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EXMO. SR. JUIZ DA 24ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO

DE JANEIRO

Processo nº 0000950-49.2014.02.5101

PEDRO SAMPAIO MALAN, brasileiro, divorciado, economista, portador da

carteira de identidade nº 1.641.979, expedida pelo IFP, inscrito no CPF/MF sob o n.º 028.897.227-

91, domiciliado à Rua Visconde de Itaúna, nº 177, apartamento 402, Jardim Botânico, Cidade e

Estado do Rio de Janeiro, nos autos da ação de rito ordinário em referência, que, perante esse MM.

Juízo, contra si e outros, lhes movem MARCOS IURATO JUNIOR E OUTROS, vem, por seus

advogados abaixo assinados, regularmente constituídos (doc. 1), com fundamento no art. 297 do

Código de Processo Civil, apresentar sua contestação, pelos seguintes motivos:

-I-

TEMPESTIVIDADE

1. O último mandado de citação, devidamente cumprido, foi juntado aos autos no dia

07.04.2014, segunda-feira, como se depreende da certidão de fl. 802.

2. Assim, o prazo para apresentação de resposta (CPC, art. 297) – que deve ser

contado em dobro, em razão da incidência, ao caso, do art. 191, do Código de Processo Civil –

teve início em 08.04.2014, terça-feira (CPC, arts. 241, III, c/c 184), e chegará a termo em

07.05.2014, quarta-feira.

3. É manifesta, pois, a tempestividade desta contestação, apresentada hoje, dia

22.04.2014, terça-feira, ainda no prazo simples.

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Protocolada por MARCIO HENRIQUE NOTINI SILVEIRA DA FONSECA em 22/04/2014 17:52Documento: (0000950-49.2014.4.02.5101) 0000950-49.2014.4.02.5101.

2

-II-

DEMANDA AVENTUREIRA E MIDIÁTICA

4. Trata-se de ação de responsabilidade civil, proposta por sete autores, titulares de

ações ordinárias2 de emissão da ÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A. (“OGX”), na qual

postulam a condenação dos réus, COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS – CVM (“CVM”),

EIKE FUHRKEN BATISTA (“EIKE BATISTA”) e PEDRO SAMPAIO MALAN (“PEDRO

MALAN”), solidariamente, ao pagamento de “completa e cabal indenização dos prejuízos

patrimoniais que forem apurados em liquidação de sentença” (item ‘e’ do rol de pedidos, fl. 113),

incluindo-se aí danos emergentes3 e lucros cessantes

4, além de indenização por danos morais (item

‘f’ do rol de pedidos, fl. 114).

5. É relevante salientar, para desde já expor a manobra midiática que esta iniciativa

contempla, que antes mesmo da distribuição do feito, sua preparação foi, obviamente por iniciativa

dos autores e de seus patronos, amplamente divulgada pelos jornais e na internet, em violação ao

art. 33 da Lei nº 8.906/945.

6. Nesse contexto sensacionalista, e senão para obter notoriedade na mídia, os autores

requerem, ainda, a remessa de cópias dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração de

eventual crime contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (item ‘c’ do rol de

pedidos, fl. 113), bem como a intimação do Jornal Folha de São Paulo “para que entregue cópias

autênticas dos documentos que comprovariam que os réus sabiam, desde julho de 2012, que os

principais campos da OGX possuiriam reservas de apenas 17,5% do volume disponibilizado ao

mercado, conforme reportagem datada de 03.11.2013, sob pena de busca e apreensão” (item ‘c’

do rol de pedidos, fl. 113).

7. Como fundamento de seus pedidos, a prolixa petição inicial sustenta, em essência,

que OGX6 e EIKE BATISTA

7 teriam divulgado informações deliberadamente falsas ao mercado a

respeito da Companhia, inclusive sob a forma de propaganda institucional, apresentação

institucional, fatos relevantes e comunicados ao mercado, “com o escopo de manter, elevar ou

2 “OGXP3”.

3 Em razão da “depreciação do valor das ações já alienadas e das ações ainda em carteira”; fl. 64.

4 “Consistentes na frustração de justificadas expectativas de lucro, levando-se em conta que a cotação prevista para as

ações OGXP3 era de R$ 37,30, conforme relatório da Corretora Votorantim”; fl. 64. 5 Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Por

sua vez, dispõe o art. 33, V, do Código de ética e disciplina da OAB: “O advogado deve abster-se de insinuar-se para

reportagens e declarações públicas”. 6 Também doravante denominada Companhia.

7 Na condição de Presidente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores adquiriram ações

OGXP3 (fl. 3), além de ex-Diretor-Presidente da Companhia.

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evitar a queda dos preços das ações da OGXP3, e, ainda, induzir investidores de boa-fé a erro,

seja na compra, seja na venda de suas ações” (fl. 7). Acrescentam que EIKE BATISTA teria se

utilizado de informação privilegiada dos negócios da OGX, em proveito próprio. E acusam

“PEDRO MALAN8, os demais administradores da Companhia e a CVM”

9 de terem sido “omissos

e negligentes ao não impedir” a práticas dessas supostas irregularidades (fl. 51).

8. As informações divulgadas pela OGX e por EIKE BATISTA seriam falsas, de

acordo com a petição inicial, porque, por anos, precisamente entre 2010 e junho de 2013, elas

conteriam projeções especulativas e distorcidas a respeito das reservas de óleo e gás da Companhia

e de suas perspectivas de desenvolvimento e lucro. Aduz a petição inicial, no entanto, que em

1º.07.2013, – diga-se logo, ocasião em que o ora contestante, PEDRO MALAN, sequer mais

compunha o conselho de administração da Companhia –, a OGX comunicou ao mercado que “o

seu único campo em produção, tubarão Azul, na Bacia de Campos, poderia parar de produzir, [e

que para] outros campos (Tubarão tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia), naquela mesma

localidade, não haveria tecnologia capaz de tornar economicamente viável seu desenvolvimento”

(fl. 45).

9. Essa informação, de acordo com os autores, teria iniciado o processo de ruína da

OGX, com a desvalorização substancial do valor das ações da Companhia na bolsa de valores (fl.

15)10

. Aduzem os autores que, de acordo com reportagem do jornal Folha de São Paulo, a OGX

teria conhecimento, desde julho de 2012, do real potencial de extração economicamente viável de

petróleo e gás em seus campos, o qual seria significativamente menor do que as estimativas

divulgadas até julho de 2013. Nesse período, EIKE BATISTA teria alienado, com lucro e em

proveito próprio, parte de suas ações na OGX.

10. No que se refere ao réu PEDRO MALAN, ora contestante – que era apenas um

dentre onze membros do conselho de administração da OGX, cujo cargo exerceu entre 23.05.2008

a 20.06.2013 –, a petição inicial lhe imputa, essencialmente, a seguinte conduta omissiva, na qual

também teriam incorrido todos os demais administradores da Companhia: “ele não cumpriu os

deveres fiduciários impostos aos administradores de companhias abertas, ao não se informar,

fiscalizar e investigar, ao não se opor e ao não denunciar as inúmeras irregularidades

perpetradas por EIKE BATISTA e os Administradores da OGX, causando prejuízos patrimoniais

aos autores, minoritários e investidores” (fl. 111).

8 Na condição de membro independente do Conselho de Administração da OGX, no período em que os autores

adquiriram ações OGXP3 (fl. 3). 9 Na condição de “xerife do mercado” (fl. 18).

10 Em textual: “Quando as informações de Eike e OGX foram desmentidas por eles próprios, as ações da

COMPANHIA passaram a ser vendidas freneticamente na BM&FBOVESPA até chegar ao ‘fundo do poço’, até bater

o preço ridículo de poucos centavos, por ação, havendo que preveja que ‘virarão pó’” (fl. 15).

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4

11. A demanda, porém, é manifestamente inviável e improcedente, principalmente em

relação ao réu PEDRO MALAN.

12. É inviável, diga-se logo, porque o estatuto social da OGX estabelece cláusula

compromissória de arbitragem, com renúncia à jurisdição estatal daqueles a ela vinculados, como

são os acionistas e os administradores da Companhia. Mas não é só. Também há carência de ação

em razão da ausência de pertinência subjetiva para a causa, ativa e passiva.

13. De fato, os autores não têm legitimidade para postular, através de ação individual,

suposto dano pela desvalorização de ações da OGX. Afinal, embora titulares de ações da

Companhia, esse suposto dano individual é senão dano indireto e reflexo daquele experimentado

pela própria OGX, conforme jurisprudência reiterada do e. Superior Tribunal de Justiça. Assim, a

“desvalorização das ações”, enquanto “dano social, com consequências apenas indiretas aos

minoritários”, não autoriza a propositura de ação individual, prevista no art. 159, § 7º, que é

reservada apenas àqueles diretamente prejudicados por ato do administrador (STJ, 3ª T., REsp

1.014.496/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 04.03.2008, DJe 01.04.2008).

14. Por outro lado, PEDRO MALAN não é parte legítima para figurar no polo passivo

deste processo. É que o ora contestante, repita-se, era apenas um dentre onze membros do

Conselho de Administração da OGX, órgão societário que tem natureza colegiada e que só pratica

atos (deliberações) também colegiados. O contestante, portanto, não pode responder,

individualmente, por suposta omissão de todo o Conselho de Administração (e, de acordo com a

atécnica petição inicial, também de toda a diretoria)11

da Companhia. Na realidade – e isso é

patente –, os autores “pinçaram” o nome de PEDRO MALAN, por ser ele um dos conselheiros

mais conhecidos do grande público, com a perniciosa finalidade – eis, aqui, novo exemplo do que

já foi destacado acima – de dar projeção na mídia a essa demanda, temerária e aventureira, ao

menos contra o ora contestante.

15. No mérito, os pedidos são manifestamente improcedentes, principalmente em

relação ao ora contestante. Os fatos autorizadores dessa afirmativa, que serão devidamente

pormenorizados nos capítulos seguintes, podem ser sintetizados nos seguintes termos:

11

Suposta omissão imputada também a toda a diretoria da OGX, considerando que a petição inicial a atribui a todos os

“administradores da Companhia”, esclarecendo que “a palavra Administradores designará os demais membros do

Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da Companhia” (cf. fl. 3). O seguinte trecho da petição inicial,

de várias passagens existentes no mesmo sentido, ilustra o exposto: “Provarão que EIKE BATISTA, com a inconcussa

omissão de seu conselho de administração, da sua diretoria e da CVM, veiculou, de má-fé, no país e no exterior, ...,

notícias falsas sobre as atividades e os negócios da companhia” (fl. 7).

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(i) o Conselho de Administração, como se disse, é órgão colegial, receptivo e

essencialmente deliberativo, que apenas orienta, em termos gerais, os

negócios da empresa, sem executar atos de gestão e nem representar a

companhia, não tendo responsabilidade em relação a assuntos, decisões ou

operações da diretoria que não foram discutidas ou submetidas à sua

apreciação;

(ii) membro independente do conselho de administração, como era o réu

PEDRO MALAN, não tem atribuições, prerrogativas, obrigações, deveres e

responsabilidades distintas das dos demais conselheiros, sendo injustificável

a inclusão de apenas o contestante no polo passivo desta demanda;

(iii) não era e nem é da competência ou da atribuição do conselho de

administração divulgar informações da companhia ao mercado, cujo tema

jamais foi tratado nas reuniões do referido órgão colegiado da OGX;

(iv) são os diretores que representam a sociedade e vivem o dia-a-dia da

empresa, competindo a eles a direção da companhia, em todos os planos,

principalmente em matérias altamente técnicas, como a avaliação de dados

geológicos e geofísicos e a interpretação de relatórios certificadores de

potenciais recursos naturais;

(v) a divulgação de informações da OGX ao mercado competia, pelo estatuto

social (art. 14) e pela legislação societária (Instrução CVM nº 358/2002, art.

3º, doc. 4), ao diretor de relações com investidores, e não passava pelo

Conselho de Administração;

(vi) não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos relevantes ao

mercado, e sim obrigação legal, que deveria ser cumprida imediatamente,

salvo em caso de risco a interesse legítimo da companhia;

(vii) todas as informações divulgadas pela Companhia, inclusive as prospectivas,

eram baseadas em estudos técnicos preliminares, e realizadas na forma

recomendada pela CVM; e

(viii) os riscos do negócio – tanto maior em uma companhia dedicada à

exploração de petróleo e gás, em fases pré-operacional e de início de

operação, como era a OGX – foram amplamente informados ao mercado,

além de serem de conhecimento geral dos investidores.

16. Por força desses fatos, será demonstrado que não houve qualquer conduta ilícita

incorrida por PEDRO MALAN. A propósito, vale destacar que, tanto quanto os autores, PEDRO

MALAN também é, até hoje, titular de ações emitidas pela OGX (doc. 5), mesmo não sendo mais

conselheiro da Companhia desde 20.06.2013, quando renunciou ao cargo em razão de outros

compromissos profissionais. Significa dizer, portanto, que também ele enfrenta a desvalorização da

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6

ação OGXP3, o que só evidencia que PEDRO MALAN sempre agiu de boa-fé, durante todo o

período em que integrou o Conselho de Administração da OGX.

17. Demonstrar-se-á, também, que, além disso, não há nexo de causalidade entre a

alegada omissão atribuída a PEDRO MALAN e a desvalorização das ações da OGX. É que a

primeira não é causa adequada, necessária e bastante da segunda. Não há, entre elas, relação de

causa e efeito, direta e imediata. A desvalorização das ações da OGX é senão consequência do

insucesso da campanha exploratória de petróleo realizada pela Companhia, e não de qualquer

conduta específica do réu, que nada poderia fazer para a consecução de resultado diverso.

18. Ademais, a também impor o decreto de improcedência dos pedidos, o ora

contestante demonstrará que a atual desvalorização das ações da OGX não é indenizável. Afinal,

os autores são sócios acionistas da OGX, e não podem se eximir dos resultados do

empreendimento – evidentemente de risco – para o qual resolveram destinar seus recursos. Não

bastasse, não há certeza do dano alegado, na medida em que existe, pelo menos em tese,

possibilidade de recuperação da cotação da ação OGXP3.

19. Assim, pelas razões de fato e de direito que serão expostas a seguir, confia o réu em

que este processo será julgado extinto, sem resolução de mérito, em razão do acolhimento das

preliminares arguidas, nos termos do art. 267, do Código de Processo Civil, ou, superado esse

entendimento, o que só se admite pelo princípio da eventualidade, que, no mérito, os pedidos

deverão ser julgados totalmente improcedentes.

-III-

ADVERTÊNCIA INICIAL:

QUEM É PEDRO MALAN E QUEM SÃO OS AUTORES

20. Antes, propriamente, de examinar-se e refutar-se os fatos inverídicos narrados na

petição inicial, convém expor a esse MM. Juízo quem é o contestante e quem são os autores.

21. O ora contestante é PEDRO MALAN, o “excelente ministro da Fazenda do governo

Fernando Henrique Cardoso, profissional de indiscutível capacidade técnica e idoneidade moral”

(fl. 11) e “modelo de profissional” (fl. 24) – palavras inseridas na petição inicial.

22. Formado no curso de Engenharia Elétrica pela Escola Politécnica da Pontifícia

Universidade Católica do Rio de Janeiro em 1965, o contestante é PHD em Economia pela

Universidade de Berkley – CA (1973). Foi Ministro da Fazenda por oito anos, de 1995 a 2002,

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7

com papel de destaque na elaboração e consolidação do Plano Real, responsável pela estabilização

da economia brasileira.

23. O contestante também foi Presidente do Banco Central do Brasil de 1993 a 1994,

Consultor Especial e Negociador-Chefe para Assuntos da Dívida Externa do Ministério da Fazenda

de 1991 a 1993; Diretor Executivo do Banco Mundial de 1986 a 1990 e de 1992 a 1993; Diretor

Executivo do Banco Interamericano de Desenvolvimento de 1990 a 1992; Diretor do Centro de

Empresas Transnacionais da Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1983 a 1984; e

Diretor do Departamento de Economia de Economia Internacional e Assuntos Sociais da

Organização das Nações Unidas em Nova Iorque de 1985 a 1986; e Curador do Comitê

Internacional de Normas Contábeis de Janeiro de 2008 a dezembro de 2013.

24. O currículo de PEDRO MALAN, como se vê, fala por si. E quem são os autores?

Os autores, diga-se logo, são especuladores: na bolsa de valores e nesta demanda judicial. São

especuladores em juízo, porque, na realidade, o que os autores pretendem nesta ação é senão obter

o retorno de um investimento de risco, inalcançado na bolsa de valores com os papéis da OGX.

Enfim, eles usam o Poder Judiciário como uma espécie de garantidor, que não é e nem pode ser, de

seus investimentos de risco.

25. Os autores são especuladores na bolsa de valores, por outro lado, porque mesmo

após a divulgação do fato relevante de 1º.07.2013, eles continuaram comprando ações da OGX,

quando esse papel já tinha experimentado significativa desvalorização12

. E, continuaram

comprando ações da OGX, muitas vezes, para sua imediata venda posterior, de modo a aproveitar

valorizações pontuais do papel em relação ao seu preço de compra, obtendo lucro nessa flutuação

de preço13

. Trata-se, pois, evidentemente, de típica movimentação de investidores especulativos.

26. Saliente-se, aliás, que os autores continuaram comprando (e vendendo) ações

OGXP3, mesmo após a renúncia de PEDRO MALAN ao cargo de membro de Conselho de

Administração da OGX, em 20.06.2013 (vide nota de rodapé nº 12). É uma balela, portanto, d.v., a

alegação da petição inicial de que os autores investiram na OGX em razão dos “atributos pessoais

e profissionais do ex-ministro PEDRO MALAN” (fl. 24).

27. Feita essa necessária advertência inicial, o ora contestante demonstrará, nos tópicos

seguintes, através da restauração dos fatos e da aplicação do direito ao caso, que nenhuma

indenização é devida aos autores.

12

São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 338, 340, 357, 358, 360, 361, 363, 364, 365 e 366. 13

São exemplos desse fato as notas de corretagem de fls. 339, 340, 347, 359, 362, 364, 378 e 379.

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-IV-

ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS

a) Situação da OGX:

28. A OGX iniciou suas atividades, no setor de petróleo e gás natural, em junho de

2007, contratando, à época, executivos de renome no mercado, a maior parte deles ocupantes de

altíssimos cargos da Petrobrás e de outras importantes companhias do setor.

29. Cerca de seis meses depois, a OGX realizou, com sucesso, colocação privada de

ações (private placement), mediante a qual captou junto a investidores institucionais US$ 1,3

bilhão, capital que lhe permitiu assumir posição de destaque na 9ª Rodada de Licitações da

Agência Nacional de Petróleo (ANP).

30. Para se ter uma ideia da relevância de sua participação, dos R$ 2,1 bilhões

arrecadados na referida rodada, foi a OGX responsável pelo recolhimento de R$ 1,6 bilhão aos

cofres públicos, ao adquirir o direito de concessão de 21 blocos exploratórios nas bacias de Santos,

Espírito Santo e Pará-Maranhão.

31. Em março de 2008, a OGX adquiriu mais 50% de outro bloco exploratório na Bacia

de Santos, totalizando 6,8 mil km² de área marítima de exploração. Estudos geológicos e sísmicos

inéditos, realizados por empresas especializadas independentes, projetaram alvissareiros volumes

de petróleo nos campos da OGX, e motivaram a busca de capital para financiar a fase exploratória

da Companhia.

32. Assim, em junho de 2008, mediante estudo de viabilidade preparado pela renomada

DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de petróleo do mundo, datado

de 31 de março de 2008, a OGX, ainda em fase pré-operacional, realizou oferta pública de ações

de sua emissão (IPO).

33. Depois do bem sucedido lançamento de ações, a OGX adquiriu, em setembro de

2009, 70% de participação em 7 (sete) blocos exploratórios terrestres na bacia do Parnaíba, no

Maranhão, sendo a Petra Energia titular dos 30% remanescentes.

34. Em março de 2011, a OGX ainda adquiriu cinco blocos exploratórios em três bacias

terrestres na Colômbia: Cesar-Ranchería, Vale Inferior do Madalena e Vale do Médio Madalena.

Os cinco blocos comprados estão em diferentes estágios de maturidade e apresentam relevante

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9

potencial exploratório. Tempos depois, a OGX comprou outro bloco exploratório na Colômbia,

também na bacia Vale Inferior do Madalena.

35. Além disso, a OGX tornou-se titular de (a) participação adicional de 20% nos

blocos BM-C-37 e BM-C-38, situados na bacia de Campos, tornando-se, também, responsável pela

operação deles, e (b) participação de 40% na concessão do bloco BS-4, localizado na Bacia de

Santos.

36. Como resultado da 11° Rodada de Licitações da Agência Nacional de Petróleo -

ANP, ocorrida em maio de 2013, a OGX detém, atualmente, participação em mais 4 blocos

exploratórios, que adquiriu em consórcio com a Exxon Mobil, Total E&P e Queiroz Galvão

Exploração e Produção.

37. Durante esses anos, principalmente entre 2009 e 2013, a OGX mobilizou um

conjunto de dez sondas de perfuração, com operação em paralelo, o que possibilitou a condução de

uma ampla campanha exploratória de larga escala, com perfuração de mais de 120 poços. Como

produto dessa campanha, foi possível investigar áreas de exploração que não vinham sendo

priorizadas no País, gerando como subproduto um importante acervo de informações geológicas

para a gestão do setor pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, que reconhece os relevantes

serviços prestados pelo grupo OGX. Desde sua criação, a OGX investiu mais de R$ 10 bilhões em

suas atividades no Brasil, valor que a torna a empresa privada que mais investiu no país no seu

segmento.

38. Essa enorme campanha exploratória realizada pela OGX foi, durante todo o tempo,

divulgada ao mercado, por imperativos legais e regulamentares, através da publicação de fatos

relevantes e de comunicados ao mercado, com esclarecimentos sobre os avanços realizados e os

desafios e obstáculos encontrados.

39. Pelas mesmas razões, quando as estimativas da fase de exploração não se

confirmaram como prospecção efetiva, já na fase de desenvolvimento e produção de alguns

campos, a OGX também informou ao mercado, através de fato relevante publicado em 1º.07.2013,

que a Companhia concluiu “que não existe, no momento, tecnologia capaz de tornar

economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e

Tubarão Areia”, esclarecendo, ainda, que “o campo de Tubarão Martelo continuará a ser

desenvolvido normalmente” e que “não devem mais ser consideradas válidas as projeções

anteriormente divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls.

635/636).

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10

40. Lamentavelmente, o fato de que determinados poços não ofereceram a quantidade

de petróleo necessária a torná-los produtivos e economicamente viáveis – a despeito da existência

de outros, com exploração favorável de petróleo e gás – implicou em crise de confiança do

mercado na OGX (em verdadeiro efeito “manada”), o que repercutiu, negativamente, na receita da

Companhia e, por consequência, na sua capacidade de honrar, nos termos originariamente

contratados, as obrigações financeiras assumidas, circunstâncias que a levaram a apresentar pedido

de recuperação judicial, em novembro de 2013.

41. A recuperação judicial da OGX já teve o seu processamento deferido pelo MM.

Juízo da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (doc. 6), em cujo processo a

OGX já apresentou extenso e detalhado plano de reestruturação (doc. 7), que poderá possibilitar,

futuramente, o soerguimento dos seus negócios e a recuperação do preço de suas ações –

possibilidade que, como se verá oportunamente, faz incertos e eventuais os danos reclamados pelos

autores.

b) Conselho de administração não participa

do dia-a-dia da Companhia

42. O Conselho de Administração, como é curial, é órgão colegiado essencialmente

deliberativo, que orienta, em termos gerais, os negócios da empresa, sem executar atos de gestão e

nem representar a companhia. Trata-se de órgão colegiado de existência obrigatória nas

companhias abertas e de capital autorizado, ao qual a lei atribui parcela da competência que,

ordinariamente, seria da Assembleia Geral, com a finalidade de agilizar a tomada de decisões na

companhia.

43. As matérias de competência do Conselho de Administração estão expressamente

relacionadas no artigo 142 da Lei das S.A., dentre as quais se destacam a fixação da orientação

geral dos negócios da companhia, a eleição, a destituição e a fiscalização da gestão dos Diretores, a

convocação das Assembleias Gerais e a autorização prévia para a prática de certos atos ou

contratos, quando assim exigido pelo Estatuto Social.

44. Com efeito, os integrantes do Conselho de Administração – que não podem agir

individualmente, mas apenas por deliberação colegiada (Lei nº 6.404/76, art. 138, § 1º)14

– não se

14

Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à

diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos

diretores.

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11

envolvem diretamente na gestão ordinária da companhia, na medida em que não exercem funções

executivas ou de representação perante terceiros, cabendo-lhes, essencialmente, participar das

decisões gerais sobre os negócios da companhia que sejam de competência do órgão15

. No

entendimento da CVM:

“Já o Conselho de Administração, que não cuida evidentemente do dia-a-

dia da administração da companhia, não é o responsável pela administração

diária, corrente, ordinária da companhia. O Conselho de Administração é

um órgão colegial, onde os conselheiros não têm poderes individuais,

contrariamente até ao Conselho Fiscal, onde se verifica que os conselheiros

têm poderes individuais por expressa disposição legal em diversas

hipóteses, mas o Conselho de Administração não tem, à falta de expressa

disposição legal. Embora o Conselho de Administração tenha

funcionamento permanente, a atividade ou atuação de seus membros é

apenas parcial. Eles não estão diariamente na companhia e não se exige que

estejam. (...) O Conselho de Administração foi pensado, evidentemente,

para ter uma atuação muito mais focada na estratégia da companhia, no

desenvolvimento do negócio, do que na administração diária.”16

(Grifamos).

45. As competências do Conselho de Administração não envolvem, e nem deveriam,

matérias de ordem técnica do dia-a-dia da Companhia. Aliás, na OGX, o Conselho de

Administração, por expressa disposição do estatuto social da companhia, se reúne, em regra,

trimestralmente17

. Com efeito, por não estarem presentes na administração diária da companhia,

sendo responsáveis primordialmente por deliberar sobre as suas estratégias negociais gerais, os

membros do Conselho de Administração somente podem ser responsabilizados pelos negócios

jurídicos levados ao seu conhecimento.

46. Assim, assuntos, decisões ou operações que não foram discutidos ou submetidos à

apreciação do Conselho de Administração não podem, em princípio, ser atribuídos à esfera de

responsabilidade de seus membros, sobretudo se não integram também a Diretoria da instituição,

como foi o caso de PEDRO MALAN. Neste sentido, a doutrina ressalta que:

“(...) os conselheiros somente podem ser responsabilizados pelos negócios

jurídicos sobre os quais deliberaram ou sobre atos da administração que

conheceram.

§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração. 15

ARNOLDO WALD, “A Evolução do Regime Legal do Conselho de Administração, os Acordos de Acionistas e os

Impedimentos dos Conselheiros Decorrentes de Conflitos de Interesses”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de

Capitais e da Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 17. 16

Inquérito Administrativo CVM nº 31/00, Rel. Dir. Norma Parente, j. 10.07.2003. 17

“ARTIGO 12 - O Conselho de Administração reunir-se-á, em caráter ordinário, trimestralmente, e, em caráter

extraordinário, sempre que necessário, com metade de seus membros, no mínimo, convocado pelo Presidente ou pela

maioria dos Conselheiros” (docs. 8 e 17).

813


12

Ainda que tenham os membros do Conselho de Administração poder de

diligência, o órgão é receptivo, tomando conhecimento tão somente dos

assuntos que lhe são trazidos pelos diretores.

Apenas quanto a estes, ou seja, sobre os quais tomou conhecimento e

deliberou o Conselho, poderão os seus integrantes ser solidariamente

responsáveis com os diretores (...)’’ 18

(Grifamos).

