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DA POSSE

Teorias De Savigny E Ihering

Savigny:

•P = C + A

•C = elemento material

•A = elemento anímico

•Teoria subjetiva

•Detenção = C sem A

•Usufrutuário, locatário, comodatário

Teorias De Savigny E Ihering

Ihering

• P = C

• Teoria objetiva

• Mas não é apenas o poder físico sobre a coisa

• Posse é a visibilidade do domínio

• Exteriorização de um dos poderes inerentes à propriedade

• Ampliação do rol de possuidores relativamente à teoria de Savigny

• Detenção = posse juridicamente desqualificada pela Lei

• Adotada pelo CCB

• Art. 1196

• Há embora, uma nítida filiação à teoria de Savigny quanto à posse

destinada ao usucapião

Natureza Jurídica Da Posse

Posse é fato ou direito?

Teoria de Savigny

•Chamada eclética, porque entende que a

posse é um fato, já que sua existência

independe das regras de direito, entretanto, é

um direito, porque produz conseqüências

jurídicas (usucapião, ações possessórias, etc.)


Teoria de Ihering

• Para ele, direito é interesse juridicamente protegido

• Interesse na posse é a condição econômica para exploração da

propriedade.

• Já a proteção jurídica é concedida por lei àquele que preenche a condição de

possuidor, sendo-lhe deferido o uso das ações possessórias, direito aos

frutos e benfeitorias e, em alguns casos, ao usucapião.

• Como a situação de fato “posse” é assegurada juridicamente, pois que é-lhe

deferida a tutela assecuratória, torna-se ela um direito.

• Qualquer direito subjetivo tem origem em um fato jurídico. A polêmica que

desperta a natureza da posse é intensificada pela inexistência de uma

terminologia capaz de distinguir o fato jurídico em si do direito subjetivo

que o secunda.


Posição da doutrina moderna

•Posse é direito subjetivo

2a questão: Sendo então direito

subjetivo, é ele direito real ou pessoal?


Teoria objetiva de Ihering, adotada por

caio Mário e orlando Gomes

•Direito Real

•Possui os seus 3 elementos estruturais

•Objeto é a coisa

•Eficácia erga omnes

•Exercício é imediato


Darcy Bessone, Silvio Rodrigues e Nelson Nery

•Direito pessoal, pois

•Fere o princípio da tipicidade do art. 1225

•Irregistrabilidade no ofício imobiliário

•Via de conseqüência é inoponível erga omnes, carecendo dos atributos da seqüela,

preferência, publicidade, pois o registro imobiliário somente nasce com o registro

•Tendência em defini-la como direito pessoal, pois o p. 2o do art. 10, do CPC dispensou

a participação dos cônjuges nas ações possessórias

•Art. 1.212 mitiga a característica da seqüela, que, nos direitos reais, é plena, conforme

art. 1.247

•No próprio CCB localiza-se antes dos direitos reais

•Posse pode resultar de uma relação obrigacional

•Contrato de locação, comodato, etc.


Teoria sociológica da posse

• Saleilles e Hernandez Gil

• Posse como direito pessoal especial

• Inserido entre os direitos da personalidade

• Em atenção à superior previsão constitucional do direito

social primário à moradia

• Art. 6o, CF, acrescido com a EC 26/01

• E também acesso aos bens vitais mínimos hábeis a

conceder dignidade à pessoa humana

• Art. 1o, III, CF/88


Oponibilidade erga omnes não deriva da condição de direito real

patrimonial, mas do atributo absoluto e extrapatrimonial da proteção

da moradia como local de resguardo da intimidade e desenvolvimento

da personalidade do ser humano e da entidade familiar.

Posse não deve ser vista como um apêndice da propriedade, ou sua

mera aparência, mas como direito autônomo, por consistir em poder

fático e ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida.

•Tensão entre o proprietário desidioso e o possuidor

•Art. 5o, XXII e XXIII

•Deve-se privilegiar aquele que deu à posse função social, que mais sentido deu aos

valores da dignidade da pessoa humana, à liberdade e à justiça social. Privilegiar-se

o proprietário seria legitimar um verdadeiro abuso do direito de propriedade,

conforme art. 187

Objeto da Posse

doutrina dominante

•podem ser objeto de posse as coisas corpóreas

e os direitos reais (usufruto e servidão) ou

pessoais (locação e comodato) que recaiam

sobre coisas corpóreas.

