DEFENSORIA PÚBLICA

DIREITO PENAL PARTE GERAL

Dicas gerais para o concurso da Defensoria• Leia um bom livro de cada matéria

• Leia os informativos do STJ e STF

• Conheça todas as súmulas do STJ e do STF

• Conheça as leis, mas não seja um fanático

• Leia a Constituição várias vezes

• Abra a sua mente para uma interpretação menos conservadora do

Direito

• Procure compreender os princípios de cada ramo do Direito e como

eles são aplicados

• Conheça a visão do examinador e da instituição

• Conheça a Constituição e o Direito Constitucional

• Lembre-se: cada ramo do Direito é infinito, mas as questões são

poucas é fundamental saber chutar! (um bom candidato fica em

pelo menos 40% das questões em dúvida entre 2 ou mais alternativas)

principal objetivo é eliminar alternativas, reduzir o campo de

respostas possíveis/razoáveis)

O edital de Direito Penal da Defensoria Pública de São Paulo abrange:

• política criminal no Brasil

• teoria do delito

• teoria da pena

• criminologia

• execução penal

• crimes em espécie

Dicas específicas para a prova de Direito Penal

• Conheça a ideologia do examinador.

“(...) no Direito Penal nada há que seja ideologicamente neutro, e por trás de cada idéia, de cada valoração, de cada condenação ou de cada absolvição, sempre há um mundo de valores, que pode estar inspirado em ideais de justiça, de liberdade e de igualdade, mas também em sentimentos abjetos de superioridade de uma raça sobre outras, e de negação a alguns seres humanos dos direitos mais elementares”

(F. MUÑOZ CONDE, Edmund Mezger e o Direito Penal de seu Tempo – Estudos sobre o Direito Penal no Nacional-Socialismo)

• “Este grupo atenta contra os Poderes Constituídos, desrespeitando as leis, os policiais que tem a função de preservar a ordem, a segurança e o direito de manifestação pacifica, além de, descaradamente, atacarem o patrimônio particular de pessoas que tanto trabalharam para conquista-lo, sob o argumento de que são contra o capitalismo, mas usam tênis da Nike, telefone celular, conforme se verifica das imagens, postam fotos no Facebook e até utilizam de uma denominação grafada em língua Inglesa, bem ao gosto da denominada "esquerda caviar".

(decisão sobre o pedido de revogação da prisão preventiva)

• “Se (o jogador) fosse homossexual, poderia admiti-lo, ou até omitir, ou silenciar a respeito. Nessa hipótese, porém, melhor seria que abandonasse os gramados“ (...) Futebol é jogo viril, varonil, não homossexual (...) Não que um homossexual não possa jogar bola. Pois que jogue, querendo. Mas forme o seu time e inicie uma federação. Agende jogos com quem prefira pelejar contra si (...) O que não se mostra razoável é a aceitação de homossexuais no futebol brasileiro, porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o equilíbrio, o ideal... para não se falar no desconforto do torcedor, que pretende ir ao estádio, por vezes com seu filho, avistar o time do coração. (...) ‘CADA UM NA SUA ÁREA, CADA MACACO EM SEU GALHO, CADA GALHO EM SEU TERREIRO, CADA REI EM SEU BARALHO’. (...) É assim que eu penso ...e porque penso assim, na condição de Magistrado, digo!”

(decisão que rejeitou queixa-crime)

• “Quem ousa posar daquela forma e naquelas circunstâncias tem um conceito moral diferenciado, liberal. Dela não cuida. Irrelevantes para avaliação moral as ofertas modernas, virtuais, de exibição do corpo nu. A exposição do nu em frente a uma webcam é o mesmo que estar em público. (...) As fotos em momento algum foram sensuais. As fotos em posições ginecológicas que exibem a mais absoluta intimidade da mulher não são sensuais. Fotos sensuais são exibíveis, não agridem e não assustam. Fotos sensuais são aquelas que provocam a imaginação de como são as formas femininas. Em avaliação menos amarga, mais branda podem ser eróticas. São poses que não se tiram fotos. (...) São poses para um quarto fechado, no escuro, ainda que para um namorado, mas verdadeiro. Não para um ex-namorado por um curto período de um ano. Não para ex-namorado de um namoro de ano. Não foram fotos tiradas em momento íntimo de um casal ainda que namorados. E não vale afirmar quebra de confiança. O namoro foi curto e a distância. Passageiro. Nada sério.”