47. Disto depreende-se que os membros do Conselho de Administração, em regra, não

respondem pelos negócios jurídicos sobre os quais não tenham deliberado ou sobre atos de gestão

praticados pelos Diretores da Companhia dos quais não tiveram conhecimento.

48. E, como se verá, o conselho de Administração da OGX jamais deliberou a respeito

da interpretação de relatórios técnicos e/ou de divulgação de informações ao mercado por parte da

Companhia, muito menos por parte de EIKE BATISTA.

c) Membro independente do conselho de administração

não tem deveres extraordinários em relação aos demais conselheiros

49. Desde a constituição da OGX, quando a companhia ainda não tinha ações

negociadas em bolsa, seu estatuto social já previa a existência de membros independentes em seu

Conselho de Administração, conforme as boas práticas de governança corporativa (doc. 8).

50. Ao abrir seu capital, a OGX aderiu às regras do Novo Mercado, segmento especial

de listagem da BOVESPA, cujo regulamento, de adesão voluntária, é o único ato normativo do

país que exige a presença de membros independentes no Conselho de Administração, na proporção

de, no mínimo, 20% (vinte por cento) daquele órgão colegiado19

(doc. 9).

51. De acordo com o referido regulamento de listagem, “‘Conselheiro Independente’

caracteriza-se por: (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de capital;

(ii) não ser Acionista Controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não

ter sido, nos últimos 3 anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao Acionista

Controlador (pessoas vinculadas a instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas

desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 anos, empregado ou diretor da Companhia, do

Acionista Controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv) não ser fornecedor ou

comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que

implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou

18

MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei das S/A, v. 3, 5ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 452. 19

Artigo 4.3 do Regulamento do Novo Mercado da Bovespa: “Composição. O conselho de administração será

composto por, no mínimo, 5 (cinco) membros, eleitos pela assembléia geral, dos quais, no mínimo, 20% (vinte por

cento) deverão ser Conselheiros Independentes.

814


13

entidade que esteja oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia; (vi) não ser

cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; (vii) não receber

outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de

participação no capital estão excluídos desta restrição)”20-21

.

52. Como se vê, todos os conselheiros têm as mesmas atribuições, prerrogativas,

obrigações, deveres e responsabilidades. O único atributo específico do Conselheiro independente

em relação aos demais conselheiros é que ele não possui vínculo, presente ou passado, com a

organização e/ou seu grupo de controle. Nada além disso.

53. Tanto é assim que o próprio regulamento de listagem do Novo Mercado esclarece

que o “conselho de administração da Companhia deverá ter as funções e competências que a

legislação societária vigente lhe atribuir, assim como outras estabelecidas pelo estatuto social da

Companhia que sejam compatíveis com a natureza deste órgão”, e que todos “os membros do

conselho de administração terão os deveres e responsabilidades estabelecidos pela legislação

societária vigente e por este Regulamento de Listagem” (doc. 9).

54. Assim, diferentemente do que a petição inicial tenta convencer, a despeito de não

lhe imputar qualquer conduta específica em relação aos demais administradores da OGX, PEDRO

MALAN, que foi membro independente do Conselho de Administração da OGX entre 23.05.2008

a 20.06.2013, não tinha qualquer atribuição, prerrogativa, obrigação, dever ou responsabilidade

20

Confira-se, no mesmo sentido, a definição de conselheiro independente no código das melhores práticas de

governança corporativa, elaborado pelo IBGC – Instituto Brasileiro de governança corporativa: “O conselheiro

independente caracteriza-se por: Não ter qualquer vinculo com a organização, exceto participação não relevante15 no

capital; Não ser sócio controlador, membro do grupo de controle ou de outro grupo com participação relevante,

cônjuge ou parente ate segundo grau destes, ou ligado a organizações relacionadas ao sócio controlador; Não estar

vinculado por acordo de acionistas; Não ter sido empregado ou diretor da organização (ou de suas subsidiarias) ha pelo

menos, 3 (três) anos; Não ser ou ter sido, ha menos de 3 (três) anos, conselheiro de organização controlada; Não estar

fornecendo, comprando ou oferecendo (negociando), direta ou indiretamente, serviços e/ou produtos a organização em

escala relevante para o conselheiro ou a organização; Não ser cônjuge ou parente ate segundo grau de algum diretor ou

gerente da organização; Não receber outra remuneração da organização, alem dos honorários de conselheiro

(dividendos oriundos de participação não relevante no capital estão excluídos desta restrição); Não ter sido sócio, nos

últimos 3 (três) anos, de firma de auditoria que audite ou tenha auditado a organização neste mesmo período; Não ser

membro de entidade sem-fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da organização ou de suas

partes relacionadas; Manter-se independente em relação ao CEO; Não depender financeiramente da remuneração da

organização”. 21

Também no mesmo sentido o art. 8º, §2º, do estatuto social da OGX: “Para fins do disposto neste Artigo,

conselheiro independente caracteriza-se por (i) não ter qualquer vínculo com a Companhia, exceto participação de

capital; (ii) não ser acionista controlador, cônjuge ou parente até segundo grau daquele, ou não ser ou não ter sido, nos

últimos 03 (três) anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao acionista controlador (pessoas vinculadas a

instituições públicas de ensino e/ou pesquisa estão excluídas desta restrição); (iii) não ter sido, nos últimos 3 (três)

anos, empregado ou diretor da Companhia, do acionista controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv)

não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços e/ou produtos da Companhia, em magnitude que

implique perda de independência; (v) não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que esteja

oferecendo ou demandando serviços e/ou produtos à Companhia, em magnitude que implique na perda da

independência; (vi) não ser cônjuge ou parente até segundo grau de algum administrador da Companhia; e (vii) não

receber outra remuneração da Companhia além da de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de participação no

capital estão excluídos desta restrição). Conselheiros eleitos mediante as faculdades previstas nos parágrafos 4º e 5º do

Artigo 141 da Lei das Sociedades por Ações também serão considerados conselheiros independentes”.

815


14

distintas das dos demais conselheiros da OGX, pelo só fato de ter sido conselheiro independente

daquela Companhia. Ressalte-se que, nesse período, a companhia possuía outros conselheiros

independentes, além de PEDRO MALAN.

55. PEDRO MALAN renunciou a seu mandato de membro do Conselho de

Administração da OGX, em razão de outros compromissos profissionais. Atualmente, ele é

Presidente do Conselho Consultivo Internacional do Itaú-Unibanco; Membro dos Conselhos de

Administração da EDP - Energias do Brasil, da MILLS - Serviços de Engenharia, e da Souza Cruz.

No exterior, é Trustee da Thomson Reuters (Londres) e Membro do Temasek International Panel

(Singapura). É também Professor do Departamento de Economia da PUC-RIO.

d) Divulgação de informações ao mercado:

competência da diretoria de relações com investidores

56. A OGX, como já exposto, desde a abertura de seu capital aderiu às regras do Novo

Mercado, segmento de listagem da BOVESPA que representa o mais alto grau de exigência em

termos de Governança Corporativa.

57. As regras do Novo Mercado implicam, para as companhias nele listadas, aumento

voluntário de exigências de divulgação de informações em relação àquelas já impostas pela

legislação brasileira.

58. A propósito da divulgação dessas informações ao mercado, cumpre salientar, desde

logo, que sua realização é competência exclusiva do Diretor de Relações com Investidores da

OGX, cuja função, no passado, até a alteração do estatuto social aprovada em Assembleia Geral

Extraordinária de 01 de dezembro de 2011, era exercida pelo Diretor de Investimentos da

Companhia. Confira-se, abaixo, previsão do estatuto social da OGX (antes e depois da mudança do

estatuto social):

“ARTIGO 14º – A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no

máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,

eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, sendo um Diretor-

Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de Exploração, um Diretor de

Produção, um Diretor Financeiro, que também acumulará a função de

Diretor de Relações com Investidores e um Diretor Jurídico, sendo que os

demais Diretores terão a designação indicada pelo Conselho de

Administração à época de sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as

seguintes atribuições:

(...)

(e) Cabe ao Diretor Financeiro: (i) auxiliar o Diretor Geral em suas

funções; (ii) coordenar e dirigir as atividades relativas às operações de

816


15

natureza financeira da Companhia; (iii) coordenar e supervisionar o

desempenho e os resultados das áreas de finanças de acordo com as metas

estabelecidas; (iv) otimizar e gerir as informações e os resultados

econômico financeiros da Companhia; (v) administrar e aplicar os recursos

financeiros, a receita operacional e não operacional; (vi) controlar o

cumprimento dos compromissos financeiros no que se refere aos requisitos

administrativos, orçamentários, fiscais e contratuais das operações,

interagindo com os órgãos da Companhia e com as partes envolvidas; (vii)

coordenar a implantação de sistemas financeiros e de informação gerencial;

(viii) promover estudos e propor alternativas para o equilíbrio econômico-

financeiro da Companhia; (ix) preparar as demonstrações financeiras da

Companhia; (x) responsabilizar-se pela contabilidade da Companhia para

atendimento das determinações legais; (xi) exercer outras funções ou

atribuições que lhe forem, de tempos em tempos, determinadas pelo Diretor

Presidente; e (xii) exercer a função de Diretor de Relações com

Investidores da Companhia, atuando como seu representante legal perante

o mercado de valores mobiliários, a Comissão de Valores Mobiliários –

CVM e as Bolsas de Valores, nos termos e para os fins previstos na

legislação aplicável editada pela CVM”;

* * *

“ARTIGO 14 - A Diretoria é composta de, no mínimo, 3 (três) e, no

máximo, 9 (nove) membros, acionistas ou não, todos residentes no país,

eleitos pelo Conselho de Administração da Companhia, dos quais poderão

ser designados um Diretor-Presidente, um Diretor Geral, um Diretor de

Exploração, um Diretor de Produção, um Diretor Financeiro, um Diretor de

Relações com Investidores, um Diretor Jurídico, e os demais Diretores

terão a designação indicada pelo Conselho de Administração à época de

sua eleição. Os Diretores da Companhia terão as seguintes atribuições:

(...)

(f) Cabe ao Diretor de Relações com Investidores atuar como representante

legal da Companhia perante o mercado de valores mobiliários, a CVM e as

bolsas de valores, nos termos e para os fins previstos na legislação

aplicável pela CVM”;

59. Destaque-se que a Instrução nº 202/93 da CVM, com a redação alterada pela

Resolução nº 309/99, também estabeleceu, expressamente, que “o diretor de relações com

investidores é responsável pela prestação de informações ao público investidor”22

. Confira-se:

“Art. 5º - Para a companhia ser registrada na CVM, o estatuto social ou o

Conselho de Administração deve atribuir a um diretor a função de relações

com investidores, que poderá ou não ser exercida cumulativamente a outras

atribuições executivas.

Art. 6º - O diretor de relações com investidores é responsável pela

prestação de informações ao público investidor, à CVM e, caso a

companhia tenha registro em bolsa de valores ou mercado de balcão

organizado, a essas entidades, bem como manter atualizado o registro de

companhia (arts. 13, 16 e 17)”.

22

No mesmo sentido dispôs a Instrução nº 480/2009, que posteriormente revogou a Instrução nº 202/93. Confira-se a

redação de seu art. 45: “O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de todas as informações

exigidas pela legislação e regulamentação do mercado de valores mobiliários”.

817


16

60. É no mesmo sentido a Resolução nº 358/2002 da CVM, que “dispõe sobre a

divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante relativo às companhias abertas”.

Confira-se:

Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e

comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do

mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da

companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante

ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla

e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que

tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.

61. A divulgação de informações ao mercado, realizadas pela OGX, era, portanto, de

competência da Diretoria de Relações com Investidores da Companhia.

62. Assim, os fatos informados ao mercado não passavam pelo Conselho de

Administração da Companhia, o que torna insólita a tentativa de responsabilização (sobretudo

individual) de um de seus membros, por supostas informações deliberadamente falsas divulgadas

pela Companhia e por EIKE BATISTA.

e) Obrigatória imediatidade das comunicações ao mercado,

salvo risco a legítimo interesse da companhia

63. A divulgação de informações ao mercado, além de ser incumbência do Diretor de

Relações com Investidores, é, ainda, em regra, por expressa imposição legal, de obrigatória

imediatidade. Confira-se, nesse sentido, o disposto no art. 157, § 4º, da LSA:

“§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar

imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer

deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da

companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir,

de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou

comprar valores mobiliários emitidos pela companhia” (grifamos).

64. É no mesmo sentido o já citado art. 3º da Resolução nº 358/2002 da CVM:

“Art. 3º - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e

comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do

mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da

companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante

ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla

818


17

e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que

tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação.” (doc. 4; grifamos)

65. A referida resolução da CVM confere a seguinte definição de ato ou fato relevante,

nos seguintes termos:

“Art. 2º - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer

decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos

órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou

fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-

financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de

modo ponderável:

I. na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a

eles referenciados;

II. na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles

valores mobiliários;

III. na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à

condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a

eles referenciados”.

66. E, por imediato, a Resolução esclarece que “a divulgação de ato ou fato relevante

deverá ocorrer, sempre que possível, antes do início ou após o encerramento dos negócios nas

bolsas de valores e entidades do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de

emissão da companhia sejam admitidos à negociação” (doc. 9, art. 5º).

67. Conforme expressa previsão da Lei nº 6.404/76, a necessária imediatidade da

divulgação de informações ao mercado só pode ser excepcionada nos casos em que “sua revelação

porá em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º). No mesmo sentido, o

disposto no art. 6º da mencionada Resolução nº 358/2002 da CVM: “Ressalvado o disposto no

parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se

os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco

interesse legítimo da companhia”.

68. Saliente-se que todas essas determinações legais e regulamentares foram

contempladas, expressamente, na “política de divulgação de uso de informações para o mercado”

da OGX (doc. 10), documento que destaca, em seu art. 11, que “a regra geral em relação a Ato ou

Fato Relevante é a de sua imediata comunicação e divulgação”, prevendo exceção apenas em

casos de configuração de “manifesto risco a legítimos interesses da Companhia”.

69. Assim, como se vê, não era opção da OGX fazer comunicados ou divulgar fatos

relevantes ao mercado; era obrigação, que deveria ser cumprida imediatamente, através da

Diretoria de Diretoria de Relações com Investidores, salvo em caso de risco a interesse legítimo da

819


18

Companhia. Desse modo, não havia nada que pudesse ou devesse ser feito pelo Conselho de

Administração em contrário.

f) Informações amparadas por dados técnicos

70. A despeito de as informações técnicas divulgadas pela OGX (e muito menos as

divulgadas por EIKE BATISTA) não dizerem respeito às competências e atribuições do Conselho

de Administração – muito menos a PEDRO MALAN, individualmente –, o fato é que elas não

eram falsas, como sustenta a petição inicial. Todas as informações divulgadas pela Companhia

eram baseadas em avaliações técnicas, realizadas pelas diretorias responsáveis e por renomadas

instituições de consultoria externa.

71. Dos fatos relevantes e comunicados ao mercado acostados à petição inicial,

divulgados pela OGX entre os anos de 2010 e 2013, extraem-se informações a respeito das

seguintes ocorrências: descobertas da existência de hidrocarbonetos e de acumulações de gás em

poços explorados; aquisição e/ou instalação de equipamentos; celebração e/ou rescisão de

contratos; realização de investimentos; aquisição de novos blocos exploratórios; início de

perfurações; realização de testes de formação de poços; esclarecimentos sobre processo de venda

de participação minoritária; avaliação de portfólio; declarações de comercialidade de determinadas

acumulações; emissão de títulos de dívida no exterior para financiamento de atividades futuras;

comunicação de plano de negócios; obtenção de licenças ambientais (IBAMA) e de operação

(ANP); instalação de equipamentos; divulgação e/ou revisão de cronogramas de produção;

comunicação de nova composição da administração da Companhia; ocorrências de problemas e de

dificuldades técnicas em determinados poços; informação de resultados de produção; desistência

de determinados poços, pela inviabilidade técnica ou econômica de sua produção; esclarecimentos

de projeções anteriores; devolução de determinados blocos; alienação de parte das ações do

acionista controlador; exercício de opção de venda pela Companhia contra o acionista controlador

e respectiva resposta deste; informação de que a Companhia não pagaria juros remuneratórios dos

títulos de dívida emitidos; impetração de requerimento de recuperação judicial e do deferimento de

seu processamento.

72. Todos esses eventos efetivamente ocorreram e foram tornados públicos

imediatamente, como a instrução probatória confirmará, na hipótese de o processo não ser julgado

extinto de plano, o que apenas se cogita em respeito ao princípio da eventualidade. Não houve,

pois, diga-se logo, manipulação de informações para causar prejuízo aos acionistas investidores,

como a petição inicial tenta convencer. Simplesmente, os dados colhidos, estudados e estimados,

durante a fase de exploração, todos devidamente submetidos à ANP – Agência Nacional de

820


19

Petróleo e a três das maiores empresas de classificação de risco do mundo, não se confirmaram

quando da fase de produção.

73. Saliente-se, a propósito, que não há impedimento legal a divulgação de informações

prospectivas, com as expectativas de desempenho futuro. Antes, existe expressa permissão da

CVM a respeito, no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11). De acordo com esse ofício-

circular, basta que haja previsão de tal prática em política de divulgação23

da companhia e que as

expectativas estejam amparadas por dados preliminares que a suportem24

, sendo certo que “se as

projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos

motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de fato relevante”25

. Essas condições,

todas elas, foram devidamente respeitadas pela OGX.

74. A propósito da previsão da possibilidade de projeção de resultados em política de

divulgação da companhia, confira-se o disposto no art. 18 da já mencionada política de divulgação

e uso de informações para o mercado da OGX:

“18. Projeção de Resultados

A OGX poderá divulgar previsões e/ou estimativas futuras de desempenho,

apresentando, com clareza, as premissas que suportam tais projeções.

Entretanto, caso haja alterações substanciais de mercado ou no plano de

negócios da Companhia que justifiquem a revisão das previsões e/ou

estimativas futuras, caberá ao Diretor de Relações com Investidores dar

ampla e simultânea divulgação destas alterações ao Mercado na forma

prevista no artigo 3º da Instrução CVM 358/2002.

Caso as previsões não se confirmem, a OGX informará as razões que

determinaram a diferença de resultados em seus comunicados oficiais.

As declarações relativas à perspectiva dos negócios da Companhia,

projeções operacionais e financeiras e potencial de crescimento deverão ser

sempre entendidas como meras previsões baseadas nas melhores

expectativas da Administração em relação ao futuro e, por isto, são

altamente dependentes de variáveis do mercado, do desempenho

econômico brasileiro, do seu setor, da indústria e dos mercados

internacionais, sujeitas, portanto, a mudanças” (doc. 10).

75. A respeito dos dados técnicos preliminares, é importante repisar que, além de

diversos estudos internos, a OGX também contratou a certificação de empresas externas

especializadas, dentre elas a DeGolyer & MacNaughton, a maior e mais tradicional consultoria de

petróleo do mundo, cujos dados, como já dito, eram devidamente submetidas à ANP e a três das

23

Art. 15, I, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: A Política de Divulgação da Companhia deve contemplar a

adoção dessa prática. 24

Art. 15, II, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: “A divulgação antecipada de resultados pode

ser admitida no caso de informações preliminares (...)” 25

Art. 15, VII, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009: Art. 15, I, primeira parte, do Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº

002/2009: “Se as projeções divulgadas forem descontinuadas, esse fato deverá ser informado, acompanhado dos

motivos que levaram à sua perda de validade, na forma de Fato Relevante, como previsto na Instrução CVM nº

358/02”.

821


20

maiores empresas de classificação de risco do mundo. E foi com base nos relatórios da referida

empresa de consultoria, interpretada pelo corpo técnico da OGX, que a Companhia divulgou, em

fato relevante publicado em 15.04.2011, o número de 10,8 bilhões de boe (barris de óleo

equivalente) em recursos potenciais (somatório das bacias de Campos, Santos, Espírito Santo e

Pará-Maranhão) citado na petição inicial, com a expressa indicação que “a OGX considerou o

cenário ‘high estimate da D&M (não riscado) por corresponder ao caso base da Companhia” (fls.

505/506).

76. Saliente-se, ainda, que a cópia completa de todos os relatórios foi disponibilizada ao

mercado, conforme expresso aviso do referido fato relevante: “A cópia completa dos cinco

relatórios da D&M, divulgados hoje, assim como a apresentação da teleconferência podem ser

encontrados no site da OGX: www.ogx.com.br/ri” (fl. 506). Com efeito, o racional do número

informado poderia ser devidamente checado – e confirmado ou questionado – pelo mercado. A

informação, portanto, foi absolutamente transparente.

77. Da mesma forma, a apresentação institucional da OGX, de 07.06.2013 (fls.

268/314), também levou em consideração os aludidos relatórios DeGolyer & MacNaughton,

ressaltando, porém, expressamente, em diversas passagens, que determinadas “estimativas de

áreas [eram] baseadas exclusivamente nos estudos da OGX” (cf. fls. 281/285).

78. Finalmente, após análise comportamental de cada um dos três poços de produção do

campo de Tubarão Azul (que foi o primeiro campo a ter produção, e, portanto, o que apresentava

mais elementos para adequada compreensão de seu comportamento), a OGX verificou que seus

resultados não correspondiam aos estudos e análises prévias, circunstância que deu ensejo ao

reprocessamento dos dados geológicos e geofísicos existentes, com a construção de novo modelo

de reservatório. Relembre-se, a propósito, que a Companhia tem, por lei, direito de não divulgar

informações que possam colocar “em risco interesse legítimo da companhia” (LSA, art. 157, § 5º),

até sua adequada apuração.

79. Desse novo modelo, reprocessados os dados geológicos e geofísicos existentes,

exsurgiu, então, nova conclusão de inexistência, no momento, de tecnologia capaz de tornar

economicamente viável o desenvolvimento dos campos de Tubarão Tigre, Tubarão Gato e Tubarão

Areia. Alcançada esta nova conclusão, pelo corpo técnico da Companhia, a OGX imediatamente a

comunicou ao mercado, através de fato relevante de 1º.07.2013, com a advertência expressa de que

“a Companhia informa que não devem mais ser consideradas válidas as projeções anteriormente

divulgadas, inclusive as que dizem respeito a suas metas de produção” (fls. 635/636), exatamente

tal como recomendado no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº 002/2009 (doc. 11).

822


21

80. Nesse aspecto, cabe salientar que, nessa época, PEDRO MALAN já não era mais

membro do Conselho de Administração da OGX (cf. fl. 680), de modo que, portanto, não pode

responder por tais fatos, embora seja aparente a correção do procedimento realizado pela

Companhia. Da mesma forma, PEDRO MALAN também já não era mais conselheiro da

Companhia (cf. fl. 680) quando ela informou, em 29.08.2013, que EIKE BATISTA alienara

49.806.000 ações OGXP3 entre março e agosto de 2013 (cf. fl. 690).

81. Feito esse registro, e retomando-se a exposição a respeito das informações

divulgadas pela OGX ao mercado, é relevante esclarecer, ainda – inclusive para dissipar confusão

entre termos técnicos, existente na petição inicial –, que as declarações de comercialidade

realizadas pela Companhia no passado, relativamente a parte dos referidos campos, não significam,

igualmente, informações inverídicas ao mercado, em razão de posterior conclusão de inviabilidade

econômica de alguns desses campos. Diga-se logo, a propósito, que declaração de comercialidade

não significa “descoberta comercial” ou “poço produtor comercial”, como parece ter sido cogitado

pelos autores.

82. Os contratos de concessão para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo

e gás natural são divididos em duas fases: a de exploração e a de execução26

. Na fase de

exploração, incluem-se as atividades de avaliação de eventual descoberta de petróleo ou gás

natural, para determinação de sua comercialidade27

. Já a fase de produção28

ainda inclui as

atividades de desenvolvimento29

, isto é, o conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar

áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural30

.

83. Nesse contexto, a declaração de comercialidade, que é uma opção do

concessionário31

, vem a ser a notificação escrita do concessionário à ANP declarando uma jazida

como descoberta comercial na área de concessão32

, durante ou ao fim da fase de exploração. Trata-

se de um pressuposto para o início da fase de desenvolvimento e produção. Por sua vez, descoberta

comercial é a descoberta de petróleo ou gás natural em condições que, a preço de mercado, tornem

26

Art. 24 da Lei nº 9.478/79. Os contratos de concessão deverão prever duas fases: a de exploração e a de produção. 27

Art. 24, § 1º, da Lei nº 9.478/79. Incluem-se na fase de exploração as atividades de avaliação de eventual descoberta

de petróleo ou gás natural, para determinação de sua comercialidade. 28

Art. 6º, XVI, da Lei nº 9.478/79 - Lavra ou Produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo

ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação; 29

Art. 24, § 2º, da Lei nº 9.478/79. A fase de produção incluirá também as atividades de desenvolvimento 30

Art. 6º, XV, da Lei nº 9.478/79 - Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes

definições: Pesquisa ou Exploração: conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a

descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural;§ 1º, da Lei nº 9.478/97 31

7.1.1 Caberá ao Concessionário, a seu critério exclusivo, a decisão de fazer a Declaração de Comercialidade da

Descoberta avaliada, utilizando para isso a notificação de que trata o parágrafo 7.1. 32

Art. 3º, n, do Regulamento Técnico do Plano de desenvolvimento, aprovado pela Portaria nº 90/2000, da ANP.

823


22

possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção33

. Já poço produtor

comercial é todo poço que possibilite a drenagem econômica de petróleo e/ou gás natural de um

reservatório.34

84. Com efeito, a declaração de comercialidade, enquanto mera comunicação da

possibilidade de retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção para início da fase

de exploração, não é garantia de exploração de petróleo ou gás economicamente viável e nem de

existência de poço produtor comercial. Ela é uma informação de descoberta comercial, a qual

poderá revelar-se ou não viável economicamente na fase de desenvolvimento e produção,

tornando-se ou não poço comercial.

85. Assim, como se vê, não procede, em absoluto, a narrativa autoral, no sentido de que

as informações divulgadas pela OGX ao mercado seriam falsas, com o propósito de interferir

artificialmente no preço das ações da Companhia. Repita-se: as informações e estimativas eram

baseadas em estudos técnicos, os quais, lamentavelmente, não se confirmaram, posteriormente, por

ocasião da fase de desenvolvimento e produção.

86. Sem prejuízo, não é ocioso registrar que, nos fatos relevantes ou nos comunicados

ao mercado divulgados pela OGX em que havia opinião ou comentário a respeito da informação

divulgada, tais juízos de valor encontravam-se devidamente entre aspas, com a indicação precisa

de seu emissor, para perfeita compreensão do público destinatário – quer de que se tratava de uma

opinião ou comentário, quer de quem o externara. Sublinhe-se que, em nenhuma delas, houve

opinião pessoal de PEDRO MALAN ou referência ao seu nome, de modo que a ele não pode ser

atribuída responsabilidade pessoal por tais opiniões. Elas eram sempre de diretores técnicos ou de

EIKE BATISTA, acionista controlador da OGX35

. Ademais, continham sempre uma longa e

expressa advertência quanto aos potenciais riscos relacionados aos negócios da Companhia36

.

33

Art. 6º, XVIII, da Lei nº 9.478/79 - Descoberta Comercial: descoberta de petróleo ou gás natural em condições que,

a preços de mercado, tornem possível o retorno dos investimentos no desenvolvimento e na produção; 34

Portaria nº 76/2000, da ANP 35

São exemplos do afirmado acima: “‘Esta descoberta evidencia uma vez mais a eficiência do sistema petrolífero nesta

porção da Bacia de Campos, assim como o acerto de nossa estratégia exploratória para a área’, comentou o Sr. Paulo

Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 422). “‘Estes resultados iniciais do poço OGX-5 são muito positivos, uma vez

que mostram que os reservatórios carbonáticos de alta qualidade encontrados pelos poços OGX-2 e OGX-3 também

estão presentes até o limite sul dos nossos blocos’, comentou o Sr. Paulo Mendonça, Diretor Geral da OGX” (fl. 424).

