DEPARTAMENTO DE DIREITO

Pós Graduação Lato Sensu Direito Processual Civil

A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública para as Ações Coletivas

A Defesa em juízo de Grupos Sociais Vulneráveis

Aluna: Michelle Valéria Macedo Silva

Professor Orientador: Leonardo Moreira Lima

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Michelle Valéria Macedo Silva

A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública para as Ações

Coletivas

A Defesa em juízo de Grupos Sociais Vulneráveis

Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Programa de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil da PUC-Rio como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Processo Civil. Aprovada pela Comissão Examinadora abaixo assinada.

Orientador: Leonardo Moreira Lima

Rio de Janeiro

Dezembro de 2009

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Dedico este trabalho ao povo brasileiro e aos meus sobrinhos/afilhados

Clarinha e João Gabriel com a verdadeira esperança da “Dinda” de que

cresçam num mundo cada vez melhor.

9

Agradeço primeiro a Deus por me guiar por mais esta jornada. A minha mãe Bia pela criação e instrução que me foi proporcionada. A minha irmã Anabelle pelo exemplo de profissional e mulher

corajosa. A meu pai Célio, in memoriam, pela batalha de vida. A meus sobrinhos Clarinha e João Gabriel pelas primeiras

impressões do mundo compartilhadas que me abastecem da alegria de viver.

A Ângela por entender meus momentos difíceis de ser, juntamente com a Maat e o Tigre (Tisouri), pela sutileza de seus gestos felinos caseiros.

Agradeço, ainda, à Escola Superior da Defensoria Pública da União por me conceder bolsa parcial para realização desta pós graduação junto ao Programa de Capacitação de Defensores Públicos da União.

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Sumário

1.Introdução 2. Acesso á Justiça 2.1. Primeira Onda Renovatória – Assistência aos Pobres 2.2. Segunda Onda Renovatória - Representação de Interesses Difusos e Coletivos 2.3. Terceira Onda Renovatória – Instrumentos Processuais de Efetividade do Processo 3. As Ações Coletivas 4. A Missão Constitucional da Defensoria Pública 5. Os Direitos Coletivos 6. A Legitimidade Ativa para Propositura das Ações Coletivas 7. A Legitimidade Ativa da Defensoria Pública para Defesa dos Direitos Coletivos Lato Sensu 8. Conclusões

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Abreviaturas e Siglas Usadas ACP – Ação Civil Pública

Adin – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ANADEP – Associação Nacional dos Defensores Públicos

ANDPU – Associação Nacional dos Defensores Públicos da União

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CF – Constituição Federal

CONAMP - Associação Nacional dos Membros do Ministério Público

CPC – Código de Processo Civil

DJ – Diário de Justiça

DOU – Diário Oficial da União

LACP – Lei da Ação Civil Pública

LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social

INSS – Instituto Nacional da Seguridade Social

MP – Ministério Público

NUDECON – Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do

Estado

RE – Recurso Extraordinário

RePro – Revista de Processo

Resp – Recurso Especial

STJ – Superior Tribunal de Justiça

STF – Supremo Tribunal Federal

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“Em pequena minha família por brincadeira chamava-me de 'a protetora dos animais'. Porque bastava acusarem uma pessoa para eu

imediatamente defendê-la. E eu sentia o drama social com tanta intensidade que vivia de coração perplexo diante das grandes injustiças a

que são submetidas as chamadas classes menos privilegiadas. Em Recife, eu ia aos domingos visitar a casa de nossa empregada nos

mocambos. E o que eu via me fazia como me prometer que não deixaria aquilo continuar.”

(Clarice Lispector, “O que eu queria ter sido” in A Descoberta do Mundo)

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1. Introdução

O presente trabalho partiu da análise histórica e conceitual das ondas de

acesso à justiça estudadas por Mauro Capelletti e Bryant Garth e sua correlação

com o desenvolvimento e percepção dos direitos na sociedade.

Em seguida, levou-se em consideração a realidade da sociedade brasileira,

frente ao grande contingente de excluídos e marginalizados que na maioria das

vezes não compartilham do sistema processual brasileiro, dependendo cada vez

mais da Instituição Pública Defensoria Pública para galgar algum acesso aos

direitos que titularizam.

O conceito de hipossuficiência foi abordado numa perspectiva ampla para

além da falta de recursos financeiros, alcançando o real objetivo do Constituinte,

qual seja, a proteção e tutela dos “mais frágeis” que restariam desassistidos e

jogados à esmo se não lhes fosse garantido uma Instituição para lhes atendê-los.

Por derradeiro, traçamos uma legitimidade constitucional desta Instituição

Defensoria Pública para o manejo de instrumentos processuais de tutela coletiva

para a defesa destes grupos sociais vulneráveis (índios, negros, homossexuais,

“favelados”, etc).

Tive como objetivo comprovar ter a Defensoria Pública legitimidade ativa

adequada para a defesa coletiva de demandas de reprodução em massa, fruto da

sociedade moderna, reconhecendo-se, ainda, sua capacidade postulatória para

representar uma coletividade vulnerável e, por isso, marginalizada e excluída dos

serviços públicos essenciais à manutenção do mínimo existencial do cidadão

hipossificiente financeira, técnica e juridicamente.

A missão constituicional ofertada à Defensoria Pública pelo Poder

Constituinte Originário não pode ser restringida por interpretações que aniquilem

o livre exercício das funções institucionais de seus membros, englobando-se neste

ponto a possibilidade de tratamento coletivo dos conflitos de interesses à cargo

deste órgão democrático de defesa técnica judicial e extrajudicial.

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2. Acesso à Justiça

O estudo da legitimidade ativa da Defensoria Pública para propositura de

ações coletivas não pode prescindir da abordagem precípua do tema: acesso à

justiça. Por sua vez, tratando de acesso à justiça torna-se obrigatória a menção

expressa ao pioneiro estudo de Mauro Capelletti e Bryant Garth1 sobre as diversas

tentativas feitas em vários países de se efetivar esse princípio, tratado no Direito

Brasileiro como cláusula pétrea no art. 5°, XXXV da CF/88.

Sopese-se o fato de que o próprio conceito de acesso à Justiça é um desafio

aos juristas, haja vista a dificuldade de sua delimitação, extensão e efeitos,

contudo, pode-se elencar como característica essencial, a existência de uma

estrutura jurídica estatal voltada à solução dos problemas apresentados pelos

indivíduos, propiciando-se a oportunidade de todos acioná-la, fim último a ser

perseguido pela prestação jurisdicional do Estado. Afinal, se o acionamento desta

estrutura estatal de composição de conflitos de interesses não puder ser acionada

por todos, não fará sentido sua manutenção estatal.

A norma constitucional citada acima prescreve que “nenhuma lesão ou

ameaça de lesão poderá ser subtraído de apreciação do Poder Judiciário”,

enfatizando a inafastabilidade da jurisdição para solução dos conflitos no âmbito

do Estado democrático de Direito, o verdadeiro monopólio da jurisdição

sacramentado na Carta Magna.

Vedando-se a autotutela e, por conseguinte, aumentando-se a relevância do

Poder Judiciário, surge a preocupação da ciência jurídica mundial com a

promoção do amplo acesso à justiça, sem a qual desigualdades substanciais

estariam legitimadas indevidamente.

O trabalho científico de Mauro Capelletti ficou famoso mundo afora como

“as três famosas ondas renovatórias de acesso à justiça” por ter desencadeado um

movimento mundial de busca pelo efetivo acesso à justiça. As três ondas se

sucedem de acordo com a evolução histórica de percepção dos direitos e dos

instrumentos processuais de composição dos conflitos de interesses realcionados a

estes direitos em juízo.

1 Cappelletti, Mauro e Garth, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,

1988

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2.1. Primeira Onda Renovatória – Assistência aos Po bres

Primeiramente, verificou-se que muito embora “as portas do Poder

Judiciário” estejam abertas e nenhum conflito de interesses possa ser impedido de

adentrar neste recinto, a camada menos abastada da sociedade não conseguia

quebrar a inércia da jurisdição, seja por manifesta ignorância acerca da existência

dos direitos (falta de iniciativa própria), seja por falta de representação técnico-

jurídica (representatividade através de advogado), ou, seja por elevados custos

processuais que acabavam por afastar a jurisdição desta camada menos abastada

da sociedade.

Verificou-se a necessidade de se promover a representação judicial e

extrajudicial desta parcela da sociedade marginalizada do conhecimento e dos

meios de defesa legítimos, o que a torna, por conseguinte, mais vulnerável

socialmente.

Nesta perspectiva, partindo do estudo de Capelletti adicionado ao trabalho

desenvolvido pelo doutrinador pátrio Cleber Francisco Alves2 constatou-se

basicamente quatro modelos jurídicos de assistência aos indivíduos de baixa

renda: sistema caritativo (probono), “sistema judicare” e “salaried staff” ou

sistema misto.

Em síntese, no sistema caritativo advogados atuam movidos pela

voluntariedade e boa-vontade, sem perceberem nenhuma remuneração pelo ofício.

No “sistema judicare”, o Estado paga honorários tabelados aos profissionais

liberais escolhidos pelos necessitados ou pelo órgão público, a partir de listas de

candidatos voluntários inscritos. No sistema “salaried staff”, advogados são pagos

pelo Governo em sistema de dedicação exclusiva, inserindo o campo da

orientação extrajudicial e fomentando a especialização destes profissionais com

vistas inclusive à busca da representatividade adequada para a defesa de interesses

transindividuais. E, o sistema misto pretende a combinação de um ou dois dos

outros sistemas conjuntamente e complementariamente.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, restou clara a adoção do

“salaried staff”3 pelo Direito Brasileiro, optando pelo sistema oficial ou público,

2 Alves, Cleber Francisco. Justiça para todos! Assistência jurídica gratuita nos Estados Unidos,

na França e no Brasil. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2006. 3 Silva, Holden Macedo da. Princípios Institucionais da Defensoria Pública da União.

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incumbido à Defensoria Pública a prestação desta assistência jurídica integral e

gratuita. O que acontece em nosso país é que há entes políticos que ainda não

organizaram sua respectiva Defensoria Pública, como o Estado de Santa Catarina,

ou a organizaram de forma insuficiente, de modo que advogados têm atuado de

forma caritativa ou mediante pagamento de honorários tabelados, pagos pelo

Poder Judiciário e não pelo Poder Executivo, contudo, a todos parece que a

Constituição da República é clara ao destacar a Defensoria Pública para cumprir

este munus, optando pelo sistema do “salaried staff” .

Neste contexto e retomando as ondas renovatórias de Cappelletti,

historicamente, percebeu-se, primeiramente, a extrema necessidade de se

proporcionar o acesso à justiça dos pobres, ou seja, promover a assistência

jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes de recursos, nos ditames

esculpidos no art. 5º, LXXIV da CF/88. Buscou-se obter não só um meio de

representatividade processual e gratuidade de justiça para a camada menos

favorecida da sociedade, como também um meio acessível de orientação e

composição de conflitos extrajudicialmente, por isso a expressão “assistência

jurídica integral e gratuita” contida na norma constitucional.

A noção da existência de um órgão com essa preocupação jurídica específica

foi detectada e a Defensoria Pública cresceu enquanto Instituição, galgando relevo

no âmbito do Estado Democrático de Direito, justamente por se dedicar

exclusivamente a esta camada vulnerável e excluída da sociedade.

2.2. Segunda Onda Renovatória – Representação de In teresses

Difusos e Coletivos

A segunda onda do movimento de acesso a justiça traduziu-se como

resposta à evolução histórica de percepção de direitos. O advento do Estado

Liberal, não intervencionista, contribuiu para a percepção e proteção das

liberdades individuais, um dos pilares da Revolução Francesa, ganharam

densidade normativa os direitos fundamentais de liberdade, os chamados “direitos

de primeira geração”, sobretudo os direitos civis e políticos, traduzindo direitos

dos cidadãos contra o Estado, como resposta à queda do Estado Absolutista.

Brasília:Fortium, 2007, p.13.

