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DICTAMEN Nº 21 / 2010

Materia sometida a dictamen: Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, derivada de la asistencia sanitaria prestada en diversos centros dependientes del Servicio Aragonés de Salud.

ANTECEDENTES

Primero .- A.G. en escrito fechado el día 13 de noviembre de 2008, dirigido al Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, Servicio Aragonés de Salud, que tuvo entrada en el Registro General del Gobierno de Aragón el mismo día (folios 1 a 5 del expediente), formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria con motivo de la atención que le fue dispensada en Centros del Servicio Aragonés de Salud, con solicitud de una indemnización de 310.000 €, más los intereses de demora. En este escrito se indicó, a efectos de notificaciones, el despacho del Abogado R.A.

Segundo .- De los hechos expuestos en el citado escrito de reclamación, sin perjuicio, se dice, “de ampliación en base al expediente administrativo y demás pruebas que se consigan”, puede hacerse la siguiente síntesis:

1. El día 27 de abril de 2008 quien reclama sufrió una caída y por el dolor que sintió en la mano derecha acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario “Miguel Servet”, donde se le realizó un vendaje y se le envió a su domicilio con indicación de que acudiera a su médico de cabecera.

2. Por la persistencia del dolor, fue al Centro de Salud “Actur Sur”, donde le quitaron el vendaje y le colocaron una férula, con cita para nueva visita, y es en esta segunda visita cuando al quitarle la férula notó la mano muy hinchada y sin movilidad, por lo que se le prescribió la realización de una radiografía, prueba que se efectuó en el Centro Médico de Especialidades “Grande Covián”.

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3. El resultado de la prueba radiológica evidenció fractura de los dedos de la mano derecha, siendo remitida a Rehabilitación del citado Centro de Especialidades, si bien la rehabilitación la llevó a cabo en el Centro de Disminuidos Físicos de Aragón.

4. La médico de cabecera en ningún momento remitió a la reclamante al traumatólogo.

5. En la actualidad “no puede mover los cuatro dedos distintos al pulgar, además de haber perdido toda fuerza”.

Como consecuencia de estos hechos, alega la reclamante que no entiende “porqué el médico de urgencias, no identifica la fractura de la mano para poner el tratamiento de forma inmediata, incluso operando la mano”, y por qué no fue remitida por la médico de cabecera al traumatólogo cuando ya era conocedora de la fractura de la mano, para que se le dispensase un tratamiento más adecuado, por todo lo cual la reclamante ha estimado que “no fue debidamente atendida”.

En los fundamentos de derecho del mismo escrito se hace referencia a la competencia para resolver sobre la reclamación planteada, al plazo para ejercer el derecho a reclamar, y a los requisitos del daño alegado para que la reclamación pueda prosperar, con mención de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y 142.2 y 5 de la Ley 30/1992.

En estos fundamentos se sustentó que “las lesiones, gastos daños y perjuicios” que le han sido ocasionados “son consecuencia de la acción u omisión de la Administración Sanitaria”, así como de todo tipo de secuelas, físicas o morales, derivadas de la atención sanitaria que se le dispensó, por lo que existe una “indiscutible” la relación de causalidad entre los daños producidos y el funcionamiento del la Administración sanitaria, y “patente la antijuridicidad del daño sufrido”, alegando, además, incumplimiento de la lex artis ad hoc, que constituye “una norma de conducta que exige el buen comportamiento profesional al caso concreto”, y que debe ser considerada como “un parámetro de conducta más que una concreción de deberes”.

Como medio de prueba se propone la documental consistente en la aportación al expediente de las historias clínicas completas de la paciente-reclamante que obran en Hospital Universitario “Miguel Servet” y en los Centros de Salud “Actur Sur” y Médico de Especialidades “Grande Covián”.

Al escrito de reclamación se han unido fotocopias compulsadas de los siguientes documentos: a) –Nota interconsulta de solicitud de visita preferente por Especialista con motivo de “fractura de falanges de mano” (folio 6); b) –Tratamiento (folios 7 y 8); c) Fichas del “proceso fisioterapéutico” y “actuaciones” del Centro de Disminuidos Físicos de Aragón (folios 10 a 12); d) Informes de Medicina Nuclear del Hospital Universitario “Miguel Servet” y de la Unidad de Radiodiagnóstico (folios 13 a 15); e) Petición de consulta especializada (folios 16 a 18 y 21 y 22); f) Informe de Urgencias (folio 19), y g) Parte de consulta y hospitalización (folio 20).

Con posterioridad, el Abogado de la reclamante adjuntó a sus escritos de de 2 de abril, 6 de mayo, 8 de junio y 23 de julio de 2009 fotocopias compulsadas, entre otros documentos, de: 1) Dos informes de Medicina Nuclear del Hospital Universitario “Miguel

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Servet”; 2) Cuatro fichas del proceso terapéutico y de las actuaciones en el Centro de Disminuidos Físicos de Aragón; 3) Dos Peticiones de consulta especializada; 4) Estudio óseo; 5) Informe de Urgencias; 6) Cuatro Notas de interconsulta por “fractura falanges mano + algiodistrofia; 7) Informe de asistencia en Urgencias; y 8) Resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Aragonés de Servicios Sociales reconociendo a la reclamante un grado de minusvalía, revisable, del 33 %, y Dictamen del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base (folios 203 a 218, 237 a 239 y 269 a 272).

Tercero.- El expediente remitido, correctamente ordenado, tiene un índice de documentos y numeradas sus hojas del 1 al 276.

Cuarto.- De los informes incorporados al expediente se recogen los siguientes, además de los emitidos por la Inspección Médica y por los Especialistas de la Consultora Médica:

� Informe del Servicio de Urgencias del Hospital “Miguel Servet”, de 27 de abril de 2008 (folio 37), en el que se indica que tras el ingreso, la exploración y las pruebas realizadas se le colocó a la paciente “vendaje compresivo de muñeca / sindactilar simple 2-3-4º dedo, con impresión diagnóstica de traumatismo/ (....) / esguince a nivel muñeca derecha/ esguince 3er. dedo mano derecha, y como “tratamiento del alta y recomendaciones” se indicó; “vendaje compresivo 10 días, retirar por MAP”.

� Informe de la Unidad de Radiodiagnóstico de fecha 4 de junio de 2008 (folio 14). Su contenido es como sigue: “Se observa disrupción cortical en base de falange proximal de tercer dedo, compatible con fractura”.

� Informes de Medicina Nuclear del Hospital Universitario “Miguel Servet”, de 30 de septiembre de 2008 y 13 de febrero de 2009 (folios 13 y 204), ambos referidos a exploraciones de gammagrafía ósea. En el primero se indica: “Fase arterial y pool vascular normal. Aumento de la captación en interfalángicas proximales de 2º, 3º y 4º dedos e interfalángica distal del 3º dedo de mano derecha, así como en articulación pisi-piramidal ipsilateral, todo ello sugestivo de artropatía. No hay signos gammagráficos sugestivos de algodistrofia”. Después de señalar los antecedentes, el texto del segundo informe es: “En el estudio actual se observa un único foco de aumento en la remodelación ósea de intensidad leve, sin aumento de vascularización, en IF proximal de 3º dedo de mano derecha. Sin alteraciones en la captación en las demás localizaciones del estudio de 2008. Sin signos de algodistrofia”.

