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DA POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO "EX OFFICIO" DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA EM PROCESSOS ADMINISTRATIVOS FISCAIS*

ABOUT THE POSSIBILITY OF "X OFFICIO" DECLARATION OF PRESCRIPTION IN FISCAL ADMINISTRATIVE PROCEDUE

Deraldo Dias de Moraes Neto

RESUMO

O presente artigo versa sobre a necessidade de se estabelecer condições organizativas e funcionais para que o Estado se torne plenamente efetivo, notadamente no tocante a possibilidade de declaração ex officio da prescrição em sede administrativa. Bem como da necessidade de flexibilizarmos o princípio da legalidade administrativa, para torná-lo o propulsor de uma maior dinamicidade e controle por parte da autoridade fazendária. Em seguida, tratamos da valoração do interesse público como princípio orientador de onde se origina toda a cadeia dialética que fundamenta o trabalho.

PALAVRAS-CHAVES: PRESCRIÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL; PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE; PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA; LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ; DESBUROCRATIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

ABSTRACT

This article adresses the convenience of establishing organizational and functional conditions for the state to become totally efficient, especially regarding the possibility of ex officio declaration of prescription. To that end, we need to import flexibility to the principle of administrative legality, so as to allow fiscal authorities greater dynamism and control. Finally, we defend the valorization of public interest as the source of the whole dialectic chain fundamental to this paper.

KEYWORDS: PRESCRIPTION IN FISCAL ADMINISTRATIVE PROCEDURE; REASONABLENESS PRINCIPLE; EFFICIENCY PRINCIPLE; BAD FAITH LITIGATION; DEBUREAUCRATIZATION OF PUBLIC ADMINISTRATION.

INTRODUÇÃO

O texto a seguir, propõe-se a refletir sobre o intrigante problema da possibilidade de declaração ex officio da prescrição tributária em processos administrativos fiscais com o objetivo não só de alertar sobre os riscos decorrentes do afastamento dos princípios da * Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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razoabilidade na duração dos processos e da conseqüente ineficiência na recuperação dos créditos fiscais; como também, na eventual possibilidade de que, num futuro remoto e distante venhamos a ser condenados por litigância de má-fé, e, ainda, no fato de que existe esperança para a solução desta questão através da desburocratização da Administração Pública.

Por sua vez, a proliferação de artigos doutrinários e de acórdãos jurisprudenciais sobre este tema já justificariam a necessidade de um estudo aprofundado sobre o mesmo, bem como da discussão do seu respectivo resultado no XVIII CONPEDI. Ademais, o momento é extremamente oportuno posto que ainda não teve seu entendimento pacificado, o que possibilita a adoção de uma posição de vanguarda pelos programas de pós graduação em direito que optarem por pesquisar este tema.

O cerne de toda questão consiste no fato de estarmos tratando de um instituto processual que o devedor pode utilizar uma causa extintiva do crédito tributário a ser reconhecida administrativamente pela autoridade fazendária, diante da verificação da ocorrência da prescrição, evitando assim o prosseguimento de uma demanda executiva que, ao final, poderá vir a ser extinta pelo Poder Judiciário.

Por sua vez, vale ressaltar que deveria haver um juízo de ponderação que sobrepesasse os valores garantidos e buscados pelo o Estado com o interesse público, e é nesse sentido que os argumentos apresentados lastreiam a perspectiva de concretização dos princípios constitucionais incidentes na possibilidade aqui deslindada. Daí não podermos nos furtar do exame dessas questões como modo alternativo ao enfrentamento das controvérsias que dizem respeito à prescrição em sede administrativa, à vista das asserções a seguir expostas.

Por fim, em nossa investigação optamos por trilhar um caminho que se inicia no rompimento do dogma da impossibilidade de reconhecimento da prescrição tributária ex officio, por falta de lei em sentido estrito para a incorporação da idéia da efetividade dos princípios constitucionais, bem como da necessidade de aperfeiçoamento da Administração Fazendária e da Fazenda Pública no processamento célere e eficiente dos processos administrativos fiscais.

1 – DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA EX OFFICIO COMO FORMA DE GARANTIR A EFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS

Faz-se necessário, antes de mais nada, discorrermos sucintamente sobre o instituto da prescrição para, a posteriori, aprofundarmos no tema. Tal instituto tem sua relevância, no Direito Público e Privado, como instrumento hábil para impedir a inércia do credor, a fim de que situações indefinidas não se eternizem, em contraposição ao princípio da segurança jurídica. Assim, acentua o tributarista Luciano Amaro, in fine: “É óbvio que

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essa relação não pode eternizar-se, o que leva a reconhecer-se o efeito extintivo da inércia do credor durante certo espaço de tempo.”[1]

Habitualmente, a Fazenda Pública tem entendido que na qualidade de credora, não poderia renunciar à prerrogativa constante do art. 40, § 1º e 4º c/c art. 25 da lei nº 6.830/80, posto que se trata de direito indisponível do ente público, já que se refere a interesses sociais (crédito público) dos quais o agente público funcionaria apenas como gestor e não seu titular. Conforme entendimento de Hely Lopes Meirelles , abaixo transcrito:

No desempenho dos encargos administrativos o agente do Poder Público não tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a atividade. Não pode, assim, deixar de cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem renunciar a qualquer parcela dos poderes e prerrogativas que lhe são conferidos. Isso porque os deveres, poderes e prerrogativas não lhe são outorgados em consideração pessoal, mas sim para serem utilizados em benefício da comunidade administrada.