“‘Com os resultados de nossas perfurações até o presente momento, fomos capazes de revelar uma nova província no

sul da bacia de Campos e quebrar paradigmas quanto à qualidade potencial dos reservatórios nesta área. Agora nos

preparamos para uma nova fase na história da OGX, que buscará atingir a produção de 1,4 milhão de barris por dia’,

comentou o Sr. Eike Batista, CEO e Presidente do Conselho de Administração da OGX. ‘A OGX está diante de uma

história de 10 anos de crescimento sem paralelo, calcada em ativos world class, de extraordinária qualidade’,

acrescentou o Sr. Eike Batista” (fl. 426) 36

Essas advertências constavam do “Aviso Legal” presente em todos os fatos relevantes e comunicados ao mercado

divulgados pela OGX, cuja redação será transcrita adiante, no parágrafo 92 desta contestação.

824


23

87. Desse modo, quer porque as informações divulgadas pela OGX não eram

inverídicas e continham ressalvas claras quanto aos riscos do negócio, quer porque não

representaram opinião pessoal externada por PEDRO MALAN, que sequer tinha competência

(técnica e institucional) para tanto, revela-se evidente o completo despropósito da demanda,

sobretudo em relação a PEDRO MALAN.

g) Atividade e investimento de alto risco:

ampla informação a respeito

88. A ninguém é dado precisar a quantidade de óleo e de gás que encontrará nas fontes

desses elementos. Por mais avançada que seja a tecnologia, as estimativas de reservas são feitas

mediante o uso de dados geológicos, sísmicos e de engenharia, os quais são, invariavelmente,

projetados. Pode ocorrer ainda que, conquanto haja a matéria-prima, não se tenham, à disposição

do mercado, meios para a extração dela, seja pela falta de tecnologia, seja porque economicamente

deficitária. Não por outra razão, é verdade sabida permanentemente pelo mercado que a atividade

exploratória de petróleo e gás natural exige investimentos vultosos e envolve riscos elevadíssimos.

89. Com efeito, desde o primeiro Formulário de Referência da OGX (doc. 12),

registrado na CVM e disponibilizado ao mercado de ações, constava a ressalva de que a

prospecção de petróleo poderia ficar aquém das suas metas, já que se trata de acontecimento

incerto, sujeito a circunstâncias imponderáveis:

“Estimar reservas de petróleo e gás natural é algo complexo e impreciso.

Os Recursos Potenciais da companhia são estimados mediante o uso de

dados geológicos e de engenharia para determinar com um grau de

incerteza razoável se o petróleo ou o gás natural em potenciais

acumulações é recuperável considerando as condições econômicas e

operacionais existentes. Há incertezas na estimativa das quantidades dos

recursos potenciais de petróleo e gás natural, relativas aos preços vigentes

de petróleo e gás natural aplicáveis à sua produção prevista, que poderão

levar a Companhia a efetuar revisões em suas atuais estimativas de

Recursos Potenciais. Um risco inerente ao recursos potenciais estimados é

a possibilidade de que nenhum poço seja considerado como recurso

potencial economicamente viável.

Esta possibilidade de não encontrar reservas é intrínseca ao portfólio da

Companhia. Revisões, em suas previsões, que indiquem uma redução em

suas estimativas de potenciais recursos poderão ocasionar, no futuro, uma

redução nos níveis de projeções previstas, o que poderia acarretar um efeito

adverso relevante nos resultados de operações da Companhia e em sua

situação financeira”. (doc. 12)

90. O prospecto definitivo de distribuição pública primária de ações ordinárias de

emissão da OGX (doc. 13), por sua vez, dedicou, em capítulo próprio, nada menos do que quatorze

825


24

páginas aos fatores de risco a que a Companhia estava exposta, considerando os riscos

relacionados à industria brasileira de petróleo e gás natural, os riscos relacionados ao negócio, os

riscos relacionados ao País e os riscos relacionados às próprias ações da Companhia. Confiram-se

alguns dos riscos ali expressamente destacados:

“FATORES DE RISCO

O investimento em nossas Ações Ordinárias envolve um alto grau de risco.

O investidor deve considerar atentamente os riscos e as incertezas

descritos abaixo e outras informações contidas neste Prospecto antes de

realizar qualquer investimento em nossas Ações Ordinárias. Os riscos

descritos abaixo não são os únicos que enfrentamos ou aos quais estão

sujeitos os investimentos no Brasil. Nosso negócio, nossa situação

financeira e os resultados das operações poderão ser afetados de modo

desfavorável e relevante por quaisquer desses riscos. Outros riscos que

atualmente não são de nosso conhecimento ou os quais julgamos ser

irrelevantes também poderão afetar adversamente nosso negócio. Este

Prospecto contém ainda, estimativas e projeções que envolvem riscos e

incertezas.

Nossos resultados poderão diferir significativamente daqueles previamente

projetados em decorrência de determinados fatores, inclusive os riscos que

podemos enfrentar, conforme descritos abaixo e em outras seções deste

Prospecto.

(...)

Estamos sujeitos a riscos inerentes à exploração e produção de petróleo e

gás natural.

Nossas atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural

envolvem diversos riscos que a combinação de experiência, conhecimento

e avaliação cuidadosa poderá não ser capaz de superar.

Nosso sucesso futuro dependerá do sucesso de nossas atividades de

exploração e produção e da existência futura da infra-estrutura que nos

permita aproveitar nossas descobertas. Adicionalmente, detemos direitos

sobre cinco blocos exploratórios na Bacia do Espírito Santo, que serão

operados pela Perenco, os quais estão localizados em águas profundas, o

que geralmente aumenta os riscos e desafios técnicos nas atividades de

exploração e produção de petróleo e gás natural. Em consequência, nossas

atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural estão sujeitas

a numerosos riscos externos ao nosso controle, inclusive o risco de que a

perfuração não acarrete uma produção de petróleo ou de gás natural viável,

do ponto de vista comercial. Nossas decisões, de comprar, pesquisar,

desenvolver ou de outra forma explorar potenciais campos ou propriedades,

dependerão em parte, de análises geofísicas e geológicas, da avaliação de

dados sísmicos obtidos através de análises geofísicas e geológicas, de

dados de produção e de estudos de engenharia, cujos resultados são,

frequentemente, inconclusivos ou são passíveis de interpretações variadas.

(...)

Não temos histórico operacional e nosso desempenho futuro é incerto. A

KPMG incluiu um parágrafo em seu relatório indicando que nos

encontramos em fase pré-operacional e somos dependentes do suporte

826


25

financeiro de nossos acionistas e/ou terceiros até que nossas operações se

tornem rentáveis. Somos uma empresa constituída recentemente, sem histórico operacional e,

portanto, estamos sujeitos a riscos, despesas e incertezas associados à

implementação do nosso plano de negócio, que não são enfrentados,

normalmente, por empresas mais maduras. Empresas em seus estágios

iniciais de desenvolvimento apresentam riscos de negócio consideráveis e

poderão sofrer prejuízos significativos.

Podemos enfrentar desafios e incertezas no planejamento financeiro devido

à ausência de dados históricos disponíveis e às incertezas relativas à

natureza, ao escopo e aos resultados das nossas atividades futuras. Novas

empresas devem desenvolver relacionamentos comerciais bem sucedidos,

estabelecer procedimentos operacionais, contratar pessoal, instalar sistemas

de gestão de informações e outros sistemas, implantar instalações e obter

licenças, bem como tomar outras medidas necessárias à condução de suas

atividades de negócios planejadas. É possível que não tenhamos êxito na

implementação das nossas estratégias de negócios ou na conclusão do

desenvolvimento da estrutura

necessária à realização dos nossos negócios conforme planejado. A KPMG

incluiu um parágrafo em seu relatório indicando que nos encontramos em

fase pré-operacional e somos dependentes do suporte financeiro de nossos

acionistas e/ou terceiros até que nossas operações se tornem rentáveis.

Caso um ou mais de nossos projetos deixem de ser concluídos, se atrasem

ou sejam cancelados, nossos resultados operacionais serão afetados de

modo adverso e nossas operações diferirão significativamente das

atividades descritas neste Prospecto. Nossos projetos podem se atrasar ou

ser cancelados em função de vários motivos, inclusive instabilidade

política, ação regulatória governamental, insuficiência de capital, desastres

naturais, falha de engenharia ou alterações na política comercial. Em

decorrência de fatores industriais ou de fatores que se relacionam

especificamente a nós, podemos ter que alterar nossos métodos de

condução do negócio e afetar adversamente a nossa situação financeira e

nos resultados das nossas operações.

(...)

Áreas potenciais que decidamos perfurar poderão não produzir petróleo

ou gás natural em quantidades ou qualidade viáveis do ponto de vista

comercial.

Temos apresentado, e temos a intenção de continuar apresentando, ofertas

nos leilões da ANP para a aquisição de direitos de concessão de exploração

de blocos que nossa administração tenha definido como áreas potenciais

favoráveis para as atividades de exploração e produção. Uma área potencial

favorável é um bloco de exploração no qual tenhamos identificamos o que

nossos geocientistas acreditem ser indicações da presença de petróleo ou

gás natural, com base em informações sísmicas e geológicas disponíveis.

Nossos atuais prospectos exploratórios se encontram em estágio de

avaliação, que exigirá processamento e interpretação de dados sísmicos

relevantes adicionais para que estejam prontas para serem perfuradas. Não

é possível prever, antes da perfuração e dos testes, se um dado prospecto

exploratório produzirá petróleo ou gás natural em quantidades ou qualidade

suficientes para recuperar os custos da perfuração ou da completação ou

para se tornar economicamente viável.

827


26

Mesmo que quantidades comerciais de gás natural sejam descobertas em

nossos blocos exploratórios, poderá não ser viável financeiramente a

construção de gasodutos para a produção de gás natural.

Adicionalmente, as analogias que estabelecemos com base em dados

disponíveis de outros poços, de outras áreas potenciais exploradas mais

amplamente ou de campos produtivos poderão não se aplicar às nossas

áreas potenciais a serem perfuradas. Poderemos cancelar nosso programa

de perfuração para um prospecto exploratório se dados, estudos e

resultados anteriores indicarem que não há viabilidade comercial, não

compensando investimentos adicionais. Se as áreas potenciais não tiverem

êxito comprovado, nosso negócio, nossa situação financeira e os resultados

das operações serão afetados de modo adverso.

(...)

Os dados sísmicos utilizados por nós estão sujeitos à interpretação e

poderão não identificar com exatidão a presença de petróleo e gás

natural.

Mesmo quando usados e interpretados adequadamente, os dados sísmicos e

tecnologias de visualização são meras ferramentas usadas para auxiliar os

geocientistas a identificar estruturas em sub-superfície, assim como

eventuais indicadores de hidrocarbonetos, não permitindo ao intérprete

saber se os hidrocarbonetos encontram-se presentes de fato em tais

estruturas. Além do mais, o uso de tecnologias sísmicas e de outras

tecnologias avançadas requer maiores dispêndios pré-perfuração do que as

estratégias tradicionais de perfuração, e poderíamos sofrer prejuízos em

decorrência de tais dispêndios.

Portanto, em decorrência disso algumas de nossas atividades de perfuração

poderão não ser bem-sucedidas ou econômicas, podendo reduzir nosso

índice geral de perfurações bem-sucedidas ou nosso índice de perfurações

bem-sucedidas para atividades em uma determinada área, que poderá

acarretar um efeito adverso relevante nos resultados das nossas operações e

em nossa situação financeira.

(...)

Nosso Estudo de Viabilidade baseia-se em projeções de desempenho

futuro que podem se revelar inexatas.

O Estudo de Viabilidade incluído como anexo ao presente Prospecto inclui

projeções que se baseiam em suposições e expectativas atuais com respeito

a eventos futuros e tendências financeiras. Não podemos assegurar ao

investidor que estas projeções serão comprovadamente exatas, pois foram

elaboradas com meros fins de ilustrar, de acordo com determinadas

suposições limitadas e simplificadas, nossa projeção de recursos potenciais

e custos. Além disso, em função dos julgamentos subjetivos e das

incertezas inerentes às projeções, e considerando que as projeções baseiam-

se em determinadas suposições sujeitas a incertezas e contingências

relevantes externas ao nosso controle, não há garantia de que as projeções

ou conclusões extraídas das mesmas serão concretizadas. Nossos atuais

recursos, custos, fluxo de caixa, margem de lucro e exposição ao risco do

nosso negócio de exploração e produção poderão ser consideravelmente

menos favoráveis do que os projetados no Estudo de Viabilidade. Um risco

inerente aos recursos potenciais estimados é a possibilidade de que nenhum

poço seja considerado como recurso potencial economicamente viável.

828


27

Esta possibilidade de não encontrar reservas é intrínseca ao nosso portfolio.

Assim sendo, o investidor poderá perder uma parte do, ou todo seu

investimento, especialmente caso as projeções ou conclusões inseridas

neste Prospecto não sejam, ao final, concretizadas. Para maiores

informações, veja a seção “Considerações Sobre Estimativas e Perspectivas

sobre o Futuro”, na página 66 deste Prospecto”. (doc. 13)

91. Da mesma forma, todos os comunicados, fatos relevantes e demais informações da

OGX prestadas ao mercado sempre registraram longa e expressa advertência quanto aos potenciais

riscos relacionados aos seus negócios. Confira-se:

“Este documento contém algumas afirmações e informações relacionadas à

Companhia que refletem a atual visão e/ou expectativa da Companhia e de

sua administração a respeito do seu plano de negócios. Estas afirmações

incluem, entre outras, todas as afirmações que denotam previsão, projeção,

indicam ou implicam resultados, performance ou realizações futuras,

podendo conter palavras como “acreditar”, “prever”, “esperar”,

“contemplar”, “provavelmente resultará” ou outras palavras ou expressões

de acepção semelhante. Tais afirmações estão sujeitas a uma série de

expressivos riscos, incertezas e premissas. Advertimos que diversos fatores

importantes podem fazer com que os resultados reais divirjam de maneira

relevante dos planos, objetivos, expectativas, estimativas e intenções

expressas neste documento. Em nenhuma hipótese a Companhia ou seus

conselheiros, diretores, representantes ou empregados serão responsáveis

perante quaisquer terceiros (inclusive investidores) por decisões ou atos de

investimento ou negócios tomados com base nas informações e afirmações

constantes desta apresentação, e tampouco por danos indiretos, lucros

cessantes ou afins. A Companhia não tem intenção de fornecer aos

eventuais detentores de ações uma revisão das afirmações ou análise das

diferenças entre as afirmações e os resultados reais. Cada investidor deve

fazer sua própria avaliação, incluindo os riscos associados, pra tomada de

decisão de investimento”.

92. Vê-se, pois, claramente, que os riscos do negócio foram amplamente informados.

Riscos que, existentes em qualquer atividade empresarial ou investimento financeiro, sobrelevam-

se, exponencialmente, numa companhia dedicada à exploração de petróleo e gás, em fases pré-

operacional e de início de operação, sobretudo em campos de exploração de conhecimento ainda

em formação, como no caso da OGX.

93. Com efeito, como se verá, não podem os autores, que optaram por investimento de

risco (e que tiveram valorização de suas ações durante considerável período), tornando-se sócios

da Companhia, cobrar indenização pela posterior desvalorização de seus papeis, os quais,

inclusive, podem recuperar seu valor de mercado, em caso de bom termo do plano de

reestruturação da OGX, dado que a Companhia ainda possui ativos altamente relevantes37

.

37

Cite-se, por exemplo, o campo de Tubarão Martelo, no qual a OGX, segundo se colhe de seu site, está na iminência

de iniciar a produção de petróleo. Em textual: “Há plena confiança quanto à viabilidade do campo Tubarão Martelo

em virtude dos inúmeros estudos realizados. Nesse sentido, vale destacar a recente avaliação, elaborada pela empresa

829


28

94. Afinal, do contrário, “se reconhecido o direito à socialização dos prejuízos, seria

judicialmente assegurar lucros ao capital, eliminando-se o risco nas aplicações especulativas”

(STJ, 1ª T., REsp nº 175.644/RS, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, julgado em 21.06.2001, DJ

06.05.2002, p. 244).

-V-

CLÁUSULA ESTATUTÁRIA DE ARBITRAGEM

95. O artigo 109, § 3º, da LSA dispõe que “o estatuto da sociedade pode estabelecer que

as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os

acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que

especificar” (grifamos).

96. Com efeito, o estatuto social da OGX é claríssimo a respeito da obrigatoriedade da

cláusula compromissória de arbitragem ali estabelecida. Confira-se:

“CAPÍTULO VIII

DA ARBITRAGEM ARTIGO 42 - A Companhia, seus acionistas, administradores e membros

do Conselho Fiscal, quando instalado, OBRIGAM-SE a resolver, por meio

de arbitragem perante a Câmara de Arbitragem do Mercado, toda e

qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada

com ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia,

interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei das

Sociedades por Ações, no Estatuto Social da Companhia, nas normas

editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil

e pela CVM, bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento

do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes do

Regulamento do Novo Mercado, do Regulamento de Arbitragem da

Câmara de Arbitragem do Mercado, do Regulamento de Sanções e do

Contrato de Participação no Novo Mercado” (docs. 8 e 17; grifamos).

97. Como se vê, a citada cláusula obriga, expressamente, dentre outros, os acionistas da

Companhia, relativamente a “qualquer disputa ou controvérsia” relacionada a “disposições

contidas na Lei das Sociedades por Ações, no Estatuto Social da Companhia, nas normas editadas

de renome internacional DeGolyer and MacNaughton, a respeito da reserva de Tubarão Martelo. Segunda avaliação

da DeGolyer and MacNaughton, a reserva de Tubarão Martelo poderá propiciar receitas da ordem de US$ 11

bilhões, evidenciando sua plena viabilidade econômico-financeira. Esse relatório, dada a responsabilidade do

avaliador e o fato de ter sido elaborado no auge da crise do Grupo OGX, adotou certamente premissas

conservadoras. Por isso, a administração do grupo OGX tem confiança de que os resultados da exploração podem ser

ainda mais auspicioso ”. E mais, conforme informação também colhida do site da OGX: “Além do campo de Tubarão

Martelo, o grupo OGX é titular de um outro ativo valioso, em fase de desenvolvimento. O campo BS-4, cuja reservas

foram recentemente avaliadas pela certificadora independente e de reconhecida competência GAFNEY CLINE &

ASSOCIATES. A referida certificação, datada de setembro de 2013, apontou, num cenário de reserva prováveis, uma

geração de receita de aproximadamente USD 6.2 bilhões”.

830


29

pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela CVM, bem como nas

demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral”. A cláusula

compromissória contempla, portanto, a matéria discutida nesta demanda (quanto à

responsabilidade dos administradores da OGX), indevidamente proposta em juízo.

98. À cláusula compromissória de arbitragem constante do estatuto social da OGX,

portanto, estão vinculados os autores, desde o momento em que subscreveram ações emitidas pela

Companhia ou as adquiriram na bolsa de valores. A propósito, confira-se o entendimento

doutrinário já externado por Nelson Eizirik:

“Quando a cláusula compromissória estiver incluída no estatuto social na

constituição da companhia, inequivocamente vincula todos os acionistas

fundadores.

Os acionistas que posteriormente subscrevem ou adquirem ações da

companhia também se vinculam à cláusula compromissória, que integra

o elenco de direitos e deveres dos acionistas, na medida em que aderem a

um contrato organizativo, em todas as suas cláusulas.

Ainda que não tenham consentido expressamente com a cláusula

compromissória, ao subscrever, comprar ou receber as ações, sob

qualquer modalidade, estão tais acionistas praticando ato de ratificação

do estatuto social e concordando tacitamente com os seus termos.

Tal ocorre, por exemplo, tanto quando a condição de acionista é

adquirida em consequência da subscrição de ações em aumento de

capital como no caso em que se dá mediante a compra das ações no

mercado. Nessa última hipótese, a novação subjetiva na pessoa do

acionista provoca uma sub-rogação, produzindo a vinculação do novo

acionista à cláusula compromissória.”38

99. É nesse mesmo sentido o entendimento consolidado no Enunciado n.º 16 da I

Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Centro de Estudos Judiciários

do Conselho da Justiça Federal, que funciona junto ao e. Superior Tribunal de Justiça (art. 105,

parágrafo único, inc. II, da Constituição Federal), realizada entre 22 a 24 de outubro de 2012, in

verbis:

“Enunciado 16, do CEJ: “O adquirente de cotas ou ações adere ao

contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória

(cláusula de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão

da opção da jurisdição arbitral, independentemente de assinatura e/ou

manifestação específica a esse respeito”. (I Jornada de Direito Comercial

do Centro de Estudos Judiciários do CJF)”.39

38

Nelson Eizirik, in Cláusula compromissória estatutária – A arbitragem na companhia. Artigo publicado em

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI145329,51045-Clausula+compromissoria+estatutaria

+A+arbitragem+na+companhia 39

Cfr. CAHALI, Francisco José. A vinculação dos adquirentes de cotas ou ações à clausula compromissória

estabelecida em contrato social ou estatuto enunciado 16 da jornada de direito comercial, in Revista de Arbitragem e

Mediação, vol. 36, p. 159 et seq.

831


30

100. Saliente-se que a existência de cláusula compromissória estatutária é exigência

expressa do Regulamento do Novo Mercado da BOVESPA, como visto, segmento de listagem

com as maiores exigências de governança corporativa40

. E, ao definir o conceito de cláusula

compromissória, o referido regulamento é claríssimo a respeito da obrigatoriedade de sua

observância pelos acionistas das Companhias:

“‘Cláusula Compromissória’ consiste na cláusula de arbitragem, mediante

a qual a Companhia, seus Acionistas, Administradores, membros do

conselho fiscal e a BOVESPA obrigam-se a resolver, por meio de

arbitragem, toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre

eles, relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia,

interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei das

S.A., no Estatuto Social da Companhia, nas normas editadas pelo Conselho

Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de

Valores Mobiliários, bem como nas demais normas aplicáveis ao

funcionamento do mercado de capitais em geral, além daquelas constantes

deste Regulamento de Listagem, do Regulamento de Arbitragem e do

Contrato de Participação no Novo Mercado” (doc. 11; grifamos).

101. Saliente-se, ainda, que o simples fato de a CVM integrar o polo passivo do processo

não afasta a aplicação da cláusula compromissória, relativamente àqueles que a ela se obrigaram,

isto é, aos acionistas e aos administradores da companhia. Em outras palavras, o simples fato de a

CVM não estar vinculada à cláusula compromissória estatutária da OGX não prejudica a eficácia

desta na relação entre acionistas e administradores da OGX, com relação aos quais este processo

deverá ser julgado extinto, sem a resolução do mérito.

102. Com efeito, o ora contestante, evidentemente, somente poderá ser demandado

mediante instauração de arbitragem. Assim, a inclusão na CVM no polo passivo – evidente

manobra para tentar driblar a cláusula de arbitragem e forçar despropositada competência da

justiça federal para a causa – não pode ser tolerada por esse MM. Juízo, para tornar a cláusula de

arbitragem ineficaz em relação àqueles que a ela se obrigaram.

103. Cumpre salientar, a propósito, que são absolutamente distintos os fundamentos da

demanda para a responsabilização dos administradores e da CVM. De fato, conforme os termos

textuais da petição inicial, enquanto EIKE BATISTA e PEDRO MALAN são réus por,

supostamente, terem violado deveres impostos pela Lei das S/A aos administradores de

Companhia aberta, a CVM, diferentemente, é ré porque “praticou ato ilícito, por omissão e

negligência, ao não agir como manda a lei que a criou, violando o art. 8º, III e VI, da Lei nº 6.385,

40

“3.1 Autorização para Negociação no Novo Mercado. O Diretor Geral da BOVESPA poderá conceder autorização

para negociação no Novo Mercado para a Companhia que preencher as seguintes condições mínimas:

(iv) tenha adaptado o seu estatuto social às cláusulas mínimas divulgadas pela BOVESPA, em especial a que se refere

à Cláusula Compromissória;

832


31

de 1976” (cf. fl. 113). Trata-se, portanto, no limite, de litisconsórcio passivo simples e facultativo,

que não impede a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto à parte indevidamente

litisconsorciada. Antes, a providência é impositiva41

. A propósito, a preclara lição de Candido

Rangel Dinamarco, amparado em Pontes de Miranda, que estende a providência para toda e

qualquer espécie de litisconsórcio:

“É indispensável que se trate de sujeitos especificamente legitimados

porque, se por falta dessa condição uma demanda não poderia ser julgada

isoladamente, muito menos poderia sê-lo em processo no qual haja duas ou

várias pessoas lado a lado como autores ou como réus. Quem não pode

entrar na porta, por lhe faltar ingresso, não pode entrar indo com outrem

(Pontes de Miranda).

Por isso, antes de saber se dois sujeitos poderão estar juntos no mesmo lado

da relação processual é preciso saber se cada um deles poderia de algum

modo estar em juízo, naquela posição. Essa regra aplica-se a qualquer

espécie de litisconsórcio, seja ele facultativo ou necessário, unitário ou

comum, ativo ou passivo, inicial ou ulterior” (grifamos)42

.

104. Faz-se impositivo, portanto o acolhimento desta preliminar, em respeito à cláusula

de arbitragem a que estão vinculados os autores e os réus administradores. É nesse sentido a

jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça:

“Processual civil. Recurso especial. Cláusula arbitral. Lei de Arbitragem.

Aplicação imediata. Extinção do processo sem julgamento de mérito.

Contrato internacional. Protocolo de Genebra de 1923.

- Com a alteração do art. 267, VII, do CPC pela Lei de Arbitragem, a

pactuação tanto do compromisso como da cláusula arbitral passou a ser

considerada hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito.

- Impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito se, quando

invocada a existência de cláusula arbitral, já vigorava a Lei de

Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior à

sua vigência, pois, as normas processuais têm aplicação imediata.

- Pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a eleição de

compromisso ou cláusula arbitral imprime às partes contratantes a

obrigação de submeter eventuais conflitos à arbitragem, ficando afastada

a solução judicial.

- Nos contratos internacionais, devem prevalecer os princípios gerais de

direito internacional em detrimento da normatização específica de cada

país, o que justifica a análise da cláusula arbitral sob a ótica do Protocolo

de Genebra de 1923. Precedentes.

Recurso especial parcialmente conhecido e improvido”

(STJ, 3.ª T., REsp 712.566/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u, j. 18.8.2005).

* * *

41

“Se há formação de litisconsórcio facultativo passivo fora das hipóteses legais, tem o juiz de terminar a extinção do

processo sem resolução do mérito quanto à parte indevidamente litisconsorciada” (Luiz Guilherme Marinoni e Daniel

Mitidiero, in Código de Processo Civil comentado artigo por artigo, 5ª edição: São Paulo, Editora Revista dos

Tribunais, p. 132). 42

Candido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, v. II: São Paulo, Ed. Malheiros, p. 347.

833


32

“Processual civil. Arbitragem. Obrigatoriedade da solução do litígio pela

via arbitral, quando existente cláusula previamente ajustada entre as partes

neste sentido. Inteligência dos arts. 1.º, 3.º e 7.º da Lei 9.307/1996.

Precedentes. Provimento neste ponto. Alegada ofensa ao art. 535 do CPC.