� Informe del Servicio de Urgencias del Hospital “Nuestra Señora de Gracia”, fechado el día 21 de abril de 2009 (folio 218). En este informe puede leerse como historia clínica: “Paciente que refiere fracturas en 2º, 3º y 4º dedos mano derecha hace 1 año. Refiere inflamación en dichos dedos con sensación de parestesias”; como resultado de la exploración: “Discreta inflamación en falanges proximales del 2º, 3º y 4º dedos mano derecha; y como pruebas complementarias: “Rx mano derecha, sin

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alteraciones”. El diagnóstico que figura en este informe fue: 1) Parestesias en dedos postraumáticas; 2) Atrofia postraumática

� Informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario “Miguel Servet” de 22 de abril de 2009 (folio 211) en el que la “impresión diagnóstica” fue: “Rigidez postfx de 3 dedo mano derecha.- Déficit musculatura intrínseca mano derecha desconocida”.

Quinto.- Obra en el expediente un informe del Médico Inspector J.A., fechado el día 20 de marzo de 2009de 2009 (folios 198 a 200), en el que, en primer se recogen los “antecedentes” y la “información practicada” y, después, se efectúa un análisis de los hechos que se reproduce:

“Por el análisis de la Historia Clínica de la paciente, los informes clínicos de la médico de Familia Dra. M., y de los facultativos que le han tratado especialmente en lo referente al episodio reclamado. (La) Sra. A.G. sufrió una lesión en su mano derecha consecuencia de una caída, acudiendo al Servicio de Urgencias del H. Miguel Servet el 27/4/08, con inflamación, dolor y hematoma en articulación interfelángica del 3º dedo. Con dolor al nivel del lado cubital de la muñeca de la cara palmar, con movilidad limitada”.

“En la exploración practicada se le efectúan diversas Radiografías, que analizadas no demuestran la evidencia de ninguna fractura. Se acompañan en este informe copias digitales en CD de las mismas, que forman parte del Hospital (sic) clínico de la paciente en el HUMS. Se hace un tratamiento inmovilizador y se le envía a su médico de Familia para revisión, con una impresión diagnóstica de esguince. En las radiografías no se evidencia fractura. Días después, la Dra. M., como médico de familia, le quita el vendaje y le pone una férula, que debió tener 30 días. El 3/06/08 al movilizar la mano se quejó de dolor y limitación en la interfalángica proximal del 3º dedo y algo en el 4º dedo. Se solicitó RX de forma preferente con un centro concertado solicitado por la Dra. M. y le efectuaron una nueva radiografía, con un informe de la Unidad de Radiodiagnóstico con fecha 4/06/2008 indicándose ‘disrupción cortical en base de 3º dedo, compatible con fractura’ y se le trató en el Servicio de Rehabilitación y con dicho tratamiento y movilizaciones de fisioterapia ha tenido una discreta mejoría”.

“Analizando el Médico Inspector la mencionada lesión compatible con fractura, no entiende dicha afirmación, pues de ningún modo se evidencia dicha fractura en la radiografía presentada y que se acompaña en este expediente”.

“Se le da un tratamiento correcto de Rehabilitación suponiendo pudiera tener una cuadro de algodistrofia, además de osteoporosis que es diagnosticada y se propone un tratamiento con calcitonina que no realiza en su totalidad. Dicha supuesta algodistrofia no evidencia que sea consecuencia de la lesión en la mano, sino pudo entenderse más bien de posibles lesiones anteriores, o de otras causas, vinculadas a una osteoporosis como Síndrome Regional Complejo DDRC, por una atrofia de Sudeck, cuya etiología no queda clara y que pudo aparecer sin la presencia de una lesión obvia en la extremidad afectada”.

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“Posteriormente se le pide Gammagrafía comprobándose que el aumento de capitación interfalángica y en particular del 3º dedo de la mano derecha ‘es sugestivo de artropatía, no apareciendo signos gammagráficos de algodistrofia’, según informe del Dr. N. responsable de Medicina Nuclear del HUMS”.

A continuación se emitió en el informe del Médico Inspector el siguiente “juicio crítico”:

“Por la indagaciones efectuadas, parece deducirse que es atendida correctamente por los servicios sanitarios, utilizando los medios disponibles en cada momento, que no se demuestra una fractura al menos en el momento de la atención en el Servicio de Urgencias y no se justifica suficientemente la demanda de A.G., no pudiéndose demostrar relación causa-efecto entre la lesión que sufrió la paciente en su mano derecha y las supuestas consecuencias de “Mala Praxis”.

Finaliza el informe con estas “Conclusiones”:

“Analizados los informes practicados entiendo que se realizan las actuaciones médicas de acuerdo a la Lex Artis, no existen secuelas demostrables como consecuencia de la caída de la Sra. G. y se estima que las actuaciones profesionales son las correctas por parte de los diferentes servicios asistenciales en que fue atendida, por lo que este Médico Inspector entiende que no se cumplen todos los requisitos en esta reclamación patrimonial”.

Sexto.- En el informe emitido por los Drs. M., O., R. y R., Especialistas en Traumatología y Ortopedia, de la Asesoría médica a la que la entidad aseguradora lo encargó, de fecha 1 de mayo de 2009 (folios 240 a 265) [para lo que se solicito por la entidad aseguradora con fecha 13 de mayo de 2009 a la Secretaría General Técnica del Departamento las radiografías para poderlas facilitar a los peritos por ser “imprescindibles” a fin de emitir su informe, solicitud que se atendió el día 14 siguiente (folios 219 y 221)], después de las referencias al motivo de la reclamación y a la documentación analizada, de incluir un resumen de los hechos y de verter consideraciones médicas, se formularon las siguientes, y extensas, conclusiones:

“La paciente tiene antecedentes de HTA, hiperplasia suprarrenal bilateral, igualmente cuadros de ansiedad y contracturas paravertebrales musculares que la condiciona cuadros de lumbalgia y cervicobraquialgia”.

“La mano es una estructura eminentemente móvil cuya situación le hace estar sometida a numerosos mecanismos productores de lesión”.

“Tuvo un traumatismo casual en el III dedo de la mano derecha que le fue diagnosticado de esguince por lo que se procedió a tratamiento conservador el 27/4/08 en el servicio de Urgencias del HUMS, pasando posteriormente a control de Atención Primaria”.

“Los esguinces de los dedos son:

Grado I [Contusión / Distensión] (....).

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Grado II [Rotura parcial] (....).

Grado III [Rotura completa] (....)”.

“El diagnóstico es fundamentalmente clínico y por exclusión de otras lesiones articulares. El estudio de imagen RX será:

En grado I: no suele ser necesaria.