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O liberalismo individualista vigorante incentivou o princípio da autonomia

da vontade, reduzindo o papel do Estado e traçando limites legais ínsitos ao

Estado democrático de Direito, advindo daí o princípio da legalidade no âmbito

positivo para o Estado e negativo para os particulares4, ou seja, aos particulares

tudo é permitido somente sendo-lhes vedado o que for tipificado na lei. Lutava-se

contra arbitrariedades e abusos do Poder estatal, remanescentes do Estado

Absolutista.

Passou-se, então, do combativo Estado intervencionista para o extremo

oposto, deparando-se a sociedade com um Estado absenteísta que acabava por

aniquilar a igualdade entre as pessoas. A igualdade era apenas formal denunciando

que o liberalismo puro era insuficiente na busca da harmonia social, diante de

tamanha omissão do Estado. A sociedade e a economia livres da intervenção

estatal não era capaz de galgar o progresso vinculado à harmonia social.

No bojo desta crise, percebeu-se que seria necessário encontrar meios de

assegurar a liberdade do indivíduo em face dos demais indivíduos e não só

defender liberdades individuais em face do Estado, com vistas à persecução da

igualdade material, tal como idealizada na Revolução Francesa.

Sem renunciar aos direitos de liberdade conquistados duramente e dando um

passo a frente, brotou a “segunda geração de direitos fundamentais”, os chamados

direitos econômicos e sociais, ampliando-se qualitativamente o direito de

liberdade no seio da humanidade.

Nasce o Estado do bem estar social, com as luzes do Iluminismo,

reconhecendo-se o direito à educação, saúde, habitação, seguridade social, direitos

trabalhistas, entre outros. Fomentava-se atividade estatal, antes omissa, de

proclamar compromissos solenes, de estabelecer políticas públicas destinadas a

eliminar desigualdades sociais e promover a dignidade da pessoa humana.

O princípio da legalidade foi temperado com o princípio da legitimidade5, as

Constituições tomaram papéis de protagonistas e foram recheadas de ideários

humanitários, o que foi um grande avanço, sem, contudo, efetiva correspondência

no mundo dos fatos. Assim, verificamos que muito embora construído o

4 Principio da legalidade positivo para a Administração Pública segundo o qual a Administração

Pública somente pode fazer aquilo que a lei permite e, no campo negativo destinado aos particulares, tudo é permitido salvo o que seja vedado expressamente pelo Ordenamento Juridico.

5 Bonavides, Paulo, Do Estado Liberal ao Estado Social. 7ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p.8.

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arcabouço de normas jurídicas humanitárias (libertárias e igualitárias) não

experimentávamos ainda força ou vontade suficiente para implementá-las no

mundo concreto.

Constatou-se o surgimento de uma crise de efetividade face a dificuldade de

implementar-se esses direitos de segunda geração de modo satisfatório,

culminando-se com a queda do regime socialista, abrindo-se uma nova era de

buscas pela implementação dessas plataformas humanitárias.

A par da crise da efetividade das normas jurídicas, objeto de constante e

incansável luta pelos operadores do Direito e no bojo deste novo impasse

evolutivo, percebeu-se, ainda, que ao lado dos direitos individuais (de titularidade

de cada cidadão - interesse privado) e dos direitos sociais (patrocinados pelo

interesse público também titularizados por cada cidadão - fomentados pelo

Estado), existiria um campo de ação legítimo à proteção de interesses

metaindividuais, cuja titularidade é a coletividade determinável ou indeterminada

(de difícil determinação). Os direitos de terceira geração estariam sendo

percebidos pela primeira vez na sociedade, como os direitos coletivos e difusos.

Portanto, imbuídos daquele terceiro pilar da Revolução Francesa calcado na

fraternidade, percebe-se o ser humano relacional, sem fronteiras físicas ou

econômicas. Brota, enfim, a solidariedade como valor axiológico de se tratar a

sociedade como um todo, surgindo daí direitos de terceira geração, de titularidade

coletiva ou difusa, destinando-se à proteção de grupos humanos ligados por

interesses comuns mas dispersos na coletividade.

Firmado este arcabouço de percepção de geração de direitos, percebemos

que os direitos de terceira geração, notadamente direitos difusos e coletivos,

demandam, por si só, instrumentos processuais diferentes e eficazes de defesa em

juízo. A prática nos levou à conclusão de que as demandas individuais

(“demandas-átomos”) limitava muito a representatividade dos interesses

metaindividuais que acabavam insuficientemente protegidos na sociedade.

Percebeu-se a necessidade de criação de meios processuais capazes de

viabilizar a dedução desses direitos de terceira geração em juízo, atendendo a

tendência à coletivização da tutela jurisdicional e envolvendo uma gama maior de

indivíduos tutelados em uma só ação. Ganha força a dedicação e o estudo do

processo coletivo, sendo certo que em nosso país, vários grupos científicos-

jurídicos estão debruçados com o afã de elaborar um Anteprojeto de Lei tratando

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de um verdadeiro Código de Processo Coletivo a demonstrar a atualidade e a

pertinência do presente tema escolhido.

Sinaliza-se, assim, no sentido do crescimento e aprimoramento de um

devido processo legal coletivo ao lado do devido processo legal individual, com

anseios e instrumentos próprios à efetiva proteção de interesses metaindividuais,

demandas ínsitas à defesa da terceira geração de direitos.

2.3. Terceira Onda Renovatória – Instrumentos Proce ssuais de

Efetividade do Processo

Os anseios de proteção efetiva dos direitos, sejam individuais ou coletivos,

que traduz concepção mais ampla do acesso à justiça, vem sendo buscados por

meios de reformas processuais estruturais com vistas a se chegar à prestação

jurisdicional completa de forma mais rápida. Há a busca constante de

instrumentos processuais que confiram efetivamente ao processo a duração

razoável do mesmo.

Desta feita, no Brasil criaram-se juizados especiais regidos por princípios de

informalidade e celeridade, reconheceu-se os danos marginais do processo com

vistas a concessão de tutelas antecipadas, vislumbraram-se mecanismos de

solução extrajudicial de conflitos, reduziram-se as hipóteses de cabimento de

recursos, surgiram novos requisitos de admissibilidade de recursos, na tentativa de

encurtar o processo, entre outros.

Atualmente, outubro/novembro de 2009 está sendo criada pelo Senado

Federal uma Comissão Especial de Reforma do Código de Processo Civil, código

cujo texto original data de janeiro de 1973. A iniciativa visa reunir um grupo de

juristas renomados para promover um estudo dedicado, buscando-se, sobretudo, a

duração razoável do processo, em observância ao princípio previsto na

Constituição Federal (art. 5º, LXXVIII, CF/88)6. Vigora a máxima de que “Justiça

que tarda não é justiça e, sim, injustiça”. O CPC de 1973, como está, mais parece

uma colcha de retalhos diante dos constantes remendos legislativos que já se

operou no seu corpo inicial, frutos justamente das novas percepções de direitos e

6 Art.5º- LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

20

principios constitucionais que irradiaram sobre todas as leis em consequência do

neoconstitucionalismo de nossos tempos.

Portanto, a crise de efetividade conduziu ainda à terceira onda renovatória

que prega o aprimoramento de antigos institutos processuais, preenchendo lacunas

de tutelas jurisdicionais (tutelas de urgência e, também, representatividade

coletiva) e eliminando burocracias daninhas a fim de que se alcance, enfim, a

concretização do direito no menor tempo possível e da forma menos dispendiosa e

sacrificante para todos os envolvidos na composição dos conflitos de interesses.

21

3. As Ações Coletivas

O processo civil brasileiro atual tem como centro e base de todo sistema, a

ação individual, onde somente o titular do direito individual pode deduzir uma

demanda em juízo, ressalvados alguns casos autorizados por lei e, portanto, de

legitimidade extraordinária, permite-se excepcionalmente que um indivíduo

litigue em nome próprio pleiteando direito alheio.

É a visão privatista do processo, muito embora ramo do Direito Público, em

que a jurisdição constitui-se como atividade substitutiva dos indivíduos entre si,

na afirmação da justiça no caso concreto. Contudo, as sociedades complexas

demonstraram a insuficiência das tutelas meramente individuais para solucionar a

problemática do acesso à justiça e da própria concretização de direitos no mundo

dos fatos (crise de efetividade), sobretudo direitos que extrapolam da esfera

privada dos indivíduos ou se repetem em massa de forma pulverizada.

Percebeu-se que os instrumentos processuais que podíamos lançar mão não

serviam para a adequada tutela de interesses metaindividuais, que restavam, ao

fim, subprotegidos numa verdadeira lacuna de tutela a merecer a atenção da

ciência jurídica, lacuna esta inadmissível face o monopólio da jurisdição para

pacificação social.

São direitos titularizados por grupos de indivíduos indeterminados ou

determináveis que detonam carga de interesse público tamanha, que não permitem

restarem violados à esmo, a depender da ação individual de um ou outro indivíduo

continente para sua proteção efetiva. A demanda individual mostrou-se também

frágil para a defesa eficaz de direitos coletivos violados por entes ou pessoas

jurídicas de grande porte (nacional e internacional) e com técnicas econômico-

jurídicas afiadas.

Assim, surgiu a necessidade de se relativizar a oposição entre o interesse

individual privado e o interesse público coletivo, diante da falível dicotomia

público-privado oriunda das sociedades de massa7. O Direito tenderia à

universalização, assumindo o Estado o papel de interferir nas relações inclusive

entre os indivíduos, primando-se pela preocupação social, consoante valores

maiores de solidariedade/fraternidade.

7 Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr, Her es. Curso de Direito Processual Civil Vol.IV. ed.,

Bahia:JusPodium, 2008, p.35;RT, 1992, n° 67, p.15.

22

Restou premente a necessidade de efetiva tutela de direitos coletivos lato

sensu. A reinante técnica de fragmentação dos conflitos, que preconiza o

tratamento atomizado do conflito, se mostrou obsoleta e incapaz de promover o

efetivo acesso à justiça e, por conseguinte, a defesa desses interesses

metaindividuais.

Surgiram, assim, diplomas legislativos capazes de comporem um verdadeiro

microssitema de processo coletivo, que permitiu a defesa coletiva destes direitos,

que extrapolavam da mera esfera privada dos indivíduos de modo que alavancam

o interesse público desta tutela coletiva efetiva.

O processo coletivo surgiu, assim, com características próprias, dentre as

quais sobressaem, além da legitimidade ativa para o manejo destas demandas

(elemento subjetivo), a afirmação do direito coletivo que se pretende tutelar

(elemento objetivo – pedido de um direito coletivo) e, também, a extensão

subjetiva da coisa julgada produzida, esta última sendo mera consequência da

substituição processual empreendida.

A legitimidade ativa para as demanda individuais é conferida ao titular do

direito material invocado em juízo (elemento subjetivo). Problemática surge

quanto à aferição da legitimidade ativa para a defesa de direitos materiais

coletivos que possuem titularidade indeterminada ou determinável.

Portanto, a legitimidade ativa para as ações coletivas, uma das condições

para o regular exercício do direito de ação coletivo, vai além da necessidade de

identificação dos titulares do direito invocado. Isto ocorre, primeiro diante da

dificuldade de identificação e até quantificação destes sujeitos e, segundo, porque

também encontra-se em jogo interesse público já que a defesa destes direitos

coletivos extrapola o interesse privado individualista, se destinando este estudo a

demonstrar a adequação de um legitimado específico, a Defensoria Pública, para

este mister.

O elemento objetivo da demanda, verdadeira condição da ação coletiva

atinente à possibilidade jurídica do pedido, diz respeito à matéria litigiosa

discutida no processo, caracterizando verdadeiro juízo de admissibilidade destas

demandas. O conteúdo destas ações são assim determinantes para o perfilamento

do processo coletivo ao lado da ação individual, sendo certo que esta estará

sempre à disposição dos indivíduos para a tutela dos interesses privados violados.

Por outro lado, a “sociedade de massa” sujeita à reprodução de situações

23

padrões (direitos individuais homogêneos), de onde decorrem lesões e ameaças de

lesões padrões (direitos de origem comum), demandam do processo civil mais

efetivo, composições de litígios de forma “molecular” 8 e não mais “atômicas”9 e

disseminadas abarrotando os tribunais de forma insolúvel.

