deveres dos membros dos Órgãos sociais das sociedades comerciais

Deveres dos Membros dos Órgãos Sociais das Sociedades

Comerciais

Lisboa, 6 de Junho de 2012

Índice

1. Órgãos de administração e órgãos de fiscalização

2. Deveres dos membros dos órgãos de administração

3. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização

4. Responsabilidade

5. Conclusões

1. Órgãos de administração e órgãos de fiscalização

1. Órgãos e actividades das sociedades comerciais

Tipos de actividades (a que correspondem, normalmente, órgãos de natureza diversa):

• Actividade deliberativa – órgão deliberativo (assembleia dos sócios)

• Actividade de administração – órgãos de administração

• Actividade de fiscalização – órgãos de fiscalização

1.1. As actividades de administração e de fiscalização

Poderes de gestão(n.º 1)

Administração (artigo 405.º CSC, para sociedades anónimas)

Poderes de representação (n.º 2)

1.1. As actividades de administração e de fiscalização Poderes de gestão – gerir as actividades da Sociedade

(artigo 405.º, n.º 1) Enumeração exemplificativa (artigo 406.º CSC): convocação de assembleias gerais aquisição, alienação e oneração de bens imóveis prestação de garantias extensões ou reduções importantes da actividade da

Sociedade modificações importantes na organização da empresa projectos de fusão, cisão e transformação da Sociedade

Decisões estratégicas ou fundamentais sobre os objectivos empresariais, a organização dos meios produtivos, dimensão e localização da empresa, as várias políticas empresariais – produção (tipos de produtos e definição dos mercados), distribuição, pessoal, financiamentos, bem como os correspondentes actos de execução ou desenvolvimento dessas decisões.


Poderes de representação – exteriorização da vontade da Sociedade

Estes poderes são conferidos ao órgão de administração (ou aos seus membros): Sociedades em Nome Colectivo – artigo 193.º, n.º 1 CSC; Sociedades por Quotas – artigo 252.º, n.º 1 CSC; e Sociedades Anónimas – 408.º CSC

Poderes de representação orgânica ≠ representação por substituição de vontades (mandatário)


Delegação de poderes do órgão de administração

Sociedades por Quotas: artigo 261.º, n.º 2 CSC; a gerência pode delegar num ou mais gerentes competência para determinados negócios ou espécie de negócios

Sociedades Anónimas: 407.º CSC - delegação de poderes de gestão; 408.º, n.º 2 CSC - delegação de poderes representativos

Delegação não exclui a competência normal dos outros administradores nem do órgão, nem a responsabilidade daqueles (artigo 407.º, n.º 2 CSC)


Delegação da gestão corrente

Artigo 407.º, n.º 3 – necessidade de previsão estatutária

Matérias indelegáveis:a)escolha do presidente do Conselho de Administração b)cooptação de administradoresc)pedido de convocação de Assembleias Geraisd)aprovação de relatórios e contase)prestação de cauções e garantiasf)mudanças de sede e aumentos de capitalg)projectos de fusão, cisão e transformação

Delegação não exclui a competência do Conselho de Administração para deliberar sobre as matérias delegadas; dever de vigilância pelos administradores “não delegados” (remissão)


Fiscalização – controlo interno das Sociedades – sócios e órgãos sociais

Fiscalização da actividade da administração, das contas da Sociedade, dos sistemas de controlo e gestão de riscos e auditoria interna, avaliação das práticas e métodos contabilísticos, verificação de irregularidades, etc.

Órgãos responsáveis variam consoante os tipos de Sociedade, as escolhas feitas no pacto social e a aplicação de critérios definidos na lei: Conselho Fiscal, Conselho Geral e de Supervisão, Comissão de Auditoria integrada no Conselho de Administração, Fiscal Único, ROC ou SROC

1.2. Sociedades por quotas

Gerência

Conselho Fiscal ou Fiscal Único / ROC*

* Se a Sociedade não tiver Conselho Fiscal (que integre ROC) ou Fiscal Único (ROC), deve designar um ROC para proceder à revisão legal das contas se forem ultrapassados, durante dois anos consecutivos, dois dos seguintes limites:• Total do balanço - € 1.500.000,00• Total das vendas líquidas e outros proveitos - € 3.000.000,00• Número de trabalhadores (média) – 50

Administração

Fiscalização

1.3. Sociedades anónimas: modelos de organização Três modelos alternativos de estrutura de administração e fiscalização:a)Conselho de Administração + Conselho Fiscal (“modelo latino”);b)Conselho de Administração com Comissão de Auditoria + ROC (“modelo anglo-saxónico”);c)Conselho de Administração Executivo + Conselho Geral e de Supervisão + ROC (“modelo dualista ou germânico”).