En grado II: indicada si existe dolor intenso y selectivo a la palpación de estructuras ósea vecinas.

Grado III: puede existir arrancamiento óseo en la inserción ligamentosa”.

“La paciente por los datos tuvo un esguince grado I que se trató conservadoramente”.

“La movilización precoz o incluso inmediata es el mejor medio para luchar contra el edema y el envaramiento articular, y para preservar los espacios de deslizamiento de los tendones. Se asocia dicho dedo con el vecino mediante uno o más anillos elásticos. Esta “sindactilia” logra la mejor órtesis dinámica que se mantendrá durante 3 semanas. A las 6 semanas podrá realizar su trabajo normal”.

“Los protocolos nos informan que en este tipo de lesiones la primera asistencia se prestará en Urgencias, PAC o consulta de Atención Primaria (AP) y posteriormente el seguimiento se realizará para los grados I y II en AP, los y III (sic) se derivarán al Traumatólogo. Se actuó correctamente, no es necesario el control por el especialista”.

“En este caso la paciente comentó un dolor en tabaquera anatómica y se solicitó una RX para descartar fractura de escafoides y por lo tanto se inmovilizó esta zona. El 9/5/08 se descarta lesión en el escafoides. Se actuó correctamente, no es necesario control por el especialista”.

“Se solicita nuevo control de imagen (RX) el cual informa 3/6/08 de una lesión (disrupción cortical en la base del III dedo), esta RX ha sido evaluada por el Inspector y no se evidencia ninguna fractura. Una disrupción es una fisura, es decir una fractura sin desplazamiento afecta a una cortical y la simple sindactilia es suficiente, no es necesaria la interconsulta con el especialista”.

“Todos los facultativos de AP coinciden en el tratamiento, que como hemos comentado es correcto”.

“El 13/6/08 se aconseja movilización articular”.

“La posible secuela de todo esguince digital es: aumento del volumen articular, dolor crónico e intolerancia al frío durante por lo menos un año”.

“Durante la rehabilitación presenta un DSR (Cuando definimos una entidad nosológica con varios apellidos y todos ellos son meros epítetos de la enfermedad nos encontramos, casi con toda probabilidad, ante un cuadro sindrómico en el que, desde el origen hasta el tratamiento pasando por la fisiopatología, predomina el desconocimiento. Del mismo modo,

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cuando no existe uniformidad o incluso hay auténtica confusión en cuanto a la nomenclatura y denominación de una enfermedad, nos enfrentamos a una entidad sobre la que ni los más expertos se ponen de acuerdo. Tal es el caso de la distrofia simpática refleja), que ha precisado asociar tratamiento farmacológico y que la paciente no lo efectúa correctamente por miedo a que éste afecte a su hiperplasia suprarrenal”.

“No olvidemos que el DSR es una entidad clínica caracterizada en sus comienzos por: Dolor. Inflamación. Rigidez. Pigmentación. Hiperhidrosis. Osteoporosis y atrofias (tardías y con posterioridad a los 3-6 meses) en un miembro, como consecuencia de una respuesta anormal y prolongada del Sistema Nervioso Simpático”.

“El diagnóstico precoz es difícil y clínico”.

“La osteoporosis moteada es tardía, la gammagrafía ósea no es definitiva para muchos autores y quizás se consigan mejores resultados en fases precoces de la enfermedad con la cintigrafía ósea y las pruebas cutáneas”.

“Para que aparezca una Distrofia Simpática Refleja de origen postraumático para Lankford tiene que darse Triada, como se dio en este caso:

1º.- Estímulo doloroso persistente.

2º.- Diatesis (labilidad neurovegetativa).

3º.- Reflejo simpático anormal.

Su aparición es imprevisible”.

“Como manifestación clínica aparecerían: Disestesias (dolor), Disquinesia (vasoespasmo) y Discrasia (edema), y como consecuencia de esta Triada la Distrofia según Gross. Así se manifestó en este caso, el DSR no se debe al tratamiento efectuado sino que es una complicación del traumatismo”.

“En un estudio sobre 17.500 intervenciones durante un periodo de 5 años, Kleinert y Cols encontraron 506 casos de Algodistrofia de las cuales un 25 % después de intervenciones del miembro superior, como liberación del Túnel Carpiano y Fasciectomías Palmares. Las lesiones traumáticas en cuello, torácicas o viscerales originan un Síndrome hombro-mano de Steinbroker (Campbell. Cirugía ortopédica. Volumen cuatro. 9ª edición en español de 1998, página 3837)”.

“En presencia de un cuadro clínico florido todos los autores están de acuerdo en que tratamientos precoces y enérgicos consiguen los mejores resultados como se hizo en esta caso”.

“Asocia un episodio de dolor torácico no filiado que precisó de tratamiento sintomático y un ingreso hospitalario por una pancreatitis durante el seguimiento del traumatismo articular, que posiblemente implicó una interrupción del tratamiento”.

“No ha existido mala praxis”.

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Séptimo.- En el trámite de audiencia compareció R.A., como “Abogado de A.G.” (folios 275 y 276) sin acreditar la representación de ésta, ya que, como se ha indicado (antecedente primero), se limitó a señalar en el escrito de reclamación su despacho profesional a efectos de notificaciones, y formuló alegaciones referidas a: 1) – Confirmación de “las posturas establecidas en nuestro escrito inicial de reclamación”. 2) –Producción de “la reafirmación de los factos mantenidos por esta parte, sin haber sido tenidos en la debida consideración por la administración”. 3) – Existencia de contradicciones entre el informe del Médico Inspector y la documentación del historial médico de la paciente (concretamente entre el citado informe y lo acreditado en los folios 14 y 225, sobre la existencia de fractura); 4) Carencia de prueba de lo manifestado en el informe del Médico Inspector (folio 200) sobre la posibilidad de que la lesión se produjera al margen de la caída.

Finalizan las alegaciones con la siguiente: “No cabe duda de que todo caso de posible mala praxis médica está sujeto a múltiples interpretaciones, pero lo que es lamentable es que, frente a una evidencia (caída) de la que se podrá discutir si se trató bien o no, se plantee sin ninguna base o prueba que la lesión era previa a la caída”.

Las referidas alegaciones no han sido objeto de informe alguno por la Administración.

Octavo.- La Consejera de Salud y Consumo, con escrito de fecha 6 de octubre de 2009, que tuvo entrada en el Registro de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón el día 15 del mismo mes, ha remitido el expediente y una propuesta de Resolución, suscrita el día 5 del mismo mes por la Secretaria General Técnica del Departamento e Instructora del procedimiento, “de conformidad con el artículo 12 del Reglamento por el que se regula el procedimiento de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo”, desestimatoria de la reclamación.