Não ocorrência. Recurso especial parcialmente provido”

(STJ, 3.ª T., REsp 791.260/RS, rel. Min. Paulo Furtado (desembargador

convocado do TJBA), v.u., j. 22.6.2010).43

* * *

“PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO ARBITRAL. VIOLAÇÃO AO

ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA VALIDADE

DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA "CHEIA". COMPETÊNCIA

EXCLUSIVA DO JUÍZO CONVENCIONAL NA FASE INICIAL DO

PROCEDIMENTO ARBITRAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO

JUDICIÁRIO SOMENTE APÓS A SENTENÇA ARBITRAL.

1. Não ocorre violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil quando o

Juízo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as

questões relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos

divergentes da pretensão do recorrente. Precedentes.

2. A cláusula compromissória "cheia", ou seja, aquela que contém, como

elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos,

tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão

relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento

(parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb).

3. De fato, é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e

togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão

e eficácia da convenção de arbitragem. Em verdade - excluindo-se a

hipótese de cláusula compromissória patológica ("em branco") -, o que se

nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto

a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade

de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da

sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem.

4. No caso dos autos, desponta inconteste a eleição da Câmara de

Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) como tribunal arbitral para

dirimir as questões oriundas do acordo celebrado, o que aponta

forçosamente para a competência exclusiva desse órgão relativamente à

análise da validade da cláusula arbitral, impondo-se ao Poder Judiciário a

extinção do processo sem resolução de mérito, consoante implementado de

forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma

do STJ.

5. Recurso especial provido”

(STJ, 4.ª T., REsp 1.278.852/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, v.u, j.

21.5.2013).

* * *

“PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA

COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO

CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS

DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA

43

Este precedente foi selecionado para a coleção JurisTendência da editora Revista dos Tribunais, justamente como

representativo da tendência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, colacionando ampla

gama de julgados no mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme (dir.). Precedentes jurisprudenciais – coleção

JurisTendência, vol. III, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 319/341.

834


33

POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO

DA AÇÃO PRINCIPAL.

1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes

formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou

litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o

ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis,

ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.

2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo

sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de

Processo Civil.

3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de

economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou

comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º)

que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais

litígios decorrentes do ajuste.

4. Recurso especial parcialmente provido.”

(STJ, 2.ª T., REsp 612.439/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u, j.

25.10.2005).44

105. Assim, diante da existência de cláusula compromissória de arbitragem, que vincula

os acionistas e os administradores da OGX, este processo deverá ser julgado extinto, sem resolução

do mérito, na forma do art. 267, VII, do Código de Processo Civil, em relação aos réus

administradores.

-VI-

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

106. Como visto acima, são absolutamente distintos os fundamentos da demanda para a

responsabilização dos réus na petição inicial. De fato, enquanto EIKE BATISTA e PEDRO

MALAN são réus por, supostamente, terem violado deveres impostos pela Lei das S/A aos

administradores de Companhia aberta, a CVM, diferentemente, é ré porque “praticou ato ilícito,

por omissão e negligência, ao não agir como manda a lei que a criou, violando o art. 8º, III e VI,

da Lei nº 6.385, de 1976” (cf. fl. 113).

107. Não há, portanto, razão de fato ou de direito que legitime a reunião dos réus no polo

passivo deste processo. Como é evidente, e já foi destacado acima, o direcionamento da causa,

pelos autores, conjuntamente entre os réus administradores e a CVM, foi ditada por duas razões

facilmente aferíveis: (i) tentar evitar a aplicação de cláusula de arbitragem que vincula acionistas e

administradores da OGX; e (ii) tentar estender a competência da justiça federal para os réus

administradores, a despeito do disposto no art. 109, I, da Constituição Federal. A manobra, porém,

44

Também já decidiu nesse sentido o e. TJRJ:

“Nesse passo, tendo em vista que a cláusula arbitral tem o efeito de afastar a competência do Poder Judiciário para

decidir acerca das questões versadas no contrato, correta a sentença que extinguiu o processo, sem resolução do

mérito, na forma do art.267, VII, do CPC”.

(TJRJ, Apelação n. 2009.001.04638, 8.ª Câmara Cível, rel. Des. Mônica Maria Costa, DJ 30.06.2009, p. 06).

835


34

não pode ser tolerada por esse MM. Juízo, sob pena de criação artificial da competência da justiça

federal, em ofensa ao princípio do juiz natural.

108. A propósito, cumpre salientar que demanda ontologicamente idêntica a esta,

proposta também por acionistas da OGX e patrocinada pelos mesmos advogados dos autores deste

processo, foi distribuída para a 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, sob o nº 0001516-

95.2014.4.02.5101 (doc. 14). Naquele processo, são réus EIKE BATISTA, CVM e RODOLPHO

TOURINHO NETO (outro ex-membro independente do conselho de administração a OGX). Ali,

corretamente, de forma técnica e precisa, o MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro já

julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação aos réus administradores, em vista

da incompetência absoluta da justiça federal (doc. 15).

109. Por sua importância, considerando tratar-se de precedente proferido em demanda

em tudo semelhante a esta, o ora contestante pede vênia para destacar os principais trechos da

referida sentença, proferida pelo MM. Juízo da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro (doc. 15):

“Cuida-se de ação proposta por ANTÔNIO CARLOS VARGAS FILHO e

outros em face da COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM),

de EIKE FUHRKEN BATISTA e de RODOLPHO TOURINHO NETO

postulando a condenação dos réus solidariamente ao pagamento de

indenização em face dos prejuízos patrimoniais e morais causados no

desempenho de suas funções.

Alegam, em síntese, que são acionistas minoritários da OGX e que diante

da omissão da CVM, durante quatro anos, foram veiculadas informações

falsas sob a forma de “Propaganda Institucional”, “Apresentação

Institucional”, “Fatos Relevantes e “Comunicados ao Mercado”, com o

escopo de manter, elevar ou evitar a queda do preço das ações da OGXP3 e

ainda induzir investidores de boa-fé a erro, seja na compra, seja na venda

de suas ações. Asseveram ainda que se as informações transmitidas ao

mercado pela sociedade anônima fossem verdadeiras, o risco na compra de

ações OGXP3 teria sido substancialmente reduzido.

Aduzem que a CVM não cumpriu em nenhum momento, mesmo quando

instada por acionistas minoritários da OGX, os deveres que a lei lhe impõe

e nem se desincumbiu das atribuições que lhe são cometidas pela legislação

em vigor de fiscalizar, investigar e punir os Administradores da Companhia

(membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da

Companhia). Que somente um procedimento foi instaurado no âmbito da

autarquia.

Prosseguem narrando que EIKE BATISTA (Presidente da OGX), com a

omissão de seu Conselho de Administração, da sua Diretora e da CVM,

veiculou de má-fé no país e no exterior, através de sites e mídias impressa e

televisiva, com o fim de lesar investidores, notícias falsas sobre as

atividades e os negócios da companhia que idealizou, fundou e controla.

Que EIKE BATISTA deixou de observar os princípios de governança

corporativa da eticidade, moralidade e transparência bem como dos deveres

legais de diligência, lealdade e informação.

836


35

Afirmam que Rodolpho Tourinho Neto era Membro Independente do

Conselho de Administração da Companhia no período em que os autores

adquiriram ações da AOGXP3 e que também merece ser responsabilizados

eis que garantiu reiteradas vezes o potencial da empresa e de seus campos

petrolíferos.

É o sucinto relato. Decido.

Pela leitura atenta da inicial, constata-se que o fundamento da

responsabilidade civil atribuída à CVM refere-se a sua omissão em

fiscalizar as companhias abertas, de investigar e punir Administradores de

Companhias, ao passo que a responsabilidade atribuída ao 2º e 3º réus

assenta-se em elemento subjetivo (a má-fé) por atos que criaram a ideia no

mercado financeiro em torno da saúde da OGX com o fito de atrair ou

manter o capital e ações.

Assim, considerando tratarem-se de fundamentos diversos de

responsabilidade, a competência da Justiça Federal justifica-se apenas no

que tange à CVM nos termos do art.109, I da CF/88.

Isto posto, JULGO EXTINTA A DEMANDA em relação aos réus EIKE

FUHRKEN BATISTA e de RODOLPHO TOURINHO NETO, em vista da

incompetência absoluta deste Juízo.

Decorrido o prazo recursal, cite-se a CVM. (...)”. (doc. 15)

110. No mesmo sentido, mas em outra hipótese de fundo, também já decidiu,

recentemente, o MM. Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no processo nº 0107348-

20.2014.4.02.5101:

“ (...). O artigo 109, inciso I da Carta Magna, consagra a competência cível

genérica da Justiça Federal, que é instituída ratione personae, para

processar e julgar as ações em que figurem como partes ou terceiros

intervenientes a União Federal, suas entidades autárquicas e empresas

públicas.

Com a única exceção da CEF, que é empresa pública, nenhuma das outras

partes, seja no polo ativo ou no polo passivo, é alcançada pelo rol do art.

109, inciso I da CF/88.

Pela leitura da inicial, percebe-se que a CEF limitou-se a cumprir ordem de

bloqueio emanada do SENAC NACIONAL e de outros réus (fls. 03, item

08; fls. 17, item 78). A troca de e-mails entre o SENAC e a CEF (fls.

89/91) não afasta tal situação. Uma vez estabelecido, no juízo competente,

que a ordem de bloqueio foi ilegal, esta deverá ser imediatamente revogada

pelo juiz natural, com a consequente liberação dos recursos do

SENAC/RIO junto à CEF.

Assim, no presente caso, o que se nota é a criação artificial da competência

da Justiça Federal, em ofensa ao princípio do juiz natural, mediante a

inclusão, no polo passivo, de empresa pública federal, sem legitimidade

passiva. O caso não é de julgar improcedente o pedido em relação à CEF,

em vez da declaração da sua ilegitimidade passiva, porque, desta forma, em

ofensa ao juízo natural, a Justiça Federal ficaria a processar e executar um

conflito em particulares. Em várias outras situações, haveria subtração

indevida da competência da Justiça Estadual, mediante a inclusão irregular

no polo passivo, como litisconsortes, das agências reguladoras dos

respectivos setores econômicos, como é o caso das demandas propostas por

usuários de serviços de telefonia ou de fornecimento de energia elétrica em

face das respectivas empresas concessionárias para pleitear o cumprimento

dos contratos de prestação do respectivo serviço, ou indenização por danos

837


36

materiais e morais decorrentes do seu descumprimento. Em todas essas

hipóteses, a jurisprudência é pacífica no sentido da ilegitimidade passiva da

agência reguladora e da incompetência da Justiça Federal.

Assim, excluída a CEF do polo passivo por ilegitimidade ad causam, o

processo deve ser remetido para a Justiça Estadual, porquanto nenhuma das

outras partes se enquadram no rol do artigo 109, inciso I, da CF/88

(STJ,CC nº 20142, rel. Min. César Rocha, 2ª Seção, j. 22/03/2000).

Ante o exposto, DECLARO A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF,

DETERMINO A SUA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO, COM

FUNDAMENTO NO ARTIGO 267, VI, DO CPC, e RECONHEÇO A

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE JUÍZO PARA PROCESSAR E

JULGAR ESTA AÇÃO. Determino a remessa dos autos para redistribuição

à Justiça Estadual da Comarca do Rio de Janeiro, com baixa na distribuição

na Justiça Federal. (...)”

111. Destaque-se, ainda, que a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça também

já placitou que, quando “os fundamentos das duas causas não se identificam, em que pese possa

ser alegada a conexão, [não] há que se reconhecer a existência de um vínculo substancial entre as

duas demandas”, concluindo, então, não ser possível a reunião das demandas perante a justiça

federal, “pois a competência absoluta é improrrogável” (STJ, 2ª Seção, AgRg no CC 112.956/MS,

Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 25.04.2012, DJe 02.05.2012). Com efeito, mutatis

também não pode haver cumulação de demandas no mesmo processo, sem vínculo substancial de

responsabilização entre os réus, como fizeram os autores, para tentar prorrogar a competência da

justiça federal aos réus administradores, não alcançados pelo rol definido no art. 109, I, do

Constituição Federal. Ubi idem ratio, ubi idem ius.

112. Assim, confia-se no acolhimento da preliminar de incompetência absoluta da justiça

federal para processamento e julgamento da causa em relação aos réus administradores, com a

consequente extinção do processo relativamente a eles, na forma dos art. 267, IV, do Código de

Processo Civil.

-VII-

ILEGITIMIDADE ATIVA

113. Os autores fundamentam sua ação contra EIKE BATISTA e PEDRO MALAN no

art. 159, § 7º, da Lei nº 6.404/76 (cf. fl. 27), dispositivo legal que autoriza a propositura de ação de

responsabilidade civil contra o administrador “ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por

ato de administrador”45

.

45

Art. 159, § 7º. A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado

por ato de administrador.

838


37

114. Segundo alegam os autores, em diversas passagens da petição inicial, os réus, por

condutas distintas entre si, teriam dado causa à “derrocada da COMPANIA (sic) e do preço das

ações OGX3” (fl. 24). Como consequência, eles e milhares de acionistas da OGX teriam

experimentado danos materiais e morais (cf. fl. 9).

115. Resulta cristalino, portanto, que os danos individualmente postulados pelos autores

não lhes são particulares e nem diretos: eles são, em tese, de todos os acionistas da Companhia, e

decorrentes ou reflexos de prejuízos da própria OGX. Em outras palavras, os autores são, no

máximo, indiretamente prejudicados pelos atos imputados aos réus. Não têm, portanto,

legitimidade ativa para propor ação individual de responsabilidade, com base no art. 159, § 7º, da

Lei nº 6.404/76.

116. A propósito do exposto, confira-se a preclara lição de Lamy Filho e Bulhões

Pedreira:

“A redação do art. 159 da lei de sociedades por ações deixa evidente que o

acionista da companhia não tem ação contra os administradores para obter

reparação dos chamados 'prejuízos indiretos'.

Se o patrimônio da companhia sofre prejuízo por efeito de ato ilícito de

administrador ou de terceiro, a ação para haver indenização compete à

companhia, como pessoa jurídica do patrimônio que sofreu o dano e deve

receber a reparação. Somente negando a existência da personalidade

distinta da companhia seria possível atribuir a cada acionista ação para

haver, do administrador ou de terceiro, a sua quota-parte ideal no prejuízo

causado ao patrimônio da companhia: a reparação do patrimônio social

seria substituída pela reparação dos patrimônios dos acionistas que

promovessem ações de indenização. (...)

A reparação do chamado 'prejuízo indireto' somente pode dar-se portanto,

através do exercício da ação social: assim como o prejuízo é 'indireto', a

reparação há de ser 'indireta', ou seja, através da recomposição do

patrimônio da companhia. (...)

Quando o interesse em causa é da sociedade, o acionista não tem, portanto,

legitimidade para pleitear em Juízo para haver, em seu nome próprio e

exclusivo, benefício, indenização ou providência jurisdicional, porque

como visto, a lei processual (art. 6o) dispõe que ninguém pode pleitear em

nome próprio direito alheio” (Lamy Filho e Bulhões Pedreira, idem, p. 409-

410)46

.

117. No mesmo sentido, confira-se a lição de Marcelo Vieira Von Adamek, que é

peremptório em afirmar que a desvalorização das ações é sempre dano indireto de um dano social,

cuja reparação, por conseguinte, não pode ser pedida por meio de ação individual:

46

No mesmo sentido, de farta doutrina existente a respeito do tema, confira-se a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

“'Quando a sociedade empresária tem prejuízo, por deficiência na administração, os sócios, naturalmente, sofrem um

dano indireto, na medida em que, na melhor das hipóteses, haverá menos resultado social para distribuir como lucro.

Pelos danos indiretos, contudo, os sócios não têm ação contra o administrador. Em vista da autonomia patrimonial da

sociedade, eles não são partes legítimas para promover a responsabilização deste, fundada na má-administração da

empresa' (Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 441).

839


38

“O dano social sempre causa dano individual indireto ao acionista, porém

não legitima a propositura de ação individual. Os danos sociais, isto é,

aqueles sofridos pela companhia, sempre acabam por se traduzir em dano

indireto para os seus acionistas: seja porque as ações são bens de segundo

grau (pois, por equivalência patrimonial, refletem no seu valor as

oscilações patrimoniais, positivas ou negativas, da companhia), de modo

que todo prejuízo experimentado pela companhia pode gerar a diminuição

das ações; seja, ainda, porque o prejuízo da companhia pode afetar o lucro

social e, com isso, diminuir o montante do lucro distributível aos acionistas

sob a forma de dividendos. Todavia, esses são danos diretos

experimentados pela sociedade e que, de forma indireta, atinge, os

acionistas: não individualmente, mas como membros do ente coletivo, na

exata proporção de suas participações no capital da sociedade. A reparação

desses danos indiretos jamais pode ser pedida por meio da ação individual,

pois: (1º) se o patrimônio diretamente lesado é o da companhia, a admissão

da iniciativa individual importaria em negar a personalidade e a titularidade

patrimonial da pessoa jurídica; (2º) a ação individual é reservada àquele

que tenha sido diretamente prejudicado por ato de administrador (LSA, art.

159, §7º), o que, evidentemente, significa a contrario sensu que dita ação

não se presta à reparação de quem foi indiretamente prejudicado; e (3º) a

admissão da propositura de ação individual, no caso de dano individual

indireto, importaria em tornar definitivo, perpetuar, o dano social, que

assim ficaria sem ressarcimento (o resultado da ação individual não reverte

para a sociedade), em claro prejuízo para os credores da companhia, que

têm no patrimônio social a garantia geral de seus créditos (CC, art. 391; e

CPC, art. 591); (4º) a atribuição da indenização por dano social

indiretamente aos acionistas implicaria proceder è entrega a estes últimos

de resultados que, por lei, apenas lhe poderiam ser distribuídos atendidas as

regras cogentes sobre distribuição de dividendos (LSA, art. 201) ou, ainda,

ao fim do processo de liquidação (LSA, art. 251), obedecidas as

preferências legais e a partilha universal do produto entre todos os sócios, e

não exclusivamente entre os que se dispuseram a agir em juízo. De que a

ação individual não se presta à reparação de danos indiretos é ponto sobre o

qual não grassa nenhuma divergência, quer em nossa doutrina47

, quer em

nossa jurisprudência48

, sendo, ainda, princípio universalente assente, tanto

47

A doutrina clássica ou moderna é convergente quanto ao ponto: ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES

PEDREIRA, A Lei das S.A., cit., p. 602; ALOYSIO LOPES PONTES, Sociedades anônimas, cit., v.2, n. 451, p. 584, e n.

452, p. 585; FRAN MARTINS, Ação individual da responsabilidade civil... In: Nonos estudos..., cit. P. 145; J. X.

CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado..., cit., v. 4, n 1.229, p.83 e n. 1.232, p.84; LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES,

Comentários...,cit., 2, n. 232, p. 227; MODESTO CARVALHOSA, Responsabilidade civil...,cit., p.41, e Comentários...,, v.

2, p. 365; NELSON EIZIRIK, Responsabilidade civil dos administradores da sociedade anônima. In: Sociedade

Anônima..., cit., p. 264; e SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de direito comercial, cit., v.2, p.288, entre tantos

outros. 48

Nesse sentido: “Não basta a repercussão indireta ou oblíqua para legitimar o pedido, pelo acionista, que visa pedir

indenização em caráter pessoal (...), As alegações constantes da inicial inferem-se a atos praticados em prejuízo da

empresa. Atos desastrosos que levaram a sociedade à autofalência. Atos diretamente perniciosos aos interesses sociais,

e indiretamente prejudiciais aos acionistas. Vista a relação processual sob tais circunstâncias, máxima se se considerar

a expressa disposição do art. 123 do Dec. –lei n. 2.627/40, é evidente que se configura, no caso, a hipótese do art. 267,

§ 3º, do CPC. Os autores são partes ilegítimas para proporem ação de indenização contra os réus com base na má

administração da sociedade. Os autores carecem da ação prevista no art. 123 do Dec. –lei n. 2.627/40”. (TJRS, Ap.

25.418, 3ª CC, Rel. Des. CARLSO INÁCIOSANT’ANA, v.u., j. 11-11-1976, RJTJRS 68/214). “Acionistas da sociedade

mercantil, a qual, por sua vez, é acionista de outra entidade comercial, não tem legitimidade para acionar os

administradores desta última para haver indenização por eventuais danos causados à empresa da qual participa. A ação

prevista no art. 159, §7º, da Lei de Sociedades Anônimas aplica-se ao sócio ou ao terceiro diretamente prejudicado

pelo ato do administrador (TJPR, Ap. 584*89, 4ª CC, Rel. Des. WILSON REBACK, v.u., j. 27-6-1990, RT 683/132). Em

sentido diverso (admitindo que o ex-sócio possa pedir reflexo social): “O ex-sócio minoritário tem legitimidade ativa

840


39

na Itália como na França, na Espanha, na Argentina, em Portugal, na Suíça,

no Estados Unidos da América e em vários outros países” (grifamos)49

.

118. Tenha-se presente que a matéria já foi julgada pelo e. Superior Tribunal de Justiça,

no REsp nº 1.014.496/SC, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, em acórdão

sintetizado na seguinte ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E SOCIETÁRIO. AÇÃO PROPOSTA POR

ACIONISTAS MINORITÁRIOS EM FACE DE ADMINISTRADORES

QUE SUPOSTAMENTE SUBCONTABILIZAM RECEITAS.

AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDIVIDUAL PARA RESSARCIMENTO

DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA.

- Os danos diretamente causados à sociedade, em regra, trazem reflexos

indiretos a todos os seus acionistas. Com o ressarcimento dos prejuízos à

companhia, é de se esperar que as perdas dos acionistas sejam revertidas.

Por isso, se os danos narrados na inicial não foram diretamente causados

aos acionistas minoritários, não detém eles legitimidade ativa para a

propositura de ação individual com base no art. 159, § 7º, da Lei das

Sociedades por Ações.

Recurso Especial não conhecido”.

(STJ, 3ª T., REsp 1.014.496/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em

04.03.2008, DJe 01.04.2008; grifamos)

119. Do culto voto da eminente Ministra Nancy Andrighi, colhe-se o seguinte trecho, no

qual sua Exa. registra, expressamente, que a “desvalorização das ações” representa “dano social,

com consequências apenas indiretas aos minoritários”, de modo que a demanda proposta com

base no art. 159, § 7º, da Lei nº 6.404/76 é inviável, por ilegitimidade ativa ou inépcia da petição

inicial. Confira-se:

“Percebe-se, assim, que os danos narrados na inicial não foram

diretamente causados aos recorrentes. Tais prejuízos foram causados à

sociedade que se viu privada de receitas e de fluxo de caixa. Essa lesão à

sociedade, segundo se depreende da inicial e do recurso especial, também

trouxe danos aos recorrentes, pois lucros deixaram de ser distribuídos e

suas ações desvalorizaram. Ocorre que esse reflexo (ausência de lucros e

desvalorização das ações) atingiu indiretamente a todos os acionistas, e não

só aos recorrentes. A soma dos danos indiretos causados aos acionistas é

igual ao prejuízo direto sofrido pela sociedade empresária. Isto é, os

prejuízos só foram sofridos pelos acionistas na exata medida de sua

para postular, através de ação indenizatória, a apuração de atos praticados pelo administrador judicial e pela sócia

majoritária durante o processo de dissolução que tenham causado prejuízos à sociedade, bem como o ressarcimento

dos danos que tenha sofrido em face dos reflexos financeiros incidentes na sua cota do capital social” (TJSC, Ap.

98.016425-7, 3ª CC, Rel. Des. EDER GRAF, v.u., j. 21-3-2000). Ainda em sentido diverso e liberal: “Não submetida a

lesão patrimonial causada à companhia por seus administradores à assembleia de acionistas, visando a aprovação para

a propositura de ação social, não afasta possa o acionista propor outra ação que não a social (§ 7º do art. 159 da Lei n.

6.404), em nome próprio e visando a proteção de direito próprio, mesmo que, para isso, tenha que obter o retorno ao

patrimônio da companhia daquilo que, por ato lesivo praticado pelos administradores, saiu do patrimônio dela” (TJRJ,

Ap. 7.460/2004, 15ª CC, Rel. Des. NILTON MONDEGO DE C. LIMA,v.u., j. 28-7-2004). 49

Marcelo Vieira Von Adamek, in Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas, São Paulo:

Saraiva, 2009, p. 391.

841


40

participação social. Por isso, é de se esperar que, com o ressarcimento dos

prejuízos à companhia, em ação própria, revertam-se também as perdas

reflexas dos acionistas.

Desta forma, deve-se concluir que os recorrentes descreveram em sua

inicial a existência de dano social, com conseqüências apenas indiretas aos

minoritários, mas, não obstante, tomaram esse dano como próprio e

pleitearam o ressarcimento com base no art. 159, §7o, LSA.

Considerando a inicial in status assertionis, vê-se que os autores pleiteiam

o ressarcimento de danos que consideraram ser próprios e isto seria

suficiente para configurar sua legitimidade ativa. Contudo, os danos

descritos não são próprios, mas sociais, ou seja, sofridos a um só tempo

pela sociedade e indiretamente por seus acionistas. Observa-se, em

verdade, uma desconexão lógica entre os fatos narrados e o pedido. Não se

tem direito próprio a ser ressarcido de danos que afetam, em primeiro

lugar, a companhia e, indiretamente, todos seus acionistas.

Não olvido, entretanto, que a mais respeitada doutrina tem visto aí

verdadeira causa de ilegitimidade ativa (art. 295, II, CPC). Confira-se: (...).

Independentemente do diagnóstico que se faça do vício apresentado pela

petição inicial (ilegitimidade ou desconexão lógica entre fatos e pedidos), o

importante é que as conclusões daí extraídas são mesmas. A inicial merecia

indeferimento, razão pela qual o acórdão recorrido deve ser mantido em

sua íntegra.

Forte em tais razões, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial”.

(grifamos).

120. Mais recentemente, o e. Superior Tribunal de Justiça voltou a enfrentar a questão,

referendando o entendimento sufragado no REsp nº 1.014.496/SC. Confira-se a ementa do acórdão

proferido no RESp nº 1.002.055/SC, de relatoria do eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior:

“CIVIL, PROCESSUAL E SOCIETÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

ACIONISTAS MINORITÁRIOS. ADMINISTRADORES. ALEGAÇÃO

DE DANOS CAUSADOS À SOCIEDADE. PREJUÍZO INDIRETO AOS

SÓCIOS. PREJUÍZO DIRETO À EMPRESA. AJUIZAMENTO DE

AÇÃO INDIVIDUAL. ILEGITIMIDADE ATIVA.

RECONHECIMENTO. AÇÃO SOCIAL. LEI DAS SOCIEDADES

ANÔNIMAS, ART. 159, §§ 1º A 7º. EXEGESE. EXTINÇÃO DO

PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.

I. Tratando-se de alegação de dano causado à sociedade, carecem de

legitimidade ativa para a causa os acionistas autores, que buscam

indevidamente, pela ação social, o ressarcimento por violação, em tese, a

direitos individuais.

II. Recurso especial não conhecido”.

(STJ, 4ª. T., REsp 1.002.055/SC, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior,

julgado em 09.12.2008, DJe 23.03.2009; grifamos)

121. Com efeito, tratando-se de ação de responsabilidade por danos indiretos aos

acionistas autores, revela-se evidentemente inviável a demanda individual proposta. Aos autores

restaria apenas ação social, que “tem por fundamento o dano causado à companhia e à coletividade

842


41

dos seus acionistas”50

, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 159, §§ 1º a 4º, da Lei

nº 6.404/76. A propósito, confira-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo e. Superior

Tribunal de Justiça, no já referido REsp nº 1.014.496/SC, embasado na doutrina de Nelson Eizirik:

“No que diz respeito à responsabilidade dos administradores, a LSA parte

de uma premissa básica: a administração deve gozar de estabilidade e

relativa tranquilidade para a condução dos negócios sociais. Houve claro

intuito do legislador em evitar a judiciarização da administração societária.