•Abrange tanto a posse direta quanto a indireta

•Art. 80, I

•Não existe posse sobre direitos

Desdobramento da Posse

fenômeno que se verifica quando o proprietário efetiva

relação jurídica com terceiro, transferindo-lhe o poder de

fato sobre a coisa

• conseqüente à concepção de Ihering, que permite a concomitância do

poder de fato sobre a mesma coisa.

Na teoria subjetiva, o proprietário não seria mais

possuidor, porque não teria o corpus, e aquele que

recebesse a coisa não teria, por sua vez, o animus.

• não existe bipartição da posse na hipótese do proprietário possuidor e

na posse natural, porque esta última é autônoma.


O desdobramento é fruto de

relação jurídica de direito real

ou pessoal

posse direta

a que adquire o não

proprietário, e corresponde à

apreensão física da coisa.

É marcada pela

temporariedade, eis que

baseada em relação jurídica

transitória.

É subordinada ou derivada,

porque seu âmbito de atuação

é limitada pelo possuidor

indireto, de acordo com a

espécie de relação jurídica.

posse indireta

a que o proprietário conserva

quando temporariamente cede

a outrem o poder de fato

sobre a coisa.


a posse direta não anula a indireta (art. 1197)

•a coexistência pacifica, decorrente do desdobramento da relação possessória dá origem à chamada “posse paralela”

a posse direta não se confunde com a detenção

a defesa das posses direta e indireta se dá de maneira autônoma, através das ações

possessórias, dispensando portanto o litisconsórcio ativo necessário (se houver, será

facultativo)

o possuidor direto pode defender sua posse inclusive contra atos do possuidor indireto,

fundamentado em sua relação jurídica

poderá haver uma “tripartição da posse”, entretanto, a posse direta será sempre una, enquanto

que a indireta pode haver fracionamento.

Composse

posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra

em estado de indivisão

é a comunhão da situação fática da posse

•art. 1199

somente se observa na comunhão pro indiviso

•casos em que várias pessoas exercem simultaneamente ingerência fática sobre um bem, sem que as

partes sejam localizadas, contando cada qual com uma fração ideal sobre a posse.

•O compossuidor poderá invocar isoladamente a proteção possessória para defender a coisa comum

•Única hipótese de participação do compossuidor na demanda é a do art. 10, p. 2, referente aos

cônjuges.

pode haver posse exclusiva em condomínio e composse em propriedade

exclusiva.

Detenção

grande distinção entre a teoria subjetiva e a objetiva

é a posse degradada, posto que juridicamente desqualificada

pelo ordenamento jurídico.

4 hipóteses de detenção

• Servidores da posse (fâmulos da posse)

• Permissão ou tolerância

• Violência ou clandestinidade

• atuação em bens públicos de uso comum do povo ou bens públicos

especiais

Detenção

servidores da posse (fâmulos da

posse)

•art. 1198

•detentor citado para uma ação

possessória deve nomear a autoria o

verdadeiro possuidor

•art. 62, CPC

Detenção

permissão ou tolerância

•art. 1.208

•enseja o direito potestativo

•permissão nasce de uma autorização expressa do

verdadeiro possuidor

• tolerância é o consentimento tácito para a

respectiva utilização

•ambas são caracterizadas pela transitoriedade e

pela faculdade de supressão do uso, a qualquer

instante, pelo real possuidor.

Detenção

práticas de atos de violência ou clandestinidade

• art. 1.208

• art. 1.211

• única hipótese em que o detentor poderá se valer dos

interditos

detenção autônoma ou interessada

• prática de atos de violência ou clandestinidade

detenção dependente ou desinteressada

• servidores e permissionários de posse

Detenção

atuação em bens públicos de uso comum do povo ou bens

públicos especiais

• art. 100

• são bens fora do comércio, sendo sua finalidade pública

•de uso comum

• da coletividade

•especiais

• afetos a uma finalidade estatal específica

• admite-se a posse nos bens públicos dominicais

•o fato de a propriedade ser pública não veda a posse por particulares,

apenas a prescrição aquisitiva

• o instituto da desafetação transforma os bens públicos comuns e os

especiais em dominicais.