En la aludida propuesta se recogen en los “antecedentes” la iniciación del procedimiento con el escrito de reclamación, el contenido documental del expediente, con detalla referencia a los documentos aportados por la reclamante con el escrito de reclamación, y también con posterioridad, y de forma especial, se alude a la incorporación al expediente de las historias clínicas obrantes en los Hospitales Universitario “Miguel Servet” y “Royo Villanova”, en el Centro Médico de Especialidades “Grande Covián” y en el Centro de Salud “Actur Sur”, así como al informe del Médico Inspector, del que se recoge, en gran parte, lo dicho en los apartados “Juicio crítico” y Conclusiones”, así como la apreciación en el apartado “Análisis de los hechos” de que las pruebas con radiografías “no demuestran la evidencia de ninguna fractura”. También se recogen las conclusiones del informe de los Médicos Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Consultora Médica, que lo emitieron a solicitud de la entidad aseguradora.

Después de aludir a la tramitación seguida, con mención al trámite de audiencia, se relacionan, de forma amplia, los hechos que se estiman acreditados.

Las consideraciones jurídicas se recogen en seis “fundamentos de derecho”, en los que, después de aludir a la competencia de la titular del Departamento de Salud y

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Consumo para adoptar la resolución que ponga fin al procedimiento instruido, y de la Secretaría General Técnica del mismo Departamento para su instrucción, así como a los requisitos legales para que pueda ser reconocido el derecho a una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, y al carácter de esta responsabilidad, según doctrina jurisprudencial que se menciona, se sustenta en el fundamento de derecho cuarto que “el daño alegado por la paciente carece de la nota antijuridicidad”, y en el sexto de los fundamentos de derecho se afirma que “no concurren los requisitos exigidos para concluir la existencia de nexo causal entre la actuación médica y las secuelas alegadas por la paciente”.

Esta posición se basa en los siguientes extremos:

1. “El diagnóstico fue correcto en función de la clínica y el resultado de las exploraciones complementarias”.

2. “Se han puesto a disposición de la paciente los medios disponibles por la ciencia y aconsejados al caso que nos ocupa: Rx y gammagrafía”.

3. “No se acredita incumplimiento protocolario alguno en el control de la paciente”.

4. “El tratamiento instaurado fue el adecuado (tratamiento conservador y rehabilitación)”.

5. “La Administración pública no es responsable de cualquier resultado dañoso o lesivo que se origine durante el transcurso de la actividad de un servicio público sino sólo de aquellos que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal, y en este caso queda acreditado que la reclamante ha recibido un control continuado y adecuado pero no que las secuelas que aduce sean consecuencia de un incumplimiento de la lex artis ad hoc”.

Finaliza la propuesta de resolución poniendo de relieve que “la reclamación no ha ido acompañada de documentos e informaciones que hubieran hecho valer sus derechos”, y que la reclamante “no ha acreditado la existencia de una mala praxis que permita reconocer la existencia de responsabilidad patrimonial por la asistencia prestada”.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I

En primer lugar, hemos de indicar que en fecha 8 de abril de 2009 se ha publicado en el Boletín Oficial de Aragón la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de

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Aragón, en cuya disposición transitoria primera, bajo la rúbrica de “Constitución del Consejo Consultivo” se señala que “El Presidente y los miembros del Consejo Consultivo deberán ser nombrados y tomar posesión de su cargo en el plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, momento en el que se entenderá constituido el Consejo Consultivo y la Comisión Jurídica Asesora dejará de ejercer sus funciones”.

Dado que todavía el Consejo Consultivo de Aragón no se ha constituido, esta Comisión sigue ejerciendo sus funciones, entre las que se encontraba, en la anterior regulación legal –artículo 56.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón)- la de emitir dictamen sobre las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios en las que la Comunidad Autónoma sea competente para adoptar la resolución final –como es el supuesto que se dictamina- precepto hoy en día derogado en virtud de la Disposición Derogatoria única de la Ley 1/2009.

Sin embargo, no hay en la nueva regulación legal precepto transitorio alguno aplicable a los supuestos, como el que estamos examinando, de procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor pero que van a concluir tras la entrada en vigor de la misma (que se produjo, ex disposición final segunda de la Ley 1/2009, el mismo día de su publicación), por lo que para determinar la competencia de este órgano consultivo –en funciones- hay que estar a lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la precitada Ley. Así, el artículo 15 de la Ley 1/2009 limita, por lo que ahora interesa, la intervención del todavía no constituido Consejo Consultivo –apartado 10- al dictamen de las reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros.

En consecuencia, en el caso que se examina esta Comisión Jurídica Asesora, actuando en funciones, tiene competencia para emitir Dictamen con carácter preceptivo.

En relación a la competencia del Pleno o de la Comisión Permanente, no cabe sino referirse –aunque parezca un contrasentido aparente- a la regulación ya derogada, puesto que mal cabe hablar de competencia de órganos del Consejo Consultivo de Aragón cuando éste no se ha constituido todavía. Por tanto hemos tenido que referir la competencia en anteriores Dictámenes, posteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2009, a la Comisión Permanente en función de lo que indicaba el art. 64 en relación con el 63, del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, actualmente derogada en lo que permanecía vigente, salvo el Capítulo III del Título V, por la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del Gobierno de Aragón, sin que la Disposición Transitoria segunda de esta Ley tenga referencia alguna a procedimientos que no sean los de elaboración de anteproyectos de ley y de disposiciones generales ya iniciados a su entrada en vigor, por lo que esta situación normativa ha de ponerse en relación con el artículo 12.1 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el R.D. 429/1993, de 26 de marzo (RPRPAP) y, especialmente, con los artículos 12.2.a) y 21.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica, aprobado por el Decreto 132/1996, de 11 de julio (en adelante ROFCJA) cuya vigencia se mantendrá hasta la aprobación del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo (Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2009), por lo que atribución de competencia ha de entenderse que se mantiene con regulación a nivel reglamentario.

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II

Como ha quedado indicado en el antecedente tercero de este Dictamen, el expediente aparece foliado y se ha incluido un índice de documentos, gran parte de éstos son fotocopias compulsadas o simples, por lo que se considera que, en parte, se ha observado lo establecido en el artículo 11.3 del ROFCJA.

A la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, esta Comisión ha de pronunciarse acerca de si procede o no estimar la reclamación de indemnización efectuada por A.G.

Por mandato del artículo 12.2 del RPRPAP se ha de concretar específicamente en este Dictamen si procede entrar a considerar las cuestiones de fondo sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños alegados, con estimación, en su caso, de la cuantía y modo de la indemnización, con base en los criterios legales aplicables.

III

Reiteradamente viene significando en sus Dictámenes esta Comisión Jurídica (sirva de ejemplo lo expresado con los mismos términos en el Dictamen 12/2008, de 12 de febrero), que en el Derecho español vigente y en relación con la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, podemos encontrar su base, específicamente, en el artículo 106.2 de la Constitución al atribuir a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (Vid., por todas, la S.T.S. de 29 de abril de 2008 –recurso de casación 4791/2006-, f.d. tercero), y se cumplan los demás requisitos dispuestos en el Ordenamiento Jurídico, constituido a estos efectos por los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LPAC), mencionados en el escrito de reclamación, así como las que los desarrollen, lo que constituye una garantía fundamental de la seguridad jurídica.