• A ciência do Direito Penal não deve ser entendida como um instrumento de “luta

contra a criminalidade”, mas sim como um instrumento de proteção dos direitos

fundamentais do mais fraco

“O paradigma do direito penal mínimo assume como única justificação do

direito penal o seu papel de lei do mais fraco em contrapartida à lei do mais forte,

que vigoraria na sua ausência; portanto, não genericamente a defesa social, mas sim

a defesa do mais fraco, que no momento do delito é a parte ofendida, no momento

do processo é o acusado, e por fim, no momento da execução, é o réu” (Ferrajoli)

• O sistema punitivo é um violador de direitos por natureza e representa constante ameaça aos direitos fundamentais.

• O Direito Penal, enquanto ciência, deve voltar-se à contenção do poder punitivo.

• Nesse sentido, define-se o Direito Penal como ”o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito” (Zaffaroni e Nilo Batista)

• Para alcançar o objetivo de reduzir o poder punitivo, o Direito Penal constrói-se como sistema orientado por princípios e por pressupostos teóricos baseados no respeito à dignidade humana.

- princípio da legalidade - princípio da culpabilidade- princípio da lesividade- princípio da necessidade- o conceito de ação- o conceito de bem jurídico-penal

BEM JURÍDICO-PENAL• Que elemento caracteriza um comportamento como delito?

Delito como lesão a um bem jurídico

É um dos paradigmas mais duradouros da ciência penal desde a sua criação, na primeira metade do século XIX.

• O que justifica a atuação do Direito Penal?

• Pós-Guerra, objetivo global de limitação do poder punitivo, mediante a fixação de conteúdos legitimadores da intervenção penal

• Welzel e o finalismo: pretensão de fundar o Direito Penal em raízes ontológicas- idéia de reintroduzir o conceito de bem jurídico na realidade social - bem jurídico é “todo bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente”; - conceito vinculado ao que entende ser a tarefa do DP: a proteção de bens somada à reafirmação dos valores ético-sociais de uma dada comunidade- desvalor da ação x desvalor do resultado

• Claus Roxin representa o estágio mais avançado da teoria do bem jurídico enquanto teoria limitadora e legitimadora do poder punitivo

• “O Direito Penal tem como finalidade garantir aos cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, na medida em que tais objetivos não possam ser alcançados através de outras medidas sócio-políticas menos intromissivas na esfera de liberdade dos cidadãos”. (Direito Penal = ultimo ratio)

• Bem jurídico é “toda realidade ou fim necessário a uma vida social livre e segura, que garanta os direitos humanos dos indivíduos, ou ao funcionamento do sistema estatal erigido para tal objetivo”.

• Quem fornece os parâmetros do que é legitimamente criminalizável é a Constituição. Os bens jurídico-penais são reflexo dos direitos fundamentais.

Na vida real, como funciona o sistema penal?

• Criminalização: seleção dos cidadãos que serão submetidos ao poder punitivo, caracterizado pela aplicação de uma pena

- criminalização primária: elaboração de leis penais- criminalização secundária: realização efetiva do programa

criminalizador sobre pessoas concretas

• A disparidade entre o programa e a sua realização é inevitável

- considera-se natural que o sistema penal realize de fato apenas uma parcela do programa

• A disparidade entre o programa e a sua realização é imensa- estima-se que menos de 10% dos crimes chegam ao

conhecimento das agências do sistema - a conclusão inevitável: a impunidade é a regra- cifra oculta? O que é descrito como exceção é, de longe, a

regra

• A limitada capacidade operacional das agências do sistema faz com que estas procedam de maneira seletiva: elas decidem quem serão as pessoas criminalizadas (e as vítimas potenciais protegidas)

• “A regra geral da criminalização secundária se traduz na seleção: a) por fatos grosseiros (a obra tosca da criminalidade) [que

possibilitam prisões em flagrante; mais de 90% dos processos em andamento no Fórum da Barra Funda resultam de IPs originados de prisões em flagrante] e

b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva)”

Os fatos grosseiros são apresentados pelas agências de comunicação social como os únicos crimes e seus autores como os únicos delinquentes

- estereótipo é o principal critério seletivo de criminalização

• “Isto leva à conclusão pública de que a delinquência se restringe aos segmentos subalternos da sociedade, e este conceito acaba sendo assumido por equivocados pensamentos humanistas que afirmam serem a pobreza, a educação deficiente etc, as causas do delito, quando, na realidade, são estes, junto ao próprio sistema penal, fatores condicionantes dos ilícitos desses segmentos sociais, mas, sobretudo, de sua criminalização, ao lado da qual se espalha, impune, todo o imenso oceano de ilícitos dos outros segmentos, que os cometem com menor rudez ou mesmo com refinamento.”