Sociedades com “modelo latino” – fiscalização:a)Fiscal Único (obrigatoriamente ROC) ou Conselho Fiscal (integrando ROC); oub)Conselho Fiscal + ROC ou SROC (quando se trate de Sociedade cotada em bolsa ou quando sejam ultrapassados, por dois anos consecutivos dois dos segs. limites: total do balanço - € 100.000.000,00; total das vendas líquidas e outros proveitos - € 150.000.000,00; número médio de trabalhadores - 150).


Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado

Lealdade

Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas

“Comuns”

2.1. Deveres fundamentais (gerais)

Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado

Lealdade

Sociedades Por Quotas e Sociedades Anónimas

“Comuns”

Dever de cuidado (Órgão de Administração) (artigo 64.º, n.º 1, alínea a) CSC)

“ (...) relevando a disponibilidade, a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado;”

a) Disponibilidadeb) Competência técnicac) Conhecimento da actividade da Sociedaded) (Critério de) Adequação às suas funçõese) Diligência de um gestor criterioso e ordenado

Responsabilidade (remissão)


2.1. Deveres fundamentais (gerais) Dever de lealdade (Órgão de Administração) (artigo 64.º,

n.º 1, alínea b) CSC)

“(...), no interesse da sociedade, atendendo aos interesses a longo prazo dos sócios e ponderando os interesses dos outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como os seus trabalhadores, clientes e credores.”

a) Noção de “Interesse”• Da Sociedade• Dos sócios (a longo prazo)• Dos demais intervenientes

b) Conflitos dos diversos “Interesses”

2.2.1. Deveres específicos

Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado (artigo 64º , a) CSC)

Lealdade (artigo 64º , b) CSC)

Sociedades Por Quotas e Sociedades Anónimas

“Comuns”

2.2.1. Deveres específicos “comuns” Deveres específicos “comuns”

a) Respeitar as deliberações sociais e o pacto social

b) Prevalência do interesse da Sociedade• Incumprimento justificado de deliberações sociais• Convocação de Assembleias Gerais• Iniciativa quanto a deliberações nulas• Fiscalização de aumentos de capital

c) Dever de colaboração • Fusão• Cisão• Transformação• Dissolução e Liquidação

2.2.1. Deveres específicos “comuns” Deveres específicos “comuns”

d) Publicidade dos factos sociais

e) Relatar anualmente a gestão e apresentar contas• Elaboração dos documentos de prestação de contas• Assinatura dos documentos de prestação de contas • Apresentação das contas • Prestação de informações • Reforma ou elaboração de novas contas

f) Apresentação à insolvência

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de vigilância de realização de entradas diferidas

a) Sociedade por Quotas• Exigibilidade• Mora• Sujeição à exclusão / Perda (total ou parcial) da

quota

b) Sociedade Anónima• Exigibilidade• Mora• Perda da acções a favor da Sociedade

c) Responsabilidade (remissão)

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de não celebrar negócios com Sociedade Anónima

a) Proibição geral de não celebração de (qualquer) negócio• Princípio geral• Conceder crédito• Efectuar pagamentos por conta de administrador• Actuar como garante de administrador• Adiantar remunerações

b) Procedimento e consequências legais

c) Excepção à proibição geral

Dever de prestar caução (remissão)

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de exclusividade Proibição de concorrência / Titularidade de participações

sociais

a) Sociedade por Quotas• Proibição de concorrência• “Actividade Concorrente”• Consentimento• Sanções e procedimento

b) Sociedade Anónima • Proibição de exercício de outras actividades

profissionais• Proibição de concorrência• Consentimento• “Actividade Concorrente” / Sanções e procedimento• Comunicação da titularidade de participações sociais

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de realizar o objecto social

a) Sociedade por Quotas

b) Sociedade Anónima• Dever de Vigilância

Dever de “não execução” de deliberação nulas


b) Sociedade Anónima

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de não renunciar livremente ao cargo

a) Sociedade por Quotas• “Justa Causa” de renúncia

b) Sociedade Anónima• Renúncia abusiva

Dever de convocar Assembleias Gerais


b) Sociedade Anónima

2.2.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas Dever de informação

a) Sociedade por Quotas• Princípio geral• Não prestação de informação / Recusa• Informação em Assembleia Geral

b) Sociedade Anónima• Direito mínimo à informação• Informação antes da Assembleia Geral• Informação em Assembleia Geral• Direito colectivo à informação• Não prestação de informação / Recusa