A justificativa para as ações coletivas esbarra tanto na questão já tratada

amiúde, atinente ao acesso à justiça, quando na questão da economia processual,

evitando “litigiosidade de massa”10, com redução de custos na prestação

jurisdicional, uniformização de julgamentos, minorando-se inclusive decisões

contraditórias. Portanto, pretendemos traçar um estudo do processo coletivo,

encontrando balisas racionais, não só para um tratamento coletivo de direitos

individuais, mas, sobretudo, para um tratamento adequado e técnico, capaz de

atender à demanda social coletiva, fruto da sociedade complexa em crescente

industrialização, globalização, urbanização e, ainda, marginalização.

O processo coletivo se destina a instrumentalizar litígios de interesse

público, demandas que envolvam além dos interesses meramente individuais,

aqueles relacionados à harmonia e pacificação social, buscando acima de tudo

realizar os objetivos de uma sociedade justa.

Nas demandas coletivas estamos defendendo interesses constitucionalmente

reconhecidos, como o interesse: ao meio ambiente preservado, ao patrimônio

histórico, artístico e cultural, a proteção do consumo em resposta as ações de

massa do agressivo mercado neoliberal.

Da mesma forma, as ações coletivas também visam a defesa dos interesses

coletivos dos “necessitados”, entendidos como os que estão à margem da

sociedade e que necessitam inclusão social, ressaltando-se a defesa das maiorias

marginalizadas e das minorias vulneráveis (quilombolas, índios, homossexuais,

etc), o que consiste em conferir AMPLO acesso à justiça de interesses individuais

ou coletivos, já que a condição de hipossuficiência econômica, técnica e jurídica

individual, por si só, tenderia a deixá-los sem atenção e quiçá proteção na

sociedade.

Existe a coletividade hipossuficiente e os grupos vulneráveis, ambos de

titularidade determinável ou indeterminada que são titulares de direitos coletivos e

8 Watanabe, Kazuo. Demandas coletivas e problemas emergentes da praxis forense. Revista de

Processo. São Paulo 9 Idem.

10 Idem.

24

merecem representação judicial adequada e eficaz através de instituições públicas

ou privadas voltadas aos seus problemas e anseios sociais.

25

4. A Missão Constitucional da Defensoria Pública

A Constituição da República de 1988 prescreve que o Estado Brasileiro

prestará assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes de recursos,

nos termos do art. 5º, LXXIV. Outrossim, para cumprir este mandamento

constitucional, a Magna Carta tratou no art. 134 de incumbir a Defensoria Pública

a missão de executar este papel democrático de ampliar o acesso à justiça ao

afirmar que a “Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do

Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos

necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.

Assim, a primeira impressão reducionista que se tem é que a Defensoria

Pública atuaria como um escritório de advocacia, sendo seus membros

verdadeiros “advogados dos pobres”. Contudo, o estudo histórico da missão

constitucional conferida à Defensoria Pública nos leva a ter certeza que esta

instituição possui papel ainda maior na concretização dos ideais democráticos,

conferindo a igualdade material necessária para a representação desta parcela

marginalizada da população, excluída muitvas vezes do processo democrático.

A Defensoria Pública há de ser os olhos, a voz, os ouvidos, enfim, a vez da

parcela da população marginalizada, tratada individualmente ou em grupo

(coletivamente), porque sem a defesa dos interesses destes menos favorecidos, em

todos os sentidos, através da defesa obstinada deste órgão estatal específico,

impossível seria perseguir o ideário substancial de liberdade, igualdade e

fraternidade.

Portanto, a partir de uma leitura compromissada da Constituição da

República, percebe-se que incumbe à Defensoria Pública, além da função primeira

de proporcionar o simples acesso à justiça individual dos pobres, além de funções

extrajudiciais de orientação jurídica e pacificação social, a primordial função de

AMPLIAÇÃO DEMOCRÁTICA DO ACESSO À JUSTIÇA, como resposta

também aos próprios anseios da crise de efetividade das normas.

Ressalte-se, por oportuno, sobretudo no Brasil, onde a maioria da população

é verdadeiramente “hipossuficiente de recursos” que a crise de efetividade dos

direitos passa necessariamente pela falta de acesso à justiça de uma grande parcela

deste povo e, por conseguinte, da falta de tutela adequada dos direitos de

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titularidade destes grupos vulneráis, seja a titularidade individual ou coletiva.

Isto quer dizer que ao invés da Defensoria Pública ter que propor um milhão

de demandas individuais, bastaria o manejo de uma ação coletiva, a “massificação

dos litígios” seria resumida numa demanda nacional desde que a matéria pleiteada

nos balcões da Defensoria Pública em todo os país configurasse verdadeiro direito

coletivo “lato sensu”.

Preocupa-se aqui efetivamente com a amplicaçãoo do acesso à justiça já que

a demanda coletiva proposta atenderia aos interesses DE TODOS,

independentemente do cidadão ter ido ou não à sede da Defensoria Pública, seja

porque desconhece a existência do direito ou seja porque não exista Defensoria

Pública no seu bairro, cidade ou Estado.

Assim, numa demanda coletiva proposta pela Defensoria Pública, todos os

hipossuficientes que se enquadrem num mesmo suporte fático subjacente para

incidência da norma jurídica violada, restariam protegidos pela tutela jurisdicional

do Estado coletivamente acionada por um representante.

Como já citado acima, a par da hipossuficiência econômica, primeira

interpretação do texto constitucional, temos que o termo “hipossuficiência de

recursos” e “necessitados” alberga significado maior, abrangendo justamente o

desamparo cognitivo, técnico e jurídico para a defesa de direitos, muito embora a

carência de renda ainda seja um dos fatores determinantes deste desamparo em

nosso país. Talvez seja por isso que no Brasil a primeira identificação de atuação

da Defensoria Pública seja justamente à ligada à inação aniquiladora de direitos da

população carente de recursos, porque inclusive constitui seguramente a maioria

dos casos, o que não se justifica deixarmos de atender minorias marginalizadas,

também carentes de conhecimento e de técnica-jurídica, mas cuja situação de

excluídos socialmente se igualem aos pobres, constituindo-se assim grupos sociais

vulneráveis.

Em outros países, com grau de desigualdade social reduzido, como nos

Estados Unidos da América, a defesa judicial de direitos pode ser inclusive

exercida sem o auxílio de um advogado privado, não há o monopólio da

capacidade postulatória à determinda carreira privada ou pública, bastando o

titular do direito ofertar sua própria defesa em juízo, sendo certo que esta opção lá

não aniquila o trabalho dos advogados e nem substitui o trabalho da Defensoria

Pública destinado àqueles que necessitem de orientação jurídica.

27

Buscamos refletir que há espaço para atuação da Defensoria Pública na

busca da tutela individual ou coletiva. Individual, ao lado dos advogados privados,

e coletiva, ao lado do Ministério Público e demais legitimados por lei para o

manejo das ações coletivas.

Não admitirmos legitimidade da Defensoria Pública para o manejo de ações

coletivas importa não munir o Defensor Público de instrumento processual eficaz

para cumprimento da missão constitucional de ampla defesa de direitos,

individuais ou coletivos de grupos vulneráveis.

28

5. Os Direitos Coletivos

O objeto do processo coletivo é o pedido de uma tutela jurisdicional de

defesa de direitos coletivos “lato sensu”. Entende-se por direitos coletivos lato

sensu como sendo os direitos individuais homogêneos, os direitos coletivos

“stricto sensu” e os direitos difusos.

No nosso Ordenamento Jurídico a menção aos direitos coletivos encontra

respaldo em várias leis que reunidas forma um verdadeiro microssistema regente

desta tutela coletiva. O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor instituído

pela Lei 8078/90, aplicável a todos os direitos coletivos “lato sensu”,

independente da relação consumerista, por força do art. 90 desta lei tratou de

definir o que são estes direitos.

Desta forma, temos que os direitos coletivos “stricto sensu” são aqueles

“transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou

classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária com uma relação

jurídica base” (art.81, II do CDC).

Direitos difusos aqueles “transindividuais de natureza indivisível de que

sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato”

(art.81, I do CDC). Já os direitos individuais homogêneos são “aqueles

decorrentes de origem comum” (art. 81, III do CDC), reservando-se aos mesmos a

polêmica noção de direitos individuais coletivamente tratados11.

Ao lado dos direitos individuais homogêneos, a doutrina ao definir os

direitos coletivos “stricto sensu” e os direitos difusos leva em conta o aspecto

subjetivo (individuais/transindividuais), considerando-se que sob o aspecto

objetivo teriam natureza indivisível.

A diferenciação entre os direitos coletivos “stricto sensu” e os direitos

difusos está justamente na titularidade transindividual. Nos direitos difusos a

titularidade é indeterminada, uma coletividade ligada por circunstância de fato

tendente à universalização dos titulares (ex: meio ambiente, moralidade

administrativa, etc).

Nos direitos coletivos “stricto sensu” a titularidade é determinável, pois

corresponde a uma coletividade ligada entre si ou com a outra parte, a partir de

11 Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Porcessual Civil Vol.IV. Processo

Coletivo. ed., Bahia:JusPodium, 2008, p.76.

29

um vínculo jurídico (grupo, categoria ou classe). Assim como ocorre com os

direitos individuais homogêneos, nos direitos coletivos stricto sensu, apesar da

dificuldade de identificação e quantificação, se torna possível idealizarmos essa

determinação. Contudo, nos direitos coletivos stricto sensu e nos direitos difusos o

vínculo entre os titulares seja de fato ou de direito é anterior à lesão ou à ameaça

de lesão ao direito, ao passo que nos direitos individuais homogêneos esse vínculo

se verifica em momento posterior.

Ademais, o fato destes direitos ou interesses terem a titularidade coletiva,

determinada ou determinável, importa reconhecer a necessidade da tutela a ser

prestada também ser diferente de modo que a coletividade seja tutelada de forma

eficaz.

Desta feita, obviamente a coisa julgada será “ultra partes”, ou seja, além das

partes, mas muitas vezes limitadas ao grupo quando este determinável por força

do vínculo de fato (direitos difusos) ou jurídico (direitos coletivos “stricto sensu”)

ou, ainda, posterior, (direitos individuais homogêneos).

A tutela dos direitos individuais homogêneos tem origem na massificação

das relações jurídicas e das lesões advindas desta padronização das relações

contemporâneas da sociedade. Essa proteção coletiva remonta tenuamente às

“class actions” norte-americanas, assim, “tal categoria de direitos representa uma

ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de

possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão

coletiva (em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa

coletiva de direitos individuais estaria vedada”12.

A afirmativa coaduna com a visão predominantemente privatista do

processo, segundo a qual somente o titular do direito material tem a legitimidade

do direito de ação, ou seja, ninguém é obrigado a ser autor de uma demanda se

não quiser acionar espontâneamente a estrutura estatal de composição de conflitos

de interesses.

A jurisdição é substitutiva a atividade das partes na composição dos

conflitos, por isso somente substitui quando acionada (princípio da inércia da

jurisdição). Está também diretamente relacionada à disposição dos direitos,

somente permitindo-se que alguém litigue em nome próprio por direito alheio

12 Gidi, Antônio. Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas, p.20

30

quanto a lei assim permita, traduzindo-se, por demais, expressão do princípio da

legalidade.

Ressalte-se, por oportuno, que a tutela coletiva se diferencia da tutela

individual reclamando instrumentos e um devido processo legal próprio distinto,

visando a eficácia da tutela jurisdicional coletiva perseguida. A defesa de direitos

coletivos requer necessariamente um ente representando a coletividade

indeterminada ou determinável que titulariza o direito material violado, requer

uma espécie de legitimidade extraordinária específica.

A par dos direitos e interesses essencialmente coletivos (difusos e coletivos

“stricto sensu”), lançamos a tutela dos direitos e interesses acidentalmente

coletivos, promovendo-se uma tutela coletiva de direitos individuais com

dimensão coletiva em busca da eficácia da tutela jurisdicionais a ser prestada ante

a impraticabilidade da participação de todos no processo13.