Daí vermos no art. 158, LSA, uma regra de responsabilidade subjetiva para

os administradores, só respondendo eles por culpa, e no art. 159, LSA,

procedimentos rígidos para a sua responsabilização judicial. A regra é,

assim, a adoção da ação social uti universi, ou seja, uma demanda proposta

pela sociedade empresária contra seu administrador, após a sua destituição

em Assembleia Geral, para se ver ressarcida de prejuízos próprios.

Excepcionalmente, admite-se que o minoritário exerça tal ação social, que,

então, se denomina uti singuli. Trata-se de legitimação extraordinária. O

minoritário exerce aí papel de verdadeiro substituto processual, pois

pleiteia em nome próprio direito alheio (da sociedade empresária). Esta

legitimação requer, no entanto, a realização de assembléia geral. Se na

referida assembléia delibera-se pela responsabilização do administrador,

mas a medida judicial não se efetiva em 3 meses, qualquer acionista passa a

ser legitimado. Por outro lado, se a assembléia afasta a responsabilização, a

lei assegura aos minoritários detentores de, ao menos, 5% do capital social

que tragam a questão à juízo. Esses 5% são, dessa forma, a medida da

representatividade adequada dos minoritários.

Tais formalidades asseguram que a ação de responsabilidade não será meio

para a consecução de interesses puramente egoísticos (conf. Nelson Eizirik:

Temas de Direito Societário. São Paulo: Renovar, 2005, p. 117)”.51

.

122. Assim, diante da manifesta ilegitimidade dos autores para postular, por ação

individual, danos que, se existentes, são indiretos e reflexos dos incorridos pela OGX, impõe-se a

extinção do processo, sem julgamento do mérito, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo

Civil.

-VIII-

ILEGITIMIDADE PASSIVA

123. À exceção dos atos imputados a EIKE BATISTA (Presidente do Conselho de

Administração e outrora Diretor-Presidente da OGX) – que, supostamente, teria divulgado

50

Marcelo Vieira Von Adamek. Ob cit., p. 391. 51

No mesmo sentido: “Dano individual indireto: reparação indireta pela ação social. Na realidade, os danos

inidividuais indiretos (que são danos sociais diretos) são ressarcidos unicamente de forma indireta. Vale dizer, assim

como o prejuízo experimentado pelos acionistas é indireto, a reparação também é indireta, por meio da reparação do

dano social: propondo a ação social, sob a forma de ut universi ou ut singuli, os resultados dessa ação são ao final

deferidos à companhia (LSA, art. 159, §5º); e com isso, recomposto o patrimônio social, dá-se indiretamente a

reparação do dano sofrido pelo acionista, com a recomposição do valor de suas participações societárias” (Marcelo

Vieira Von Adamek, ob. cit., 394).

843


42

informações deliberadamente falsas ao mercado e se utilizado de informações privilegiadas –, a

petição inicial não atribui a PEDRO MALAN qualquer conduta específica, distinta da dos demais

administradores da OGX.

124. De acordo com a petição inicial – que esclarece que “a palavra Administradores

designará os demais membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva da

Companhia” (fls. 3) –, teria havido uma generalizada inércia dos administradores da OGX em

impedir a divulgação de supostas falsas informações ao mercado, realizadas por EIKE BATISTA e

pela Companhia. Confira-se:

“Provarão que EIKE BATISTA, com a inconcussa omissão do seu

conselho de administração, da sua diretoria e da CVM, veiculou, de má-fé,

no país e no exterior, através de sites e mídias empresa e televisiva, com o

fim de lesar investidores, notícias falsas sobre as atividades e os negócios

da companhia...” (fl. 7; sublinhamos);

“... as consequências das falsas informações de EIKE BATISTA e a

omissão voluntária e negligência de PEDRO MALAN e dos demais

administradores foram, como não poderia deixar de ocorrer, desastrosas e

causaram prejuízos de monta ao patrimônio de milhares de pessoas físicas

e jurídicas ...” (fl. 15; sublinhamos);

“essa fraude foi engendrada e realizada sob a leniência da CVM e a

omissão voluntária e a negligência dos demais Administradores, sobretudo

de PEDRO MALAN, homem dotado de notável capacidade técnica e

experiência que o tornaram um modelo de profissional...” (fl. 24;

sublinhamos);

“EIKE BATISTA, na qualidade de Presidente do Conselho de

Administração da OGX, não foi apenas negligente e imprudente, mas, sem

dúvida, agiu de má-fé com a finalidade de falsear os fatos e burlar o

mercado, para induzir a compra de ações OGXP3 na BM&FBOVESPA, e

PEDRO MALAN, os demais Administradores da COMPANHIA e a CVM

foram omissos e negligentes, ao não impedi-lo de lesar milhares de

pessoas...” (fl. 51; ; sublinhamos);

“... os minoritários foram ‘trouxas’, por haverem se fiado nas palavras e

promessas de EIKE BATISTA, confiado na competência e honestidade de

PEDRO MALAN e dos Administradores da COMPANHIA e na

fiscalização e vigilância da CVM” (fl. 63)

125. Com efeito – e considerando, como já visto, que a divulgação de informações da

OGX ao mercado competia ao Diretor de Relações com Investidores da Companhia, e não passava

pelo Conselho de Administração –, é evidente que PEDRO MALAN não é parte legítima para

responder pelos prejuízos causados por informações supostamente falsas divulgadas pela OGX e

por EIKE BATISTA ao mercado.

844


43

126. A legitimidade passiva ad causam, com efeito, circunscreve-se às pessoas de EIKE

BATISTA, da própria OGX, e, no limite, do Diretor de Relações com Investidores da Companhia.

Afinal, como é curial, o administrador não é responsável pelas obrigações da sociedade (LSA, art.

158, caput, primeira parte)52

e nem responde por atos ilícitos de outros administradores (LSA, art.

158, § 1º, primeira parte)53

.

127. Outrossim, não é ocioso salientar que “o conselho de administração é órgão de

deliberação colegiada” (LSA, art. 138, § 1º, primeira parte)54

, cujos poderes e atribuições são

exercidos coletivamente, inexistindo funções individuais específicas para os seus membros.

128. De fato, a eficácia da manifestação de vontade de cada um dos integrantes do

Conselho de Administração depende de um ato coletivo – a deliberação –, que vincula a todos,

exceto se houver declaração expressa em sentido contrário. Em vista disso, em principio, não há,

repita-se, manifestação individual da vontade de cada membro, senão para formar a vontade

coletiva. Assim, não há ato de conselheiro, o ato é sempre do Conselho de Administração. Como

refere a doutrina:

“O Conselho é um órgão de deliberação. Mais dita normas do que executa

atos. E só delibera de forma coletiva. Seus pronunciamentos representam a

vontade coletiva, não podendo nunca qualquer dos seus membros agir

individualmente, o que não sucede, em regra, com os diretores.”55

129. Não há, portanto, responsabilidade individual dos membros pelos atos praticados

no âmbito do Conselho de Administração, pois a representação da vontade social do órgão é

manifestada pelas deliberações aprovadas pela maioria.

130. Em outras palavras, a prática de atos irregulares na esfera do Conselho de

Administração implica na responsabilidade do próprio Conselho de Administração (salvo em

relação àqueles que estiverem ausentes ou fizerem consignar expressamente, em ata de reunião,

52

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em

virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto. 53

Art. 158, § 1º. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for

conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática.

Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do

órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no

conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. 54

Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à

diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos

diretores. 55

GIL COSTA CARVALHO, “Conselho de Administração e Diretoria”. In: Geraldo de Camargo Vidigal e Ives

Gandra da Silva Martins (Coord.). Comentários à Lei das Sociedades por Ações. 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 1999, p. 449.

845


44

sua discordância com relação às deliberações tomadas pelo Conselho), e não de um ou outro

conselheiro, individualmente.

131. A propósito – ao diferenciar os limites de responsabilidade dos administradores

(conselheiros e diretores) nas companhias abertas –, Modesto Carvalhosa assevera não haver

responsabilidade individual de conselheiro por ato do conselho de administração, nem ser possível,

por conseguinte, a propositura de demanda judicial contra conselheiro por ato do conselho de

administração. Confira-se:

“Por exigência legal prevista no art. 138 § 2.º as companhias abertas

devem necessariamente adotar o sistema bipartido de administração,

composto por dois órgãos criados por l ei, de natureza e com funções

distintas.

Assim é que o Conselho de Administração é essencialmente deliberativo;

não executa atos de gestão, nem representa a companhia; seus membros

não detém competência individual, atuando sempre em conjunto, em

razão da natureza colegiada do órgão.

O Conselho de Administração atua como um colégio, de forma que suas

deliberações pressupõem convocação, quorum de instalação e de

deliberação e decisão por maioria de votos, não tendo qualquer eficácia a

vontade isol ada de seus membros, independente elo percentual que

eventualmente possua o conselheiro no capital da sociedade.

Já a diretoria não é órgão colegiado na medida em que diretores têm

funções estatutárias e devem individualmente cumpri-las, embora não haja

impedimento a que o estatuto determine que algumas decisões sejam

tombadas em reunião de seus membros.

Sobretudo, os diretores acumulam no exercício de seus cargos as funções

de gestão e representação da sociedade. Trata-se de representação orgânica,

de forma que ao representar a companhia não são mandatários ou

procuradores dela.

Dessa diversidade quanto à natureza e às funções de cada órgão de correm

diferentes níveis de responsabilidade entre os membros do Conselho de

Administração, de um lado, e os diretores, de outro.

Os diretores, por integrar em um órgão ela administração, não coletivo ou

colegiado, exercem suas funções individualmente, sendo a sua vontade

manifestada de forma isolada, dentro ele suas atribuições, com total

eficácia.

Cada diretor nos limites de suas funções manifesta unilateralmente a

vontade da companhia .

Pela estrita observância da lei e do estatuto, no exercício de suas funções,

responde individualmente cada diretor.

Já os membros do Conselho de Administração têm responsabilidade

colegiada por lhes faltarem a competência l ega l de manifestar sua vontade

ou agir individualmente. A vontade manifestada pela maioria de seus

membros é a vontade do próprio órgão, expressa de forma coletiva.

A vontade social é assim manifestada coletivamente por todo o

conselho, acarretando a responsabilidade colegi ada de todos seus

membros.

Em consequência, todos os integrantes do Colegiado respondem pelas

deliberações (exceto aqueles que expressamente ressalvarem sua

responsabilidade nos termos do § 1º do art. 158), não podendo os autores da

846


45

ação de responsabilidade escolher alguns e excluir outros como réus”

(grifamos).56

132. Assim, no limite, e apenas em respeito ao princípio da eventualidade, poder-se-ia

cogitar de legitimidade passiva do Conselho de Administração da OGX, por sua eventual

negligência ou omissão. Mas, jamais, repita-se, da legitimidade passiva de um de seus membros –

no caso, de PEDRO MALAN –, quando a petição inicial, repita-se, não cogita de ato isolado de

PEDRO MALAN ou, tampouco, de dissensão dentro do Conselho de Administração.

133. Saliente-se, a propósito, que a ausência de personalidade jurídica do conselho de

administração não se confunde com e nem desautoriza a sua capacidade para ser parte no processo

(personalidade processual ou judiciária). Luiz Guilherme Marinoni esclarece a questão e cita,

exemplificativamente, outras hipóteses já reconhecidas pela jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça a respeito, além daquelas previstas em lei (CPC, art. 12):

“Capacidade processual é o gênero de que são espécies a capacidade para

ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória.

A capacidade para ser parte, também como personalidade processual ou

judiciária, é a possibilidade de demandar e de ser demandado em juízo.

Tem como correlato, no plano do direito material, a personalidade

jurídica (arts. 1º -2º, CC), nada obstante seja mais ampla e por vezes

seja reconhecida em lei em situações em que não há personalidade no

plano do direito material (como por exemplo no art. 12, § 2º, CPC, ou

como já se reconheceu no que concerne aos Cartórios de Notas, que não

têm personalidade jurídica, mas têm personalidade processual, STJ, 2ª

Turma, REsp 774.911/ MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em

18.10.2005, DJ 20.02.2006, p. 313, ou como já se reconheceu ainda

quanto a certos órgãos estatais para que possam defender direitos e interesses

próprios e interesses próprios para manutenção, preservação, autonomia e

independência das atividades do órgão no confronto de outro Poder, STJ,

2º Turma, REsp 649.824/RN, rel. Min. Eliana Calmon, j. em 28.03.2006,

DJ 30.05.2006, p.136). A capacidade para estar em juízo, igualmente

conhecida como capacidade processual em senso estrito ou como

legitimatio ad processum, concerne à possibilidade de praticar e

recepcionar por si, válida e eficazmente, atos processuais, tendo como

paralelo no plano do direito material o conceito de capacidade jurídica

(arts.3º-5º,CC). A capacidade postulatória é a capacidade de procurar em

juízo, de praticar atos em que há postulação. No processo civil brasileiro,

têm-na os advogados e os membros do Ministério Público”.

134. A não se reconhecer a ilegitimidade passiva de PEDRO MALAN – o que apenas se

admite pelo princípio da eventualidade –, a hipótese, então, insuperável, é de inépcia da petição

inicial (CPC, art. 295, parágrafo único, II). Afinal, à falta de atribuição de atos específicos a

56

Modesto Carvalhosa, “Responsabilidade civil de administradores e de acionistas controladores perante a Lei das

S/A”. Doutrinas essenciais de responsabilidade civil, v. III. Organizadores: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de

Andrade Nery. São Paulo: RT, 2011, pp. 178-180.

847


46

PEDRO MALAN, distintos dos praticados pelos demais administradores da OGX, tem-se, então,

que da narração dos fatos não decorrem logicamente os pedidos contra ele individualmente

formulados, considerando a natureza colegiada do conselho de administração e a suposta

ocorrência de omissão e negligência generalizada de todos os administradores da Companhia.

135. De fato, como se depreende da vasta doutrina citada pelos próprios autores em sua

peça exordial, a ação de responsabilidade contra administrador só é cabível quando determinado

administrador dá causa direta a um prejuízo pessoal para o acionista ou terceiro57

.

136. Ou seja, para a responsabilização individual do administrador, é necessário indicar-

se, precisamente, tais e quais foram os atos especifica e individualmente por ele praticados, para

justificar sua presença no polo passivo de ação indenizatória. Confira-se a lição doutrinária:

“A petição inicial da ação de responsabilidade civil, assim como toda e

qualquer petição inicial, deve obrigatoriamente trazer em seu corpo, sob

pena de inépcia (CPC, art. 295, I), a precisa descrição dos fatos e

fundamentos jurídicos do pedido (CPC, art. 282, III), os quais representam

as causas de pedir, próxima e remota, da ação. Além disso, da narração dos

fatos deverá recorrer logicamente a conclusão. Tais regras processuais

primárias sobre a petição inicial destinam-se a permitir a individuação da

lide e a assegurar ao réu as condições mínimas e necessárias para o pleno

exercício de seu direito de defesa.

São regras cogentes que não admitem atenuações ou exceções; devem ser

fielmente cumpridas.

Na petição inicial, o autor deverá especificar os danos experimentados, a

conduta de cada um dos réus e o nexo casual entre os danos e a conduta dos

réus. A correta descrição dos danos adquire especial significação para a

verificação se, de fato, o autor está a pretender a reparação de efetivo dano

social ou, pelo contrário está buscando a recomposição de danos

individuais, travestidos de sócias por efeito de narrativa obscura ou

imprecisa – o que influi diretamente na definição do sujeito ativo

legitimado a pleitear a reparação (conforme estudado no subitem 7.4.1).

Não basta verberar genericamente a conduta dos administradores ou tachá-

la de prejudicial ou lesiva, sem identificar, claramente, os danos cuja

reparação é pedida. Além do mais, deve o autor descrever objetivamente os

comportamentos antijurídicos dos réus e a sua relação de causa a efeito

com os danos experimentados. Do contrário, o direito de defesa dos réus

será gravemente violado.

A descrição dos comportamentos dos réus adquire especial importância,

outrossim, quando o autor estiver a responsabilizar solidariamente vários

administradores e terceiros, em litisconsórcio passivo necessário. Se, de um

lado, é possível responsabilizar conjuntamente esses indivíduos, por

outro, é preciso não olvidar que, para que isso ocorra, não basta a

pluralidade de pessoas, mas é de rigor que, em relação a cada um dos réus,

sejam estabelecidos os pressupostos do dever de indenizar (“La solidarité

exige La responsabilité”); caso contrário, não se justificará a inclusão dos

réus no polo passivo da ação. Ou, na feliz síntese de CANDIDO RANGEL

DINAMARCO: ‘Antes de saber se duas ou mais pessoas poderão estar

57

Fls. 28 a 31 dos autos do Processo.

848


47

juntas no mesmo lado da relação processual, processual precisa saber se

cada uma delas poderia de algum modo estar naquele processo, naquela

posição. Uma pessoa não poderá ser responsabilizada em conjunto com os

efetivos responsáveis, pela mera circunstancia de integrar o mesmo órgão

da administração. Por consequência, não bastará que, na petição inicial,

somente esse fato justifique a sua inclusão no polo passivo, sem que se diga

no que consistiu a sua conduta lesiva e de que forma o seu comportamento

influiu para o aparecimento dos danos’.” (grifamos)58

137. No entanto, repita-se, a petição inicial não imputa nenhuma conduta ou postura

específica a PEDRO MALAN, distinta da dos demais administradores da OGX, que justifique o

pedido indenizatório contra ele especificamente formulado. Em outras palavras, não narraram os

autores qualquer ação ou omissão particular de PEDRO MALAN, que autorizasse, como

conclusão lógica, sua figuração no polo passivo do processo e os pedidos contra ele formulados.

Enfim, repita-se, da narração dos fatos não decorrem logicamente os pedidos formulados

pessoalmente contra PEDRO MALAN, em típica hipótese de inépcia da petição inicial, neste

ponto.

138. Portanto, tendo em vista que PEDRO MALAN (a) não era diretor de relações com

investidores da OGX e nem tinha como atribuição divulgar ou revisar fatos relevantes e/ou

comunicados ao mercado da Companhia; (b) era, sim, membro de um órgão societário de natureza

colegiada e meramente deliberativa; e que (c) não foi apontada qualquer ação ou omissão sua,

particular, que tenha ensejado diretamente os prejuízos para os quais os autores buscam

ressarcimento, resta claro que PEDRO MALAN ou não é parte legítima para a causa, ou a petição

inicial é inepta, na medida em que da narrativa desenvolvida não decorrem logicamente os pedidos

formulados contra ele.

139. Assim, confia-se no acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, ou,

sucessivamente, no reconhecimento da inépcia da petição inicial, com a consequente extinção do

processo, ao menos em relação ao réu PEDRO MALAN, na forma dos arts. 267, VI, e 267, I c/c

295, I, e p.u., II, respectivamente, todos do Código de Processo Civil.

-IX-

DENUNCIAÇÃO À LIDE

140. Dispõe o art. 70, III, do Código de Processo Civil que “a denunciação da lide é

obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva,

o prejuízo do que perder a demanda”.

58

Marcelo Vieira Von Adamek, Ob. cit., pp. 475-476.

849


48

141. A propósito, o réu informa que a OGX contratou “Seguro de Responsabilidade Civil

para Conselheiros, Diretores e/ou Administradores” com a Zurich Seguros (Zurich Minas Brasil

Seguros).

142. A cláusula 5.5.1 da apólice, intitulada “extensão de cobertura para responsabilidade

dos segurados por erros e omissões da prestação de serviços profissionais” (doc. 16), estabelece o

seguinte:

“A Zurich indenizará as Perdas e Danos decorrentes de Reclamação

movida contra os Diretores e Administradores, desde que tais indivíduos

(individual ou coletivamente) sejam nomeados como parte passiva num

processo judicial ou extrajudicial visando responsabilizá-los de forma

solidária ou subsidiária na condição de Diretores ou Administradores, por

ações ou omissões relacionadas à prestação de serviços profissionais

desempenhados pelo Tomador” (doc. 16).

143. Assim, diante da obrigação contratual de indenizar assumida, é impositiva a

denunciação à lide de Zurich Minas Brasil Seguros, com sede na Rua Dr. Geraldo Campos

Moreira, 5º andar, Brooklin Novo, CEP 04571-020, Cidade e Estado de São Paulo.

-X-

INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO

144. PEDRO MALAN, dizem os autores, teria responsabilidade pelos prejuízos que

alegam ter sofrido, porque ele, supostamente, “quedou-se inerte, omitindo-se nos exercícios das

atribuições e poderes inerentes ao cargo de administrador da companhia, durante todo o longo

período de sua gestão”. Acrescentam que sua renúncia, “no auge da crise da COMPANHIA, no

olho do furacão, deve ser classificada como ofensa grave e irreparável aos deveres de diligência e

lealdade com a empresa, seus acionistas, inclusive o controlador, a quem deve ter ‘enquadrado’

(sic) ou, se não fosse possível, denunciado à CVM, à BOVESPA, ao MPF, ao público em geral,

aos investidores, aos credores e ao mercado” (fl. 104).

145. Assim, no entendimento dos autores, PEDRO MALAN teria praticado “vários atos

ilícitos, por omissão e negligência, ao violar os arts. 142, III; 153; 155 e 157, §4º, da LSA e art.

13, V, do estatuto social da OGX, eis que ele não cumpriu os deveres fiduciários impostos aos

administradores de companhias abertas, ao não se informar, fiscalizar e investigar, ao não se

opor e ao não denunciar as inúmeras irregularidades perpetradas por EIKE BATISTA e os

Administradores da OGX, causando prejuízos patrimoniais aos autores, minoritários e

investidores” (fl. 111).

850


49

146. As assertivas dos autores são completamente despropositadas. Como já

demonstrado, não era da competência do Conselho de Administração da OGX divulgar

informações da companhia ao mercado, atribuição que cabia à Diretoria de Relações com

Investidores. Enquanto medida a ser cumprida obrigatória e imediatamente, a divulgação de

informações sequer era discutida pelo Conselho de Administração da Companhia, órgão colegiado

de natureza receptiva e deliberativa dos negócios da sociedade, que não participa do dia-a-dia da

empresa. Com efeito, sequer era possível ao Conselho de Administração impedir ou desautorizar a

divulgação de informações a respeito dos progressos exploratórios, das avaliações de dados

geológicos e geofísicos, ou, ainda, de interpretação de relatórios certificadores de consultorias

externas, transmitidas pelas diretorias técnicas da companhia. E nem haveria porque fazê-lo, na

medida em que tais informações ao mercado respeitavam as normas societárias e as

recomendações especificas da CVM a respeito, e indicavam amplamente, com absoluta

transparência, os riscos do negócio.

147. Não houve, portanto, diga-se logo, e mais uma vez, qualquer ato ilícito praticado

pelo Conselho de Administração da OGX, muito menos por PEDRO MALAN, individualmente.

Tampouco houve falta aos deveres de diligência, obediência, lealdade e informação, como

sugerem os autores. É o que se passa a examinar em detalhes.

X.a) Dever de Diligência

148. O artigo 153 da Lei nº 6.404/1976, ao disciplinar o dever de diligência do

administrador de sociedade anônima, estabelece que ele deve adotar, no exercício de suas funções,

o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus

próprios negócios.

149. O referido dispositivo impõe ao administrador da companhia um standard ou

padrão de conduta, informado pelo princípio do bonus pater familiae, proveniente do direito

romano, que designa o paradigma de comportamento do homem médio, desprovido de

conhecimentos técnicos, que atue de forma responsável.

150. Modernamente, imputa-se aos administradores de sociedades anônimas algo além

da simples conduta do bom pai de família, exigindo-se deles uma atuação profissional e

competente59

.

59

Flávia Parente. O dever de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,

p. 51-52.

851


50

151. A eventual violação ao dever de diligência somente fica caracterizada quando o

administrador não adota, em uma determinada situação concreta, a conduta que, razoavelmente, se

poderia esperar de outro administrador competente que estivesse ocupando seu cargo.

152. O conceito de diligência é extremamente genérico e flexível, devendo ser, por

conseguinte, objeto de interpretação e integração de acordo com as circunstâncias particulares do

caso concreto60

.

153. Em regra, costuma-se analisar a observância do dever de diligência do

administrador de uma companhia a partir da análise concreta do cumprimento de determinados

deveres específicos que, em conjunto, compõem o dever de diligência, a saber: (i) o dever de se

qualificar para o exercício do cargo; (ii) o dever de bem administrar; (iii) o dever de se informar;

(iv) o dever de investigar; e (v) o dever de vigiar.

154. Vale dizer, o administrador da sociedade anônima apenas poderá ser

responsabilizado por eventual descumprimento do dever de diligência se restar verificada a

inobservância a alguns desses sub-deveres nos quais o dever de diligência se decompõe.

155. O dever de se qualificar para o exercício do cargo consubstancia o imperativo de o

administrador possuir ou adquirir conhecimentos essenciais a respeito dos negócios desenvolvidos

pela companhia.

156. Todavia, tendo em vista a variedade de assuntos que podem estar relacionados às

atividades da companhia, não se pode exigir que o administrador tenha conhecimento técnico

específico sobre cada um deles, salvo nas hipóteses em que ele seja contratado para exercer cargo

especializado em alguma área determinada da companhia, o que não ocorreu no caso de PEDRO

MALAN.

157. Ou seja, o administrador não precisa ser um técnico altamente especializado em

todas as matérias que possam ser submetidas a sua apreciação, mas sim uma pessoa com

conhecimentos gerais a respeito das atividades desenvolvidas pela companhia que administra, com

capacidade para tomar decisões de maneira refletida e responsável e supervisionar os negócios

sociais61

.

60

Renato Ventura Ribeiro. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier Latin, 2006,

p. 209. 61


p. 204.

852


51

158. O administrador diligente, quando tiver que tomar decisões a respeito de assuntos

que exijam habilidade pericial ou técnica que ele não tenha, deve amparar sua decisão em

informações obtidas junto a técnicos qualificados, sejam eles profissionais da própria empresa, ou,

quando necessário, consultores externos62

.

159. Assim, o administrador não poderá ser responsabilizado por descumprimento do

dever de diligência quanto a atos que demandem conhecimentos técnicos que lhe sejam alheios,

caso ele tenha procurado respaldar a sua decisão em informações fornecidas por profissionais

especializados e confiáveis.

160. O segundo aspecto do dever de diligência refere-se ao dever de bem administrar,

segundo o qual o administrador deve atuar visando à consecução do interesse da sociedade,

respeitados os limites do objeto social.

161. O dever de bem administrar atribuído ao administrador, releve-se o truísmo, não

exige que as decisões negociais por ele tomadas acarretem necessariamente um resultado

econômico positivo para a companhia. Isto porque o dever de diligência constitui uma obrigação

de meio e não uma obrigação de resultado. O conteúdo da prestação nas obrigações de meio

consiste justamente no comportamento diligente do devedor dirigido a um determinado resultado,

o qual não está, contudo, compreendido no vínculo obrigacional63

.

162. Em outras palavras, o administrador deve atuar de maneira diligente visando a

alcançar o melhor resultado possível para a companhia, muito embora ele não tenha a obrigação de

efetivamente obter tal resultado, tendo em vista os riscos inerentes a qualquer atividade

empresarial. Portanto, “não se pode confundir diligência com o sucesso do negócio”, já que “um

negócio pode vir a fracassar, apesar da atuação diligente do administrador, ou vice-versa”64

.