CF com ROCModelo “clássico” CF sem ROC

Fiscal Único

Breve revisão dos modelos Modelo anglo-saxónico (ou monista) –Comissão de Auditoria + ROC

Modelo germânico ou dualista – Conselho Geral e de Supervisão + ROC

aptidão profissional específica

Requisitos de elegibilidade literacia financeira

independência

incompatibilidades

3.2. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização

Deveres de Fiscalização

Contabilística

Política

3.2. Deveres dos membros dos órgãos de fiscalização

Fiscalização política

Fiscalização da actividade de administração

Fiscalização da legalidade

Fiscalização contabilística

verificar a regularidade dos livros, registos contabilísticos e dos documentos de suporte

verificar a extensão da caixa e as existências

verificar a exactidão dos documentos de prestação de contas

verificar as políticas contabilísticas e critérios valorimétricos


Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado

Lealdade

Sociedades Anónimas

Sociedades por Quotas


Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado

Lealdade



3.1. Deveres fundamentais (gerais) Deveres de cuidado e de lealdade (Órgão de Fiscalização)

(artigo 64.º, n.º 2 CSC)

“(...) devem observar deveres de cuidado, empregando para o efeito elevados padrões de diligência profissional e deveres de lealdade, no interesse da Sociedade”

a) Dever de Cuidado• Aplicação, adaptada, do dever de cuidado da

Administração• Critério dos “elevados padrões de diligência

profissional”

b) Dever de Lealdade• Aplicação, mitigada, do dever de lealdade da

Administração• Interesse (apenas) da Sociedade

3.2. Deveres específicos – Sociedades por Quotas e Sociedades Anónimas

Deveres

Fundamentais

(Gerais)

Específicos

Cuidado

Lealdade




Dever de Prevenção / Dever de Vigilância

a) Sociedade por Quotas• Dever de Prevenção• Dever de Vigilância (remissão)

b) Sociedade Anónima• Dever de Vigilância

Dever de dar a conhecer deliberações nulas

Dever de Informação

a) Sociedade por Quotas / Sociedade Anónima• Informação em Assembleia Geral


Deveres do Fiscal Único / Conselho Fiscal (Sociedades Anónimas)

a) Participar nas reuniões do Conselho Fiscal;b) Assistir às Assembleias Gerais e às reuniões da

Administração para que sejam convocados ou em que se apreciem as contas anuais;

c) Exercer uma fiscalização conscienciosa e imparcial;d) Guardar segredo dos factos e informações de que

tiverem conhecimento em razão das suas funções;e) Informar a administração das verificações, fiscalizações

e diligências que tenham feito e do respectivo resultado;f) Informar os sócios de todas as irregularidades e

inexactidões verificadas;g) Registar por escrito todas as verificações, fiscalizações,

denúncias recebidas e diligências efectuadas e o respectivo resultado.


Dever de guardar segredo profissional (continuação)

a) Dever geral – “Guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções”

“O fiscal único, o revisor oficial de contas e os membros do conselho fiscal não podem aproveitar-se, salvo autorização expressa da assembleia geral, de segredos comerciais ou industriais de que tenham tomado conhecimento no desempenho das suas funções.”

“Os membros do conselho geral e de supervisão estão obrigados a guardar segredo dos factos e informações de que tiverem conhecimento em razão das suas funções.”


Dever de fiscalização das contas

Dever de apreciar o relatório de gestão (e demais documentos de prestação de contas) e completar o exame das contas com vista à sua certificação legal

A apreciação geral da administração e da fiscalização compete à AG

4. Responsabilidade

4. Responsabilidade

Capítulo VII da Parte Geral do Código das Sociedades Comerciais – responsabilidade civil dos fundadores, dos administradores, de outras pessoas com funções de administração, dos membros dos órgãos de fiscalização, dos ROC e de certos sócios

Regime da responsabilidade é construído com base na responsabilidade dos membros dos órgãos de administração, e depois alargada para os restantes agentes

Pressupostos da responsabilidade civil: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade

4.1. Responsabilidade para com a Sociedade

Artigo 71.º CSC – responsabilidade quanto à constituição da Sociedade – “Os fundadores, gerentes ou administradores respondem solidariamente para com a sociedade pela inexactidão e deficiência das indicações e declarações prestadas com vista à constituição daquela...”, salvo os que ignorem, sem culpa, os factos que derem origem à responsabilidade


Artigo 72.º CSC – responsabilidade de membros da administração para com a Sociedade – disposição central do CSC no que se refere à responsabilidade civil dos administradores

Artigo 72.º, n.º 1 – (i) actos ou omissões; (ii) que causem danos à sociedade; (iii) com preterição dos deveres legais ou contratuais; (iv) presunção de culpa.

Deveres legais ou “contratuais”: deveres legais específicos e gerais; deveres que não decorrem da lei (deveres estatutários, contratuais, decorrentes de deliberações sociais, etc.)

Presunção de culpa: verificando-se os demais requisitos, o administrador será responsabilizado, salvo se provar que agiu sem culpa


Artigo 72.º , n.º 2 CSC – importação da business judgment rule para a ordem jurídica portuguesa

“A responsabilidade é excluída se [o gerente ou administrador] provar que actuou em termos informados, livre de qualquer interesse pessoal e segundo critérios de racionalidade empresarial”

4.1. Responsabilidade para com a Sociedade Não são responsáveis pelos danos resultantes de uma deliberação

os administradores que não tenham participado na reunião ou que tenham votado contra, desde que façam lavrar a sua declaração de voto, no prazo de cinco dias

Não há lugar a responsabilidade para com a Sociedade quando o acto praticado ou a omissão resultem de deliberação dos sócios

O parecer favorável ou o consentimento do órgão de fiscalização não exonera(m) de responsabilidade os membros do órgão de administração (mas contribuem para a prova de falta de culpa)

Nulidade das cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade para com a Sociedade (ex ante), mas possibilidade de se renunciar ao direito à indemnização (ex post) por deliberação dos sócios (≤ 90 %)

Responsabilidade solidária


Proposição de acção de responsabilidade civil:

a) pela Sociedade (deliberação dos sócios tomada por maioria simples);

oub) por iniciativa de sócios que possuam, pelo menos,

5% do capital social (2 % para sociedades cotadas em bolsa)

A acção proposta nos termos do artigo 77.º CSC são propostas em benefício da sociedade ≠ responsabilidade (directa) para com os sócios

4.2. Responsabilidade para com os credores sociais

Artigo 78.º, n.º 1 CSC: “Os gerentes ou administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”

Responsabilidade directa para com os credores por violação de normas de protecção dos mesmos (v.g., normas do CSC relativas à conservação do capital social e reserva legal; artigos 18.º e 19.º do CIRE quanto ao dever de apresentação à insolvência)

Requisito adicional da insuficiência patrimonial: exige-se que a extensão do dano torne impossível a satisfação do crédito

Culpa não se presume

4.2. Responsabilidade para com os credores sociais

Artigo 78.º, n.º 2 CSC: acção subrogatória

Os credores podem substituir-se à sociedade no exercício do direito de indemnização que lhe assista (a favor da sociedade)

Aplica-se a este tipo de responsabilidade o que se disse em relação à responsabilidade para com a sociedade, no que respeita ao regime de solidariedade na responsabilidade, à business judgment rule e outras causas de exclusão da responsabilidade e à nulidade de cláusulas que excluam ou limitem a responsabilidade

4.3. Responsabilidade para com os sócios e terceiros

Artigo 79.º – responsabilidade pelos danos que forem directamente causados a sócios ou a terceiros

Responsabilidade resulta de factos ilícitos, culposos e danosos praticados pelos membros do órgão de administração no exercício das suas funções (durante e por causa das funções desempenhadas na Sociedade)

O dano tem de incidir directamente no património do sócio ou de terceiro; não basta o dano reflexo (ex. dano que administrador causa à Sociedade, que a desvaloriza, desvalorizando reflexamente as acções detidas pelos sócios)

4.3. Responsabilidade para com os sócios e terceiros

Exemplos de danos causados directamente a sócios:

a) Desrespeito pelo direito de preferência em aumentos de capital

b) Recusa de comunicação obrigatória de informaçõesc) Divulgação de informação falsa ou incompleta

Exemplos de danos causados directamente a terceiros:

a) Administrador vende bens confiados por terceiro à Sociedade

b) Apresentação de contas não verdadeiras, com base nas quais terceiros adquirem participações sociais por um preço excessivo