Por todo ello, esta Comisión, también de forma reiterada, viene señalando los requisitos para una declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, según consolidada formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen establecido por el Derecho positivo sobre la materia, junto a la no prescripción del plazo para reclamar, pueden articularse resumidamente, al igual que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (recurso de casación 7840/2004, f. d. sexto).

También esta Comisión Jurídica en múltiples ocasiones ha indicado que el legislador ordinario al ejercitar la potestad de configuración de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que la Constitución le encomienda, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta. Así es como se ciñe la obligación de soportar el daño a la existencia de algún elemento que extraiga del ámbito de los deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de

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antijuridicidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

Respecto a la señalada antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia a la doctrina general que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (recurso de casación 4791/2006 -f.d. tercero-) que venía siendo mantenida con anterioridad al señalar: la antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 de enero y 7 de junio de 1988, 29 de mayo de 1989, 8 de febrero de 1991 y 2 de noviembre de 1993, según la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido las sentencias de 30-10-2000 y 30-2003).

Tampoco cabe olvidar que en relación con la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que entiende que es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, como se ha declarado reiteradamente, es imprescindible que exista un nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. (Vid., por todas, S. T. S. de 26 de abril de 2007 (recurso de casación 2102/2003, f.d. tercero).

IV

Al no cuestionarse la legitimación de la reclamante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la LPAC, la primera cuestión que ha de examinarse al analizar la documentación remitida es si el escrito de reclamación ha sido presentado en plazo.

En este punto, el artículo 142.5 de la LPAC dispone: “En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación de las secuelas”.

Habiéndose presentado el escrito de reclamación el día 13 de noviembre de 2008 de y al estar los daños alegados especialmente referidos a la fecha del tratamiento dispensado en el Servicio de Urgencias a la paciente el día 27 de abril de 2008 como consecuencia de su alegada caída, resulta manifiesto que cuando la reclamación fue presentada no había transcurrido el plazo legal para el ejercicio del derecho a reclamar ante la Administración sanitaria.

Por otra parte, no aparece acreditada en el expediente la representación alegada por R.A. pero, dadas las actuaciones llevadas a cabo por éste en el procedimiento, será de aplicación la presunción de la representación recogida en el último inciso del apartado 3 del citado artículo 32 de la LPAC.

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V

Siguiendo el orden establecido en el Capítulo II del RPRPAP, ha de indicarse que el artículo 6.1 del mismo establece que el escrito de reclamación, con el que se iniciará el procedimiento, irá acompañado de cuantos documentos e informaciones se estimen oportunos y “de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”, exigencia reglamentaria que ha de ponerse en correspondencia con el artículo 9 del mismo Reglamento, vinculado con el anteriormente citado, y relacionado con el artículo 80 de la LPAC, e incluso con el artículo 10 del RPRPAP.

Al escrito de reclamación, y a otros cuatro posteriores firmados por el Sr. A., se adjuntaron fotocopias compulsadas de los documentos relacionados en el antecedente segundo de este Dictamen, que no han sido contradichos, y se efectuó proposición de prueba que se estima practicada con la incorporación del expediente de las historia clínicas de la paciente.

VI

Examinadas las cuestiones formales y señaladas los antecedentes de este Dictamen las causas motivadoras de la reclamación, la siguiente cuestión, ya de fondo, a considerar se centra en determinar si se produjeron los daños alegados como consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los servicios sanitarios, que la reclamante no tenga del deber de soportar, así como la existencia del necesario nexo de causalidad entre la asistencia sanitaria que le fue dispensada y los daños alegados.

Las particularidades que presenta la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el carácter de sus prestaciones, justifica la conveniencia de efectuar previamente algunas citas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionadas con esta materia, cuyos criterios, lógicamente, habrán de adecuarse al supuesto que se considera. Así, en la Sentencia de 11 de julio de 2007 (recurso de casación 9.779/2003 - f.d. segundo) ha sustentado:

En el desarrollo del motivo (casacional) la recurrente centra su argumentación en el carácter objetivo de la responsabilidad, entendiendo que, una vez que no se ha producido el resultado curativo por parte de la Administración sanitaria pública, el principio de responsabilidad objetiva conduce, sin más, a la procedencia de reconocimiento de indemnización. Mas no considera la recurrente que, como se hace ver en la sentencia recurrida, a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como aseguradora de todo resultado sanitario contrario la salud de actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

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Por lo contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir a la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración.

Recientemente, el mismo Alto Tribunal en su Sentencia, ya citada, de 23 de febrero de 2009 (f.d. tercero) ha efectuado una síntesis de su doctrina sobre esta materia sintetizada de la forma siguiente:

Como hemos indicado en fechas recientes [sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04), F.J. 4º)], la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05, FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo de la producción de un resultado dañoso [sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)].

A su vez, como en tantos Dictámenes anteriores, se estima conveniente recordar que el Consejo de Estado (Dictámenes 166 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo) y esta Comisión (por todos su Dictamen 132/2003, de 23 de septiembre) vienen sustentando de forma reiterada que “para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan sólo en caso de su infracción cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización”.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (recurso de casación 6.595/2001 - f.d. cuarto-D) acoge lo dicho por la Sala de lo Civil del mismo Tribunal para conceptuar la lex artis: Se entiende por “lex artis ad hoc” como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina –ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado e intervención del enfermo, de sus

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familiares, o de la misma organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida.

Finalmente, a efectos aclaratorios, se estima conveniente reproducir, una vez más, lo indicado en el fundamento de derecho cuarto, párrafo quinto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (recurso de casación 2364/2004) sobre la procedencia de distinguir entre praxis médica y lex artis, cuestión que motivó el recurso. La posición adoptada se expresó por el Tribunal en los siguientes términos:

Según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate. Es posible que la idea de mala praxis médica implique algo más, a saber: una actuación negligente y descuidada. Y es posible, asimismo, que no toda desviación de la lex artis se deba a negligencia o descuido; lo que, llegado el caso, podría ser relevante a efectos de la responsabilidad disciplinaria o, incluso, penal del personal sanitario. Ahora bien, en materia de responsabilidad patrimonial el concepto clave es sólo el de lex artis, tal como ha quedado arriba definido. Seguramente habría sido mejor que la sentencia impugnada no hubiese usado la expresión "mala praxis"; pero la verdad es que, al margen de esta inexactitud terminológica, que por cierto sólo ocurre una vez en todo el texto de la sentencia impugnada, ésta se ocupa de analizar si la actuación de los servicios sanitarios se ajustó a lo que generalmente se considera correcto en casos como el de la hija de la recurrente. Toda su motivación, particularmente concienzuda, va encaminada a comprobar si, a la vista de todas las pruebas, puede decirse que los servicios médicos actuaron según los cánones generalmente considerados correctos para ese tipo de supuesto. Una simple -y aislada- inexactitud lingüística no es suficiente para sostener que la sentencia impugnada no ha examinado el problema, crucial en el presente caso, de la observancia de la lex artis. Por ello no ha habido infracción alguna de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

Por todo lo expuesto se estima conveniente, como anteriormente lo ha hecho esta Comisión Jurídica en otros Dictámenes, considerar el problema desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial que orienta la apreciación de la existencia en un caso concreto de buena o mala praxis médica, o mejor, por lo dicho, si ha sido observada la lex artis.