163. O dever de se informar configura outra faceta do dever de diligência. Com efeito, os

administradores de sociedades anônimas devem obter as informações necessárias à realização do

negócio social, que estejam razoavelmente disponíveis.

164. Evidentemente, não se pode exigir que os administradores obtenham, quando da

tomada de uma decisão, todas as informações a respeito das operações que serão implementadas,

62


p. 105. 63

Luiz Gastão Paes de Barros Leães. A Obrigação de Melhores Esforços (Best Efforts). Revista de Direito Mercantil,

Industrial, Econômico e Financeiro, n. 134, abr./jun. de 2004, p. 8-9. 64


p. 210-211.

853


52

sob pena de a decisão ser adiada a ponto de a companhia perder uma oportunidade de negócio.

Assim, o conteúdo do dever de buscar informações imposto aos administradores deve ser limitado

de modo que as informações exigidas sejam razoáveis e não excessivas.

165. Dessa forma, na verificação do grau de esforço perpetrado pelo administrador

visando à obtenção de informações, não se pode adotar parâmetros demasiadamente exigentes65

.

Em tal análise, ademais, devem ser levadas em consideração as circunstâncias concretas diante das

quais se encontram os administradores e a própria companhia, no momento da adoção de uma

determinada decisão66

.

166. Neste sentido, diversos fatores devem ser ponderados na análise do cumprimento do

dever de se informar atribuído aos administradores, tais como o tempo disponível para a efetiva

tomada de decisão, os custos demandados por uma eventual investigação mais detalhada a respeito

das informações que lhes foram fornecidas, etc. 67

.

167. Ao se analisar se o administrador de uma companhia buscou suficientemente as

informações necessárias para a tomada de uma decisão, deve-se ter em conta que se, por um lado, a

obtenção de informações adicionais sobre a questão a ser resolvida pode conduzir a decisões mais

acertadas, por outro, a solicitação de maiores informações pode implicar elevados custos para a

sociedade, não apenas sob o aspecto financeiro, mas também quando se corre o risco de,

eventualmente, perder a oportunidade de negócio. A ponderação a respeito das vantagens e

desvantagens da pesquisa e busca de informações mais completas cabe, pois, à administração da

sociedade68

.

168. Portanto, caso tenham se informado de maneira adequada – entendendo-se, aqui,

não informações completas, mas aquelas que estejam razoavelmente disponíveis ao administrador

no momento da tomada de decisão, conforme as circunstâncias concretas –, os administradores não

poderão ser responsabilizados na hipótese de as decisões por eles tomadas eventualmente

implicarem prejuízo para o patrimônio social.

65

Paula Cristina Raposo Rodriguez Cabritz Simões. Os deveres de diligência e de lealdade dos administradores das

sociedades anônimas. 1998. Dissertação (Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-comerciais) – Universidade

Católica Portuguesa, Lisboa, 1998, p. 115. 66

Jose Oriol Llebot Majo. Los Deberes de los Administradores de la Sociedad Anónima. Madrid: Civitas, 1996, p. 65. 67


p. 219-220. 68

PAULA CRISTINA RAPOSO RODRIGUEZ CABRITZ SIMÕES. Os deveres de diligência e de lealdade dos

administradores das sociedades anônimas. 1998. Dissertação (Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-comerciais) –

Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 1998, p. 115.

854


53

169. O quarto aspecto do dever de diligência, diretamente relacionado ao dever de se

informar, consiste no dever de investigar, de acordo com o qual os administradores devem

examinar as informações que lhes são fornecidas de maneira crítica a fim de verificar se elas são

suficientes ou se devem ser complementadas, bem como detectar potenciais problemas que possam

afetar a sociedade.

170. Note-se, todavia, que o dever de investigar somente se impõe quando o

administrador está diante de circunstâncias específicas que o conduzam a crer que a companhia

está enfrentando algum tipo de risco, isto é, quando o administrador encontra-se em situações que

o deixem em “estado de alerta”69

.

171. Vale dizer, o dever de investigar surge somente “when the circumstances would

alert a reasonable director or officer to the need therefor”70

. Em outras palavras, o dever de

investigar apenas pode ser exigido do administrador na hipótese de a situação alertá-lo sobre essa

necessidade. Isso significa que se eles, ao se informarem, não tiverem conhecimento de qualquer

fato ou ato que os levem a suspeitar de que algo está errado ou possa vir a causar prejuízos para a

companhia, não haverá necessidade de investigação.

172. A propósito, vale salientar que os administradores podem e devem ter confiança nas

informações que lhes são fornecidas por subordinados, auditores e outros profissionais.

173. Tal princípio fundamenta-se no fato de que seria impossível, especialmente nas

grandes companhias abertas, exigir-se que o administrador, por mais diligente que seja, conferisse

pessoalmente a veracidade de todas as informações levadas a seu conhecimento, especialmente em

se tratando de conselheiros de administração, que não participam do dia a dia da companhia.

174. O Corporate Director’s Guidebook, elaborado pela American Bar Association,

textualmente dispõe a respeito do direito do administrador de “confiar nos outros” (“the right to

rely on others”) nos seguintes termos:

“A director is entitled to rely on reports, opinions, information and

statements, including financial statements and other data, presented by (…)

(ii) legal counsel, public accountants or other persons as to matters that the

director reasonably believes to be within the person’s professional or expert

competence or as to which the person merits confidence. Such reliable is

69

Robert Charles Clark. Corporate Law. Boston: Little, Brown and Company, 1986, p. 131. Flávia Parente. O dever

de diligência dos administradores de sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 122. 70

The American Law Institute. Principles of corporate governance: analysis and recommendations. St Paul, Minn.,

1994, v. 1, p. 138-139. Tradução Livre: "quando as circunstâncias possam alertar um conselheiro ou diretor

razoavelmente qualificado para aquela necessidade ".

855


54

permissible only if the directors has no knowledge that would make the

reliance unwarranted.”71

(grifamos)

175. Na mesma linha, a CVM consignou, no julgamento do Processo Administrativo

Sancionador CVM nº RJ 2005/1443, que, para o atendimento do dever de diligência, o

administrador deve tomar uma “decisão informada”, ou seja, aquela na qual “os administradores

basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para tomá-la. Podem os

administradores, nesses casos, utilizar, como informações, análises e memorandos dos diretores e

outros funcionários, bem como de terceiros contratados”.

176. Evidentemente, como o administrador tem muitas vezes que tomar decisões a

respeito de matérias cujo conteúdo exige conhecimentos técnicos e periciais que ele não possui,

caber-lhe-á, visando a cumprir com o seu dever de diligência, buscar orientação e informações de

profissionais técnicos e qualificados que possam assessorá-lo e nos quais possa confiar.

177. Ao se perquirir a respeito da devida observância do dever de investigar imposto ao

administrador, no que tange a matérias cujo conteúdo seja extremamente técnico, deve-se ter em

mente que o administrador não é, necessariamente, um profissional especializado na matéria.

178. Assim, eventuais incorreções nos dados e informações utilizados pelo administrador

para tomar suas decisões apenas lhe devem ser imputadas caso ele tivesse meios de, na condição

de um profissional sem conhecimento altamente especializado a respeito da matéria técnica em

questão e tendo em vista as limitações de tempo e recursos inerentes a qualquer tomada de decisão,

identificá-las no caso concreto72

.

179. Não havendo nenhuma circunstância especial que leve o administrador a desconfiar

das informações que lhes são submetidas, não se pode acusá-lo de infração ao dever de diligência

por não ter ele conferido diretamente a regularidade de tais informações.

71

American Bar Association. Corporate Director’s Guidebook. 4th

ed. The Business Lawyer, Chicago, may. 2004,

v.59, n. 3, p. 1069. No mesmo sentido dispõe o Model Business Corporation Act, de 1984, em seu parágrafo 8.30(e)

combinado com 8.30(f), bem como no parágrafo 8.42(c). Tradução Livre: "Ao conselheiro é permitido confiar em

relatórios, opiniões, informações e declarações, incluindo balanços financeiros e outros dados, apresentados por (...)

(ii) consultores jurídicos, auditores independentes ou outras pessoas quanto a matérias que o conselheiro ou diretor

razoavelmente acredita estarem no âmbito de competência e expertise do profissional, ou naquelas em que a pessoa

mereça confiança. Tal confiança é permitida apenas se os conselheiros não têm conhecimento de alguma situação

capaz de desqualificá-la.” 72


p. 233-234.

856


55

180. Por fim, um último aspecto relacionado ao dever de diligência é o chamado dever de

vigiar, que consiste na obrigação constante de os administradores fiscalizarem o desenvolvimento

das atividades da sociedade.

181. É evidente que o dever de vigiar imposto ao administrador não determina que ele

supervisione direta e detalhadamente todas as operações rotineiras da companhia. Em realidade,

cabe ao administrador tão somente monitorar o andamento geral dos negócios sociais. Vale dizer,

não se exige dos administradores a supervisão detalhada de cada um dos negócios diária e

rotineiramente desenvolvidos pela companhia.

183. De qualquer forma, o ordenamento jurídico brasileiro reconhece aos

administradores o direito de confiar nas informações e avaliações elaboradas pelos especialistas

por eles contratados para realizar as aludidas avaliações, especialmente em se tratando de empresas

renomadas e de notória reputação no mercado, como é o caso da DeGolyer and MacNaughton.

Não seria exigível do Conselho de Administração da OGX, portanto, que ele tivesse que

questionar relatórios e estudos técnicos a respeito de matéria altamente complexa e específica,

contra as conclusões dos especialistas contratados para esse fim73

.

184. Tal direito de confiar somente dá lugar ao dever de investigar diante das

denominadas “red flags”, isto é, erros ou inexatidões evidentes nas informações prestadas pelos

terceiros contratados, que possam ser detectados por qualquer pessoa razoavelmente competente e

informada, mas não especializada na matéria.

185. As considerações acima formuladas aplicam-se a todos os administradores das

Companhias, independentemente do cargo por eles exercido. No entanto, deve-se ressaltar que o

ora contestante integrava apenas o Conselho de Administração da OGX e, consequentemente,

participava de um órgão de deliberação colegiada, sem poderes de representação, conforme

expressamente preceitua o artigo 138 da LSA.

186. Os membros do Conselho de Administração não participam da administração diária

e ordinária da Companhia e não detêm, individualmente, funções próprias e específicas, cabendo-

lhes apenas participar das reuniões em que são tomadas determinadas decisões de caráter geral

73

Sem prejuízo, o fato é que as informações divulgadas pela Companhia – que, como visto, não passavam pelo

conselho de administração – foram expressas em esclarecer que se utilizavam do “o cenário ‘high estimate da D&M

(não riscado) por corresponder ao caso base da Companhia” (fls. 505/506) e que determinadas “estimativas de áreas

[eram] baseadas exclusivamente nos estudos da OGX” (cf. fls. 281/285).

857


56

sobre os negócios sociais74

. Em vista disso, os membros do Conselho de Administração dispõem,

por definição, de informações menos completas sobre as atividades da Companhia do que os

integrantes da Diretoria, razão pela qual é legítimo que eles, em princípio, confiem nas

informações que lhes são transmitidas pelos diretores.

187. Logo, a extensão do dever de diligência a ser atribuído a PEDRO MALAN deve

levar em consideração as características particulares do cargo que ocupava, bem como sua

atribuição de, em conjunto com os demais membros do Conselho, definir as políticas e estratégias

gerais da Companhia.

188. Tal circunstância reforça o entendimento de que não competia a PEDRO MALAN,

por não estar envolvido direta e rotineiramente com as atividades da Companhia, adentrar em

minúcias técnicas relativas aos laudos de prospecção de petróleo, etc, e tampouco possuía

conhecimentos técnicos para suspeitar dos estudos elaborados pelas mais renomadas empresas

especializadas na área de prospecção de petróleo e derivados.

189. Da diligência ordinária decorre que o administrador pode confiar em seus

colaboradores e outros órgãos, sob pena de exigir-se dele diligência extraordinária. Afinal, a

condição de expert não é pressuposto para a eleição de administrador, bastando a reputação

ilibada75

. E, no caso da OGX, como é público e notório, o corpo técnico da Companhia era

formado pelas maiores autoridades da indústria de óleo e gás do País, contando ainda com

assessoria externa das maiores consultorias do mundo na área – o que, aliás, torna pueril a alegação

de culpa in eligendo, na medida, repita-se, em que o melhor corpo técnico existente no mercado foi

reunido na OGX, como é fato público e notório. Portanto, não seria de se exigir do réu, economista

de carreira, que ele se insurgisse, isoladamente, contra as avaliações (técnicas) do quadro técnico

da Companhia e de empresas especializadas, especialmente diante da absoluta inexistência de

sinais de alerta (red flags).

190. Ao pautar a conduta do administrador pelo dever de diligência, a lei torna evidente

que a obrigação do administrador na condução geral dos negócios da companhia é obrigação de

meio, não de resultado. Assim, na verificação do cumprimento do dever de diligência, não se pode

ir além da análise própria à apuração de adimplemento de qualquer obrigação de meio.

74

Arnoldo Wald. A Evolução do Regime Legal do Conselho de Administração, os Acordos de Acionistas e os

Impedimentos dos Conselheiros Decorrentes de Conflitos de Interesses. Revista de Direito Bancário, do Mercado de

Capitais e da Arbitragem nº 11, p.17. 75

LSA, art. 147, § 3º. § 3o O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da

assembléia-geral, aquele que: (...).

858


57

191. O administrador obriga-se apenas a adotar os melhores esforços para a consecução

dos objetivos da companhia, mas nada além disso. E foi o que fez PEDRO MALAN, enquanto

membro do Conselho de Administração da OGX: compareceu às reuniões do conselho de

administração da OGX; procurou inteirar-se das questões ali discutidas, previamente a sua

deliberação; empenhou-se para a consecução dos objetivos sociais da companhia e a consequente

obtenção de lucros por parte dela (e, por consequência, de seus acionistas). Enfim, agiu sempre de

forma proba, no interesse da sociedade e obediente às leis e aos estatutos.

192. No entanto, se a OGX, depois de um início promissor de exploração, não alcançou o

sucesso empresarial por todos desejado, isso não significa falta de diligência de seus

administradores76

– muito menos de um deles, membro de um órgão colegiado –, como querem os

autores sugerir.

193. Evidentemente, o mau resultado pode ser reflexo de inúmeros fatores. Por exemplo,

problemas conjunturais ou de deficiências de estrutura da própria companhia. Pode também

decorrer, como no caso da OGX, do risco do próprio negócio, da álea de encontrar-se ou não

reservas economicamente viáveis de petróleo e gás. Frente a essas questões, qualquer

administrador, por mais ativo, diligente e capaz que fosse, não teria podido promover resultado de

sucesso.

194. Assim, repita-se, administrador não tem obrigação de resultado; ele não se obriga a

obter resultados econômicos positivos77

, mas simplesmente a realizar atividade apropriada e

voltada para esse fim. A propósito, confira-se a lição de Norma Parente:

“Não se pode responsabilizar o administrador pelos eventuais prejuízos

inerentes ao risco do negócio, sob pena de tal propósito desestimular o

exercício do cargo por pessoas devidamente capacitadas e merecedoras do

apreço social”78

.

195. No mesmo sentido, a preclara lição de Carvalho de Mendonça:

“A lei não atribui aos administradores o caráter de garantes ou abonadores

das operações sociais relativamente aos acionistas ou à sociedade, nem lhes

impôs responsabilidades tão pesadas que dificultassem o preenchimento do

cargo por pessoas ciosas da sua reputação e amigas de sua tranquilidade.

76

Não raras vezes, aliás, os reflexos da excelente atividade de um gestor cristalizam-se na obtenção de prejuízos

menores do que os que poderiam ter-se concretizado sob a direção de terceiros. 77

“Sejam quais forem os esforços interpretativos que se queira realizar, não é possível chegar a sustentar que existe

uma obrigação dos administradores de administrar com sucesso econômico a sociedade a eles confiada.” (Franco

Bonelli apud Marcelo Vieira Von Adameck. Ob. cit., p. 133). 78

Norma Jansen Parente, in Limites da Responsabilidade dos Administradores pela indenização de prejuízos. Revista

de Direito Bsancário. RDB 31/2006, jan.-mar/2006.

859


58

Os riscos inerentes a todas as empresas comerciais não ficam a cargo dos

administradores”79

196. Com efeito, ao contrastar a conduta do administrador à luz do dever de diligência,

deve-se fazê-lo sob o exame das alternativas disponíveis por ocasião da tomada de decisão, à luz

da realidade e dos fatos da época, e não depois dos fatos consumados. Não se há de perquirir,

portanto, propriamente, se a decisão foi a melhor possível, à vista do que posteriormente sucedeu.

Deve-se analisar, sim, se, por ocasião da tomada de decisão, a conduta do administrador foi

razoável e apropriada à luz dos fatos e do ambiente então vigentes.

197. Afinal, definitivamente, o administrador, não é engenheiro de obra pronta – tal

como parecem ser os autores, que agora, comodamente, olhando para trás, e deixando de lado o

período em que tiveram valorização de suas ações, apontam o dedo para os administradores da

OGX, imputando-lhes erros de gestão pela desvalorização de suas ações. Sua atuação, portanto,

deve ser apreciada considerando o contexto existente no momento em que exercida. Do contrário,

salienta a doutrina, “iriam-se oprimir os administradores sob a força de uma perspicácia

retroativa, suscitada pelo conhecimento de catástrofe final80

, inviabilizando-se qualquer atividade

produtiva.

198. E, como já visto, à luz das perspectivas da época, forte nos elementos técnicos

existentes, colhidos pelas áreas técnicas da Companhia, todos certificados por consultorias

externas e conhecidos pela ANP, nenhuma omissão pode ser imputada a PEDRO MALAN sob a

perspectiva do dever de diligência, muito menos individualmente, como o fazem os autores, dado

que jamais houve dissensão entre os membros do conselho de administração da OGX.

X.b) Dever de lealdade para com a companhia

199. Muito menos pode ser imputado a PEDRO MALAN falta ao dever de lealdade

previsto no artigo 155 da LSA.81

.

79

Carvalho de Mendonça, in Tratado de direito comercial brasileiro, 5ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 1, n. 219,

pp.77-78. 80

Marcelo Vieira Von Adamek, Ob. cit., p. 128. Tradução livre de Yves Guyon, droit des Affaires, n. 459, p. 202. 81

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe

vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades

comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de

direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades

de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à

companhia, ou que esta tencione adquirir. § 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo

sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do

cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da

informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários. § 2º O

administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou

terceiros de sua confiança. § 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários, contratada com

860


59

200. O referido art. 155 incorporou ao sistema jurídico brasileiro, seguindo o modelo

societário norte-americano, o princípio de que os administradores da sociedade anônima, na

medida em que se encontram numa posição fiduciária, devem seguir o padrão de lealdade

(standard of loyalty) frente à companhia82

.

201. O dever dos administradores de agir com lealdade é, portanto, vinculado à confiança

que inspirou sua eleição para gerir os negócios sociais83

e pressupõe que os mesmos desempenhem

suas funções sempre no interesse exclusivo da companhia:

“El deber de lealtad, en tanto que contenido de la obligación de

desempeñar el cargo de administrador, exige ante todo, al igual que el

deber de diligencia, que los administradores antepongan en todo momento

el interés de la sociedad a su propio interés. El contenido específico del

deber de lealtad consiste, en cambio, en que, como consecuencia de la

obligación de los administradores de perseguir en el desempeño del cargo

exclusivamente la satisfacción del interés social, deben abstenerse de

obtener cualquier beneficio personal a expensas de la sociedad.”84

202. Desta forma, o dever de lealdade compreende um padrão de comportamento de um

administrador honesto, cujas ações devem ser pautadas pela boa-fé e pelo cuidado ou diligência,

sempre buscando o melhor interesse para a companhia, sendo-lhe vedado utilizar informações,

bens ou recursos da companhia em proveito próprio ou de terceiros85

.

203. Nos termos do art. 155, inciso II, da Lei das S.A., constitui infração ao dever de

lealdade omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou deixar de aproveitar

oportunidades de negócio de interesse da companhia, visando obter vantagens para si ou para

outrem.

infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao

contratar já conhecesse a informação. § 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por

qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado

de valores mobiliários. 82

Robert W. Hamilton. The law of corporations. 5th

ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2000, p.467. 83

Isaac Halperin e Julio C. Otaegui. Sociedades Anónimas. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998 p.546. 84

Jose Oriol Llebot Majo. Los deberes de los administrdaores de la Sociedad Anonima. Madrid: Civitas, 1996,

p.91/92. Tradução Livre: "O dever de lealdade, na medida em que contido na obrigação de desempenhar o cargo de

administrador, exige, antes de tudo, assim como o dever de diligência, que os administradores coloquem, a todo

momento, os interesses da sociedade a frente de seu próprio interesse. O conteúdo específico do dever de diligência

consiste, por sua vez, em que, como conseqüência da obrigação dos administradores de perseguir, no desempenho de

seus cargos, exclusivamente a satisfação do interesse social, eles se abstenham de obter qualquer benefício pessoal às

custas da sociedade". 85

American Bar Association. Corporate Director’s Guidebook. 4th

ed. The Business Lawyer, Chicago, may. 2004,

v.59, n. 3, p. 1070.

861


60

204. Segundo a doutrina, na caracterização dessa infração, o administrador responde por

não proteger os direitos da companhia ou por não aproveitar as oportunidades de negócios que

possam interessar à sociedade, para se beneficiar ou beneficiar terceiros86

.

205. Por esse dever, o administrador deve servir à companhia, e não servir-se dela87

. E

foi assim que sempre procedeu PEDRO MALAN. Tanto é que a inicial não imputa a ele qualquer

ato de deslealdade, a não ser a sua suposta saída da OGX, “no auge da crise”. No entanto, muito

ao contrário disso, a renúncia realizada por PEDRO MALAN, quando ele não teve mais condições

de exercer convenientemente as suas funções, em razão de outros compromissos profissionais, é

senão ato da mais pura lealdade à Companhia (além, claro, de um direito potestativo). Deslealdade,

sim, seria manter-se membro do conselho de administração, recebendo remuneração da

companhia, sem poder continuar a dedicar-se adequadamente a ela.

206. Ademais, ao contrário do que entendem os autores, a omissão no exercício ou

proteção de direitos da companhia, na realidade, não configura uma deslealdade do administrador

para com a sociedade, mas sim uma infração ao dever de diligência do administrador, isto é, um

comportamento descuidado que se contrapõe ao dever de agir que lhe é imposto no art. 153 da Lei

das S.A.88

.

207. Ora, conforme já destacado nesta defesa, o ora contestante não pode ser acusado de

omissão no exercício de suas atribuições, pois sempre agiu de boa fé, em conjunto com os demais

membros do Conselho de Administração, deliberando as matérias que a Diretoria lhes confiava,

baseando-se nas suas informações técnicas, consubstanciadas por sua vez em laudos e pareceres de

renomadas empresas experts.

208. Portanto, não há que se falar em infração ao dever de lealdade por parte de PEDRO

MALAN.

X.c) Dever de fiscalização

209. Destaque-se, ainda, por outro lado, que o ora contestante não faltou com o dever de

fiscalização ou de vigilância previsto no artigo 142, III da LSA, como sugere a petição inicial. O

dever geral de vigilância, evidentemente, não implica atribuir ao administrador a função de auditor

86

Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 3. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2003, v.

3, p. 302. 87

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, in O Conselho de Administração, p. 58. 88


p. 159.

862


61

do trabalho alheio. Na aferição do grau de vigilância que se espera de cada um dos

administradores, dependendo do órgão de que participe, prepondera o parâmetro legal do dever de

diligência (LSA, art. 153), já examinado, conjugado com as atribuições do cargo (LSA, arts. 138, §

1º, 142, 144 e 154). A vigilância, portanto, deve ser exercida com base nos elementos de

informação disponíveis ou dos quais poderia o administrador razoavelmente dispor. Nada além

disso.

210. Assim, cumpre tecer algumas considerações sobre a extensão que deve ser conferida

à regra prevista no artigo 142, III da LSA, de acordo com o qual, “compete ao conselho de

administração (...) fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e

papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e

quaisquer outros atos”.

211. Como se sabe, a gestão dos negócios sociais nas companhias abertas deve ser

necessariamente exercida em níveis distintos de poderes e atribuições pelo Conselho de

Administração e pela Diretoria. Por esta razão, a responsabilidade a ser imputada aos membros de

cada um destes órgãos deve ser analisada tendo em vista as funções por eles efetivamente

exercidas.

212. Nos termos dos §§ 1° e 2° do artigo 138 da Lei n° 6.404/1976, “o Conselho de

Administração constitui órgão de deliberação colegiada, sem poderes de representação, de

existência obrigatória nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas de capital

autorizado”. Seus integrantes não detêm, individualmente, funções próprias e específicas e não

participam da administração diária e ordinária dos negócios da Companhia.

213. As funções atribuídas aos membros do Conselho de Administração dizem respeito,

essencialmente, à participação na tomada de decisões gerais, estratégicas e/ou relevantes sobre os

negócios da companhia, conforme já foi expressamente ressaltado pela CVM89

:

“Já o Conselho de Administração, que não cuida evidentemente do dia-a-

dia da administração da companhia, não é o responsável pela administração

diária, corrente, ordinária da companhia. O Conselho de Administração é

um órgão colegial, onde os conselheiros não têm poderes individuais,

contrariamente até ao Conselho Fiscal, (...). Embora o Conselho de

Administração tenha funcionamento permanente, a atividade ou atuação de

seus membros é apenas parcial. Eles não estão diariamente na companhia e

não se exige que estejam. (...)

O Conselho de Administração foi pensado, evidentemente, para ter uma

atuação muito mais focada na estratégia da companhia, no

89

Inquérito Administrativo CVM n° 31/00, julgado em 10.07.2003. Disponível em www.cvm.gov.br.

863


62

desenvolvimento do negócio, do que na administração diária. Daí se dizer

que o bom Conselho de Administração, aquele Conselho de Administração

cujos manuais recomendam, deveria ter pessoas com as mais variadas

formações e uma composição assim chamada multidisciplinar.” (Grifamos)

214. Vale ainda ressaltar que o membro do Conselho de Administração, justamente por

não estar envolvido na administração ordinária da companhia, não precisa ser um técnico

altamente especializado nas atividades por ela desenvolvidas, mas sim uma pessoa com

conhecimentos gerais a seu respeito, com capacidade para tomar decisões de maneira refletida e

responsável e de supervisionar os negócios sociais90

.

215. Diante disso, vem sendo reconhecido que a regra prevista no inciso III do artigo 142

da Lei das S.A. deve ser interpretada com cautela, à luz das características próprias do

funcionamento do Conselho de Administração. Ou seja, não se pode imputar aos membros do

órgão colegiado, de forma automática e extensiva, responsabilidade por todo e qualquer ato

praticado pelos Diretores da Companhia.

216. Neste sentido, a CVM, em diversas oportunidades, já deixou claro o equívoco de se

atribuir, no âmbito de processos sancionadores, interpretação extensiva ao disposto no artigo 142,

inciso III, da Lei n° 6.404/1976, ampliando, de forma excessiva, as hipóteses em que os membros

do Conselho de Administração podem ser responsabilizados por não terem fiscalizado os atos de

competência ordinária da Diretoria. A propósito, vale transcrever as seguintes decisões do

Colegiado da CVM:

“De fato, parece-me que o dever de fiscalização previsto no inciso III do

art. 142 da Lei 6.404/76 deve ser interpretado observando a função de

definição de políticas e estratégias gerais que cabe ao Conselho de

Administração, em contraposição à Diretoria. (…)

O conselho de administração não tem como função, e por isso não pode ser

responsável, a administração diária e ordinária da companhia.