Descumpri-los ou renunciá-los equivalerá a desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se no cargo ou função pública. Por outro lado, deixar de exercer e defender os poderes necessários à consecução dos fins sociais que constituem a única razão de ser da autoridade pública de que é investido, importará renunciar os meios indispensáveis para atingir os objetivos da Administração.

Em última análise, os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros. [2]

A noção equivocada de que a Administração pública dependeria de lei em sentido estrito é que levou ao posicionamento doutrinário da impossibilidade absoluta de poder renunciar às prerrogativas que possui para a satisfação do crédito tributário, em face dos interesses da coletividade, a qual necessita da arrecadação dos tributos para satisfação das necessidades públicas. Daí a necessidade de recuperarmos o crédito tributário, mas não a qualquer custo, ou seja, não podemos insistir na idéia de uma Constituição que não possui efetividade em face do caráter programático de suas normas; isto porque, com o desenvolvimento do neoconstitucionalismo ficou evidente a força normativa da Constituição.

Sendo assim, há de se fazer aqui uma análise mais acentuada a esse respeito e colocar, paralelo a isso, o próprio interesse público, em via análoga, mas por meio de outro viés, contemporâneo ao novo Estado de Segurança Fiscal, que tem como parâmetros a análise de questões relativas a custo/benefício, ponderação, razoabilidade, ex vi na descrição escorreita de Ricardo Lobo Torres: “O Estado de Segurança Fiscal se apóia em novos princípios de legitimação: transparência, responsabilidade, custo/benefício e ponderação”. [3]

Ora, para que tenhamos um Estado responsável, o gestor público terá que ponderar não só sobre os custos-benefícios oriundos da arrecadação fiscal; mas também, na legalidade desta cobrança, sobre pena de vir a ser condenada mais tarde em custas e honorários advocatícios derivados do ajuizamento de execuções fiscais manifestamente inviáveis juridicamente. Tanto isso é verdade que a Administração Fazendária já vem

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reconhecendo, quando do controle de legalidade, a decadência do lançamento; e, por que não, admitir, também, a prescrição tributária em sede administrativa?[4]

Na verdade, o receio de vir a ser condenado pelo Tribunal de Contas não pode justificar a adoção de comportamentos irracionais e que levam a prejuízos muito maiores como o descumprimento de um direito fundamental a duração razoável do processo radicados na dignidade da pessoa humana e acobertados pela Constituição, conforme demonstra o texto in fine:

Se o próprio Estado limita temporalmente o seu poder de punir, incluído aí o poder administrativo, por meio de uma lei, lei essa que vem a concretizar um princípio fundamental de qualquer Estado de Direito, o da segurança jurídica, impõe-se que tanto as autoridades judiciais como as autoridades administrativas existentes nesse Estado reconheçam a perda de toda e qualquer pretensão punitiva pelo decurso do tempo, ainda que tal reconhecimento não seja expressamente pleiteado pela parte a quem ele mais interesse. Nesse caso, o interesse público, por isso mesmo maior, em ver as relações jurídicas estabilizadas deve prevalecer.[5]

Deste modo, tomando como cerne o interesse público, discorremos a seguir acerca das vertentes que remontam a esse aspecto e dispensam fundamentos inquestionáveis a respeito da possibilidade da declaração da prescrição de ofício por parte da autoridade fazendária:

1. 1 – Da prescrição enquanto questão de ordem pública

O interesse social acaba por exigir que tenham soluções definitivas as situações jurídicas que forem contrárias ao direito, e mais, se o credor permanece inerte, sem tomar as devidas providencias para exercitar o seu direito, faz estabelecer-se uma incerteza, uma situação duvidosa a qual a ordem jurídica condena, não tolerando, pois, que permaneça esse estado contrário aos interesses superiores da ordem pública. [6]

“Ora, na prescrição, dando-se o sacrifício do interesse individual do titular do direito, pelo interesse público da harmonia social, que exige a estabilidade do direito tornado incerto, é evidente que sua instiruição obedeceu, direta e principalmente, à utilidade pública e que a norma que a estatuiu é de ordem pública”. [7]

La prescrition est-ellle ordre public? [8]

É claro que a prescrição configura um problema de ordem pública, haja vista que as partes não podem ignorar a sua existência; tanto isso é verdade que as vantagens, dela derivadas, poderiam ser suprimidas por acordo, possibilitando assim, a renúncia depois de sua consumação. Ademais, Ranieri sugere a adoção de orientações eqüitativas com vistas a oferecer uma maior flexibilidade aos efeitos extintivos[9].

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A incorporação de uma flexibilidade baseada em critérios objetivos e racionais daria maior segurança para que a autoridade fazendária exercesse-se sua autonomia[10] funcional para declarar de ofício a prescrição tributária. Desta forma, evitaria-se o ajuizamento de ações profícuas, que poderiam ser combatidas em sua origem por um corpo administrativo ágil, impedindo, portanto o abarrotamento de processos inviáveis em sede judicial, afinal: “a ordem jurídica deve se curvar diante da autonomia, cujo afastamento será legítimo, só por circunstânciadas exceções.” [11]

O tropismo da liberdade ultrapassa os limites de uma economia jurídica tutelar. A liberdade só estará efetivamente reconhecida ao homem, quando se lhe assegurarem poderes ousados e compatíveis com a condição de adulto. E que pressupõe, certo, a prática eventual do erro, mas que lhe permitem, sobretudo, de modo verdadeiramente insubstituível, atingir o patamar de construção do próprio destino. [12]

Contudo, não podemos confundir inércia da Fazenda pública com inércia do Poder Judiciário, posto que, conforme é de conhecimento público, o Estado não tem priorizado o aparelhamento dos Tribunais para que os mesmos possam prestar uma justiça célere, segura e eficiente; mas que não suprima os direitos e garantias fundamentais a exemplo do princípio do contraditório.