A classificação ofertada pelo CDC reduzindo os direitos individuais

homogêneos àqueles de “origem comum” quer dizer que são direitos detectados a

partir de uma lesão, ou ameaça de lesão coletiva, que gera uma relação jurídica

entre os titulares post factum, isto é, após o fato lesivo. A diferença destes direitos

individuais homogêneos em relação aos direitos coletivos stricto sensu está

justamente no momento em que a relação jurídica subjacente dos titulares do

direito se verifica, sendo certo que nos direitos coletivos stricto sensu ela é

anterior ao fato lesivo, identificando-se de antemão sempre o grupo titular do

direito.

Contudo, o fato de ser possível determinar individualmente os titulares

destes direitos não afeta a pertinência e importância da ação coletiva dada a

dinâmica molecular resumida do tratamento jurisdicional a ser ofertado em

consonância com os princípios da efetividade e economia processual.

13 Moreira, José Carlos Barbos, “Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil”.

Temas de Direito Processual, terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984, p.10, nota 24. Apud Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Porcessual Civil Vol.IV. Processo Coletivo. ed., Bahia:JusPodium, 2008, p.78.

31

6. A Legitimidade Ativa Para Propositura Das Ações

Coletivas

Nas ações coletivas a titularidade do direito é reconhecida à coletividade

indeterminada ou determinável, sendo certo que a identificação desta coletividade

é importante para estudarmos a legitimidade ativa desta ações coletivas.

Quando tratamos dos direitos coletivos, percebemos em alguns casos que

além de cada indivíduo poder exercer o seu direito de ação individual

(legitimidade ordinária), permite-se também que entes promovam o acionamento

jurisdicional coletivo, numa verdadeira substituição processual (legitimidade

extraordinária).

Um exemplo seriam as ações individuais consumeristas que podem ensejar

legitimidade ordinária de casa consumidor lesado ou uma ação coletiva que trate

coletivamente os direitos individuais homogêneos, coletivamente violados e

tutelados. A medida enxuga a quantidade de ações que abarrota os tribunais e

transfere para o momento da execução a habilitação voluntária dos consumidores

lesados.

Desta feita, ao invés da Defensoria Pública propor um milhão de ações

individuais, resta facultado à esta instituição o manejo da ação coletiva para

composição do conflito coletivo que surgiu em torno da violação do direito

coletivo, buscando a defesa dos interesses dos substituídos e, por conseguinte, de

toda a coletividade interessada não só na recomposição dos prejuízos como

também no desestímulo destas práticas abusivas. As vicissitudes e particularidades

de cada caso concreto são, ao fim, focalizadas e atendidas somente na fase de

liquidação/execução da sentença, sendo certo que a execução há de ser individual

por conta desta peculiaridades.

Portanto, com relação aos direitos individuais homogêneos não há tese

contrária capaz de sustentar a impossibilidade da Defensoria Pública fazer uso da

ação coletiva como instrumento capaz de enxugar as causas repetitivas dos

tribunais, cujos modelos de petições iniciais e de sentenças se acumulam no Poder

Judiciário.

A constatação clara da evidente legitimidade ativa da Defensoria Pública

para a propositura destas ações que envolvam direitos individuais homogêneos

32

decorre do fato, já citado acima e ventilado na doutrina, de que os direitos

individuais homogêneos não seriam direitos coletivos propriamente ditos mas

estariam recebendo um tratamento coletivo, apesar de serem nitidamente direitos

individuais (direitos acidentalmente coletivos).

No entanto, a interpretação restritiva deve ser afastada já que diante da

repercussão em massa da lesão operada nesses direitos individuais homogêneos

faz brotar o legítimo interesse público de tutela coletiva, além da recomposição

individual de prejuízos ocasionados, cuja monta individual pode desinteressar as

demandas individuais, mas que jamais devem deixar de mover a reprimenda

judicial calcada no interesse público de busca da função didática, preventiva e

repressora destas lesões na sociedade.

Trata-se, portanto, de conceitos iterativos de direito material e processual

voltados para a instrumentalidade e adequação do direito material à realidade da

sociedade massificada e repetitiva. A ciência jurídica passa a reconhecer um

direito subjetivo com titulares coletivos, ou seja, um direito subjetivo coletivo,

conferindo legitimidade à entes que representam de forma molecular toda a

coletividade indeterminada ou determinável. Essa percepção que visa a busca da

efetividade da prestação jurisdicional detona a anterior visão individualista do

direito material e, consequentemente do direito processual.

Portanto, inerente a identificação da titularidade do direito coletivo

invocado, importa ao estudo do processo coletivo reconhecer e distinguir o seu

objeto. A distinção entre os gêneros de direitos subjetivos coletivos “lato sensu”,

composto pelas espécies: direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos

individuais homogêneos, constitui, assim, tarefa de relevo para aferição da

legitimidade ativa destas ações coletivas, justamente porque equaciona a

visualização de seus titulares.

A princípio essas três espécies de direitos coletivos coexistem, sendo certo

que para Antônio Gildi para diferenciá-los basta pensarmos no direito subjetivo

coletivo específico violado, ao passo que para Nelson Nery Junior a diferenciação

se dará de acordo com a tutela jurisdicional a ser requerida com base no direito

material invocado14.

A dicotomia apresentada peca pois a classificação dos direitos não deve

14 Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Porcessual Civil Vol.IV. Processo

Coletivo. ed., Bahia:JusPodium, 2008, p.85/86.

33

estar refém da tutela jurisdicional pretendida e, tampouco, o direito subjetivo

coletivo afirmado é capaz de sozinho promover uma classificação estanque de que

se trata deste ou aquele direito coletivo lado sensu. A adoção cega das duas

fórmulas apresentadas pela doutrina, pode nos conduzir a erros ou taxações, por

demais, desnecessárias.

Para a solução da aparente dificuldade de classificação do direito coletivo,

invocado como causa de pedir na demanda coletiva, primeiro não devemos

esquecer a noção básica de que de um mesmo ato ilícito decorrem legítimas

pretensões díspares oriundas de responsabilidades civis individuais (ações

individuais), responsabilidades civis coletivas (ações coletivas), responsabilidades

administrativas (ações de improbidade, ações populares) e até criminais (ação

penal), distintas e passíveis de condenações simultâneas, sem que correspondam

em bis in idem.

Isso ocorre porque os bens jurídicos dispostos na sociedade são protegidos

pelo Ordenamento Jurídico, buscando-se reprimir todas as violações e ameaças de

violações relevantes para a manutenção da harmonia e do bem estar social. Há

sempre um valor individual ou coletivo-social tutelado pela norma jurídica, sendo

certo que toda violação acarretará necessariamente consequências jurídicas

distintas, inerente ao caráter cogente do Ordenamento Jurídico.

Neste mesmo contexto e sob uma lupa mais apurada, vislumbramos que

dentro das ações coletivas há de se verificar a repercussão individual e/ou coletiva

do dano experimentado pelo ato ilícito, para buscarmos identificar os possíveis

titulares dos direitos coletivos (bem jurídico) afetados, sejam esses titulares

determináveis (coletivos lato sensu ou individuais homogêneos) ou

indeterminados (interesses difusos).

Depois de dissecarmos o caso concreto amiúde, restarão claras as possíveis

consequências jurídicas daí advindas a serem deduzidas em forma de pretensões

em juízo, individuais ou coletivas, buscando-se a máxima concretude do Direito,

ou seja, a proteção dos bens jurídicos violados e ameaçados de lesão.

Portanto, não é certo falar que todo incidente ambiental seja direito difuso e

nem que toda propaganda enganosa seja direito individual homogêneo, afinal,

como nos diferentes ramos do direito, as responsabilidades possuem campos e

consequências jurídicas diferentes.

Por exemplo, um derramamento de óleo na Baía de Guanabara poderá

34

ensejar responsabilidade criminal de um funcionário e também da empresa

(responsabilidade penal de pessoa jurídica), responsabilidades administrativas

caso haja vínculo com o Poder Público (licitação, licenças ambientais, etc), poderá

ainda ensejar a ação civil individual em virtude de danos suportados

individualmente (lucros cessantes, por exemplo) ou a ação coletiva a ser proposta

pela associação de pescadores afetada ou pelo Ministério Público do Estado do

Rio de Janeiro em virtude da repercussão daninha à todos os habitantes do Rio de

Janeiro ou pela Defensoria Pública com legítima representação daquela favela

ribeirinha ao epicentro do dano, localidade, aliás, pouco fiscalizada face a

deficiente urbanização, propiciando a ocorrência de ilícitos de todas as espécies.

Várias ações poderão coexistir na Justiça com objetos diferentes, pedidos

diferentes e legitimados diferentes, de forma autônoma e concorrente, reunidas

por conexão e até com formação de litisconsortes ativos.

Como em toda ciência do Direito, um ato ou fato ilícito gera consequências

jurídicas, perseguidas em juízo através da dedução de pretensões. Um ato passa a

ser ilícito quando desrespeita a lei, extrapolando da esfera privada de seu condutor

passando a ocasionar danos de maior ou menor proporção social, a merecer

reprimendas oriundas de demandas individuais ou coletivas.

O objeto da ação coletiva é o pedido de tutela de um direito coletivo violado

ou ameaçado, sendo certo que a melhor forma de distinguir e definir os direitos

coletivos é estudando o bem jurídico tutelado e, por conseguinte, a tutela

jurisdicional necessária a sua proteção. Surge uma terceira forma de distinção que

mistura os conceitos de Antônio Gildi e Nelson Nery Junior acima citados15.

Outra condição para o regular exercício do direito de ação coletivo é a

legitimidade das partes, foco principal do presente estudo, sendo certo que a

legitimidade ativa nas ações coletivas comporta controle jurisdicional desta

legitimação.

Primeiramente, este controle era determinado ope legis de modo que a lei

conferia esta legitimação a entes determinados. Com o tempo, a simples indicação

legislativa se mostrou artificial e precária para a atribuição de tamanha capacidade

postulatória coletiva, tendo a doutrina e a jurisprudência desenvolvido o conceito

da legitimação adequada como parâmetro para defesa em juízo destes direitos

15 Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Porcessual Civil Vol.IV. Processo

Coletivo. ed., Bahia:JusPodium, 2008, p.85/86.

35

coletivos.

Esse princípio da adequada representação está ligado ao princípio da

segurança jurídica, ao devido processo legal coletivo e à efetividade da tutela

coletiva. Afinal, se a ação coletiva já é um instrumento processual que visa

resolver um dos aspectos da crise de efetividade das normas, última onda

renovatória do acesso à justiça, a legitimidade ativa para essas demandas coletivas

há de ser adequada, ou seja, conferida àqueles com capacidade técnico-jurídica

para a defesa obstinada destes direitos coletivos.

A condição primordial é aferir se a coletividade restará bem representada no

processo coletivo por um legitimado ativo que exerça o direito coletivo em sua

plenitude, dando impulso a um processo coletivo efetivo. A perspectiva atual a

qual este trabalho se destina busca conferir legitimidade substancial a um órgão

público de defesa, buscando fundamentos racionais além da autorização

legislativa conquistada.

O estudo da legitimação coletiva se mostra relevante diante do controle

judicial dos representantes, através da aferição das condições para o regular

exercício do direito de ação coletivo, não bastando a mera autorização legislativa

para legitimar a ação, mas sim ensejando a aferição da chamada representação

adequada, ou seja, mesmo que haja a autorização legal para tanto o ente pode não

estar autorizado a agir naquele caso concreto.

A cega defesa da taxatividade dos legitimados da lei, mostrou-se pobre e

obsoleta diante da magnitude e complexidade que a defesa dos direitos coletivos

merecem, em busca da efetividade da tutela jurisdicional destes valores da

coletividade indeterminada ou determinável. Assim, ousamos dizer que a

representação adequada balizadora da legitimidade ad casuam para as ações

coletivas está relacionada ao pleno exercício do direito coletivo pelo ente

capacitando-o a iniciar e guiar o processo com eficiência fática e técnica.

Começa-se a perceber que a mera autorização legislativa para que o autor da

demanda coletiva pleiteie em nome próprio direito alheio pertencente à

coletividade (legitimidade extraordinária), por si só, não é suficiente para a

garantir a plena adequação da legitimidade coletiva.