Considerando o dever genérico de atuação conforme o homem ativo e

probo, parece-me razoável que os membros do conselho de administração

confiem em informações e opiniões de natureza técnica que lhe são

fornecidas pelos diretores, empregados e consultores da companhia. Não se

pode exigir que o membro do conselho de administração entenda de tudo,

quanto mais de questões estritamente técnicas como a taxa de depreciação

de aeronaves.” 91

(Grifamos)

* * *

90


p. 204. 91

Voto proferido pelo Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos no Inquérito Administrativo CVM nº 32/99, julgado

em 05.12.2001. Disponível em www.cvm.gov.br.

864


63

“Não pretendo aqui ignorar o art. 142, III da Lei das S.A., que impõe o

dever de fiscalização das atividades dos diretores pelo conselho. Mas no

presente caso, para fins específicos de responsabilização administrativa, me

parece que a detecção dessas irregularidades pelos membros do conselho

seria demasiado difícil, até pela especificidade e diversidade das mesmas, e

que, somente quando somadas, vieram a apresentar impactos significativos

no patrimônio da companhia.”92

(Grifamos)

* * *

“Quanto ao dever de fiscalização da atuação dos diretores, entendo que

deva ser afastada a acusação proposta a esse respeito, pois entendo que não

cabe aos membros do conselho de administração a fiscalização diária dos

atos normais de gestão da companhia. Com efeito, revela-se, a meu ver,

incabível a imputação genérica formulada pela Comissão de Inquérito de

competir ao mencionado órgão a verificação de todos os atos praticados

pela diretoria independentes de sua relevância, sem a individualização das

condutas de cada um dos indiciados.”93

(Grifamos)

* * *

“Como visto, a imputação é de que os Conselheiros não teriam sido

diligentes no exercício do mister que lhes é imposto pelo art. 142, III, da

Lei das S.A., de fiscalizar a ‘gestão dos diretores’.

Trata-se de um desafio para reguladores e auto-reguladores de um mercado

como o brasileiro fazer com que os padrões de atuação de conselheiros de

administração, especialmente em companhias abertas com controle

definido, e mais ainda em sociedades de economia mista, se dê em um

padrão de efetividade que redunde em benefício perceptível para as

Companhias. Conselhos de Administração extremamente ativos, com

funções repartidas entre comitês, como os de remuneração, de auditoria, de

informação, etc..., são ainda uma realidade distante no dia a dia da maior

parte das companhias abertas brasileiras.

Parece-me, contudo, que a maneira adequada de buscar essa evolução não é

pela interpretação extensiva de dispositivos legais, para efeito de atribuir

responsabilidade administrativa em processos sancionadores. Nesse

particular caso, regulação pela acusação não parece ser um bom

caminho.”94

(Grifamos)

217. Portanto, na análise do caso concreto, deve-se ter presente tais considerações, a fim

de se verificar se, diante das circunstâncias fáticas então existentes, seria efetivamente razoável

exigir de PEDRO MALAN, na qualidade de membro do Conselho de Administração da OGX, uma

vigilância e fiscalização permanente da diretoria e demais técnicos envolvidos no dia a dia da

companhia.

92

Voto proferido pelo Diretor Eli Loria no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/00, julgado em

11.11.2004. Disponível em www.cvm.gov.br. 93

Voto proferido pelo Diretor Wladimir Castelo Branco Castro no Processo Administrativo Sancionador CVM nº

09/97, julgado em 13.12.2006. Disponível em www.cvm.gov.br. 94

Voto proferido pelo ex-Presidente Marcelo Fernandez Trindade no Processo Administrativo Sancionador CVM nº

01/03, julgado em 01.02.2007. Disponível em www.cvm.gov.br.

865


64

218. Com efeito, no caso da OGX, não seria exigível do Conselho de Administração da

Companhia (para atribuir-lhe culpa in vigilando, como tenta fazer a petição inicial) não confiar nas

avaliações técnicas de sua diretoria executiva, a respeito dos dados sísmicos e geológicos colhidos

no trabalho de campo e do potencial da exploração em curso por eles noticiado. É nesse sentido a

iterativa jurisprudência administrativa da CVM, em situações semelhantes. Confira-se:

“Manifesto-me, no mérito apenas, para acrescentar que entendo que não

parece ser de responsabilidade dos membros do Conselho de

Administração a execução diária das atividades da companhia, o que

caberia aos diretores.

De fato, parece-me que o dever de fiscalização previsto no inciso III do art.

142 da Lei 6.404/76 deve ser interpretado observando a função de

definição de políticas e estratégias gerais que cabe ao Conselho de

Administração, em contraposição à Diretoria.

Conforme já tive a oportunidade de afirmar, é aos diretores que compete a

representação da companhia e a prática de seus atos, conforme se vê

claramente do art. 144 da Lei nº 6.404/76. A Diretoria é, portanto, numa

feliz expressão, a companhia em ação.

O conselho de administração não tem como função, e por isso não pode ser

responsável, a administração diária e ordinária da companhia.

Considerando o dever genérico de atuação conforme o homem ativo e

probo, parece-me razoável que os membros do conselho de administração

confiem em informações e opiniões de natureza técnica que lhe são

fornecidas pelos diretores, empregados e consultores da companhia. Não se

pode exigir que o membro do conselho de administração entenda de tudo,

quanto mais de questões estritamente técnicas como a taxa de depreciação

de aeronaves”95

.

* * *

"Entendo que o exercício permanente do controle de legitimidade dos atos

dos diretores que cabe aos conselheiros dever ser encarado com certa

temperança, uma vez que não se lhes pode exigir determinados

conhecimentos técnicos que são inerentes à função dos diretores de

companhia. O dever de supervisão dos conselheiros encontra, portanto,

certos limites, não podendo estes serem responsabilizados por atos

praticados pelos diretores que sejam sonegados ao seu conhecimento, de

difícil ou impossível constatação, especialmente em se tratando de questões

eminentemente técnicas”96

.

219. É no mesmo sentido, a arguta observação de José Alexandre Tavares Guerreiro, ao

pontuar que “em organizações complexas, mormente nas macroempresas, a diligência normal e

razoavelmente exigível de cada administrador há que ser aferida em termos relativos, sob pena de

se chegar até mesmo à objetivação indevida da culpa, e no caso, à generalização indiscriminada da

responsabilidade solidária dos administradores, o que não é desejável nem muito menos justo”.97

95

Voto do Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos, no processo administrativo sancionador CVM nº 32/99 96

Voto do ex-Presidente da CVM, Dr. José Luiz Osório, no processo administrativo sancionador CVM nº 32/99. 97

José Alexandre Tavares Guerreiro, ob. cit, p. 87.

866


65

220. Daí porque, como advertiu Wilson de Souza de Campos Batalha, em lição de

refinada sensibilidade, é necessária “prudência do julgador, que não poderá exigir de cada

administrador argúcia autenticamente policial na investigação dos atos praticados por seus

companheiros, máxime quando nem sempre disporá de elementos para fazê-lo”98

.

X.d) Dever de informar

221. Também não pode ser imputado ao réu conduta omissiva na divulgação de

informações equivocadas ou deliberadamente falsas por parte da companhia.

222. O artigo 157, §4º da Lei das S.A determina que os administradores da companhia

aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa

qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato

relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos

investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

223. Como já analisado, não houve qualquer violação por parte dos administradores da

OGX ao dever de divulgar as informações pertinentes sobre a companhia, na sua maioria

consubstanciadas em laudos e estudos realizados por empresas especializadas.

224. De qualquer forma, vale salientar que tal acusação, ainda que fosse eventualmente

procedente, não poderia ser imputada aos membros dos Conselhos de Administração das

Companhias, como era o caso do PEDRO MALAN, visto que a decisão sobre a forma de divulgar

fatos relevantes e/ou comunicados ao mercado não constitui matéria de competência do Conselho

de Administração e, tampouco, foi levada ao conhecimento de tal órgão da Companhia.

225. A respeito, vale lembrar que o Conselho de Administração constitui órgão

inteiramente receptivo, razão pela qual seus membros somente poderão ser responsabilizados pelos

negócios jurídicos sobre os quais tenham deliberado ou sobre atos de administração que tiverem

sido levados a seu conhecimento. Não é possível, legalmente, que assuntos, decisões ou operações

que não foram sequer discutidas ou submetidas à apreciação daquele órgão sejam atribuídas à

esfera de responsabilidade de seus membros. Ou, como bem adverte Modesto Carvalhosa:

“(...) os Conselheiros somente podem ser responsabilizados pelos negócios

jurídicos sobre os quais deliberaram ou sobre atos da administração que

conheceram.

98

Wilson de Souza de Campos Batalha, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas: Rio de Janeiro, Forense, v. 2, p.

720.

867


66

Ainda que tenham os conselheiros o poder de diligência, o órgão é

inteiramente receptivo, tomando conhecimento tão-somente dos assuntos

que lhe são trazidos pelos diretores.

Apenas quanto a estes, ou seja, sobre os quais tomou conhecimento e

deliberou o Conselho, poderão os seus membros ser solidariamente

responsáveis com os diretores99

(...)’’. (Grifamos)

226. Portanto, tendo em vista que o Conselho de Administração da OGX não deliberou a

respeito de como seriam divulgados os fatos relevantes ou os comunicados ao mercado relativos à

OGX – e não seria sequer razoável se imaginar que fosse levada ao Conselho de Administração

cada uma das divulgações de informações da companhia exigidas pela CVM e pela LSA –, é

evidente que não se pode responsabilizar PEDRO MALAN por omissão ou negligência ao dever

de informar, conforme pretendem os autores.

X.e) Sem ato ilícito, não há dever de indenizar

227. Assim, como se vê, improcedem, por completo, as alegações autorais de que

PEDRO MALAN teria praticado atos ilícitos, por omissão ou negligência, no exercício do cargo

de membro do conselho de administração da OGX, ou que tivesse faltado com os deveres inerentes

à função. Tampouco se pode cogitar de sua culpa in eligendo ou in vigilando.

228. Disso resulta, desde já, o inevitável decreto de improcedência dos pedidos. Afinal,

passe o truísmo, se não há conduta culposa, não há dever de indenizar, à luz do disposto no art. 186

do Código Civil100

e também do disposto no art. 158 da Lei nº 6.404/76101-102

. A propósito do tema,

a lição de Carlos Roberto Gonçalves, com base na clássica doutrina de Antunes Varela:

“A culpa é um dos pressupostos da responsabilidade civil. Nesse sentido,

preceitua o art. 186 do Código Civil que a ação ou omissão do agente seja

‘voluntária’, ou que haja, pelo menos, ‘negligência’ ou ‘imprudência.

Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso

tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou

infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A

obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador

do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com

99

Modesto Carvalhosa. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 324. 100

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 101

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e

em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I -

dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. 102

A culpa lato sensu (culpa ou dolo), referida na lei acionária, corresponde à culpa civil (CC, art. 186). A propósito,

Nelson Eizirik, responsabilidade civil e administrativa do diretor de companhia aberta, RDM 56/47, p. 53; Pontes de

Miranda, Tratado de direito privado, t. 50, p. 405.

868


67

culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência,

como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil.

Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente,

merecer a censura ou reprovação do direito. E ao agente só pode ser

pessoalmente censurado, ou reprovado na sua conduta, quando, em face

das circunstâncias concretas da situação, caiba a afirmação de que ele podia

e devia ter agido de outro modo”103

.

229. Não bastasse, cumpre salientar que a petição inicial, em momento algum, cogita de

má-fé por parte de PEDRO MALAN. Muito ao contrário, os autores destacam, a todo momento,

que PEDRO MALAN é “modelo de profissional” (fl. 24) e cidadão de reconhecida “idoneidade

moral” (fl. 11). A propósito, é necessário repetir-se que o réu, até hoje, é titular de ações emitidas

pela OGX (doc. 5), mesmo não sendo mais conselheiro da Companhia desde meados de 2013.

Com efeito, também ele, da mesma forma que os autores, enfrenta a atual desvalorização da ação

OGXP3.

230. Esse fato, inequivocamente, confirma que PEDRO MALAN jamais desconfiou (e

nem teve razões ou meios para isso) das informações técnicas divulgadas pela diretoria da OGX, a

evidenciar a boa-fé dedicada à sua atuação como conselheiro da Companhia. Desse modo, aplicar-

se-ia a ele, inclusive, a exclusão de responsabilidade prevista no art. 159, § 6º, da Lei nº 6.404/76,

que dispõe que “o juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se

convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia”.

231. A respeito do tema, confira-se o que já decidiu o e. Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro, recentemente, em caso que tratava de supostos atos dolosos (e, portanto, mais

graves do que a mera omissão atribuída ao réu nesta demanda) do administrador de sociedade por

ações:

“Ementa. Apelação cível. Preliminares. Rejeição. Direito societário. Ação

de responsabilidade contra administrador de sociedade anônima. Alegado

abuso e desvio de poderes. Laudo pericial que esgota as plúrimas nuances

fáticas das operações societárias, sinalizando a boa-fé do diretor e a

ausência de prejuízo à companhia. Possibilidade de exclusão da

responsabilidade em face da prova da boa-fé e de que os atos visavam

alcançar os interesses da sociedade. Art. 159, § 6º, da LSA. Segundo

recurso provido para julgar improcedentes os pedidos. Primeiro recurso

prejudicado.” (TJ-RJ, 12ª CC, Rel. Des. Mário Guimarães Neto, Ap. Cív.

nº 0011934-32.2005.8.19.0209, v.u., j. 30.10.2012).

232. Destaque-se, finalmente, a respeito do tema, que a hipótese em tela é de

responsabilidade civil subjetiva (e não de responsabilidade objetiva, como sustentam os autores, de

forma equivocada), competindo, pois, aos autores, o ônus da prova do comportamento antijurídico

103

Carlos Roberto Gonçalves¸ Direito Civil Brasileiro, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, v. IV, p. 296.

869


68

e culposo imputado aos administradores104

, na forma da regra geral prevista no art. 333, I, do CPC,

o que não fizeram na petição inicial.

-XI-

INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE

“Demonstrar a violação de um dever de diligência é uma

coisa; demonstrar que o prejuízo sofrido pela empresa

foi uma consequência da violação daquele dever pode

ser bem diferente”.105

233. Já se viu, nos tópicos anteriores, que o réu não praticou ato ilícito, situação que é

suficiente para o julgamento de improcedência dos pedidos de indenização formulados. De todo

modo, ainda que não fosse assim, o que só se argumenta por amor ao debate, o fato é que também

não existe nexo de causalidade entre a conduta antijurídica atribuída a PEDRO MALAN e os

danos que os autores alegam ter sofrido.

234. Nexo de causalidade, como se sabe, é a ligação ou relação de causa e efeito entre a

conduta e o resultado; o vínculo que estabelece uma relação entre um determinado comportamento

e um dado evento, permitindo averiguar-se se a ação ou a omissão do agente foi ou não a causa do

dano.

235. São várias as teorias sobre o nexo causal, mas o Código Civil brasileiro adotou,

indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como está expresso em seu art. 403106

. Filiou-se o

direito brasileiro, assim, à teoria da causalidade direta e imediata (também chamada de teoria da

interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária.

236. Com efeito, exige a lei que haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e

efeito direta e imediata. Assim, só será indenizável o dano que se filia a uma causa, desde que esta

seja a necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o

104

Cf. Adriano Castelo Branco, O Conselho de administração nas sociedades anônimas, rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2004, n. 7.6.2. p. 92; Antonio Ivanir de Azevedo, Responsabilidade civil do administrador, RT 653/79;

Darcy Arruda Miranda Junior, Breves Comentários à Lei de Sociedade por Ações, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 224;

Fernado Rudge Leite Filho, Da responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas no direito brasileiro e

comparado, RDM 11/38; Fran Martins, Prescrição da ação de responsabilidade civil contra administradores de

sociedades anônimas; Sampaio Lacerda, Comentários à Lei das sociedades Anonimas, são Paulo: Saraiva, 1978, p.

206; José Alexandre Tavares Guerreiro, Responsabilidade de administradores de sociedades anônimas, RM 43/69, p.

80; Tavares Borba, Direito Societário, 8ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 424; Modesto Carvalhosa,

Responsabilidade civil de adminsitradores e de acionistas controladores perante a Lei das S/A, RT 699/37; Nelson

Eizirik, responsabilidade civil e administrativa do diretor de companhia aberta, RDM 56/47, p. 53; Tavares Paes,

Responsabilidade dos administradores de sociedades, 2ª ed., São Paulo: RT, p. 72; Pontes de Miranda, Tratado de

direito privado, t. 50, p. 50; Waldirio Bulgarelli, Apontamentos sobre a responsabilidade dos administradores das

sociedades por ações, RDM 40/37; entre outros. em face da Lei 105

L.C.B Gower, in Gower´s principles of modern company law, p. 64, tradução livre. 106

Art. 403: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e

os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

870


69

efeito direto e imediato da inexecução107

.

237. Impõe-se, então, a necessidade de se investigar se os fatos imputados pelos autores a

PEDRO MALAN foram ou não a causa necessária e bastante, direta e imediata, para a produção

dos danos alegados na petição inicial. Evidentemente, não o foram.

238. Suponha-se que PEDRO MALAN tivesse adotado exatamente as posturas

reclamadas na petição inicial. O que isso mudaria no dia-a-dia da OGX? A resposta,

provavelmente, é nada. Repita-se, a propósito, que PEDRO MALAN era apenas um dentre onze

membros do conselho de administração da Companhia, órgão deliberativo colegiado. Com efeito,

ainda que o réu discordasse de todos os demais membros do conselho de administração da OGX –

relembre-se que as decisões do órgão foram sempre unânimes –, a respeito de todas as matérias ali

discutidas e aprovadas, isso não alteraria a deliberação adotada. Simplesmente, ao invés de

unânime, ela seria majoritária, com o voto isolado do réu. Ou seja, não teria qualquer efeito prático

em relação aos negócios da Companhia. Já aqui, portanto, resulta evidente a inexistência de nexo

causalidade para cogitar-se do dever de indenizar por parte de PEDRO MALAN pelos infortúnios

da OGX.

239. Mas não é só. Suponha-se, ainda, que PEDRO MALAN tivesse a capacidade de

convencer seus eminentes pares do conselho de administração da OGX a acompanharem suas

posições (de acordo com a postura idealizada para ele pelos autores). Isso inverteria o insucesso da

campanha exploratória realizada pela Companhia, em alguns de seus principais campos? A

resposta é negativa.

240. As dificuldades em que se encontra a OGX, como se vê, tem uma causa específica,

insuperável, que nada tem a ver com a alegada omissão ou negligência do réu, em relação a qual

ele nada poderia fazer para evitar: a inexistência de petróleo de extração economicamente viável

em alguns dos principais poços da OGX – só evidenciada durante a fase de desenvolvimento e

produção destes, ao contrário do que sugeriram os dados colhidos na custosa fase de exploração,

que exigiu elevado endividamento da Companhia. Foi essa, como é de conhecimento público, a

causa necessária e determinante para a OGX ter entrado em crise financeira.

241. Com efeito, se a suposta omissão e negligência imputadas a PEDRO MALAN não

são causas suficientes e necessárias para a produção dos danos cuja reparação postulam os autores,

isto é, se a situação atual da OGX não é consequência direta e imediata de uma suposta conduta

omissiva de PEDRO MALAN, não havendo necessária relação de causa e efeito entre a conduta e

107

Cf. Agostinho Alvim, Da Inexecução das Obrigações e suas Consequências, p. 356 APUD Carlos Roberto

Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. IV, p. 332.

871


70

o resultado, é evidente que falta nexo de causalidade para cogitar-se do dever de indenizar por

parte do contestante.

242. A respeito da inexistência de nexo de causalidade em situações semelhantes,

confira-se a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ARTIGO 535, INCISO I, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. BACEN. FISCALIZAÇÃO.

PREJUÍZO DE INVESTIDORES. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL.

ENUNCIADO Nº 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA.

1. Em tema de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, a não

indicação expressa das questões apontadas como contraditórias vicia a

motivação do recurso especial, inviabilizando o seu conhecimento.

Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. "O BACEN não deve indenizar os prejuízos de investimentos de risco

decorrentes da má administração de instituição financeira, na medida em

que o Estado disciplina o mercado, exerce a fiscalização, mas não pode ser

responsabilizado pelo prejuízo de investidores. Nesse tópico, 'o STJ, em

casos análogos, assentou posicionamento no sentido da inexistência de

nexo de causalidade entre a eventual falta ou deficiência de fiscalização por

parte do Banco Central do Brasil e o dano causado a investidores em

decorrência da quebra de instituição financeira' (REsp 647.552/RS, 1ª

Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008)" (REsp nº

1.102.897/DF, Relatora Ministra Denise Arruda, in DJ 5/8/2009).

3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a

orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

(Súmula do STJ, Enunciado nº 83).

4. Agravo regimental improvido”.

(STJ, 1ª T., AgRg no Ag 1.217.398/PA, Rel. Ministro Hamilton

Carvalhido, julgado em 23.03.2010, DJe 14.04.2010; grifamos)

* * *

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL

EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. PREJUÍZOS CAUSADOS PELO

GRUPO COROA BRASTEL A INVESTIDORES. DANOS.

FISCALIZAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. NEXO

CAUSAL.

1. A responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado, se decorrente

do comportamento omissivo deste ante a falta de serviço a que estava

obrigado, é subjetiva.

2. Na hipótese de danos por omissão do Estado, a responsabilidade só tem

lugar caso haja comportamento ilícito, ou seja, se omisso foi quando a lei

impunha-lhe impedir o evento lesivo.

3. Em se tratando de responsabilidade subjetiva, há necessidade de causa

determinante do dano, ou seja, nexo causal entre a conduta e o resultado.

Na espécie, a falta de fiscalização do Banco Central do Brasil sobre o

Coroa-Brastel, se de fato ocorreu, não teria o efeito de levar esse grupo à

bancarrota ou impedi-la, pelo que não evitaria os prejuízos de seus

872


71

investidores.

4. A aferição pelo investidor de lucros elevados decorrentes do pagamento

de taxas de juros especulativas pressupõe riscos também elevados. Assim,

o investidor que elege tais aplicações corre, de fato, riscos de perda, não

sendo razoável, nessa hipótese, querer atribuir ao Estado a responsabilidade

por prejuízos financeiros advindos da culpa in eligendo do investidor.

5. Recurso especial conhecido e não-provido”.

(STJ, 2ª T., REsp 152.360/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha,

julgado em 05.04.2005, DJ 30.05.2005, p. 267; grifamos)

243. Ainda na linha do entendimento jurisprudencial acima, é oportuno o registro ao

trecho de voto proferido pelo eminente Ministro Franciulli Netto, no julgamento do Recurso

Especial nº 44.500/MG, que ilustra, perfeitamente, a ausência de nexo de causalidade entre perdas

financeiras em investimento de risco e uma suposta conduta omissiva de agente que teria papel

fiscalizador.

244. No referido voto, o culto ministro Franciulli Netto consignou que “era de mister a

comprovação de que essa omissão tenha sido causa ou concausa eficaz para o malogro dos

investimentos”, aduzindo que “se o fiscal oficiar como mero 'dois de paus', com olhos de quem não

quer enxergar e ouvidos de mercador, nem por isso ou apesar disso, a empresa fiscalizada

necessariamente irá para a bancarrota ou para o descaminho. Muito pelo contrário, empresa

séria e bem estruturada atingirá plenamente seus regulares objetivos, com ou sem fiscalização.”

(STJ, 2ª T., REsp 44.500/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli

Netto, julgado em 28.11.2000, DJ 09.09.2002, p. 181).

245. Assim, também porque não há nexo de causalidade entre a suposta conduta ilícita

imputada pelos autores a PEDRO MALAN e os danos reclamados na petição inicial, resta evidente

a inexistência do dever de indenizar por parte do ora contestante, o que impõe, por mais este

fundamento, o julgamento de improcedência dos pedidos.

-XII-

INEXISTÊNCIA DE DANOS EMERGENTES

“Qual é o risco de investir em ações? É o risco de ser dono de

um negócio. Afinal, quando você compra ações de uma

empresa, vira sócio. E todo o mundo já viu empresas que se

saem bem e outras que nem tanto”108

.

246. Sem prejuízo da inexistência de conduta antijurídica e culposa do ora contestante e

da inexistência de nexo de causalidade entre ela e os danos reclamados pelos autores, as

108

“Saiba os riscos de investir em ações” (http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/mercados/acoes/saiba-os-riscos-de-

investir.aspx?Idioma=pt-br#).

873


72

indenizações postuladas pelos autores também são improcedentes porque não há dano efetivo a ser

reparado. É o que o réu passa a demonstrar, examinando, primeiro, neste capítulo, o pedido de

indenização por danos emergentes, os quais consistiriam na “depreciação do valor das ações já

alienadas e das ações ainda em carteira” (fl. 64), levando-se em consideração o alegado preço

médio de compra das ações, supostamente de R$ 11,63, e a cotação das ações no dia 15.01.2014,

que era de R$ 0,27.

247. Depreciação do valor das ações em bolsa de valores, diga-se logo, não dá azo à

indenização a seus acionistas. Isto porque, quem adquire ações de uma Companhia, além de fazer

investimento sabidamente de risco109

, torna-se sócio dela, sócio do negócio. E, passe o truísmo,

não pode existir sócio que só participe dos lucros. Sócios dividem, na proporção de sua

participação, os sucessos e infortúnios da Companhia, a valorização e desvalorização de suas

ações.

248. EIKE BATISTA – que, por ser acionista controlador, provavelmente foi quem mais

ganhou e quem mais perdeu dinheiro na OGX – explica, com clareza, a questão, em carta aberta

publicada em jornais de grande circulação:

“(...) Tive ofertas para vender fatias expressivas ou mesmo o controle da

OGX a partir de um valuation de 30 bilhões de dólares. Há dois anos,

coloquei mais um bilhão de dólares do meu bolso na companhia. Eu perdi e

venho perdendo bilhões de dólares com a OGX. Alguém que deseja iludir o

próximo faz isso a um custo de bilhões de dólares? Se eu quisesse, poderia

ter realizado uma venda programada de 100 milhões de dólares por

semestre ao longo de 5 anos. Eu teria embolsado 5 bilhões de dólares e

ainda assim permaneceria no controle da OGX. Mas não o fiz. Quem mais

perdeu com a derrocada no valor da OGX foi um acionista: Eike Batista.

Ninguém perdeu tanto quanto eu, e é justo que assim seja. Eu investi em

um negócio de risco. É injusto e inaceitável, por outro lado, ouvir que

induzi deliberadamente alguém a acreditar num sonho ou numa fantasia.

Quem mais acreditou na OGX fui eu. Continuo acreditando e por isso

estamos, nestes últimos meses, reinventando a companhia. Não desistirei

deste desafio” (doc. 18).

249. Os autores, portanto, não podem reclamar da desvalorização na bolsa de valores do

preço das ações de que são titulares, na medida em que esse evento apenas reflete consequência

inerente ao seu status de sócios acionistas da OGX. Haveria até mesmo impossibilidade jurídica de

109

A propósito, confira-se a seguinte e expressa advertência feita pela OGX em seu prospecto definitivo de

distribuição pública primária de ações ordinárias: “O investimento em valores mobiliários, tais como as Ações,

representa um investimento de risco, uma vez que é um investimento em renda variável e, assim, os Investidores

Qualificados que pretendam investir nas Ações estão sujeitos à volatilidade do mercado de capitais. Para informações

adicionais, veja a seção “Fatores de Risco”, na página 68 deste Prospecto” (doc. 13).

874


73

não participarem dos resultados (negativos) da companhia, nessa condição110

. Já aqui, portanto,

improcede qualquer pedido de indenização, principalmente a decorrente de supostos danos

materiais.