1. 2 – Do princípio fundamental a razoabilidade do processo

Desde a Magna Carta de João Sem Terra (1215), quando proclamava que “a ninguém venderemos, negaremos ou protelaremos o Direito ou a Justiça”, do mesmo modo, as Constituições brasileiras de 1934 e 1946 também asseguravam o direito ao rápido andamento dos processos nas repartições públicas (art.113, item 35, e 141, § 36, I respectivamente).[13]

Hodiernamente, a razoabilidade do processo está prevista no artigo 5º, inc. LXXVIII da CF, como direito fundamental inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Desta forma, o direito à duração razoável exige prestações positivas seja por parte do legislador, do administrador ou do juiz[14], ao tempo em que “o direito a duração razoável incide sobre todas as espécies de processos jurisdicionais, e, inclusive, sobre o processo administrativo, como deixa o próprio inciso LXXVIII.” [15]

A razoabilidade do processo, seja ele judicial ou administrativo, significa que o mesmo só deve existir enquanto for necessário e dentro de um prazo satisfatório para que opere seus efeitos de modo eficiente e correspondente aos anseios das partes envolvidas no cotejo. Vide texto abaixo, nesse sentido:

Numa perspectiva, o processo deve garantir às partes oportunidades para alegarem e provarem o necessário à defesa dos seus interesses, materializando, com isso, parte do conteúdo do devido processo legal e, nesta perspectiva, deve ser evitada qualquer aceleração que viole o respeito ao contraditório e a ampla defesa, enquanto noutra

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perspectiva o processo não deve prolongar-se além do necessário, sob pena de causar danos às partes e prejudicar a tutela do direito a ser protegido, tornando ineficaz o provimento jurisdicional a ser proferido. [16]

Há de se notar que a proteção das pretensões devem ser admitidas dentro de um juízo muito além do de admissibilidade, o feito, seja ele administrativo ou judicial, deve corresponder as suas perspectivas quando angariados de fundamentos que permitem senão lograr êxito, aproximar-se disso, ou seja, deve haver razões ponderadas para que permitam o ajuizamento de ações, não é qualquer pretensão, senão a amparada juridicamente que poderá ser levada para apreciação pelo judiciário. Vê-se, desse modo, que, muito mais que razoável quanto ao limite temporário, o princípio da razoabilidade vai muito além, abarca o bom senso, o tratamento cordial entre as partes e o afastamento de litígios descabidos que venham a gerar conflitos e dissipar a paz das relações sociais. “Porém entender que a duração é razoável quando se consome o tempo que em outros casos vem sendo gasto constitui equívoco lógico, pois a prática reiterada do errado não o transforma em certo ou razoável” [17].

“A legitimidade destes motivos foi acolhida pelo ‘Bundesverfassungsgericht’ alemão, que advertiu, no entanto, que, tratando-se de uma ingerência na esfera jurídica da parte, uma derrogação ao princípio geral da audiência prévia somente pode ser admitida quando resultar indispensável para o alcance do escopo do próprio provimento” [18].

Com isso, não estamos a propor uma extinção em massa de processos administrativos fiscais, mas sim a adoção de filtros capazes de evitar uma exposição desarrazoável da Fazenda Pública aos seus devedores, que com certeza irão se aproveitar desta falha administrativa para obter polpudas indenizações, as quais, diga-se de passagem, englobariam não só custas em honorários, como também, em certos casos, danos materiais e morais decorrentes, por exemplo, do abalo de crédito e até do encerramento das suas atividades empresariais.

1.3 – Da relação custo/benefício (diminuição de custos X execução inviável)

Necessário se faz notar que o dever que tem a União e os Estados de exigirem todo e qualquer crédito transcrito pela Lei de Responsabilidade Fiscal, acaba por engessar a atividade da Administração enquanto órgão executivo[19], conquanto exaurem-se seus recursos em cobranças inócuas, sem força exigível ou de valor tão ínfimo que não compensa frente à despesa para sua iniciação e continuidade.

Divididas entre cumprir a exigência legal de efetivar, em caráter universal, a cobrança judicial da dívida ativa e concentrar esforços na cobrança de devedores cujos débitos são altos e os sinais exteriores indiquem capacidade de pagamento, as procuradorias não cumprem nem uma nem outra função com eficiência. [20].