Portanto, passou a exigir, dentre os legitimados por lei, alguma pertinência

temática para a adequada representação, não bastando constar no rol legislativo

autorizativo de agir. Imbuídos destas referências substanciais, no caso da

36

Defensoria Pública fora construída tese jurídica com repercussão na

jurisprudência reconhecendo-se a legitimidade ativa da Defensoria Pública para o

manejo da Ação Civil Pública, mesmo antes da alteração da Lei 7347/85 pela Lei

11448/2007 que incluiu a Defensoria Pública no rol dos legitimados do art. 5º da

Lei da Ação Civil Pública - LACP.

A par da letra da lei, percebeu-se que os órgãos públicos e formações

sociais, assim como as pessoas jurídicas individualizadas, possuem anseios e

objetivos institucionais, angariando interesses e poderes de coerção capazes de

quebrarem de forma bastante adequada e aficaz a jurisdição para defesa de

direitos coletivos.

A mesma resistência verificada aqui na transposição da legitimidade do

processo individual para o coletivo foi experimentada, resguardadas as devidas

proporções, também quando do início das teses de responsabilização penal de

pessoas jurídicas.

Retomando as conquistas históricas da humanidade, a resistência aqui

experimentada passa mais uma vez pela dificuldade de transpormos os interesses

privados (individualismo), soberanos sobre o direito de ação e o direito material,

para pensarmos na esfera do interesse público, justamente na seara dos direitos

coletivos (solidariedade e fraternidade).

Diante desta reflexões preliminares, a doutrina apresenta três propostas para

explicar a legitimidade verificada nas ações coletivas.

A primeira majoritária é a da legitimidade extraordinária, baseada na

substituição processual que necessita de autorização legislativa para que o ente

possa demandar em juízo a defesa da coletividade representada. Mostrou-se

ultrapassada diante da interpretação restritiva e artificial para defesa de direitos

coletivos, pois haveriam legitimados extraordinários (autorizados por lei) que não

gozariam de “legitimidade adequada”, diante do esvaziamento temático

institucional em relação ao exercício do direito coletivo invocado.

A segunda pretende conferir legitimidade ordinária, reconhecendo

objetivos institucionais dos entes eleitos, conferindo-lhes a própria titularidade do

direito coletivo subjetivo em jogo. Esta teoria enseja a investigação das

finalidades estatutárias instituidoras do ente, traduzindo-se verdadeira ficção

jurídica inerente à própria concepção organicista que confere volição a entes no

mundo dos fatos.

37

A terceira constrói a figura da legitimidade autônoma para condução do

processo coletivo, baseada na teoria do “direito de condução do processo”, na

tentativa de superar os obstáculo da lógica formal oponíveis à teoria da

substituição processual. Essa corrente incorre em antigo erro ao afastar a

aproximação entre o direito material e o processo, reduzindo a legitimidade para

quebra da jurisdição à mera capacidade de impulsionar o processo e conduzí-lo.

Entendo que a solução é a busca da legitimidade extraordinária adequada

que necessita de autorização legislativa para legitimar o ente à defesa coletiva,

mas os objetivos institucionais do órgão deve guardar pertinência temática com o

direito coletivo invocado, para que o órgão demonstre capacidade fática e técnica

para a representatividade suficiente em juízo, ou seja, para a defesa do pleno

exercício destes direitos pela coletividade, esta sim titularizadora do bem jurídico

protegido.

Na sua concepção individualista, o direito de ação era concebido como um

direito de propriedade, sendo visto como uma verdadeira propriedade privada. O

art. 6º do CPC proclama a estrita correspondência entre o titular da ação e o titular

do direito material afirmado de onde se conclui que em regra ninguém poderia

pleitear em nome próprio direito alheio. Mas o próprio artigo do CPC excepciona

a regra ao determinar in fine que mediante autorização legislativa esta

legitimidade, portanto, extraordinária restaria concedida16.

Quanto à autorização legislativa, a lei da ação civil pública (LACP)

apresenta o rol de legitimados no art. 5º (Lei 7347/85) sendo certo que entre os

legitimados estão o Ministério Público, os entes políticos da federação,

associações civis (Partidos Políticos, sindicatos, entidades de classe, Organizações

Sociais, etc) e, recentemente fora incluída expressamente a Defensoria Pública

pela Lei 11448/07.

Já o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) estabeleceu os

mesmos legitimados ad causam sem que a legislação tenha sido alterada para a

inclusão expressa da Defensoria Pública, muito embora a analogia nos conduza ao

mesmo raciocínio e conclusões da conquista legislativa da Lei da Ação Civil

Pública - LACP.

16 Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

38

Consoante lição de Ada Pellegrini Grinover, “a criteriosa aferição da

representatividade adequada é apta a garantir aos membros da categoria a melhor

defesa judicial, de modo que neste caso o julgado não atua propriamente ultra

partes, na medida em que todos estão representados pelo portador em juízo dos

direitos e interesses”17.

Essa noção da representatividade adequada respaldaria inclusive o estudo

dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas, já que esses efeitos

necessariamente atingem pessoas que a primeira vista não fizeram parte da relação

jurídica processual, mas que se fizeram muito bem representar por aquele ente

específico que em juízo era o portador destes direitos.

No sistema das class actions que prega o controle judicial da legitimidade

ativa para essas ações coletivas, através da estrita aferição em juízo da

representatividade adequada dos que se acham detentores desta legitimação

(autores destas ações). A representação se dá através de entes privados, com

objetos sociais ligados ao direito coletivo invocado, ou através de entes públicos

criados para esse fim, como o Ministério Público e, até, os ombudsman18, espécie

de ouvidores públicos, como relata a experiência de países nórdicos19.

O Direito Brasileiro à primeira vista adotou o critério meramente indicativo

legislativo dos legitimados ativos para a propositura de ação coletiva, como se

tivesse estabelecido somente parâmetros objetivos de controle judicial desta

legitimidade, como a representação no Congresso Nacional para os partidos

políticos e a preexistência legalmente constituída há pelo menos um ano, entre

outros.

A doutrina pátria valoriza demais esse critério de política legislativa, capaz

de atribuir essa legitimidade ativa a entes privados e públicos especificados na lei,

17 Grinover, Ada Pellegrini, Mandado de Segurança coletivo:legitimação, objeto e coisa

julgada,p.83. 18 Ombudsman é um profissional contratado por um órgão, instituição ou empresa que tem a

função de receber críticas, sugestões, reclamações e deve agir em defesa imparcial da comunidade.A palavra passou às línguas modernas através do sueco (ombudsman significa representante). De fato, em 1809, surgiram na Suécia normas legais que criaram o cargo de agente parlamentar de justiça para limitar os poderes do rei.Atualmente, o termo é usado tanto no âmbito privado como público para designar um elo imparcial entre uma instituição e sua comunidade de usuários. Nos países de língua portuguesa as palavras portuguesas "ouvidor" e "provedor" (fonte:http://pt.wikipedia.org/wiki/Ombudsman)

19 Didier Jr, Fredie e Zaneti Jr., Hermes. Curso de Direito Porcessual Civil Vol.IV. Processo Coletivo. ed., Bahia:JusPodium, 2008, p.216.

39

reduzindo-se o controle jurisdicional desta legitimidade20. Contudo, entendo que a

opção do sistema brasileiro requer além da autorização legislativa, como forma de

manutenção da técnica processual atinente à legitimação extraordinária, também o

controle jurisdicional da representação adequada com vistas a se perseguir a

melhor defesa plena do direito coletivo em juízo.

A aferição da representatividade adequada diz respeito à pertinência

temática, construção esta semelhante a que ocorre com os legitimados do art. 103

da CF/88 para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito do

controle concentrado. Cabendo ao Supremo Tribunal Federal a verificação da

representatividade adequada dos entes legitimados pela Constituição da República

frente à questão de Direito Constitucional que se pretende apreciar via controle

concentrado.

Assim, não basta estar no rol dos legitimados, o interessado autorizado por

lei deverá comprovar que poderá representar em juízo com eficiência a defesa da

Ordem Constitucional maculada pela norma atentatória contra seus preceitos. Essa

aptidão é colhida aferindo-se a pertinência temática do ente com o objeto da ação

que pretende propor. A proximidade de objetivos leva a crer que a experiência e os

propósitos institucionais do ente serão capazes de qualificá-lo e habilitá-lo ao

manejo da ação. Do mesmo modo, a legitimidade para as ações coletivas requer a

aferição da representatividade adequada, além do critério objetivo da autorização

legislativa.

Repare que uma opção não exclui a outra, ao revés, há uma relação de

complementariedade entre ambos os métodos posto que confere lastro razoável à

escolha legislativa, tendo em vista que a opção objetiva de política legislativa,

várias vezes se mostra frágil diante da magnitude social que a defesa judicial

destes direitos representa para a efetividade do Ordenamento Jurídico.

Pois bem, considerando-se a pluralidade de legitimados ativos, passamos a

estudar as classificações atinentes à legitimidade extraordinária21. Há os

legitimados extraordinários autônomos que podem iniciar e conduzir o processo

independentemente da participação do titular do direito material litigioso.

Há a classe dos legitimados extraordinários exclusivos em que somente eles

20 Grinover, Ada Pellegrini, Comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,

p.709/710) 21 Moreira, José Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação

extraordinária, p.10.

40

podem iniciar o processo coletivo, cabendo aos interessados individuais participar

da demanda como assistentes, se quiserem. Portanto, o sistema brasileiro optou

claramente pela legitimação ativa extraordinária autônoma e exclusiva, tendo a

doutrina, outrossim, sinalizado ser ela sempre concorrente, ponto que discordamos

ao exirgirmos o controle judicial da representatividade adequada.

Não é verdade que a legitimidade extraordinária ativa para as ações

coletivas seja SEMPRE concorrente, há hipóteses em que aquele legitimado por

lei não guarde pertinência temática fática-jurídica para a promoção da melhor

defesa em juízo. Como por exemplo, as organnizações sociais relacionadas ao

consumidor não demonstram representatividade coletiva adequada para a defesa

em juízo das causas ambientais, ensejando o controle judicial desta condição para

o regular exercício deste direito de ação coletivo específico.

Logo, não basta o elenco legislativo formal puro, há de se perquirir o objeto

do ente privado e, também, do ente público para se reconhecer suficiente esta

representatividade. Nada impede que diante desta análise mais de um seja

legitimado concorrentemente à propositura da ação coletiva, mas, abstratamente,

nem todos são legitimados de forma concorrente em determinados casos

concretos.

Para a aferição da legitimação coletiva temos que verificar o implemento

dos seguintes requisitos: previsão legislativa, representatividade adequada, sendo

certo que esta legitimidade seria sempre extraodinária, autônoma, exclusiva e,

muitas vezes, concorrente.

Por outro lado, a legitimação ativa das ações coletivas é sempre disjuntiva o

que significa que cada legitimado a exerce independente da aquiescência dos

demais que poderão sempre ser litisconsortes de acordo com seus objetivos e

interesses.

Poderíamos, ainda, discorrermos acerca da legitimidade universal de alguns

legitimados por lei. Esses legitimados universais gozariam de representatividade

adequada para o manejo de qualquer ação coletiva, buscando-se a defesa em juízo

da coletividade. A aferição da representatividade adequada estaria sempre

implícita nestes casos. Isso é o que ocorre com o Ministério Público, o que não

impede e nem desestimula que a lei venha conferir legitimidade também a outros

entes públicos, atribuindo-se, assim, sempre legitimidade concorrente em

determinadas áreas em conjunto com o Ministério Público.

41

A sociedade democrática só tem a ganhar com o aumento do número de

legitimados à propositura de ações coletivas de modo que o debate em torno de

“'lutas de poder” entre instituições públicas contrárias à inclusão da Defensoria

Pública neste rol, traduz visão mesquinha incompatível com a missão

constituicional tanto do Minsitério Público quanto da Defensoria Pública. Ao fim,

não haverá discurso teórico que subsista diante do flagrante interesse público na

inclusão da Defensoria Pública dentre os aptos à propositura das ações coeltivas.