(Zaffaroni e Nilo Batista)

• A seletividade estrutural da criminalização secundária dá especial poder às agências policiais as agências judiciais limitam-se a julgar os poucos casos selecionados

• O examinador espera que você tenha uma postura crítica sobre o Direito Penal.

• Espera que você responda criticamente a questão: afinal, para quê serve o

Direito Penal?

- no mundo das idéias (teorias justificadoras da pena e sua crítica)

- no Brasil, em 2014:

584 mil presos em 2013: o céu é o limite?

quem são os presos? Lombroso x criminologia crítica

Perfil dos presos (Depen 2012)

• Cor da pele:-Negros e pardos: 61%-Brancos 36%

(Conforme o Censo IBGE 2010, pretos e pardos são 50,7% da população brasileira, brancos são 47,7%)

• Escolaridade:• ensino fundamental incompleto: 50,5%• ensino fundamental completo: 13,6%• Ensino médio completo: 8,5%• Ensino superior completo: 0,04% (1.715 pessoas)

Por quais crimes as pessoas estão presas no Brasil? (Depen, 2012)

Patrimônio

Tráfico de drogas

Contra a pessoa

Armas

Contra os costumes*

Quadrilha

Violência contra as mulheres

IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL

• O Estado reage ao delito em defesa dos interesses da sociedade• O crime é um mal para a sociedade, que representa o bem• O delito exprime uma atitude interior reprovável• O Direito Penal busca a prevenção do crime (geral e especial)• A lei é igual para todos e a sanção aplica-se igualmente a todos

que cometem crimes• Os tipos penais buscam a proteção dos bens jurídicos

fundamentais para a sociedade, que são interesses comuns a todos os cidadãos

ESCOLAS PENAIS: EVOLUÇÃO HISTÓRICA• pensamento sobre o Direito Penal começa com o Iluminismo (período

humanitário e movimento codificador)

• O Direito Constitucional e o Direito Penal Moderno nasceram juntos

historicamente (ambos são fruto do movimento iluminista) e com o mesmo

objetivo (a regulação do poder do Estado)

• O Estado Democrático de Direito “funda e condiciona” o Direito Penal: toda

nova Constituição requer um novo Código Penal (o que é confirmado pela

história brasileira)

- Código Criminal do Império do Brasil (1830) independência em 1822

- Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (1890) República em 1889

- Consolidação das Leis Penais (1932) início da era Vargas em 1930

- Código Penal (Decreto-Lei 2.848 de 1940) - cuja parte especial, com algumas

alterações, continua em vigor golpe do Estado Novo em 1937

- Código Penal (Decreto-Lei 1.004, outubro de 1969) AI 5

(permaneceu por nove anos em vacatio legis, tendo sido revogado em outubro

de 1978, sem ter entrado em vigor)

- Lei n° 7.209, julho de 1984 – nova Parte Geral redemocratização

• Escola Clássica: atenção ao delito

crime é violação do contrato social

a responsabilidade decorre do mau uso do livre-

arbítrio

a pena é a retribuição dessa culpa

ESCOLA POSITIVA (SÉC. XIX – SÉC. XX)• determinismo (“criminoso nato”)• pena tem função preventiva• atenção ao autor do delito

O Código Penal brasileiro de 1940 é fruto da Escola Positiva- críticas ao Código Republicano de 1890 desde o início do século- golpe do Estado Novo: necessidade de reestruturação do DP em um

regime autoritário- não por acaso entrou em vigor um CPP (também via decreto-lei, em

1941)

periculosidade

• Desde o fim do século XIX no Brasil ganhavam força as idéias da escola de Lombroso, Ferri e Garofalo

(“As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil – Raymundo Nina Rodrigues)

• Código Criminal de 1940: periculosidade + duplo binário

art.76 – a aplicação de medida de segurança pressupõe: I – a prática de fato definido como crime e II – a periculosidade do agente

(1) presumida por lei (inimputáveis, bêbados/drogados, reincidentes em crime doloso, quadrilha)

(2) suposição de que torne a delinquir, de acordo com a personalidade, os antecedentes, os motivos ou as circunstâncias do crime

• Esse sistema só foi superado no Brasil pelo CP de 1984, com o declínio

da ditadura

• O CP mudou, a Constituição da República entrou em vigor em 1988,

mas as idéias positivistas permanecem

• Periculosidade X Culpabilidade

Vulnerabilidade

• O desafio é a construção e efetivação de um sistema garantista, que proteja os direitos fundamentais dos cidadãos e tenha como norte a idéia de que o Direito Penal deve ser mínimo