Mister se faz, portanto, a elaboração de um planejamento estratégico que leve em conta os custos de manter um cadastro de dívida ativa com débitos prescritos, para, ao final, focar nos processos cuja relação custo/benefício seja alta. Logo, a Fazenda Pública

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deverá organizar-se para que, uma vez inscrito o crédito tributário em dívida ativa, o qual já demandou muito esforço e custo da máquina pública, seja imediatamente executado, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, interrompa-se o prazo prescricional. [21]

Entretanto, além de expressa previsão legal, na qual disciplina que a prescrição extingue o crédito (CTN, art. 156, V) e juntamente a obrigação tributária da qual decorreu (CTN, art. 113, § 1º), na prática, em atenção aos princípios da economicidade e da razoabilidade, de nada adianta o Estado estar com os seus cadastros da dívida ativa abarrotados de inscrições de créditos tributários prescritos sem nada poder fazer, a não ser esperar pacientemente que, por acaso, venham contribuintes de "boa vontade" pagá-los, o que, na verdade, comumente só acontece com aqueles que pouca informação têm e com débitos de baixo valor, ou, ainda, serem os referidos débitos cancelados por meio de esdrúxulas legislações.18

Não seria melhor abandonar a prática viciosa das anistias fiscais para criar alternativas jurídicas capazes de desestimular o comportamento contumaz dos maus devedores que se elocupretam do ICMS embutido em suas mercadorias, através da adoção de medidas eficientes como o protesto da certidão da dívida ativa, bem como na aceleração dos processos executivos por meio de mutirões e leilões conjuntos, e ainda, na difusão das medidas cautelares como a penhora on-line, para inibir a sonegação fiscal?

1.5 – A conseqüente celeridade frente aos demais processos, advinda da diminuição de ações profícuas

Vale notar que, mais que um juízo de moralidade, há que se fazer um juízo de eficiência para fundamentar a possibilidade de a Administração Fazendária declarar, ex officio, a prescrição de dívida tributária, ao tempo em que esta tem o efeito da decadência (objeção substancial) e prescinde de provocação. [22]

Há, ainda, a sua incumbência de realizar essa cobrança judicial com o máximo de eficiência na arrecadação, ainda que, para isso, determinados créditos tenham de ser priorizados em relação aos demais. É o que preconiza, por exemplo, a Procuradoria da Fazenda Nacional, segundo o qual é preciso buscar um modelo de cobrança com o objetivo de ganhar flexibilidade, agilidade, capacidade de foco, atribuindo responsabilidade aos procuradores.[23]

É evidente que uma diminuição da demanda decorrente da não impetração de ações executórias já prescritas, terá como conseqüência, um afrouxamento nas atividades dos cartórios, sejam elas de cunho administrativo ou jurisdicional, facilitando, por conseguinte, o desempenho dos magistrados e servidores cartorários frente aos demais processos, na medida em que se pouparão do atendimento desnecessário a pretensões não mais persistentes e que não encontram respaldo jurídico a contento.

O juízo só deverá ser demandado quando em ultima ratio, e mais, quando a pretensão alegada for suficiente para dar prosseguimento a um processo em sede judicial. Com isso, sobrará mais tempo para que a administração adote medidas salutares e preventivas para a recuperação da dívida ativa, como por exemplo, obrigar os contribuintes a se

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recadastrarem semestralmente on-line ou por meio magnético, bem como através de desmaterialização do processo, isto é, da implementação de um processo administrativo-fiscal eletrônico.

1.6 – Impedirá responsabilização eventual e futura do Estado, bem como do Procurador do Estado por litigância de má-fé.

Como é de conhecimento cediço, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente a responsabilidade objetiva do Estado, baseada na teoria risco administrativo, conforme se extrai do seu art. 37, § 6º, in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação da EC nº 19/98)

(...)

6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (grifamos)

Nesse sentido, não é remota a possibilidade de aplicação dessa responsabilidade para os casos em que a Fazenda Pública vier a causar dano ao administrado, quando podendo, não declare de ofício a prescrição do crédito tributário, mantendo-se inerte. Isto porque, toda a ação engendrada sem respaldo jurídico, além de gerar transtornos a parte contrária, causa-lhe danos materiais, ao tempo em que gera despesas referentes a despesas, taxas e diligências cartorárias.

Outrossim, como bem adverte o artigo supramencionado, condenado o ente público, poderá exercer esse direito à ação de regresso frente ao agente causador do dano, motivo pelo qual, resta evidente que em um futuro não muito distante, será o procurador da Fazenda o responsável pelo ressarcimento aos cofres públicos dos prejuízos que forem abarcados pelo Estado frente ao particular. Assim vejamos entendimento já emanado, que abre um precedente para pretensões futuras quando geradas sob a mesma base argumentativa:

REsp 904330 / PB/ RECURSO ESPECIAL: 2006/0257838-0

Ministro LUIZ FUX (1122)/DJe 03/11/2008

Ementa

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. ARTIGO 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 83/STJ. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais ajuizada em desfavor da União, com fulcro nos artigos 37, § 6º da CF, em face da indevida inscrição do nome do autor na dívida ativa, em cujo bojo restou reconhecida a conduta indevida da Administração Tributária, insindicável nesta Corte (Súmula 07/STJ).

2. O ajuizamento indevido de execução fiscal poderá justificar o pedido de ressarcimento de danos morais, quando ficar provado ter ocorrido abalo moral. Precedentes: REsp 773.470/PR, DJ 02.03.2007; REsp 974.719/SC, DJ 05.11.2007; REsp 1034434/MA, DJ 04.06.2008.

3. É inadmissível o recurso especial manejado pela alínea 'c' do permissivo constitucional quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.(Súmula 83/STJ).