4.4. Responsabilidade para com os trabalhadores

Art. 335º nº 2 do Código do Trabalho

Responsabilidade dos administradores e não do órgão

Remissão para os pressupostos dos artigos 78º e 79º do CSC – exige-se culpa dos membros dos órgãos de administração e ilicitude de conduta

4.4. Responsabilidade dos membros dos órgãos de fiscalização e dos ROC

Membros de órgãos de fiscalização: (i) respondem nos mesmos termos em que respondem os membros dos órgãos de administração e (ii) são solidariamente responsáveis com estes quando o dano não se teria produzido se tivessem cumprido as suas obrigações de fiscalização

ROC responsáveis pelos danos que causem à Sociedade, aos sócios ou a credores da Sociedade – responsabilidade extra-obrigacional e obrigacional (com presunção de culpa) resultante do incumprimento do contrato que celebra com a Sociedade e pelo incumprimento dos deveres profissionais (DL 487/99, de 16 Nov., alterado pelo DL 244/2008, de 20 Nov. e pelo DL 185/2009, de 12 de Agosto)

Aplicação do regime da responsabilidade solidária dos administradores (artigo 73.º CSC)

4.5. Responsabilidade criminal e contra-ordenacional

Artigos 509.º a 529.º CSC – normas prevendo crimes e contra-ordenações correspondentes a condutas praticadas no ambiente societário (aplicáveis a membros de órgãos de administração e de fiscalização, entre outros)

Exemplos de crimes:a) falta de cobrança de entradas de capital;b) aquisição ilícita de acções ou de quotas;c) amortização de quota não liberada ou dada em penhor;d) distribuição ilícita de bens da sociedade;e) irregularidade na convocação de assembleias gerais;f) recusa ilícita de informações e informações falsas;g) impedimento de fiscalização.

4.6. Responsabilidade tributária

Artigo 24.º da LGT - As pessoas que exerçam funções de administração em Sociedades são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dívidas tributárias:

a) cujo facto constitutivo se tenha verificado no decurso do seu mandato;

b) cujo prazo de pagamento ou entrega termine depois do seu mandato;

c) cujo prazo de pagamento ou entrega termine no decurso do seu mandato,

se a insuficiência do património para a satisfação dessas dívidas tiver sido culposamente causada por essas pessoas.

No caso da alínea c), presume-se a culpa na insuficiência do património, cabendo à pessoa com funções de administração o ónus de provar o contrário.

4.6. Responsabilidade tributária

Os membros dos órgãos de fiscalização e ROC são igualmente responsáveis subsidiários pelas dívidas tributárias se se provar que a violação dos deveres tributários da Sociedade resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização.

O disposto aplica-se aos TOC se se demonstrar a violação dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais e demonstrações financeiras

A responsabilidade é subsidiária em relação à responsabilidade da Sociedade – só há execução nos termos do artigo 24.º da LGT se (i) inexistirem bens penhoráveis do devedor ou (ii) se se verificar a fundada insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida (artigo 153.º do CPPT)

4.7. Caução

Os administradores (nas Sociedades Anónimas que adoptem os modelos latino e anglo-saxónico) e os administradores executivos (nas Sociedades Anónimas que adoptem o modelo germânico) devem prestar caução, com o valor mínimo de:

a) € 250.000 para sociedades cotadas em bolsa e sociedades de grande dimensão;

b) € 50.000 nos restantes casos.

Possibilidade de dispensa de caução ou de substituição da mesma por contrato de seguro

Momento de prestação de caução e sua duração

4.8. Seguro

Produto amplamente difundido internacionalmente: Directors & Officers Insurance – responde às necessidades de transferência de risco de responsabilidade dos administradores e outros membros de órgãos sociais

Membros de órgãos de fiscalização podem também beneficiar de D&O Insurance

Pode ser usado para substituir a prestação de caução pelos administradores, mas, neste caso, os encargos com o seguro não podem ser suportados pela Sociedade

Mais uma vez, preocupações de equilíbrio entre responsabilização e protecção da tranquilidade dos administradores e membros dos órgãos de fiscalização

Contactos

Pedro Ferreira Malaquias Francisco Brito e

AbreuTel: 210 308 661 Tel.: 213 515 365Telm.: 916 322 616 Telm.: 916 188 722Email: [email protected] Email: [email protected]

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