A tal efecto, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2005 (recurso de casación 8107/2000), debemos hacer algunas precisiones sobre el sintagma lex artis, utilizado en este Dictamen y que, cada vez con más frecuencia, aparece en la jurisprudencia de la Sala 3ª del citado Tribunal. Y así, por ejemplo, en la Sentencia de 17 de mayo del 2004 (recurso de casación 8382/1999), ya se dijo que, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían, en principio, irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo, también pueden tener trascendencia, en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, que algunos consideran requisito clave de la responsabilidad objetiva o por el resultado. Esta apreciación de si hubo un uso correcto de la técnica, con vistas a tener o no por establecido la existencia del nexo causal, sin entrar en si tal uso fue o no negligente, es muy delicada, pues la medicina, no suele presentar un único método, por más que la

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protocolización de los actos médicos invita a ajustarse a unas pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico, lo que no excluye que puedan existir –y así ocurre frecuentemente– otros métodos que, pese a no ser de uso generalizado, pueden ser igualmente utilizados, si en el caso concreto se considera que pueden ser más eficaces.

Después de reiterar lo dicho en la Sentencia de 17 de mayo de 2004 y reproducir, en parte, su fundamento de derecho quinto, en la de 14 de marzo de 2005, que acaba de ser mencionada, el Tribunal advirtió: De los argumentos que utiliza la parte recurrente parece deducirse que entiende que por ser la responsabilidad de la Administración una responsabilidad objetiva, aquélla se convierte en aseguradora universal. Concretamente cuando afirma que la Sala de instancia aplica el criterio de que «la prueba de error o de mala praxis corresponde al demandante». Porque no es esto lo que resulta de la sentencia impugnada, sino que –a la vista de lo que resulta de las actuaciones– no hay prueba de esa mala praxis.

Análoga afirmación (no hay prueba de una mala praxis por parte de la reclamante, que se ha limitado a verter su criterio personal sobre la adecuación de la atención sanitaria que le fue prestada) puede hacerse ante la reclamación que viene siendo objeto de consideración en este Dictamen, según resulta de los informes médicos que obran en el expediente, como posteriormente se indicará.

Pero es que, además, por lo anteriormente indicado, puede decirse en este caso lo mismo que ha sustentado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casación 3.743/2004 - último párrafo del fundamento de derecho cuarto): No hay ningún informe médico que contradiga las conclusiones anteriores, sobre una complicación derivada de una posible y en ningún caso acreditada mala praxis médica, no habiendo propuesto el recurrente en la instancia ninguna pericial que pudiera servir de soporte a sus pretensiones. Anteriormente se dice en el mismo fundamento de derecho de esta Sentencia: En todo caso y aun cuando la apreciación de la prescripción exime entrar a analizar si concurrirían los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a efectos puramente dialécticos, señalaremos que no cabría apreciar ésta, pues de los distintos informes médicos obrantes en autos no resulta acreditado que ni en las intervenciones quirúrgicas, ni en el tratamiento rehabilitador se haya producido una infracción de la "lex artis", lo que sería indispensable, frente a lo que sostiene el actor al hablar de responsabilidad objetiva, para poder apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Y es que por la señalada falta de prueba de los daños meramente alegados, pero no probados por la reclamante, conviene señalar que el principio onus probandi incumbit ei qui asserit tuvo acogida en el artículo 1.214 del Código Civil hasta la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que lo mantiene pero de forma flexible al disponer en el apartado 6 del artículo 217 que habrá de tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, algo que la jurisprudencia ya había sustentado al admitir la inversión de la carga de la prueba en atención a la mayor disponibilidad de los medios probatorios, sirva de ejemplo la Sentencia de 22 de noviembre de 2000 (recurso de casación 1046/1995)en la que, después de hacer referencia al artículo 1.214 del Código Civil y al mencionado principio que lo inspiraba, señaló (f. d. tercero): El principio general que atribuye la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien se limita a negar un hecho, tiene las naturales excepciones derivadas de la naturaleza positiva o negativa de ese mismo hecho, e incluso de la

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consideración de quién hubiese podido efectuar dicha demostración con mayor facilidad, o con menos esfuerzo. En este caso, la prueba de haberse observado la lex artis se estima que le correspondía a la Administración sanitaria, sin perjuicio de la que ha podido realizar, y no lo ha hecho, quien ha ejercido el derecho a reclamar ya que, como se ha indicado, se ha limitado a la mera formulación de alegaciones a lo largo del procedimiento.

A este respecto cabe reproducir el siguiente párrafo del fundamento de derecho cuarto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008, ya citada:

Constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa; en el mismo sentido la sentencia de 7 de septiembre de 2005, entre otras muchas. Ello es distinto de los supuestos en que se invoca la existencia de fuerza mayor o en general la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad de la Administración, que esta debe acreditar para que tal causa de exoneración resulte operativa (SS. 24-2-2003, 18-2-1998, 15-3-1999). En materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba, a que alude la jurisprudencia (SS. 20-9-2005, 4-7-2007 y 2-11-2007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que, como señala a citada sentencia de 4 de julio de 2007, "obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica".

Y en la ya varias veces mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 (f.d. tercero), se advirtió que la peculiar configuración de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis [véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93, FJ 7º.c), y la de la Sala Primera, invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (casación 3475/96, FJ 6º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98, FJ 2º)]..- En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea

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o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva la reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la <<facilidad de prueba>>, aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03, FJ 4º)].

Como tantas veces ha indicado esta Comisión Jurídica en sus Dictámenes, y el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 23 de noviembre de 2006 (recurso de casación 3.374/2002 - f.d. quinto) y 3 de mayo de 2007 (recurso de casación 4.927/2003 - f.d. cuarto), es jurisprudencia reiterada la que señala que el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, sino que es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (Vid. asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la causalidad adecuada o eficiente reiteradamente recogida en los Dictámenes de esta Comisión Jurídica –Dictámenes 279/2001, de 4 de diciembre; 90/2003, de 24 de junio, y 106/2006, de 13 de junio; e incluida, entre otras, en las Sentencias del T.S. –Sala de lo Civil- de 27 de enero de 2006, y – Sala de lo Contencioso-administrativo- de 8 de mayo de 2006).