4. Inequívoca a responsabilidade estatal, consoante a legislação infraconstitucional e à luz do art. 37 § 6º da CF/1988, bem como escorreita a imputação dos danos morais, nos termos assentados pela Corte de origem, verbis:"(...) Verificado que contra o autor foi movida ação de execução fiscal para a cobrança do crédito tributário correspondente, em razão da indevida inscrição do seu nome em Dívida ativa, não há como desconsiderar a participação da União no dano causado ao demandante.(...).

6. Recurso especial não conhecido. [24]

Ademais, além da responsabilidade objetiva do Estado acima elencada, há de se fazer menção, ainda, a possibilidade de condenação da autoridade fazendária por litigância de má-fé, afinal já há dispositivos legais suficientes para tanto, independentemente de encontrarem-se acobertados ou não pela Lei de Execuções Fiscais (Lei. 8.630/80). Assim leciona Cândido Rangel Dinamarco[25]:

"[...] o Código de Processo Civil brasileiro, que se mostra particularmente empenhado em cultuar a ética no processo, traz normas explícitas quanto aos limites da combatividade permitida e impõe sanções à deslealdade; o dever de manter comportamentos condizentes com os mandamentos éticos está sintetizado na fórmula ampla e genérica proceder com lealdade e boa-fé, contida no inc. II de seu art. 14."

Em outros termos ratifica Carreira Alvim[26] também é enfático ao afirmar que todos os deveres do art. 14 estão contidos no dever de lealdade e boa-fé do inciso II daquele artigo:

"Neste sentido, exigem-se das partes e seus procuradores determinados comportamentos, elencados nos incisos I a V do art. 14, estando todos eles compreendidos no inciso II, que impõe às partes proceder com lealdade e boa-fé, pois, assim agindo, devem, em conseqüência, expor os fatos em juízo conforme a verdade (inciso I); não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (inciso III); não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (inciso IV); e cumprir com exatidão os

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provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (inciso V)."

E nesse sentido, a Lei n. 10.358/01 acrescentou ao art. 14 do Código de Processo Civil um inciso V e um parágrafo único, que estabelecem:

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

(...)

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado."

Do artigo acima esposado, subtende-se que poderá haver a aplicação de multa, "sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis". No presente cotejo, será possível ainda a aplicação das penas reservadas ao "litigante de má-fé", como sanção processual prevista nos arts. 16 a 18 do CPC e, por fim, caberá, ainda, a "responsabilização civil extracontratual", facultada a parte prejudicada, com fulcro art. 186 do CC. Com efeito, diz o artigo 18, do CPC, in verbis: "O litigante de má-fé indenizará à parte contrária os prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou".

Outrossim, preceituam, sobre a boa-fé objetiva e subjetiva, os artigos do Novo Código Civil[27]:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Assim vejamos o posicionamento recente dos Tribunais Superiores a esse respeito, in verbis:

EMB. DECL. NOS EMB. DIV. NOS EMB.DECL. NO AG. REG. NO AI N. 567.171-SE

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA À PARTE RECORRENTE (CPC, ART. 557, § 2º) - PRÉVIO DEPÓSITO DO VALOR

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DA MULTA COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE NOVOS RECURSOS - VALOR DA MULTA NÃO DEPOSITADO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

MULTA E ABUSO DO DIREITO DE RECORRER.

- A possibilidade de imposição de multa, quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, encontra fundamento em razões de caráter ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado.

A multa a que se refere o art. 557, § 2º, do CPC, possui inquestionável função inibitória, eis que visa a impedir, nas hipóteses referidas nesse preceito legal, o exercício irresponsável do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuação processual do “improbus litigator”.

O EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER E A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

- O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual.

O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé - trate-se de parte pública ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo. [28] (grifos nossos)

Nunca é por demais frisar que o nosso objetivo ao discorrer sobre litigância de má-fé não foi o de rogar pragas contra a Administração pública, nem tampouco amedrontar os colegas que militam na área fiscal; até porque, o entendimento majoritário dos tribunais superiores tem resguardado o exercício da advocacia pública no tocante a aplicação da Lei de Execuções Fiscais. Entretanto, os números que nos tem chegado sobre a paralisação de processos aliados à atitudes temerárias de certos magistrados na adoção indiscriminada da prescrição intercorrente inaudita altera partis tem sinalizado para uma possibilidade remota de mudança nos paradigmas até então adotados para o afastamento da tese em epígrafe.

2 – A desburocratização da Administração Pública como meio de transcender à dicotomia existente entre governo organizações administrativas

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A Administração Pública tem como escopo a concretização dos direitos fundamentais e dos interesses públicos definidos pelo Estado Democrático de Direito, e, para tanto se pode valer de inúmeros mecanismos nessa atuação, visando sempre à eficiência por meio da desburocratização do sistema administrativo que se encontra sob o paradigma burocrático-legal dominante, assim “(...) deve-se admitir a premência de configurações administrativas menos rígidas, mais flexíveis, organizadas em função das atribuições que lhes compete perseguir”.[29]

Contudo, não se trata de tarefa fácil, vez que se depara com o obstáculo da dicotomia entre governo e organizações administrativas, fundamentada na disparidade existente entre formulação e execução de políticas públicas.

A Administração é vista sob a forma de um longa manus do Poder Executivo, cuja função principal consiste em aplicar leis, ou seja, é vista como um órgão executor frio e que exerce atividades em sentido estrito e intensamente vinculado a lei sem a propositura de valores baseados em discricionariedade, tampouco na ponderação de interesses.