Por derradeiro, em parecer favorável à Defensoria Pública, numa ADI22

proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público

(CONAMP) contra a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de

Ação Civil Pública, a doutrinadora Ada Pellegrini Grinover asseverou que é

relevante lembrarmos que o estudo da elaboração e aprovação da atual Lei da

Ação Civil Pública (Lei 7347/85) originou-se de um anteprojeto de lei elaborado

no XI Seminário Jurídico dos Grupos do Ministério Público do Estado de São

Paulo, realizado em 1983 em São Lourenço, tendo culminado numa “proposta que

resultava no fortalecimento do MP (à época parte integrante do Poder Executivo),

em detrimento da sociedade civil”23.

O monopólio da legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública

nunca existiu na medida em que também fora conferido a entes políticos e até

associações civis o manejo desta ação coletiva. Esse dado histórico, no entanto,

descortina e nos faz entender porque tamanha resistência à se admitir possa a

Defensoria Pública também promover a defesa de direitos coletivos.

7. Da Legitimidade Ativa Da Defensoria Pública Para Defesa

Dos Direitos Coletivos Lato Sensu

O art. 5º, LXXIV da CF/8824 confere ao Poder Público o dever de prestar

22 ADI 3943, Rel. Min. Carmem Lúcia, STF. 23 Consulta formulada com pedido de parecer em nome da Associação Nacional dos Defensores

Públicos – ANADEP a respeito da arguição de inconstitucionalidade do inciso II do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública – Lei 7347/85 -, com a redação dada pela Lei 11488/2007, que conferiu legitimação à Defensoria Pública para a juizar a demanda, em discussão na Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP (ADI 3943 - STF)

24 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de

recursos. Trata-se de uma garantia das garantias do indivíduo e da sociedade, pois

se há o monopólio da jurisdição e a capacidade postulatória é restrita aos

advogados espera-se que o Estado crie um órgão público de defesa capaz de

concretizar o princípio da igualdadade entre as pessoas.

Adiante, no art. 134 da Carta Política de 1988 declara-se solenimente que

compete à instituição Defensoria Pública cumprir este mandamento

constitucional25.

A vasta carta de direitos que compõe o art. 5º da CF/88 prescreve

expressamente que todos são iguais perante a lei, garantindo-se, entre outros, o

direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade. É assegurado ainda a

inafastabilidade da Jurisdição e o devido processo legal, bem como o contraditório

e a ampla defesa, com todos os meios a ela inerentes.

Concluímos, então, que à Defensoria Pública é assegurado todos os meios

de defesa de direitos dos hipossuficientes, tanto direitos individuais quanto

eventuais direitos coletivos dos hipossuficientes, direitos coletivos dos que estão à

margem da sociedade, dos indefesos, daqueles que já não têm muitas vezes

capacidade de sequer saberem que têm direitos e quiçá oportunidade de defesa.

Portanto, o Poder Constituinte Originário destina à Defensoria Pública o

papel precípuo de defesa judicial e extrajudicial dos hipossuficientes de recursos.

Pelo texto da Constituição da República não há restrição para a defesa de direitos

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

25 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e

dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de

carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a

seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das

atribuições institucionais.” (CF/88)

43

coletivos e nem para a defesa de direitos das classes mais pobres. Isto significa

que quanto aos direitos elencados exemplificadamente no caput do art.5º, não há

restrições de modo que os mesmos devem ser interpretados extensivamente, seja

para defesa de direitos individuais ou coletivos.

Pelo princípio da superioridade da Constituição, não poderá nenhuma lei,

nenhuma interpretação jurídica, nenhuma manifestação de vontade, poderá

sobreviver validamente no Ordenamento Jurídico Brasileiro contrário à

Constituição ou tendente à restringir a garantia constitucional declarada e

protegida sob o manto de cláusula pétrea (art.60, § 4º, CF/88).

Onde a Constituição da República não restringiu a defesa de direitos pela

Defensoria Pública, há de se promover sempre interpretação extensiva com vitas a

concretizar o comando constitucional garantidor da igualdade e da liberdade dos

indivíduos carentes de recursos.

O texto ainda assegura no art. 5º, § 1º a aplicação imediata dos direitos e

garantias assegurados no extenso rol de Direitos, de modo que os comandos

independem de norma regulamentadora para sua concretude, a demonstrar que o

campo de atuação e defesa dos direitos estariam à disposição dos membros da

Defensoria Pública independentemente de autorização legal.

A Constituição ainda garante expressamente em todo o seu corpo, a defesa

do consumidor (art. 5°, XXXII, CF/88) e elenca vasto arcabouço de direitos

sociais no art. 6º, sem distinguir a feição individual ou coletiva do Direito que,

como já abordado anteriormente, pode assumir ao lado da demanda individual,

repercussões sociais que necessitem de uma instrumentalidade coletiva para a

eficácia de sua defesa em juízo.

Impedir a Defensoria Pública de manejar as ações coletivas, sobretudo a

Ação Civil Pública significa retirar do defensor público importante instrumento

processual de atuação rotineiro para o exercício de suas atribuições institucionais,

restringindo campo de autuação, promovendo-se uma interpretação restritiva sem

respaldo de validade na Carta Magna.

Como já exposto acima, o microssistema do processo coletivo comporta a

integração de vários diplomas legislativos, destacando-se o Código de Defesa do

Consumidor – CDC (Lei 8078/90) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/85).

44

Desde o advento destas leis e diante da crescente demanda ordinária dos

núcleos da Defensoria Pública, os membros desta instituição têm feito uso de

todos os instrumentos processuais disponíveis para a consecução dos fins

institucionais. Antes mesmo da alteração da Lei 7347/85 (LACP) que introduziu

expressamente a Defensoria Pública no rol dos legitimados ativos para a

propositura da ação civil pública, esta ação coletiva era manejada pelos seus

membros, encontrando, inclusive acolhida jurisprudencial aqui e alhures.

Muito antes da alteração da LACP, a Defensoria Pública enquadrava-se

dentre os órgãos da Administração Direta, sem personalidade jurídica própria mas

com núcleos e setores especificamente criados para a defesa de direitos e

interesses protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos do art.

82, III da Lei 8078/9026.

As Defensorias Públicas imbuidas da missão constitucional que lhes foi

conferida, organizaram-se visando o comando legal que legitimava órgão da

Administração Direta e criaram “Núcleos de Defesa do Consumidor”

(NUDECOM), com vistas à especialização e atendimento da demanda que acudia

diariamente a Defensoria Pública. A partir daí intentaram várias ações coletivas

relacionadas à defesa dos consumidores hipossuficientes em juízo, o que criou,

mesmo antes do advento da Lei 11448/07, aceitação jurisprudencial desta

legitimidade ativa concorrente com os demais legitimados da lei, e, sobretudo,

amplo reconhecimento no Superior Tribunal de Justiça27.

26 “Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

(...)

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.” (Lei 8078/90)

27 “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ÓRGÃO ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO.

I – O NUDECON, órgão especializado, vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de

45

As vitórias junto ao Poder Judiciário foram aguerridas e a legitimidade

ativa da Defensoria Pública para propositura de ações civis públicas instigou o

próprio Poder Legislativo a aprovar a Lei 11448/07, integrando o Ordenamento

Jurídico de forma condizente com os ditames do Estado Democrático, incluindo a

Defensoria Pública no rol dos legitimados por lei.

A falta de menção expressa à Defensoria Pública no rol do Códido de

Defesa do Consumidor (art. 82, Lei 8078/90) dificultava o reconhecimento da

legitimidade por se tratar de legitimidade extraordinária, mas a representatividade

adequada era tamanha e nunca questionada pelo Poder Judiciário. Assim, diante

da lacuna da lei e fazendo-se uso da interpretação teleológica do Código de

Defensa do Consumidor, verificou-se que dos entes ali elencados na lei, a

Defensoria Pública era plenamente enquadrada numa das hipóteses permissivas ao

manejo das ações coletivas relacionadas à defesa do consumidor.

Assim, a luta da Defensoria Pública pelo direito de ação para o regular

exercício da ação coletiva, alcançou o Poder Legislativo que, somente em

15/01/2007, através da Lei 11448/07, alterou-se a Lei 7347/85 (LACP) para

incluir a Defensoria Pública no rol do art. 5º, com legitimidade concorrente com

os demais legitimados anteriores28.

arrendamento mercantil, para aquisição de veículos automotores, com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial.

II - No que se refere à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao “Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

III – Reconhecida a relevância social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na solução coletiva do litígio, seja como forma de atender às políticas judiciárias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqüente facilitação ao acesso à Justiça, seja para garantir a segurança jurídica em tema de extrema relevância, evitando-se a existência de decisões conflitantes.

Recurso especial provido.

(REsp 555.111/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 18/12/2006 p. 363)

28“Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela

Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448,

46

Ressalte-se que não se trata de uma luta de poder com os demais entes

legitimados, mas simplesmente uma luta para que os Defensores Públicos possam

utilizar-se deste relvante instrumento processual de defesa de direitos coletivos.

Não há razão para subtrair do membro da Defensoria Pública essa

ferramenta há muito conquistada numa das “ondas renovatórias” posteriores de

acesso à Justiça, juntamente com a própria concepção deste órgão de defesa

pública também idealizado com o mesmo fim último de promover o devido e

adequado acesso à justiça com todos os meios de defesa dispostos para realização

deste múnus público relevante.

A alteração legislativa tardia traduziu relevante conquista democrática,

abraçada imediatamente pelos tribunais pátrios29, cumprindo-se o requisito formal

que estava faltando para se conferir à Defensoria Pública a legitimidade

extraordinária para a defesa de direitos coletivos em juízo.

Portanto, com o advento da Lei 11448/07, a legitimação ativa da Defensoria

Pública além de encontrar destaque na jurisprudência, tomou corpo legislativo,

corrigindo omissão da lei específica o que levou surpreendentemente a Associação

de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.” (Lei 7347/85)

29 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

3. Recursos especiais não-providos. (REsp 912.849/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008)

47

Nacional dos Membros do Ministério Público-CONAMP a ajuizar a já citada ação

direta de inconstitucionalidade30 em relação ao inciso II do artigo 5º da Lei da

Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), com a redação dada pela Lei n.11.448/2007,

que conferiu legitimidade ampla à Defensoria Pública para ajuizar a ação civil

pública, alegando violação aos artigos 5º, inciso LXXIV e ao artigo 134, caput, da

Constituição Federal.

Repare que a tese ventilada traduz argumentação contrária aos ditames da

Constituição da República, pois, repito, subtrair do defensor Público este

instrumento processual coletivo dificulta a perseguição do amplo acesso à justiça

incumbida constitucionalmente à Defensoria Pública.

O órgão representativo de classe do Ministério Público (CONAMP) busca a

declaração da inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5º da Lei n. 7.347/85, na

redação da Lei n. 11.488/07, ou, ao menos pretendem lançar mão de uma pseudo

“interpretação conforme a Constituição”, para que, sem redução do texto, seja

excluída da referida legitimação a tutela dos direitos difusos, alegando que seus

titulares são pessoas indeterminadas, cuja individualização e identificação seria

impossível, obstacularizando a aferição da carência financeira, única capaz de

legitimar a Defensoria Pública em juízo.

O presente estudo tem por escopo demonstrar que a Defensoria Pública tem

legitimidade para a propositura de ações civis públicas relacionadas aos direitos

coletivos lato sensu não excluindo-se do campo de ação deste órgão os direitos

coletivos e nem os direitos difusos.

A defesa da legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública se

torna fácil sob o aspecto formal, mas o que se pretende ainda é demonstrar que

essa legitimidade encontra vasta constitucionalidade material ínsita à

representatividade adequada que esta Instituição guarda para com os

marginalizados individualmente ou coletivamente de forma determinável ou até

indeterminada.

A instituição Defensoria Pública, enquanto essencial à função jurisdicional

possui funções típicas e funções atípicas definidas por lei. As funções típicas são

aquelas que dizem respeito à defesa dos hipossuficientes de recursos em juízo, nos

30 ADI 3943, Rel. Min. Carmem Lúcia, STF.

48

termos do art. 5º, LXXIV c/c art. 134 da CF/88.