Detenção

4 formas de apreensão física sobre a coisa

• diferenciam-se pela causa de aquisição da posse

•aquisição do domínio

• posse civil

•atuação material sobre o bem, por quem não seja proprietário e

independentemente de qualquer relação jurídica com este

• posse natural

• relação jurídica de direito real ou pessoal com o proprietário

• posse direta e indireta

•poder material sobre o bem em virtude de relação empregatícia (mesmo

informal), permissão ou tolerância, ingresso na coisa com persistência de

situação de violência ou clandestinidade, ingresso em bem público de uso

comum ou especial

• detenção

Classificação da Posse

classificada conforme os seus vícios

objetivos e subjetivos

• vícios objetivos

• modo pelo qual a posse foi externamente

adquirida e a sua situação no mundo fático

• vícios subjetivos

• convicção interna do possuidor acerca da

legitimidade de sua posse


Vícios objetivos

•Justa ou injusta

•Justa

•Isenta de vícios do art. 1200

•Injusta

•Que se instala no mundo jurídico de

modo proibido ou vicioso


Posse violenta

•Adquirida pelo uso da força (vis absoluta) ou ameaça

(vis compulsiva)

•A agressão deve ser perpetrada contra a pessoa que

estiver na apreensão física da coisa

•Desforço imediato

•Art. 1210, p. 1o

•Só se fala em aquisição da posse quando

cessarem os atos de defesa.

•Art. 1.208


Posse clandestina

• Adquirida às ocultas, sem publicidade ou

ostensividade, mesmo que eventualmente

constatada por outras pessoas.

• O fim da clandestinidade, e

conseqüentemente a transmudação da

detenção em posse, requer que o espoliado,

pelas circunstancias objetivas, possa tomar

conhecimento do esbulho.


posse precária

•resulta do abuso de confiança do possuidor que

indevidamente retém a coisa além do prazo

avençado como término da relação que originou a

posse.

•Pode haver posse injusta originária de uma

situação de detenção

•Porteiro do prédio demitido que se recusa a sair

do imóvel destinado aos empregados do prédio.


a posse injusta mantém essa natureza eternamente

•art. 1203

violência, clandestinidade e precariedade são delitos tipificados nos arts.

157, 155 e 168, respectivamente, do CP

violência e clandestinidade são vícios originários

precariedade é vício que se observa posteriormente

•excepcionalmente pode-se ter a precariedade ab initio, na hipótese da detenção se

transmudar em posse injusta pelo vício da precariedade.

os vícios objetivos da posse são relativos


a posse injusta é que determina a legitimação passiva para as

ações possessórias

• esta posse injusta (1200) é mais restrita, e não é a mesma da posse injusta

do art. 1228, que significa daquele que não é proprietário, ou que com ele

mantenha relação jurídica de desdobramento da posse.

•uma é legitimação das ações possessórias, outra para ação reivindicatória

• posse em imóvel abandonado

•art. 1200 é norma exaustiva

• seria uma intervenção do juízo petitório no possessório, pois que a

posse justa seria somente aquela decorrente da propriedade, quando,

na verdade, há autonomia entre elas.

•Agravaria o processo de exclusão social e negaria a concretude do art.

5o, XXIII, CF.


Vícios subjetivos da posse

•Má-fé do possuidor

•Decorre da sua ciência quanto

à ilegitimidade de sua posse

•Envolve estado psicológico do

possuidor


Vícios subjetivos da posse

•Boa-fé

•Art. 1201

•Conceituado negativamente

•Inverte o ônus da prova

•Interessado deve provar que se trata de posse de má-fé.

•Doutrina mais avançada entende que a boa-fé somente se transforma em má-fé

na citação ou algum modo de interpelação judicial que culmine em processo que

venha posteriormente validar a pretensão de quem pleiteie a restituição da coisa.

•Art. 1202

•Circunstancias objetivas e induvidosas, e não atos extrajudiciais.