Este “ethos negativo” [30] revela-se de forma bem clara na importância quase exclusiva que confere aos controles dos processos administrativos, sem, contudo, também conferir maior atenção sobre a eficácia e a eficiência das atuações administrativas no que diz respeito a obtenção de resultados concretos e à realização de direitos e valores fundamentais. [31]

Isto tudo se fundamenta numa racionalidade estritamente legal que financia a burocracia pública insistente na aplicação da lei em sentido estrito, pouco se atendo aos princípios constitucionais, em dissonância com os parâmetros de um Estado Democrático de Direito que tem como premissa fundamentadora a concretização dos direitos fundamentais e princípios elencados na Carta Maior.

E aqui cabe uma reflexão: como tornar eficiente o sistema administrativo se este depende da concretização dos direitos fundamentais a serem efetivados por políticas públicas que se encontram no poderio burocrático e insipiente das organizações sociais?

Em resposta a essa indagação, acordamos com o magistério do professor Robertônio Santos Pessoa[32] quando afirma ser premente a instituição de uma organização administrativa profissional da função pública, com a finalidade de concretizar as políticas públicas e consequentemente realizar efetivas melhorias nas condições de vida da população.

Afinal, do contrário, permitir-se-ia uma complacência com uma estrutura político-partidária que abalroa os interesses públicos e os direitos fundamentais. Assim, notadamente, percebe-se que deve haver uma desconstituição desse sistema burocratizado, transposto pelas organizações administrativas, que há muito se encontra distante da responsabilidade social, isso se daria por meio de uma despolitização da administração pública, a fim de conferir maior autonomia decisória e operacional aos entes administrativos frente aos interesses de dos seus destinatários.

Esta autonomia deverá permitir aos agentes públicos integrantes de determinada organização administrativa atuarem com maior independência política e técnica. Esta

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duas vertentes da autonomia funcional poderão ser reforçadas com a adoção de instrumentos aptos a conferir a determinadas organizações, em determinados casos, também uma independência financeira e gerencial ampliada. [33]

Ainda que perdure uma concepção anacrônica[34] de que a juridicidade administrativa concebe a lei, e não a Constituição, como centro do ordenamento jurídico, quando torna assente a idéia de legalidade em sentido estrito para o trato das questões que envolvem a Administração pública, todavia, deve-se ater para o fato de que a administração tem de se valer de meios que permitam, acima de tudo, a concretização dos direitos fundamentais, em obediência ao princípio da supremacia da Constituição sobre as leis de qualquer natureza.

É nesse liame, que a legalidade lato sensu encontra seu eixo aplicativo equipotente aos anseios de uma vida política, social e administrativa complexa, que sempre incutiu na Administração atribuições muito amplas e variadas, que em nada dizem respeito a meras concretizações de comandos legais, afinal:

(...)a atividade administrativa, em especial por sua estreita vinculação com os órgãos políticos de governo (executivo e legislativo), democraticamente legitimados, e por força de sua incontornável instrumentalidade, sempre gozou de um extenso espaço de conformação e liberdade decisória na realização dos interesses públicos. [35]

Como bem coaduna Garcia Enterría: “o administrador poderia fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorizasse, senão também aquilo que a lei não proibisse”. [36] A superação da legalidade administrativa só ocorrerá com a substituição da lei pela Constituição como cerne da vinculação administrativa à juridicidade. [37]

Vale acrescentar que a finalidade última da Administração encontra-se na realização da idéia material de direito que caracteriza as funções legislativa e judicial e está consubstanciada na concretização da Constituição e, segundo Canotilho, “a reserva vertical de lei foi substituída por uma reserva vertical de Constituição” [38], isto é, a realização do bem da pessoa (a dignidade da pessoa humana) e do bem comum (bem de todos). Afinal, “a Constituição vale para o poder estatal todo em todas as suas manifestações” [39]. Nesse aspecto vejamos o que diz o professor Pedro José Jorge Coviello[40] apud Fallos:

Y esa interpretación no puede partir, como lo dijo reiteradamente, de uma visión estática de la Constitución, sino dinâmica, a punto de afirmar que el excesivo apego ao tradicionalismo jurídico há sido catalogado como uno de los más sérios obstáculos al êxito de la promocion de la expansión econômica y de la justicia social.

Isto posto, com base no postulado de Konrad Hesse acerca da força normativa da Constituição, esta se transforma em força motriz quando as tarefas forem efetivamente realizadas, se existirem disposições orientadoras da própria conduta segundo a ordem nela emanada, se a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. [41] Essa idéia provém do chamado neoconstitucionalismo que trouxe os direitos fundamentais para o centro epistemológico da ordem política e jurídica, arraigado no princípio da dignidade da pessoa humana. [42]

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Dessa forma, à medida que a Administração se programa a si mesma, acaba tendo que abandonar a neutralidade no trato com as normas e assumir algumas das tarefas do legislador, devendo decidir, por conta própria, problemas de fundamentação e aplicação de normas.[43] Motivo pelo qual, se faz necessária uma juridicidade administrativa, com fundamento na Constituição, como forma de redimensionar a legalidade administrativa, afastando, portanto, a posição de centralidade prevalente. [44]