250. Mas não é só. Não se cabe cogitar de indenização a título de desvalorização das

ações também porque esse alegado dano não é atual e certo111

. Antes, ele é apenas circunstancial e

pode ser mesmo meramente eventual, isto é, hipotético.

251. Destaque-se, a propósito, que desde o dia 15.01.2014 (data eleita pelos autores para

confrontar a cotação da ação OGXP3 com o alegado preço médio de compra de suas ações),

quando a ação OGXP3 estava cotada a R$ 0,27, o preço do papel já oscilou, na bolsa de valores,

entre R$ 0,35 e R$ 0,22, que é sua cotação no dia de hoje (doc. 19). Com efeito, da mesma forma

que é possível, em tese, que a ação OGXP3 “vire pó” daqui a algum tempo, como cogitam os

autores, também é possível, em tese, que o papel experimente valorização, com recuperação total

ou parcial de seu preço, caso seja bem sucedido o plano de reestruturação da OGX, já deferido

judicialmente e atualmente em curso (doc. 7).

252. Como se vê, não se pode afirmar que a atual desvalorização da cotação das ações

OGXP3 na bolsa de valores seja definitiva, e não circunstancial. E isso é inerente ao mercado

acionário, principalmente em países em desenvolvimento como o Brasil, onde há elevado grau de

volatilidade em sua bolsa de valores. Daí porque, repita-se, não se pode afirmar que existam danos

certos e atuais.

253. Saliente-se, a propósito, que a possibilidade de recuperação, total ou parcial, do

preço de mercado das ações OGXP3 parece ser confiada pelos próprios autores. Afinal, mesmo

depois de 1º.07.2013 – quando a OGX informou ao mercado (época em que o ora contestante já

não era mais membro do conselho de administração da Companhia), nas palavras dos próprios

autores, que “o seu único campo em produção, tubarão Azul, na Bacia de Campos, poderia parar

de produzir, [e que para] outros campos (Tubarão tigre, Tubarão Gato e Tubarão Areia), naquela

mesma localidade, não haveria tecnologia capaz de tornar economicamente viável seu

desenvolvimento” (fl. 45), advertindo ainda, expressamente, que “a Companhia informa que não

110

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou

serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas

quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do

valor das quotas.

Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. 111

“Também nenhuma indenização será devida se o dano não for ‘atual’ e ‘certo’. Isto porque nem todo dano é

ressarcível, mas somente o que preencher os requisitos de certeza e atualizada” (Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p.

339

875


74

devem mais ser consideradas válidas as projeções anteriormente divulgadas, inclusive as que

dizem respeito a suas metas de produção” (cf. fls. 635/636) –, os autores continuaram a comprar

ações OGXP3.

254. Na realidade, os autores não só continuaram a comprar ações OGXP3 após

1º.07.2013, como tiveram resultados positivos nessas operações. É que, logo em seguida – às vezes

até no mesmo dia –, eles revenderam as ações, por preço superior ao de compra. Vejam-se alguns

exemplos de algumas das operações de compra e venda de ações OGXP3 realizadas pelos autores:

Marcos Iuriato Junior

Data Operação Quantidade Preço/Ação Valor Total Fls.

04/07/2013 Compra 10.000 0,45 4.500,00 338

11/07/2013 Venda 10.000 0,63 6.300,00 339

01/08/2013 Compra 10.000 0,67 6.700,00 340

01/08/2013 Venda 10.000 0,66 6.600,00 340

Karla Thaís Nobre Abrahão


10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343

10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343

10/08/2012 Compra 100 6.32 632,00 343

10/08/2012 Compra 12.700 6.32 17.064,00 343

24/09/2012 Venda 3000 6,60 19.800,00 344

25/09/2012 Compra 3000 6,50 19.500,00 345

24/10/2012 Compra 500 8,84 2.420,00 346

26/10/2012 Compra 400 4,69 1.876,00 347

26/10/2012 Compra 600 4,43 2.658,00 347

26/10/2012 Venda 200 19,03 3.806,00 347

02/07/2013 Compra 1.000 0,45 450,00 357

03/07/2013 Compra 300 0,38 114,00 358

08/07/213 Venda 1.300 0,54 702,00 359

10/07/213 Compra 1.400 0,57 798,00 360

12/07/2013 Compra 1.000 0,50 500,00 361

25/07/2013 Venda 11.100 0,56 6.216,00 362

01/08/2013 Compra 2.500 0,69 1.725,00 363

09/08/2013 Compra 2.000 0,54 1.080,00 364

09/08/2013 Venda 4.500 0,59 2.655,00 364

14/08/2013 Compra 8.400 0,70 5.880,00 365

14/08/2013 Compra 3.200 0,70 2.240,00 365

14/08/2013 Compra 200 0,70 140,00 365

15/08/2013 Compra 2.000 0,64 1.280,00 366

22/08/2013 Venda 13.800 0,75 10.350,00 367

Marcos Fernando Beluco


10/04/2012 Compra 7.300 14,03 102.419,00 375

19/04/212 Compra 2.100 13.16 27.626,00 376

03/05/212 Venda 2.000 14,10 28.200,00 377

18/05/2012 Compra 2.000 10,70 21.400,00 378

21/05/2012 Venda 2.000 11,87 23.740,00 379

876


75

255. Esclareça-se que os exemplos acima representam apenas um fragmento das

operações realizadas pelos autores, extraídas das notas de corretagem juntadas aos autos. Assim,

deixe-se claro, através desses exemplos não se pretende inferir que o preço médio de venda

superaria preço médio de compra, ou vice-versa. O que se quer demonstrar, sim, é que: (i) há

oscilação, para mais e para menos, nos preços de bolsa das ações OGXP3, de modo que, ao menos

em tese, é possível a recuperação do valor desse papel, total ou parcialmente; (ii) os próprios

autores, implicitamente, admitem essa possibilidade, ao terem continuado a comprar ações

OGXP3, mesmo após a OGX divulgar que deveriam ser desconsideradas suas estimativas de

produção anteriormente projetadas. Se não é assim, então os autores usam a bolsa de valores para

especular, assumindo, inequivocamente, o risco do negócio. De um modo ou de outro, não podem

reclamar indenização.

256. Como se vê, repita-se, faltam ao dano alegado pelos autores os requisitos da

atualidade e da certeza. E isso é tanto mais evidente à luz do fato de que os autores ainda mantém

em carteira a maioria absoluta de ações OGXP3, como eles próprios afirmam em sua petição

inicial (fls. 25/26) e demonstram através das notas de corretagem acostadas à exordial. Tem-se,

então, que, como os autores mantém suas ações OGXP3 em carteira, eles ainda não realizaram o

investimento, como se diz no jargão do mercado financeiro. Com efeito, se existe alguma diferença

negativa entre o preço de compra das ações OGXP3 e a sua cotação atual em bolsa, essa perda

ainda é meramente potencial, e não efetiva. Ela, em outras palavras, ainda não se materializou, e

não pode, pois, ser indenizada. Afinal, como indenizar pela desvalorização das ações, se estas

ações ainda são titularizadas pelos autores? E se elas recuperarem seu valor?

257. Essa questão, mutatis mutandis, já foi enfrentada pelo e. Superior Tribunal de

Justiça, no julgamento do REsp nº 965.758-RS: não pode haver indenização nessas hipóteses,

porque o dano não é certo, mas meramente hipotético e eventual.

258. No referido caso, a questão de fundo envolvia pretensão de indenização pela

valorização de ações em bolsa (valorização essa que não teria sido aproveitada pela parte autora,

em razão de suposto ato ilícito praticado pelo réu, consistente no resgate indevido de debêntures

conversíveis em ações). Confira-se o que decidiu a Terceira Turma da e. Corte Superior, em

acórdão unânime, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi, com fundamento na clássica

doutrina de Agostinho Alvim:

“Da dicção dos arts. 1.059 e 1.060, CC/1916, percebe-se que o dano

encontra-se no centro da regra de responsabilidade civil contratual. O dever

de reparar pressupõe o dano e sem ele não há indenização devida. Não

basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência

877


76

concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever

de reparar.

Tradicionalmente a doutrina exige certos requisitos para que o dano seja

ressarcível ou, na linguagem do CC/1916, para que o prejuízo seja

“efetivo”. O dano deve ser certo, atual e subsistente. Incerto é dano

hipotético, eventual, que pode vir a ocorrer, ou não. A atualidade exige que

o dano já tenha se verificado. Subsistente é o dano que ainda não foi

ressarcido (Conf. ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e

suas Conseqüências . São Paulo: Saraiva, 1972, p.170).

Feitas essas ponderações, tomem-se os fatos assim como eles foram

reconhecidos pelo julgado rescindendo e pelo acórdão guerreado. Assentou

o acórdão rescindendo que a recorrida perdeu a “oportunidade” de negociar

com as ações que deveriam lhe ter sido entregues com a conversão das

debêntures. E, embora reconheça que “a valorização das ações é fato

inescondível”, também pondera, paradoxalmente, que a recorrida teria o

interesse de “concorrer naquilo que se diz álea do mercado acionário,

submetendo-se às suas variações, para cima ou para baixo”. Em

conseqüência, dispensou-se a prova pericial e remeteu a condenação para

uma futura liquidação”. (STJ, 3ª T., REsp 965.758/RS, Rel. Ministra Nancy

Andrighi, julgado em 19.08.2008, DJe 03/09/2008; grifamos)

259. Em seguida, concluiu o v. acórdão, destacando que “se o dano pode revelar-se

inexistente, ele também não é certo e, portanto, não há indenização possível”. Confira-se:

“Assim, a conclusão de que efetivamente se extrai de tudo o que até agora

foi discutido nos autos é que tanto o acórdão rescindendo quanto o

recorrido tomam o dano ora como certo ora como incerto. Afinal, a

recorrente foi condenada a indenizar algo que a liquidação pode revelar não

ser nada. Tal fato, com a devida vênia, destoa dos postulados que a

doutrina e a jurisprudência brasileiras tradicionalmente defenderam acerca

do dano. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele também não é certo e,

portanto, não há indenização possível”. (STJ, 3ª T., REsp 965.758/RS, Rel.

Ministra Nancy Andrighi, julgado em 19.08.2008, DJe 03/09/2008;

grifamos)

260. Como se vê, portanto, o suposto prejuízo reclamado pelos autores não é indenizável.

Ele ainda não é efetivo; faltam-lhe, repita-se, os requisitos da certeza e da atualidade. Trata-se,

portanto, de dano meramente eventual e hipotético, o qual é terminantemente inadmitido pela

jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça como fonte de indenização. Confira-se:

“Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a

prova da existência do dano efetivamente configurado é pressuposto

essencial e indispensável. Ainda mesmo que se comprove a violação de um

dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator,

nenhuma indenização será devida, desde que, dela não tenha decorrido

prejuízo. A satisfação pela via judicial, de prejuízo inexistente, implicaria,

em relação à parte adversa, em enriquecimento sem causa. O pressuposto da

reparação civil está, não só na configuração da conduta “contra jus”, mas,

também, na prova efetiva do ônus, já que se não repõe dano hipotético”

(STJ, 1ª. T., REsp 20.386/RJ, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, j.

878


77

27.6.1994).

* * *

“Deveras, é ressabido que o dano material reclama a prova efetiva de sua

ocorrência, porquanto é defesa condenação para recomposição de dano

hipotético ou presumido. Ademais, à mingua de prova respeitante ao

prejuízo, o eventual ressarcimento caracteriza locupletamento indevido

(Precedentes: EREsp 575551/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte

Especial, DJ de 30 de abril de 2009; REsp 737279/PR, Relator Ministro

Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 21 de maio de 2008; e REsp

917.437/MG, Relator Ministro Francisco Falcão, Relator para acórdão

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 1 de outubro de 2008)” (STJ,

1ª. T., REsp n. 1.113.843/PR, Min. Benedito Gonçalves, j. em 3.9.2009).

261. Aduza-se, ainda, que se não há prejuízo, não há, então, o próprio an debeatur;

portanto, obviamente, por consequência, não há quantum debeatur a ser apurado em liquidação. O

processo, com efeito, deve terminar já na fase de conhecimento, com o decreto de improcedência

dos pedidos.

262. Agostinho Alvim, em clássica lição, já afirmava: “O que se convence do estudo da

matéria é que a prova da existência do dano é indispensável e deve ser feita na ação, sob pena de

ser o devedor absolvido. O juiz só condena se há prova do dano. Na liquidação, apura-se apenas o

quantum.” (grifamos).112

263. A jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça também é firme nesse sentido,

ou seja, em relação à impossibilidade de proceder-se à liquidação de sentença quando ausente o an

debeatur. Confira-se o seguinte precedente, de farto exemplário existente:

“NÃO É POSSIVEL A INDENIZAÇÃO QUANDO AS PERDAS E

DANOS NÃO ESTÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NO

PROCESSO DE CONHECIMENTO, sendo a liquidação para a fixação,

apenas, do quantum debeatur. ASSIM, O VALOR DO

RESSARCIMENTO SÓ É APURADO APÓS A PROVA DE

EXISTENCIA DO DANO. A só nulidade do ato não demonstra a

existência de perdas e danos. recurso especial conhecido e provido, em

parte. (STJ, 3ª. T., REsp 62.090/MS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes

Direito, j. 28.4.97)

Trecho do voto condutor: (...) No processo de conhecimento não se

evidenciou a prova dos prejuízos nem o nexo de causalidade, obstruindo a

passagem das perdas e danos para a fase de liquidação. Sem a menor

dúvida os prejuízos devem estar demonstrados no processo de

conhecimento, até mesmo para ensejar o contraditório, questionado

devidamente, assim, o nexo de causalidade entre o prejuízo apontado e o

ato ilícito. Tanto mais verdadeiro é esse entendimento que o acórdão

recorrido viu-se compelido a explicitar a extensão do prejuízo. Não é

suficiente para acarretar a indenização a declaração de nulidade do ato. Em

112

Agostinho Alvim, in Inexecução das Obrigações e suas conseqüências, p. 165, Ed. Saraiva, p. 1.291.

879


78

tais casos, a só constatação do ilícito não é suficiente para provar o dano

material. Como assinalou em sentença emblemática o Senhor Minsitro

Eduardo Ribeiro, ‘Só se cuidará de apurar o valor do ressarcimento, após

ter-se como certo que existe dano, passível de ser reparado (RESP n.

4.236/RJ, TSTJ/260). (...). Destarte, eu conheço do recurso, em parte, e

nessa parte dou-lhe provimento para excluir a condenação em perdas e

danos.

264. Assim, também em razão da inexistência de prejuízo indenizável, é de rigor, por

mais esse fundamento (além da inexistência de conduta ilícita e de nexo de causalidade), o decreto

de improcedência do pedido de indenização por danos materiais emergentes.

265. Sem prejuízo, cumpre salientar que as notas de corretagem acostadas à petição

inicial não revelam um preço médio de compra de cerca de R$ 11,63, como afirmam os autores.

Na realidade, os preços médios de compra pagos por cada autor são os seguintes113

: Marcos Iuriato

Junior (R$ 2,52)114

; Karla Thaís Nobre Abrahão (R$ 1,53)115

; Marcos Fernando Beluco (R$

7,11)116

; Frederico Carvalho de Rezende (R$ 7,05)117

; Rafael Paveglio (R$ 4,81)118

; e Fernando

Mauro Di Stasi Aragão Picanço (22,44)119

.

266. Assim, confia o ora contestante em que o pedido de indenização por danos materiais

emergentes será julgado improcedente. E, se superado esse entendimento, eventual indenização,

aqui cogitada apenas em respeito ao princípio da eventualidade, deverá observar os corretos preços

médios de aquisição pagos por cada autor, sob pena de enriquecimento sem causa dos

demandantes.

-XIII-

INEXISTÊNCIA DE LUCROS CESSANTES

267. Os autores postulam ainda absurda indenização por lucros cessantes, “consistentes

na frustração de justificadas expectativas de lucro, levando-se em conta que a cotação prevista

para as ações OGXP3 era de R$ 37,30, conforme relatório da Corretora Votorantim” (fl. 64), a

despeito de reconhecerem que a maior alta histórica do papel (“pico”) OGXP3 tenha sido de R$

23,27 (fl. 15).

268. O pedido é manifestamente improcedente. Como é curial, lucros cessantes

113

De acordo com o que está nos autos. 114

R$ 104.779,00 divididos por 41.500 ações OGXP3. 115





R$ 291.780,00 divididos por 13.000 ações OGXP3

880


79

representam aquilo o que o credor “razoavelmente deixou de lucrar” (artigo 402, parte final, do

Código Civil). Deve existir, portanto, uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das

coisas, e das circunstâncias especiais do caso concreto120

.

269. A propósito, o e. Superior Tribunal de Justiça já proclamou que “a expressão ‘o que

razoavelmente deixou de lucrar’, utilizada pelo Código Civil, “deve ser interpretada no sentido de

que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom diz que

lucraria, existindo a presunção de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal,

tendo em vista os antecedentes”. (STJ, 4ª. T., AgRg no Ag 186836/SP, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo Teixeira, j. 11.02.1999, DJ 29.03.1999, p. 184)

270. Só que não há qualquer presunção, muito menos qualificada por grau de

probabilidade elevado, que permita cogitar-se que a ação OGXP3 chegaria a R$ 37,30, como

pretendem os autores, com base em preço-alvo estimado, isoladamente, por análise elaborada por

corretora de valores de médio porte (que tem interesse em fomentar operações de compra e venda

no mercado de ações, de cujos negócios aufere suas comissões).

271. Basta dizer, a propósito, que desde a data da referida análise, isto é, 18.04.2011 (fl.

759), as ações OGXP3 tiveram como sua maior cotação o valor de R$ 18,21. Ou, ainda, que bem

antes de a OGX divulgar que suas projeções de produção deveriam ser desconsideradas, em

1º.07.2013 (o que, segundo os autores, seria um desmentido de mentiras anteriores da Companhia),

o valor do papel OGXP3 já se encontrava em patamares substancialmente menores: desde abril de

2013 seu preço de mercado já era inferior a R$ 2. Registre-se, da mesma forma, que a maior

cotação histórica da OGXP3 foi de 23,27, em 15.10.2010, como, repita-se, reconhece a própria

petição inicial.

272. Ou seja, inexiste razoabilidade em admitir-se que a cotação da OGXP3 poderia

chegar a R$ 37,30, como pretendem os autores, para fins de obtenção de indenização por lucros

cessantes. Registre-se, aliás, a reforçar o exposto, que a própria análise da Corretora Votorantim,

utilizada para fundamentar o pedido aqui examinado, reconhece caminhar na direção contrária ao

mercado, que já registrava quedas nos valores da OGXP3. Confira-se:

“Após a divulgação do relatório de D&M as ações da Companhia passaram

a operar no limite de baixa do aftermarket com forte pressão de venda. Em

nossa opinião, a razão pela qual as ações não registraram um expressivo

aumento foi o fraco desempenho do mês (-1,98% vs. -1,77% do Ibovespa)

e no ano (3,70% vs. -3,94% no Ibovespa) (fl. 763).

120

Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., 344.

881


80

273. Assim, não há elemento que ampare o pedido de indenização por lucros cessantes.

Como é evidente, a hipótese, mais uma vez, é de danos meramente hipotéticos, sem qualquer

substrato de realidade. Nesses casos, jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é iterativa

em desprover pedidos de igual natureza. Confira-se:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

(...) AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES,

QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADOS COMO DANOS

HIPOTÉTICOS E SEM SUPORTE NA REALIDADE CONCRETA EM

EXAME.

I - Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado

razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma

probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos

acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de

previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo

devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em

suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se

iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se

estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético,

sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão

razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e

concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro.

II - Recurso Especial parcialmente provido”.

(STJ, 3ª. T., REsp 846.455/MS, Rel. Min. Castro Filho, Rel. p/ Acórdão

Min. Sidnei Beneti, j. em 10.3.2009)

* * *

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

SUCESSÃO DO BANCO BAMERINDUS S/A PELO BANCO HSBC

BANK S/A-MÚLTIPLO NA ESPÉCIE REJEITADA POR FALTA DE

LEGITIMIDADE RECURSAL. LUCROS CESSANTES. (...)

2 - A indenização por lucros cessantes não pode ter por base o lucro

imaginário, simplesmente hipotético ou dano remoto, que seria apenas a

conseqüência indireta ou mediata do ato ilícito, mas deve representar o que

a vítima efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de ganhar, em

decorrência direta e imediata do ilícito.

(...)

4 - Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido”.

(STJ, 4ª. T., REsp 1129538/PA, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro

(Desembargador Convocado do TJ/AP), j, em 1º.12.2009)

274. Assim, o pedido de indenização por lucros cessantes também deve ser julgado

improcedente.

-XIV-

INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS

882


81

275. Os autores também postulam indenização por danos morais, embora não indiquem

quais seriam eles. Afirmam, simplesmente, que teriam sido iludidos, por terem comprado ações da

OGX em razão das supostas falsas informações divulgadas pela Companhia, que não conseguiu

extrair o petróleo prometido.

276. Evidentemente, não há danos morais na espécie. Decerto, o fundamento apontado

pelos autores, se muito, encerra mero prejuízo material, pecuniário, jamais moral. É que dano

moral, por definição, “é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão

de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a

imagem, o bem nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III e 5º, V e X, da Constituição Federal, e

que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”121

.

277. Sérgio Bermudes, em matéria publicada no exemplar de março/97, da Tribuna do

Advogado - OAB/RJ, teceu o seguinte comentário a respeito do tema: “O dano moral está

consubstanciado na prostração psíquica, no abatimento e na perturbação emocional do indivíduo.

Juridicamente, este dano só é ressarcível quando causa transtornos psicológicos identificáveis”.

278. Dano moral, portanto, é somente a dor e o vexame, que fugindo à normalidade,

venham a causar abalos psíquicos consideráveis à apontada vítima – o que, nem de longe, se tem

aqui. Confira-se, nesse sentido, a lição do eminente Desembargador Sergio Cavalieri Filho:

“Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor,

vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira

intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe

aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. Mero dissabor,

aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da

órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do

nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos ou até no

ambiente família, tais situações não são tão intensas e duradouras, a ponto

de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender,

acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em

busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”122

.

279. De fato, o dano moral só se configura quando os aspectos mais íntimos da

personalidade humana são atingidos. Mas nada disso, definitivamente nada, é relatado na petição

inicial.

280. Não há, então, à toda evidência, dano moral a ser indenizado aos autores. Deveras,

sequer existe nos autos prova, ou mera alegação, de que os autores tenham sofrido algum dano a

121

Carlos Roberto Gonçalves, in direito Civil Brasileiro, v. IV, 2008, Ed. Saraiva, p. 359. 122

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78.

883


82

direito da personalidade. E, sobre a inafastabilidade da prova do dano de cuja indenização se

pleiteia, Caio Mário da Silva Pereira123

explica:

“Quem postula uma reparação deve provar a existência de um dano, pois

que, na conformidade do que já explanei, o princípio da responsabilidade

civil resta como enunciado abstrato, ou caracterizado como mera

potencialidade enquanto não se concretiza o prejuízo, que justifica a sua

invocação, e o converta em dinheiro da vítima e em dever do agente”.

281. Do contrário, a se legitimar, por meio de decisões judiciais, a dispensa, pelos

requerentes, da prova dos fatos constitutivos de seus alegados direitos, estar-se-á, em verdade,

abrindo perigoso precedente a todos aqueles oportunistas que, sabedores de que não serão mais

obrigados a provar o que alegam, abarrotariam o Judiciário com demandas aventureiras em busca

de compensadoras e injustificadas indenizações, como é o caso destes autos.

282. Assim, pelo o aqui exposto, o réu confia em que também o pedido de indenização

por danos morais será julgado totalmente improcedente.

-XV-

REQUERIMENTOS IMPERTINENTES

283. Por fim, impõe-se registrar a impertinência dos requerimentos formulados pelos

autores no sentido da extração de cópias dos autos ao Ministério Público Federal, para apuração de

eventual crime contra o sistema financeiro nacional e o mercado de capitais (item ‘c’ do rol de

pedidos), bem como da intimação do Jornal Folha de São Paulo “para que entregue cópias

autênticas dos documentos que comprovariam que os réus sabiam, desde julho de 2012, que os

principais campos da OGX possuiriam reservas de apenas 17,5% do volume disponibilizado ao

mercado, conforme reportagem datada de 03.11.2013, sob pena de busca e apreensão” (item ‘c’

do rol de pedidos).

284. Em relação ao primeiro requerimento, não há interesse-necessidade que justifique a

medida. Primeiro, os fatos tratados na demanda são públicos, de grande repercussão nos meios

sociais, de modo que o Ministério Público deles têm conhecimento. Segundo, querendo, basta aos

autores formularem comunicação ao Parquet, com requerimento de realização das investigações

pertinentes. Na realidade, ao requererem que esse MM. Juízo faça extração de cópias ao Ministério

Público, o que realmente pretendem os autores é a criação de mais um factoide, de mais uma

123

Caio Mário da Silva Pereita, in Responsabilidade Civil, 8ª ed., Forense, p.286.

884


83

notícia que dê a eles e a seus procuradores visibilidade na mídia. Como o Poder Judiciário não

deve servir a esse fim, confia-se no indeferimento de tal requerimento autoral.

285. O requerimento de intimação da Folha de São Paulo também é completamente

impertinente e contraproducente, tendo senão a mesma pretensão sensacionalista do anterior.

Afinal, além de todos os principais documentos da OGX serem públicos e fornecidos à CVM,

BOVESPA e ANP, é sabido que a imprensa tem garantia constitucional ao sigilo de suas fontes124

,

de modo que nada acrescentará a este processo a intimação requerida do aludido periódico, a não

ser dar mais visibilidade gratuita aos autores e a seus patronos.

-XVI-

CONCLUSÃO

286. Diante do exposto, o réu requer o acolhimento das preliminares arguidas, com a

extinção do processo, de plano, sem resolução do mérito.

287. Outrossim, o réu requer o processamento da denunciação à lide a Zurich Minas

Brasil Seguros, que deverá ser citada, por carta precatória, em sua sede, localizada à Rua Dr.

Geraldo Campos Moreira, 5º andar, Brooklin Novo, CEP 04571-020, Cidade e Estado de São

Paulo.

288. No mérito, o réu requer que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos

formulados, condenando-se os autores nas verbas da sucumbência, ou, superado esse

entendimento, que seja julgada procedente a denunciação à lide requerida.

289. O réu protesta pela realização de provas documental suplementar, oral e pericial,

além da expedição de ofícios para a BOVESPA e CVM, sem prejuízo de outras provas que se

revelem necessárias, durante o curso da instrução.

290. Por fim, o réu informa que seus patronos receberão intimações na Av. Presidente

Wilson, nº 210, 12º andar, Centro, Cidade e Estado do Rio de Janeiro, CEP 79020-120, e requer

que todas as intimações referentes a este processo sejam feitas, cumulativamente, em nome dos

advogados Ana Tereza Palhares Basílio e Márcio Henrique Notini, inscritos na OAB/RJ sob os nºs

74.802 e 120.196, respectivamente, sob pena de nulidade, conforme consolidado na jurisprudência

124

Artigo 5º, inc. XIV, da CRFB: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando

necessário ao exercício profissional

885


84

da Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça125

.

125

“Na esteira da jurisprudência desta Corte, ‘constando expressamente de petição de juntada de substabelecimento

que as intimações sejam feitas no nome dos advogados substabelecidos, o seu desatendimento implica ofensa ao

disposto no art. 236, § 1º, do CPC” (STJ, Corte Especial, EREsp. nº 900.818/RS, Rel. Laurita Vaz, D.J. de 12.6.2008).

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de janeiro - brasil247.com pedro malan.pdf · trata-se de ação de responsabilidade civil,...

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