•presunção relativa do justo título

•art. 1201, p. único.

•não se confunde com justo título para usucapião

•1242


o possuidor de boa-fé não tem que, necessariamente,

ter o justo título, como ocorre na usucapião. Deve ele

incorrer em erro de fato ou de direito que lhe

proporcione uma percepção equivocada da realidade.

O possuidor de boa-fé sem justo título está mais

vulnerável à transformação de sua boa-fé em má-fé já

no primeiro dia da posse, e não apenas da citação em

diante

Aquisição e Perda da Posse

pressupõe um ato de vontade ou da lei

• negócio jurídico como a locação

• herança, art. 1784

aquisição da posse para Savigny

• P=C+A

aquisição da posse para Ihering

• aparência de proprietário

crítica ao art. 493, CCB de 1916

art. 1204 em consonância com o art. 1196

• entretanto, deveria ter acrescentado o constituto possessório


aquisição da posse pode-se dar a título originário

ou derivado

• originário

• sem vínculo com o antigo possuidor. É ato unilateral.

• posse isenta de vícios anteriores

• derivado

• decorre de transmissão de um sujeito a outro

• de negócio jurídico: compra e venda

• de lei: sucessão ou fruto que cai em meu terreno (dir. vizinh)

• posse continua com os vícios: art. 1203


tradição

• forma de aquisição derivada da posse

• significa entrega, deslocamento da coisa para a posse de

outrem

• pode ser efetiva, simbólica e consensual

• efetiva

• longa manu

• simbólica

• com gestos e atitudes: entrega das chaves

• consensual

• traditio brevi manu


•constituto possessório

•não ocorre exteriorização da tradição

•apenas alteração no animus

• traditio brevi manu

•quem possuía em nome alheio, passa a possuir em nome próprio

• locatário que adquire a coisa

• tinha posse direta e adquire a posse plena

•constituto possessório

•quem possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio

•proprietário que aliena seu imóvel e se mantém na posse como

locador

•alteração do animus


modos de aquisição da posse

•devem ser lícitos

•na sua maioria derivam de negócios jurídicos

•aplicam-se-lhes as regras de validade

quem pode adquirir a posse

•somente as pessoas, pois são sujeitos de direitos e

obrigações

•menor pode adquirir posse, desde que

representado, pois que ela é um fato


transmissão da posse

• pode-se dar a título universal ou singular

• sucessio possessonis ou accessio possessionis

• crítica à vedação de iniciar posse nova na sucessio

conservação e perda da posse

• conservação

• enquanto não houver manifestação voluntária em contrário

• perda

• quando se inicia a posse de outrem

• art. 1223 e 1224


perda da posse

• pelo abandono

• não se confunde com a perda da coisa

• pela tradição

• intenção de transferir a coisa

• perda ou destruição da coisa

• perda

• somente ocorre quando é definitiva

• enquanto está a procura, não perde a posse

• destruição

• perece o objeto, não há corpus

• posse de outrem

• prazo de ano e dia (924, CPC)

• constituto possessório

Efeitos da Posse

Direito aos frutos

Direito às benfeitorias e acessões

Usucapião

Ações Possessórias

Direito aos frutos

Frutos são utilidades que a coisa periodicamente

produz sem perda de sua substância

• frutos x produtos

• os produtos não se renovam quando de seu

aproveitamento, esgotando-se à medida em que são

extraídos.

• poço de petróleo

São bens imóveis por acessão natural

• art. 79

Direito aos frutos

são de 3 categorias:

•naturais

•renovam-se periodicamente pela força da natureza

• industriais

•decorrem da ação do homem sobre a natureza

•civis

•rendas periódicas provenientes da utilização de

uma coisa frutífera por outrem que não o

proprietário

Direito aos frutos

frutos são acessórios, portanto, seguem o principal

e pertencem, via de regra, ao proprietário

• art. 95 e 1232

• entretanto, o legislador protege o possuidor de boa-fé

• art. 1214

aquisição dos frutos está subordinada a duas

condições:

• tenham sido separados

• percepção tenha se dado antes de cessar a boa-fé

Direito aos frutos

4 denominações:

•percebidos

•aqueles separados e colhidos na constância da boa-fé

•pendentes

•aqueles não separados da coisa principal no momento em que

cessa a boa-fé, sendo ainda considerados imóveis por natureza

•colhidos com antecipação

•aqueles percebidos prematuramente, quando ainda eram

pendentes

•percepiendos

•aqueles que podiam ter sido colhidos, mas não foram por omissão

do possuidor de má-fé.