Resta evidente, pois, que tais questões já não podem mais ser decididas sob o ponto de vista da eficácia e exigem uma abordagem racional: na moderna administração de prestações, a solução dos problemas exige o “escalonamento dos bens coletivos, a escolha entre fins concorrentes e a avaliação normativa de casos particulares”[45]

Y es así que nuestros tribunales encontraron em el principio de razoanabilidad uma forma de controlar y hasta invalidar lãs leyes. Así, por ejemplo, em uma oportunidad sostuvo nuestro Alto Tribunal, haciendo suya la doctrina de procurador Fiscal ante lê Corte que lãs grandes metas de la política del Estado están fijadas em el Preâmbulo de la Constitución. La acción del poder político estatal para lograr esas metas no es revisable judicialmente em cuanto decision política. Pero como ésta, necessariamente, debe intrumentarse mediante normas jurídicas – ubi socitas ibi ius - . Y bajo este aspecto, prosseguió el Procurador em su dictamen, cabe la valoración judicial de los médios empleados. Esto, concluyó com su critério el Procurador, no es outra cosa que constatar la validez del instrumento jurídico empleado para la consecución de lo que se considera um bien social em um momento dado; Y esses médio será admissible si no suprime ni hiere substancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. [46]

Sendo profícuo, desse modo, a existência de processos análogos aos judiciais quanto ao teor decisório, “destinados à legitimação de decisões, eficazes ex ante, os quais, julgados de acordo com seu conteúdo normativo, substituem atos da legislação ou da jurisdição.”[47]

CONCLUSÃO

1 - Desta forma, subtende-se que a necessidade de declaração de ofício da prescrição tributária em sede administrativa é latente, quando propaga a excelência do interesse público.

2 - Para alcançar esse objetivo, a Administração Pública deverá lançar mão de instrumentos hábeis e flexíveis, que permitam a autoridade fazendária exercer sua autonomia funcional, estabelecendo condições organizativas e funcionais para que o Estado Democrático de Direito torne-se plenamente efetivo.

3 - É necessário revisar os dogmas da legalidade estrita abarcada por uma Administração burocratizada e ineficiente para introduzir os paradigmas do neoconstitucionalismo voltados para a implementação dos princípios da duração

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razoável do processo administrativo fiscal e da busca de uma gestão eficiente para a recuperação do crédito público.

4 - Outrossim, na medida em que se ampara o interesse público, propicia-se um ambiente favorável ao exercício de um juízo de ponderação, o qual se tornaria prevalente frente as demais pretensões do Estado, haja vista que é dele que emana os anseios de um Estado Democrático de Direito.

5 - De tudo quanto exposto, não restam dúvidas da possibilidade de declaração de ofício da prescrição tributária pela autoridade fazendária em momento anterior a provocação jurisdicional, em face da natureza de ordem pública da prescrição.

6 – Ademais, com este procedimento assegura-se a duração razoável dos processos; como também, possibilita a ponderação custo/benefício por parte da Administração Pública; e ainda, afasta a possibilidade futura da responsabilidade do Estado e da condenação por litigância de má-fé da autoridade fazendária.

7 – Enfim, a busca da tão sonhada desburocratização da Administração Fazendária levará a uma maior eficiência e celeridade dos seus processos tributários.

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[1] AMARO, Luciano, Direito tributário brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1994.

[3] TORRES, Ricardo Lobo. Mutações do Estado fiscal. In: OSÓRIO, Fábio Medina & SOUTO, Marcos Jurena Villela (Coords.). Ed. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 2006, p. 1071.

[4] PARECER Nº 202/2006. ASSUNTO: Reconhecimento Administrativo de Prescrição ex officio. Encontrado em : http://74.6.239.67/search/cache?ei=UTF-8&p=EMENTA:+A+PRESCRIÇÃO+EM+MATÉRIA+TRIBUTÁRIA+TEM+OS+

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MESMOS&y=Buscar&fr=sfp&u=lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/pgm/usu_doc/p202_06.doc&w=ementa+prescricao+em+materia+tributaria+tem+os+mesmos&d=IpFlXBlMS8OI&icp=1&.intl=cd, consultado em 27/07/09, p. 34.

[5]PRATES, Marcelo Madureira. Prescrição Administrativa na Lei nº 9.873, de 23.11.1999: entre Simplicidade Normativa e Complexidade Interpretativa. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Agosto/2005, ANO XXI, nº 8.

[6]SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 3, p. 372.

[7]LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 18-19.

[8]DE PAGE, Henri. Traite élémentaire de doitr civil belge. 2. éd. Bruxelles: Bruylant, 1946, t. 7, p. 1.031.

[9]PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. A caminho da superação do dogma da irrenunciabilidade antecipada à prescrição. In: Doutrina e pareceres – jurisprudência civil – jurisprudência penal – crônicas e estudos e comentários – legislação. Revista Forense. v. 390, p. 536.

[10]“L’autonomie individuelle (...) est plus qu’um concept, c’est um príncipe éternel de vie sans lequel I’idée de droi ne saurait se concevoir”. (CANTACUZÈNE, Mathieu. L avie – lê droit – la liberte. In: Revue trimestrielle de droit civil, Paris, 1929, t. 28, p. 700).

[11]PEREIRA, Alexandre Pimenta Batista. A caminho da superação do dogma da irrenunciabilidade antecipada à prescrição. In: Doutrina e Pareceres – Jurisprudência Civil – Jurisprudência Penal – Crônicas e Estudos e Comentários – Legislação. Revista Forense. v. 390, p. 538.