Y por las circunstancia concurrentes en la reclamante no está de más recordar lo dicho en otros dictámenes (Vid. Dictamen 247/2006, de 7 de noviembre) en los que se señaló que la antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos, que la doctrina científica ha diferenciado entre los “típicos” –aquellos cuya producción puede esperarse por el estado de la ciencia y de la técnica en el momento de la prestación sanitaria-, los “personalizados” – los debidos a patología peculiar del paciente o a circunstancias personales- y los “excepcionales, imprevisibles o improbables”, diferenciación acogida por la Jurisprudencia.

VII

Tras lo expuesto, se considera que puede ya plantearse si la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue la adecuada, es decir, si tal asistencia fue realizada de acuerdo con el estado del saber en la actualidad, de modo que pueda considerarse que se está ante unos hechos que no constituyen un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste recogida en el artículo 141.1 de la LPAC, y si fueron suficientes los medios con los que aquella asistencia fue dispensada, dentro de los disponibles.

Para llegar a una conclusión sobre este extremo se considera necesario analizar y valorar los hechos acreditados en el expediente y, de forma especial, los informes emitidos,

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sin perjuicio de que esta Comisión Jurídica haya de referirse, al igual que en otros dictámenes, al incumplimiento en la instrucción del procedimiento de lo dispuesto en el artículo 10.1, segundo párrafo, del RPRPAP, que contiene el siguiente mandato: “En todo caso, se solicitará informe al servicio cuyo funcionamiento hay ocasionado la presunta lesión indemnizable”.

Al mismo tiempo, esta Comisión echa en falta, y así lo viene advirtiendo en sus Dictámenes, la emisión de un informe fundado técnicamente, con criterios médicos o, en su caso, jurídicos, sobre las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia.

Ahora bien, dado el carácter técnico-médico que tienen los informes emitidos, que esta Comisión Jurídica, por ese carácter, no puede confrontar con criterios propios de esta naturaleza, ni tampoco, por la misma razón con los sustentados por la reclamante en el escrito de reclamación, o, lo que es lo mismo, lo dicho en este escrito por la reclamante, y también en el de alegaciones en el trámite de audiencia, por constituir una valoración personal de hechos y una exposición de criterios subjetivos relacionados con la calidad y adecuación de la asistencia médica que le fue dispensada a la paciente carente de fuerza probatoria.

En relación con lo que acaba de señalarse, se estima conveniente recoger en este Consideración Jurídica lo sustentado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de diciembre de 2008, (recurso de casación 7.931/2004 - f.d. cuarto), en el que fueron vertidos, entre otros, los siguientes criterios que sirvieron para que la Sentencia recurrida no fuera casada, y que no pueden ser desconocidos en el caso que se considera, salvadas las diferencias procesales o procedimentales:

En cualquier caso, todos los motivos casacionales pueden refundirse en uno solo, dirigido a alegar la existencia de responsabilidad de la Administración, que el recurrente considera objetiva, y cuya argumentación conduce a la procedencia de estimar el recurso, precisamente con fundamento en los distintos preceptos que el recurrente invoca y de los que, en su entender, resulta esa procedencia como consecuencia del carácter objetivo de la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Conviene hacer constar ante todo que el criterio de la sentencia objeto del presente recurso se fundamentó en la inexistencia de una infracción de la denominada lex artis aplicable al caso, partiendo de que la atención dispensada a la paciente y todas las actuaciones médicas que sobre la misma incidieron resultaron correctas adecuadas, y realizadas conforme a la lex artis, deduciéndolo ello, esencialmente, de la prueba pericial practicada en las actuaciones con argumentos que no han resultado rebatidos.

Y es necesario destacar que la valoración de los hechos y elementos probatorios que el Tribunal de instancia realiza no ha sido eficazmente combatida por el recurrente, ya que, habiendo desaparecido el recurso de casación por error de hecho en la valoración de la prueba, la valoración de los distintos elementos probatorios efectuada por el Tribunal de instancia, sólo puede ser contradicha, según una reiterada doctrina de esta Sala, alegando la existencia de una infracción de los preceptos legales sobre valoración de prueba tasada o argumentando que la conclusión valorativa realizada por el tribunal de instancia resulta contraria a la lógica o arbitraria, y ello,

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fundamentalmente, con base en los dispuestos en el art. 9 de la Constitución que excluye la actuación arbitraria de los poderes públicos.

En el presente caso, como decimos, el recurrente no solamente no ha combatido la conclusión de inexistencia de infracción de la lex artis, lo que necesariamente conduce a la desestimación del motivo al no apreciar la Sala la existencia de una lesión antijurídica con la conclusión de que las consecuencias del mismo han de ser soportadas por la paciente, sino que tampoco es admisible la postura del mismo que, invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, pretende que la Administración sanitaria ha de responder en todos aquellos caos en que no se consiga una efectiva curación del paciente (seguidamente se incorpora la doctrina recogida en la Sentencia de 30 de octubre de 2007).

Pues bien, esta Comisión Jurídica, como ha dicho reiteradamente en sus Dictámenes (Vid., por todos, el Dictamen 138/2007, de 20 de julio), “ha de ponderar los informes médicos de que dispone para emitir sus dictámenes y viene valorando de forma especial, por su carácter, los informes de la Inspección Médica”, reiterando así el criterio mantenido en Dictámenes anteriores de otorgar especial consideración para valorar la prueba derivada de los informes que obren en los expedientes, al informe del Médico Inspector, sobre lo que también se ha manifestado de forma favorable el Tribunal Supremo [sirva de ejemplo lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 (recurso de casación 4.285/2003) en la que, al referirse a la sentencia de instancia, se califica a la Inspección Médica como “órgano especializado de la Administración” para enjuiciar las actuaciones médicas de los servicios públicos sanitarios], sin desconocer los criterios sustentados en el informe de los Médicos Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica de la consultora médica a la que lo solicitó la entidad aseguradora, sin que, por otra parte, esta Comisión Jurídica pueda disponer, por la omisión ya señalada, de un informe del correspondiente servicio, que equivaldría al citado en esta misma Sentencia (el del Jefe del Departamento de Obstetricia y Ginecología).

De estos últimos informes, únicos que aportan criterios médicos, los restantes están referidos a la atención prestada y al estado de la paciente, sin análisis de la adecuación de la asistencia que le fue dispensada, cabe señalar, en primer lugar, que no ha de ser considerada la causa del traumatismo, previa y ajena a la actuación de los servicios sanitarios de la Administración, sino la atención dispensada y, en consecuencia, si se observó la lex artis y si los medios utilizados fueron los adecuados. A su vez, de lo sustentado en los referidos informes se desprende que, según el informe del Médico Inspector las actuaciones médicas de atención a la paciente, ahora reclamante, se realizaron “de acuerdo con la Lex Artis” y tales actuaciones fueron “las correctas por parte de los diferentes servicios asistenciales en que fue atendida”, no habiendo quedado demostrada “la relación causa-efecto entre la lesión que sufrió en su mano derecha y las supuestas consecuencias de mala praxis”, y tampoco la existencia de “secuelas demostrables como consecuencia de la caída” de quien reclama, y en las conclusiones del informe de los Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Consultora Médica se asevera que “no ha existido mala praxis” y, además, que el tratamiento conservador prestado en la primera asistencia en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario “Miguel Servet” fue correcto, en lo que coinciden ”todos los facultativos de AP”, con la precisión de que no era “necesario control por especialista”. Pero es más, en el escrito de alegaciones correspondiente al trámite de audiencia expresamente se dice que

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“se podrá discutir si se trató bien o no”, a la entonces paciente al dispensarle la asistencia sanitaria (antecedente séptimo de este Dictamen).