Mas a lei também reserva à Defensoria Pública funções atípicas que não

estão lastreadas estritamente na condição financeira dos assistidos e sim no

interesse público da promoção universal e incondicional da defesa, não só defesa

formal mas técnica e efetiva, cumprindo os princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa (art. 5°, LV, CF/88).

Isso é exatamente o que ocorre quando a Defensoria Pública é chamada para

defesa de pessoas físicas ou jurídicas que não foram localizadas pelo Poder

Judiciário para que escolham o profissional técnico capaz de promover sua defesa

em juízo. Esse exercício da defesa do réu revel citado por edital ou por hora certa

é reservada à Defensoria Pública, exercendo a curadoria especial, nos termos do

art. 9° do CPC31.

Portanto, há muito à Defensoria Pública não promove só a defesa dos

hipossuficientes, mas também promove a defesa de direitos vulneráveis na

sociedade que não devem correr o perigo de restarem desprotegidos.

A Lei Complementar 80/94 é a Lei Orgânica da Defensoria Pública, sendo

certo que no art. 4°32, encontramos elencadas as funções institucionais da

31 “Art. 9o O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.” (CPC – Lei 5869/73)

32 “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

I - promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses;

II - patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública;

III - patrocinar ação civil;

IV - patrocinar defesa em ação penal;

V - patrocinar defesa em ação civil e reconvir;

VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;

VII - exercer a defesa da criança e do adolescente;

VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais;

IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes;

49

Defensoria Pública que devem colher fundamento de validade na Constituição da

República.

Assim, no inciso VI deste diploma legal há expressa menção à atribuição

conferida a Defensoria Pública para a defesa incondicional do incapaz, do réu

preso e do réu revel, citado por Edital ou com hora certa, no exercício da

curadoria especial requisitada genericamente pela lei processual civil.

Ressalte-se que a defesa do réu revel, do incapaz e do preso, independem da

aferição da condição financeira dos mesmos, tendo a lei confiado à Defensoria

Pública a promoção destas defesas em juízo, em consonância com a máxima de

que todos tem direito à defesa, cumprindo-se os ideais de igualdade e liberdade

dentro do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e

LV, CF/88).

A interpretação que se faz é que as atribuições que se correlacionam

estritamente com a hipossuficiência de recursos são típicas o que não sugere que o

restante das atribuições afetas à Defensoria Pública sejam inconstitucionais, pelo

contrário ampliam o “acesso à justiça” o qual defendemos seja o papel primordial

da Defensoria Pública.

Acessibilidade pressupõe a “existência de pessoas, sentido lato (sujeitos de

direito), capazes de estar em juízo, sem óbice de natureza financeira,

desempenhando adequadamente o seu labor (manejando adequadamente os

instrumentos legais judiciais e extrajudiciais existentes), de sorte a possibilitar, na

prática, a efetivação dos direitos individuais e coletivos, que organizam uma

determinada sociedade”33.

Um dos requisitos primordiais para a garantia da acessibilidade é a

informação, o discernimento, o conhecimento dos direitos que temos e dos meios

de utilizá-los e defendê-los. O conhecimento dos direitos, para que seja possível

sua defesa judicial ou extrajudicialmente, traduz papel importante da educação e

civismo, um pouco deficiente na nossa sociedade a impor a existência de um

órgão capaz de não só promover ações judiciais como também singelamente

X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas;

XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;” (LC 80/94)

33 Carneiro, Paulo César Pinheiro. Acesso à Justiça. Juizado Especial Cível e Ação Civil Pública. ed., Forense. 1999, p.57.

50

orientar a população marginalizada da existência destes direitos.

Aparece o outro pilar da “acessibilidade”, qual seja, a escolha das pessoas

mais adequadas para a efetiva defesa destes direitos afirmados, visando a

efetivação destes no mundo dos fatos. Repare, outrossim, que a escolha de um

ente não implica e sequer desautoriza a existência de legitimidados concorrentes o

que enriquece o debate e fortalece os trabalhos e a democracia.

Buscamos a legitimidade adequada para a atribuição de certas funções

com vistas a perseguição do interesse comum público de eficiência na prestação

da função jurisdicional. Nunca podemos, neste ponto, deixar que privilégios e

disputas de Poder sejam colocados acima do debate jurídico científico, deturpando

as intenções do Poder Constituinte Originário. Este embate histórico de ideologias

do Ministério Público contra a Defensoria Pública, a meu humilde ver, depõe

contra as funções institucionais do Ministério Público, buscando retirar legitimado

ativo para propositura de ação coletiva demonstrando pueril disputa de Poder ao

invés de aplaudir a alteração legislativa que consolidou corrente crescente na

jurisprudência.

No meu sentir, o conceito de “hipossuficiência de recursos” mencionado no

art. 5º, LXXV da CF/88 é conceito jurídico indeterminado que não enseja

interpretação restritiva por se tratar de garantia constitucionalmente assegurada.

A Lei Orgânica da Defensoria Pública, Lei Complementar n° 80/94,

disciplina no art. 1° que a Defensoria Pública é instituição essencial à função

jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e

extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da

lei34.

A Lei 1060/50 no art. 2°, parágrafo único, preconiza que “considera-se

necessitado, para os fins legais, toda aquele cuja situação econômica não lhe

permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do

sustento próprio ou da família”.

Num país de extremas desigualdades sociais, percebe-se que há uma

34 “Art. 1º A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.” (LC 80/94)

51

legítima preocupação expressa com as barreiras financeiras que possam dificultar

o amplo acesso à justiça, não só quanto às despesas inerentes ao serviço judiciário

prestado e aos honorários advocatícios, como também em relação à ciência acerca

da existência de direitos.

Contudo, pode-se fazer uma leitura da Constituição da República com vistas

a extrair do texto, uma interpretação garantidora de direitos, buscando reconhecer

que a Defensoria Pública foi criada para promover essencialmente a ampliação do

acesso à Justiça da parcela da população marginalizada não só economicamente

(materialmente), mas também marginalizada intelectualmente, tecnicamente e, por

conseguinte, juridicamente.

O amplo acesso à Justiça é o grande norte da Defensoria Pública,

promovendo além da conscientização de direitos a oportunidade de conciliação

extrajudicial e representatividade judicial de direitos individuais ou coletivos

violados. Muito além da necessidade de aferição de renda, para averiguar a

insuficiência de recursos financeiros, capaz de conferir capacidade postulatória à

Defensoria Pública, há no ordenamento jurídico situações em que a defesa em

juízo, ou seja, o acesso à Justiça, daqueles que a princípio não teriam defesa

alguma (p. ex., presos, revéis, incapazes), toma relevância legal e a incumbência

deste múnus passa a ser atribuída também à Defensoria Pública.

Recentemente, a Lei Orgânica da Defensoria Pública – LC 80/94 - foi

alterada pela da Lei Complementar n° 132 de 07 de outubro de 2009 (DOU de

08/10/2009) que aumentou as funções institucionais das Defensorias Públicas,

mencionando-se expressamente a atribuição das Defensorias Públicas para a

defesa dos direitos coletivos.

Dentre as mudanças empreendidas pela nóvel legislação, verificou-se a

menção expressa a atribuição para a da defesa de direitos individuais ou coletivos.

Em nosso país, o óbvio deve ser escrito na lei, sob pena de vedarmos o amplo

acesso à justiça, ao revés, uma vez escrito na lei, haverá quem queira declarar o

dispositivo como inconstitucional, muito embora benéfico às garantias

individuais, numa reversão de valores que deflagra mera luta de vaidades e poder.

A nova Lei Orgânica da Defensoria Pública que resultou das derrogações

empreendidas pela LC 132/09 na antiga LC 80/94, promoveu a inclusão dentre as

52

funções institucionais da Defensoria Pública, a defesa dos direitos coletivos desde

que guarde a já aludida pertinência temática com a instituição.

Verificamos no diploma legislativo específico que compete à Defensoria

Pública, fundamentalmente a orientação jurídica, a promoção dos direitos

humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos, aos necessitados (art. 1º,

caput, LC 80/94). Ademais, há ainda menção expressa à defesa de direitos

individuais ou coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa

portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e

familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial

do Estado, nos termos do art. 4º, XI da LC 80/94 com a redação dada pela LC

132/09.

“Grupos sociais vulneráveis” também constitui conceito jurídico

indeterminado, ao lado dos conceitos de “necessitados” e “hipossuficientes de

recursos” que sugere inclusive a noção de titularidade coletiva de direitos,

incluindo os homossexuais, os negros, os índios, os quilombolas, dentre outros.

Percebe-se que nestes casos a aferição de renda não é o norte de atuação da

Defensoria Pública, mas sim a própria marginalização destes grupos que propicia

a vulnerabilidade dos direitos que titularizam.

O art. 1º e o art. 4º, V, VI, VII35, X e XI da LC 80/94 ainda assegura à

35 “Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do

Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.” (NR)

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;

II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos;

III – promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico;

IV – prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições;

V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses;

VI – representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando

53

Defensoria Pública a utilização de todos os meios e instrumentos processuais para

o desempenho de suas funções institucionais, não só permitindo a esta Instituição

Pública promover a ação civil pública, como também utilizar-se de “todas as

espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos,

coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder

beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes”.

Portanto, sem adentrarmos nas questões materiais que fundamentam a

legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública,

esta legitimidade, pelo simples fato de estar na lei (requisito forma ínsito à

legitimidade extraordinária), independentemente da possibilidade de aferição de

renda ou viabilidade de identificação de titulares e objeto, se perfaz razoável

simplesmente pelo fato de que a Defensoria Pública também exerce funções

atípicas, desde que determinadas por lei.

Bastaria pensarmos que o legislador teria atribuído mais essa função atípica

à Defensoria Pública, objetivando aumentar o elenco dos legitimados ativos

concorrentes com o Ministério Público e até associações civis, buscando a

máxima realização dos direitos coletivos, sem pensar no fortalecimento ou

enfraquecimento de uma Instituição em detrimento da outra, mas sim pensando

que TODA a sociedade, rica ou pobre, lucraria com o aumento deste rol de

legitimados ativos.

Poderíamos concluir então que a legitimidade ativa da Defensoria Pública

para a ação civil pública se insere dentre as funções atípicas deste órgão, com

perante seus órgãos;

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;” (LC 80/94 com a redação dada pela LC 132/09)

54

assento na própria legislação pátria (opção legislativa), mas o que pretendemos é

ir além para demonstrar a feição material desta legitimidade, ou seja, a Defensoria

Pública é dotada de tamanha “representatividade adequada” para determinadas

defesas coletivas em juízo.

Ora, a defesa de direitos coletivos, pode se relacionar especificamente com

uma coletividade determinável ou indeterminada hipossuficiente o que abarca a

tese do pleno exercício de função típica da Defensoria Pública, ainda no campo da

defesa de direitos difusos e coletivos strito sensu.

O fato de parcela dos titulares dos direitos ser hipossuficiente, por si só, já

autorizaria a atuação da Defensoria Pública na defesa deste direito coletivo, pouco

importando, para que a legitimação ativa da Defensoria Pública se verifique, que

parcela mais abastada dos titulares também sejam beneficiada pela defesa

coletiva.

O impedimento que se quer impor à Defensoria Pública para a defesa de

direitos coletivos reverte os valores do propósito, ao tentar excluir um órgão

visceralmente ligado às populações carentes da possibilidade de defesa de direitos

coletivos, afinal, se nem todos os titulares forem pobres, bastaria um rico para

impedir a atuação da Defensoria Pública na defesa de interesses coletivos. Não me

parece seja essa a melhor expressão da democracia e tampouco não me parece seja

essa a vontade da Constituição Federal de 1988.

Contudo, podemos ainda assim vislumbrar hipóteses em o direito difuso, ou

coletivo em apuro, contenha titularidade indeterminada ou determinável somente

hipossuficientes de recursos, o que aniquilaria definitivamente a argumentação

contra as funções da Defensoria Pública na defesa em juízo, ou fora dele, de

direitos coletivos lato sensu.