[12]VILLELA, João Baptista. Liberdade versus Autoridade no Estatuto Patrimonial do Casamento. 1984, Tese (Professor Titular) – Universidade Federal de Minas Gerais, p. 75-77.

[13]ROCHA, Silvio Luís Ferreira da Rocha. Duração razoável dos processos judiciais e administrativos. Interesse Público, BH, ano 8, nº 39, set/out de 2006, p. 74.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental a duração razoável do processo. Interesse Público. Belo Horizonte, Ano 10, nº51, p. 42-61, set./out. 2008, p.43.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental a duração razoável do processo. Interesse Público. Belo Horizonte, Ano 10, nº51, p. 42-61, set./out. 2008, p. 55.

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[16] Palestra proferida no painel destinado a discutir “Mecanismos de resolução de conflitos administrativos” no XX Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Goiânia, de 23 a 25 de agosto de 2006.

[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Direito fundamental a duração razoável do processo. Interesse Público. Belo Horizonte, Ano 10, nº51, p. 42-61, set./out. 2008, p. 49.

[18] TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione. Milano: Giufré, 1974, p. 406.

[19] Ministério da Justiça – Secretaria de Reforma do Judiciário. Estudo sobre execuções fiscais no brasil. São Paulo. Agosto/2007. p. 65.

[20] Ministério da Justiça – Secretaria de Reforma do Judiciário. Estudo sobre execuções fiscais no brasil. São Paulo. Agosto/2007. p. 65.

[21]HABLE, JOSÉ. PRESCRIÇÃO E RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DE OFÍCIO.ENCONTRADO EM: HTTP://JUS2.UOL.COM.BR/DOUTRINA/TEXTO.ASP?ID=11177, CONSULTADO EM: 23.07.09.

[22] PARECER Nº 202/2006. ASSUNTO: Reconhecimento Administrativo de Prescrição ex officio. Encontrado em : http://74.6.239.67/search/cache?ei=UTF-8&p=EMENTA:+A+PRESCRIÇÃO+EM+MATÉRIA+TRIBUTÁRIA+TEM+OS+MESMOS&y=Buscar&fr=sfp&u=lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/pgm/usu_doc/p202_06.doc&w=ementa+prescricao+em+materia+tributaria+tem+os+mesmos&d=IpFlXBlMS8OI&icp=1&.intl=cd, consultado em 27/07/09, p. 34.

[23] Ministério da Justiça – Secretaria de Reforma do Judiciário. Estudo sobre execuções fiscais no brasil. São Paulo. Agosto/2007. p. 65/66.

[24]http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+responsabilidade+civil+do+estado+tribut%E1rio+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=10

[25] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[26] ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

[27] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm

[28] http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo534.htm

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[29] PESSOA, Bertônio Santos. Neoconstitucionalismo político e administração pública – dilemas a serem enfrentados. Interesse Público. Belo Horizonte, ano 8, nº 39, p. 43-80, set./out. 2006, p. 51.

[30] “Ethos negativo”: importante no combate à patrimonialização da administração pública, deve ser completado por um “ethos positivo”, de caráter pós-burocrático, mais propositivo, apto a desencandear a efetivação de políticas públicas centradas na promoção de direitos fundamentais.



[33] PESSOA, Bertônio Santos. Neoconstitucionalismo político e administração pública – dilemas a serem enfrentados. Interesse Público.. Belo Horizonte, ano 8, nº 39, p. 43-80, set./out. 2006, p. 50.



[36] ENTERRÍA, Eduardo García; FERNANDEZ, Tomás-Ramon. Curso de derecho administrativo, Madrid: Civitas, 1195, v. 1, p. 437.


[38] MAURER Hartmut. Direito administrativo geral. São Paulo: Manole, p. 22.

[39] MAURER Hartmut. Direito administrativo geral. São Paulo: Manole, p. 22.

[40] COVIELLO, Pedro José Jorge. Los princípios generales del derecho frente a ley y el reglamento em el derecho administrativo argentino. Interesse Público. Belo Horizonte, ano 10, nº 50, p. 138-164. julho/agosto. 2008, p.160.

[41] HESSE, Konrad. Força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 19.

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[42] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1997, p. 836.

[43] PARECER Nº 202/2006. ASSUNTO: Reconhecimento Administrativo de Prescrição ex officio. Encontrado em: http://74.6.239.67/search/cache?ei=UTF-8&p=EMENTA:+A+PRESCRIÇÃO+EM+MATÉRIA+TRIBUTÁRIA+TEM+OS+MESMOS&y=Buscar&fr=sfp&u=lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/pgm/usu_doc/p202_06.doc&w=ementa+prescricao+em+materia+tributaria+tem+os+mesmos&d=IpFlXBlMS8OI&icp=1&.intl=cd, consultado em 27/07/09.


[45] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997, p. 184.

[46] COVIELLO, Pedro José Jorge. Los princípios generales del derecho frente a ley y el reglamento em el Derecho Administrativo Argentino. Interesse Público. Belo Horizonte, ano 10, nº 50, p. 138-164. julho/agosto. 2008, p.161.

[47] HABERMAS, op. cit.

da possibilidade de declaraÇÃo ex officio da … · pelo interesse público da harmonia social,...

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