Dicho esto, se insiste en lo ya señalado en la Consideración Jurídica VI de este Dictamen al hacer referencia a la jurisprudencia citada, “que a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en el que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación”, pues “es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración”.

Por otra parte, quienes emitieron estos informes tuvieron especialmente en cuenta las pruebas radiológicas realizadas, y su estudio dio lugar a que el Médico Inspector afirmara en su informe que “en la exploración practicada se le efectúan diversas Radiografías, que analizadas no demuestran la evidencia de ninguna fractura”, y ante el informe de la Rx de 4 de junio de 2008 (antecedente tercero de este Dictamen) señala que “no entiende” que la disrupción cortical sea “compatible con fractura”, añadiendo: “pues de ningún modo se evidencia dicha fractura en la radiografía presentada y que se acompaña en este expediente”. Acerca de esta cuestión, los Médicos Especialistas sustentaron en su informe que sólo por lesiones del grado III se derivarán los pacientes al Traumatólogo, la actuación fue correcta porque “solicitada una escafoides RX para descartar rotura de escafoides y por lo tanto se inmovilizó esta zona. El 9/5/08 se descarta lesión en el escafoides” y, además, se solicitó “nuevo control de imagen (RX) el cual informa 3/06/08 (sic) de una lesión (disrupción cortical y la simple sindactilia es suficiente, no es necesaria la interconsulta con el especialista”. Por lo que se acaba de exponer, se recuerda la cita efectuada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007 por señalar que “de los distintos informes médicos obrantes en autos no resulta acreditado que ni en las intervenciones quirúrgicas, ni en el tratamiento rehabilitador se haya producido una infracción de la “lex artis”, lo que sería indispensable, frente a lo sostiene el actor al hablar de responsabilidad objetiva, para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración”.

Es cierto que en las hojas de ínter consulta de Rehabilitación –Centro Médico de Especialidades “Grande Covián”, Sector Hospital “Royo Villanova”- se indicó como “enfermedad actual”, en la de 13 de junio de 2008 (folios 6 y 233) “fractura de falanges mano”; en la de 17 de junio de 2008 (folios 7 y 225) “fractura proximal de 3er. dedo mano derecha (posible fractura en base 5º MCP mano, o por lo menos contusión), tratamiento”; en las de 25 de julio (folios 8 y 226) y 9 de septiembre de 2008 (folios 9 y 227) “fractura IF proximal 4º y 3º dedos mano derecha; algo distrofia secundaria, continuación tratamiento”, y en las de 22 y 27 de abril de 2009 (folios 212 a 215) “fractura falanges mano derecha + algo distrofia. Precisamente la algo distrofia aparece en las peticiones de consulta especializada como diagnóstico presunto (folios 18, 106, etc.) y la algodistrofia en mano derecha fue el motivo de la exploración en la Unidad de Medicina Nuclear del Hospital Universitario “Miguel Servet” por gammagrafía ósea efectuada el día 30 de septiembre de 2008 (folios 13 y 229), en la que, según el informe de esta fecha, no se hallaron “signos gammagráficos sugestivos de algodistrofia”, si bien se observó “aumento de la captación en interfalángicas proximales de 2º, 3º y 4º dedos e interfalángica distal 3º dedo de mano derecha, así como en articulación pisi-piramidal ipsilateral, todo ello sugestivo de artropatía”, pero en posterior

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informe de esta Unidad, de 13 de febrero de 2009 (folio 204), apartado “antecedentes”, se alude a “fractura falanges mano derecha en abril de 2008”.

Por último, el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario “Miguel Servet”, de 27 de abril de 2008 (folios 19 y 37), fecha de la caída de la reclamante, la impresión diagnóstica fue traumatismo, esguince a nivel muñeca derecha, esguince 3er dedo mano derecha” y sin embargo en el apartado “enfermedad actual” del informe del mismo Servicio de 22 de abril de 2009 (folio 211) se indica que la paciente fue “derivada MAP por ‘FX falange proximal 3 dedo en junio 2008, aunque en gammagrafía realizada por RHB se aprecia lesión en otros dos dedos. Descartar algodistrofia”, y la impresión diagnóstica fue: “Rigidez postfx de 3 dedo mano derecha. Déficit musculatura intrínseca mano derecha desconocida”.

De forma paralela a la expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de junio de 2009 (recurso de casación 287/2005 – f.d. quinto), lógicamente referida a la prueba procesal, esta Comisión, al igual que en Dictámenes anteriores, sin olvidar las deficiencias manifestadas en el inicio de esta Consideración Jurídica, estima que procede efectuar una valoración conjunta de las pruebas que obran en el expediente, reseñadas en los antecedentes, que se acaban de reproducir parcialmente, sin perjuicio de considerar improcedente valorar como diagnósticos las meras referencias existentes en los documentos citados, lo que resulta más importante es que en ninguno de ellos, ni de los restantes que han podido ser consultados por obrar en el expediente, se ha efectuado pronunciamiento alguno que sirva de apoyo a la alegación efectuada por la reclamante para confirmar lo por ella sustentado acerca de la inobservancia de la lex artis o de mala praxis en la atención sanitaria que le fue dispensada.

Por lo contrario, los informes del Médico Inspector y de los Médicos Especialista de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Consultora Médica, a los que se acaba de hacer referencia, en los que se ha acreditado la existencia de una adecuada praxis, sin que se haya propuesto o aportado prueba de contrario, incluso acerca de la producción de daños antijurídicos a la reclamante, llevan a esta Comisión Jurídica a considerar que fue observada la lex artis ad hoc, y que los medios utilizados y los tratamientos dispensados a A.G. fueron adecuados, lo que da lugar a que se aprecie que falta el nexo de causalidad necesario para que la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria formulada pueda prosperar, recordando al mismo tiempo, como reiteradamente lo ha hecho la jurisprudencia y ha recogido esta Comisión Jurídica de forma reiterada en sus Dictámenes, que la medicina no es una ciencia exacta, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 [f.d. tercero-b – recurso de casación 8252/1996] ha precisado que los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano.

Por cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:

“Por las razones expuestas en el cuerpo de este Dictamen, y de conformidad con la propuesta de resolución formulada por el Departamento de Salud y Consumo del Gobierno

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de Aragón, a juicio de esta Comisión Jurídica Asesora procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por A.G. por la deficiente asistencia sanitaria que, estima, le fue dispensada en Centros del Servicio Aragonés de Salud”.

En Zaragoza, a doce de enero de dos mil diez.