Um exemplo seria um dano ambiental experimentado no topo de uma

favela, cujas repercussões daninhas ao meio ambiente primeiro seriam

experimentadas e afetariam imediatamente toda aquela comunidade à margem da

sociedade do asfalto, comunidade vulnerável. Indiscutível também é que à

humanidade toda, ricos e pobres, interessa conter o ato ilícito causador do dano

com vistas a salvaguardar o meio ambiente inclusive para as gerações futuras. A

comparação destas duas hipóteses, por si só, justifica a legitimidade concorrente

55

conferida tanto para a Defensoria Pública quanto para o Ministério Público.

Não se mostra, assim, razoável excluirmos a legitimidade ativa da

defensoria pública porque os titulares do direito coletivo são indetermináveis ou

porque parcela dos determináveis sejam abastados. Essa construção é perigosa

pois exclui, mais uma vez, a voz dos marginalizados, dos mais fracos, apesar da

indiscutível superioridade numérica destes no nosso país.

A par da questão imposta, atinente à necessidade de identificação de

titulares pobres capazes de conferir legitimidade ativa à Defensoria Pública

devemos ainda estudar outro fator determinante da legitimidade adequada, qual

seja a legitimação de entes que possibilitem que o direito possa efetivamente ser

reclamado da melhor forma e com o melhor desempenho.

Devemos olhar então para a legitimação mais conveniente36, independente

da aferição do titular do Direito material, aliás, esta é a ratio essendi de toda

legitimação extraordinária e aqui também há de se sopesar essa representatividade

adequada e não apenas baseado na possibilidade de determinação de titulares ou,

ainda, de aferição da qualificação financeira dos titulares do direito coletivo

violado.

A Defensoria Pública é a “casa dos pobres”, por excelência, nesta Instituição

a parcela marginalizada da população se socorre para defesa judicial e

extrajudicial de direitos individuais e também coletivos, carecendo, portanto, de

proporcionalidade qualquer tese que pretenda retirar da Defensoria Pública a

legitimidade ativa para a representatividade adequada dos direitos coletivos dos

hipossuficientes, ainda quando haja conjutamente interesses de classes mais altas

em jogo.

Por oportuno, temos que relembrar que a legitimidade adequada também é

relacionada à igualdade material, à paridade de armas, sobretudo, diante do

adversário contra o qual se litiga, não sendo crível argumentação preconceituosa

de que a Defensoria Pública não daria conta do recado. Não aparelhar a

Defensoria Pública causando um descompasso estrutural entre a Defensoria

Pública e o Ministério Público não merece ser argumento de defesa crível para a

36 Carneiro, Paulo César Pinheiro. Acesso à Justiça. Juizado Especial Cível e Ação Civil Pública.

ed., Forense. 1999, p.59.

56

falácia da “falta de condições” para que este digno órgão exerça suas atribuições

institucionais.

Passamos para a análise da espécie dos direitos coletivos. Quanto aos

direitos individuais homogêneos não há dificuldade em aceitarmos a legitimidade

para a defesa destes interesses em juízo através da ação coletiva responsável pelo

enxugamento dos processos de massa na Justiça, com relevo para os conflitos de

consumo fruto da massificação, dos contratos de adesão que atinge parcela de

consumidores hipossuficientes.

Por outro lado, a Constituição Federal no art. 129, III 37 atribuiu ao

Ministério Público a função institucional de promover a ação civil pública para a

proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses

difusos e coletivos, mas no parágrafo primeiro deste mesmo artigo ressalvou que

a legitimação do Ministério Público para as ações civis não impediria que a lei

viesse a legitimar terceiros ao manejos desta ação coletiva. Exatamente como o

fez a lei ampliando o acesso à justiça, aliás, temos que dizer que demorou muito

para que o Poder legislativo ouvisse o clamor popular manifestado através da

Defensoria Pública para que corrigisse essa lacuna que dificultava muito o

trabalho dos membros desta Instituição.

Ressalte-se, inclusive, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis,

não haveria empecilho para a atuação da Defensoria Pública, obstáculo este

questionado aoMinistério Público, cosoante decisões do Superior Tribunal de

Justiça que não reconhecem legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa

de direitos patrimoniais disponíveis, salvo interesses de menores e incapazes em

jogo38.

37 “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

§ 1º - A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.” (CF/88)

38 AÇÃO ORDINÁRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DIREITOS DISPONÍVEIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção, o Ministério Público não possui legitimidade para propor ação civil pública objetivando a revisão da renda mensal de benefícios previdenciários, porquanto estes encontram-se na esfera do interesse patrimonial disponível.

57

Ainda quanto a esses direitos individuais homogêneos que devem mais

acertadamente serem tratados como subespécie de direitos coletivos e não

meramente como direitos acidentalmente coletivos, recebendo natureza material

de direito coletivo lato sensu e não só processual/instrumental, maior

legitimidade, ainda, tem a Defensoria Pública para a sua defesa coletiva.

A dimensão do papel da Defensoria Pública na defesa coletiva destes

interesses não persiste só porque significam o tratamento coletivo de demandas

individuais, estas já propostas pelo órgão de defesa pública, mas sobretudo porque

perseguem a função educativa e de repressão de condutas contra aqueles seres

humanos já marginalizados em demasia na sociedade e cujo desconhecimento, a

par da diminuta recompensa pecuniária, desestimulariam as ações individuais.

Quanto aos direitos coletivos stricto sensu há inclusive categoria com

titularidade identificável em abstrato, como por exemplo, hipoteticamente, a

demanda que tenha por objeto o reajuste dos benefícios assistenciais de idoso e

deficientes carentes, ou, ainda, a majoração de um parâmetro normativo de

hipossuficiência que aniquilava o própro direito ao benefício assistencial do

hipossuficiente (art. 2º, V da Lei 8742/93), bem como a demanda que questiona o

reajuste de salário mínimo aquém dos índices inflacionários.

Nestes casos, a titularidade coletiva afeta ao direito material coletivo

invocado (direito social), indiscutivelmente, abarca até exclusivamente população

carente de recursos (benefícios assistenciais, LOAS, Lei 8742/93), sendo esta

verba a responsável pela subsistência destes indivíduos na sociedade.

Contudo, temos reconhecido que nas relações previdenciárias e

assistenciais, não há relação consumerista caracterizada do cidadão para com o

INSS, inquestionável, porém, que se trata de direito coletivo social, não se tendo

como negar a legitimidade ativa da Defensoria Pública para o manejo da ação

civil pública, fulcrada não na tutela consumerista mas sim no direito social aos

benefícios assistenciais previstos na lei39.

2. Por idêntica razão, não há falar em legitimidade do Parquet para recorrer em ação ordinária

destinada à obtenção de benefício assistencial. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 980.899/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em

26/08/2008, DJe 28/10/2008) 39 AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITOS INDIVIDUAIS

58

8. Conclusões

A Defensoria Pública é instituição permanente essencial à prestação

jurisdicional do Estado, sendo responsável pela prestação de assistência jurídica

integral e gratuita não só aos hipossuficientes de recursos mas também dos grupos

sociais vulneráveis.

A Constituição da República não restringiu competir à Defensoria Pública

somente a defesa de direitos individuais, de tal sorte que há que se ofertar

interpretação extensiva para garantia de direitos individuais ou coletivos pela

Defensoria Pública.

A Defensoria Pública exerce funções típicas relacionadas à defesa de

parcela da população carente de recursos, mas também exerce funções atípicas,

atribuídas por lei à Instituição, como o exercício da curadoria especial.

O papel constituicional da Defensoria Pública seria ampliação democrática

do acesso à Justiça, sobretudo de titulares de direitos marginalizados na sociedade,

sejam estes determináveis ou indeterminados, ricos ou pobres.

As sociedades complexas demonstraram a insuficiência das tutelas

meramente individuais para solucionar a problemática do acesso à justiça e da

própria concretização de direitos no mundo dos fatos (crise de efetividade),

sobretudo direitos que extrapolam da esfera privada dos indivíduos ou se repetem

em massa de forma pulverizada.

A justificativa para as ações coletivas esbarra tanto na questão da ampliação

DISPONÍVEIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE O INSS E O SEGURADO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".

A quaestio objeto da ação civil pública diz respeito a direito que, conquanto pleiteado por um grupo de pessoas, não atinge a coletividade como um todo, não obstante apresentar aspecto de interesse social. Sendo assim, por se tratar de direito individual disponível, evidencia-se a inexeqüibilidade da defesa de tais direitos por intermédio da ação civil pública. Destarte, as relações jurídicas existentes entre a autarquia previdenciária e os segurados do regime de Previdência Social não caracterizam relações de consumo, sendo inaplicável, in casu, o disposto no art. 81, III, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Ressalva do entendimento do Relator.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 502.610/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 26/04/2004 p. 196)

59

do acesso à justiça, quando na questão da economia processual, evitando

“litigiosidade de massa”, com redução de custos na prestação jurisdicional,

uniformização de julgamentos, minorando-se inclusive decisões contraditórias.

O processo coletivo promove um tratamento adequado e técnico, capaz de

atender à demanda social coletiva, fruto da sociedade complexa em crescente

industrialização, globalização, urbanização e, ainda, marginalização.

A legitimidade ativa para a propositura de ações coletivas possui dois

requisitos: previsão legal (requisito objetivo) e representação adequada (requisito

subjetivo).

A representação adequada diz respeito à pertinência temática que o

legitimado ativo deve possui com o objeto da ação coletiva, com vistas a se

assegurar a melhor defesa da coletividade em juízo, está ligada ao pleno exercício

em juízo do direito coletivo.

O rol dos legitimados ativos para a propositura de ações coletivas constitui

legitimidade extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva.

Autônoma porque cada ente legitimado pode propor a ação independente da

participação dos titulares do direito material coletivo. Exclusiva porque somente

estes autorizados por lei podem mover a ação coletiva. Concorrente sugere que

mais de um ente pode propor a demanda coletiva, dependendo da pertinência

temática requerida. Disjuntiva significa que independe de aquiescência dos

demais legitimados.

A Defensoria Pública possui pertinência temática e já goza de autorização

legal para a propositura de ação civil pública para a defesa de direitos coletivos de

grupos sociais vulneráveis (pobres, homossexuais, quilombolas, índios, etc).

A ampliação do rol dos legitimados para a propositura de ações coletivas,

desde que haja representatividade adequada, busca cumprir mandamentos

constituicionais de promoção da igualdade e liberdade dos indivíduos.

A Defensoria Pública constitui Instituição pública, com assento

constituicional, voltada para a promoção da defesa judicial e extrajudicial de

direitos titularizados por estes grupos vulneráveis, direitos de titularidade

indeterminada (direitos difusos) ou determinável (direitos coletivos stricto sensu

ou direitos individuais homogêneos).

60

Há relevante interesse público na ampliação do acesso à Justiça destes

direitos já que a condição de vulnerabilidade tenderia à deixar estes direitos

violados à esmo o que atenta contra a efetividade das normas jurídicas e merece

reprimenda judicial.

Além de enxugar os processos no Poder Judiciário, molecularizando

demandas àtomos que atravancam a Justiça, a propositura de ações coletivas pela

Defensoria Pública promove maior defesa da Ordem Jurídica já que diminutos

valores de indenização desestimulariam a propositura de ações, inviabilizando o

caráter preventivo educativo desta verrtente de pretensão que assume assim

interesse público diante da coibição da massificação dos conflitos na sociedade.

O reconhecimento da legitimidade ativa da Defensoria Pública, ao lado do

Ministério Público, constitui conquista social há muito esperada, já que a

Constituição da República ao legitimar o Ministério Público para a propositura de

ações coletivas, ressalvou que a lei poderia conferir esta legitimidade a outros

entes (art. 129, § 1º, CF/88).

Não se perfaz razoável subtrairmos da Defensoria Pública a legitimidade

ativa para a propositura da ação civil pública, retirando relevante instrumento de

trabalho dos membros desta Instituição, ou seja, diminuindo o acesso à Justiça ao

invés de ampliá-lo.

Além da inclusão no rol dos legitimados para a propositura da ação civil

pública, reconhecemos a pertinência temática e, por conseguinte, a representação

adequada da Defensoria Pública para a defesa judicial e extrajudicial de direitos

coletivos lato sensu de grupos sociais vulneráveis.

61

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