Direito aos frutos

quando cessa a boa-fé, o possuidor tem

direito:

•frutos percebidos tempestivamente

•não faz jus aos pendentes

•recebidos na constância da má-fé.

•Estes serão restituídos ao reivindicante.

•frutos colhidos com antecipação também devem

ser restituídos

•art. 1214, p. único

Direito aos frutos

possuidor de má-fé responde:

•pelos frutos colhidos e percebidos

• inclusive os que deixou de perceber por sua omissão (percepiendos),

•direito ao reembolso pelas despesas de produção e custeio para evitar

enriquecimento ilícito do retomante

•art. 1.216

•perda ou deterioração da coisa

•ainda que o evento lesivo tenha sido determinado pelo fortuito

•somente se escusa perante o reivindicante se provar que o fato se

verificaria mesmo que lá não mais permanecesse

•queda de um raio numa casa

•art. 1.217 e 1.218


benfeitorias

• obras e despesas feitas em coisa alheia, efetuadas com o fim de

conservação, melhoramento ou embelezamento

• só é benfeitoria se for realizada em coisa alheia

• tudo o que se incorpora permanentemente à coisa já existente é

benfeitoria em sentido lato

• custos de conservação jurídica e física do bem

• pagamento de impostos, gastos com processos

demarcatórios e divisórios, adubação de terreno e ração para

animais são benfeitorias necessárias

• obras ou despesas essenciais à conservação física ou

integridade jurídica da coisa


benfeitorias x pertenças

•pertenças

•animais e os veículos intencionalmente empregados na exploração industrial,

aformoseamento ou comodidade da propriedade

•não são benfeitorias porque estas se incorporam definitivamente ao bem principal

•as pertenças se caracterizam pela não-aderência, mantendo a sua autonomia, já que não

integram fisicamente a coisa e são passíveis de remoção e alienação destacada

•eram bens imóveis por acessão intelectual no CCB de 1916

•art. 43, II

•no NCCB, são pertenças

•art. 93

•são os bens que não se constituem parte integrante da coisa, mas se destinam ao serviço

de outro bem

•são bens móveis que não se confundem com a coisa principal

•se o imóvel for alienado, as pertenças só acompanharão o bem se houver imposição

legal ou manifestação consensual das partes nesse sentido

•art. 94


benfeitorias x acessões artificiais

• benfeitorias tem cunho complementar

• servem a conservar, melhorar ou aformosear coisa já

existente

• são bens acessórios

• art. 92

• acessões são construções e plantações que têm caráter de

novidade

• não vêm de algo já existente

• é modo de aquisição da propriedade

• art. 1253 e ss.


classificação das benfeitorias não deve obedecer a conceitos

rígidos, mas observar o critério da essencialidade

• deve-se indagar se, na espécie, a obra ou despesa é essencial à conservação

da coisa principal, se apenas introduz um melhoramento ou se então, é de

mero deleite.

•Pintura da casa e piscina

as benfeitorias tem caráter de acessoriedade

• pertencem ao proprietário, dono da coisa principal

• a dúvida é quais serão indenizadas


a indenização observará a

compatibilização da boa-fé ou

má-fé do possuidor com a

natureza das benfeitorias

realizadas

•art. 1219 a 1222


possuidor de boa-fé

• direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis

• direito de retenção

• direito a levantar as voluptuárias

possuidor de má-fé

• direito a indenização pelas benfeitorias necessárias

• vedação ao enriquecimento ilícito do proprietário

• não tem direito de retenção

• deve ajuizar ação indenizatória no prazo de 10 anos

• art. 205


valor da indenização conforme a boa-fé ou a

má-fé do possuidor

• responsável pela indenização das benfeitorias

(reivindicante) terá o direito potestativo de optar entre o

seu valor atual e o seu custo quando realizadas de má-fé.

• Trata-se de obrigação alternativa fixada pela lei ao

devedor, pois as benfeitorias realizadas podem ter valor

inferior ou superior ao seu custo

• A benfeitoria necessária efetivada de boa-fé, porém,

invariavelmente será indenizada pelo valor real do bem ao

tempo da evicção.


direito de retenção

•forma de defesa, a fim de postergar a entrega da coisa até o pagamento da indenização

•o STJ tratava diferentemente o direito de retenção nas ações reivindicatórias,

possessórias e de despejo

•antes da reforma do CPC

•primeiro entrava com ação reivindicatória, de natureza condenatória

•após a condenação, executava-se a obrigação de dar coisa certa

•art. 621 e ss., CPC

•2 oportunidades de alegar a retenção

•contestação da reivindicatória e embargos de retenção

•nas possessórias e na ação de despejo, que tem natureza executiva lato sensu,

portanto, aglutinam as fases de cognição e execução.

•Sentença tem natureza satisfativa, pois imediatamente cuida de concretizar seu

mandamento, mediante simples expedição e cumprimento do mandado.

•Nesse caso, o momento preclusivo de alegar direito de retenção era na

contestação


com a reforma do CPC, criou-se o art. 461-A, do CPC, que

tornou a ação reivindicatória com título judicial ação

executiva lato senso.

• Não há mais necessidade de entrar com ação de execução do art. 621, pois a

sentença já tem natureza satisfativa.

•O momento, então, para argüir o direito de retenção é o da contestação,

tanto para as ações petitórias como para as possessórias

•A decisão de primeiro grau então já resolverá a questão incidental e, caso

reconhecido o direito de indenização e retenção, poderá fixar como dies a

quo para devolução da coisa, o depósito judicial do valor da indenização

das benfeitorias ou da prestação de caução

• Art. 744, p. 3o

•Enquanto não houver o pagamento, suspende-se a expedição do

mandado.


o direito de retenção também é aplicável às

acessões artificiais.

Direito de retenção tem natureza jurídica de

direito pessoal sui generis

•Decorre da lei e não da relação jurídica

•É oponível erga omnes

•Não fosse assim, bastaria que o proprietário

alienasse a coisa a um terceiro para que não fosse

possível opor a este terceiro o direito de retenção.


direito de retenção x possuidor

precário

•possuidor precário se mantém na

posse mediante abuso de confiança

•retentor se mantém na posse

licitamente pois que amparado por

sentença


direito de retenção na locação

• art. 35, Lei 8.245/91, diz que, no silencio do contrato, o locatário será

indenizado pelas benfeitorias necessárias pelas quais poderá exercer retenção

• quanto às úteis, somente se forem previamente autorizadas pelo locador.

• Se pactuarem que não haverá nem indenização nem direito de retenção pelas

benfeitorias necessárias e úteis, nada se há de fazer

• Não atenta contra o art. 51, X, do CDC

• Lei de locação é posterior ao CDC

• Locador e locatário não tem relação jurídica de consumo, conforme o art. 3o

do CDC.

• Na locação, não se aplica a regra geral de oponibilidade das benfeitorias erga

omnes

• Sumula 158, STJ

• Locatário deve, portanto, acautelar-se e averbar o contrato no registro

imobiliário


as benfeitorias devem vir

especificadas na

oportunidade em que for

alegado o direito de retenção.

•não basta a menção genérica

Direito de Indenização por Prejuízos

decorre da regra geral da

responsabilidade

aquiliana

•art. 186

•art. 1.212


indenização depende da comprovação dos prejuízos

sofridos, e não meramente da ofensa à posse

• além de haver pedido expresso nesse sentido na possessória, há

que se provar o prejuízo

• perdas e danos do art. 402

a indenização pode ser cometida tanto ao autor como

ao réu

• possessória tem natureza dúplice

• art. 922, CPC


possuidor de boa-fé somente responde se

concorreu com culpa

•art. 1217

possuidor de má-fé somente não responde

se provar que o evento aconteceria de

qualquer forma

•art. 1.218

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