Direitos das Coisas.

Prof. Firmino Carlos

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DA POSSE

POSSE – Fato ou Direito Real?

E vamos que vamos..........

A teoria brasileira apoia a tese de que posse pertence ao mundo dos

fatos. Não sendo, entretanto, um fato qualquer, muito ao contrário, é um fato

de relevante interesse social. Os efeitos da posse se convertem em ato com

proteção da lei. Na visão de Savigny, a posse em si mesma seria um fato, mas

os seus efeitos já se converteriam em direito, já que merecem a proteção da

lei. A posse, hoje, pode se estender tanto a bens corpóreos quanto a bens

incorpóreos.

Quanto aos direitos, entretanto, também há uma controvérsia,

entendendo a maioria que só os direitos reais são suscetíveis de posse.

Enquanto que na outra corrente, minoritária, entende-se que qualquer direito,

incluindo os pessoais, seria suscetível de posse. Hoje vamos começar a nossa

aula falando sobre duas teorias, que se criaram sobre os elementos da posse e

sua caracterização; muitas outras teorias existem de diferentes autores, mas

pode-se dizer que todas elas ou quase todas elas gravitam em torno dessas

duas com pequenas variações; essas duas grandes teorias se debruçam sobre a

posse e surgiram no século XIX.

A 1ª delas, a mais antiga, é a teoria subjetiva, criada por Savigny, que

para grande humilhação nossa, com 24 anos, já catedrático da Universidade de

Hidelberg, escreveu um livro famoso chamado “Tratado sobre a Posse”, no qual

lançou as bases da sua teoria, partindo dos textos do direito romano, já que ele

era professor de direito romano naquela universidade. Partindo dos textos

clássicos do direito romano, Savigny construiu seu pensamento sobre o direito

da posse, segundo a qual, para que alguém pudesse se considerar possuidor era

preciso que se reunissem dois elementos indispensáveis:

1º) O elemento objetivo – chamado corpus; corpus seria o poder físico

sobre a coisa, não necessariamente o contato físico, mas o poder físico sobre a

coisa, sem o qual não haveria posse, mas não bastaria esse poder físico, era

necessário outro elemento, subjetivo, chamado animus domini (intenção de

ter para si algo como próprio), como seu proprietário, como seu dono. Se só

existisse o corpus, se não estivesse presente a intenção, não teríamos posse e,

sim, detenção. Para Savigny, portanto, a detenção seria o poder físico de ter a

coisa, mas sem a intenção de tê-la como dono.

A teoria de Savigny, a rigor, deveria se chamar teoria mista ou

eclética, porque, para caracterizar a posse, deveriam se reunir os dois

elementos o objetivo, que é o corpus e o subjetivo que é o animus domini.

2º) O elemento subjetivo - que é o animus domini. Como Savigny dava maior

ênfase ao elemento subjetivo, a intenção de ser o dono da coisa, convencionou-

se chamar a teoria de Savigny apenas de teoria subjetiva, o que poderia levar o

estudante desavisado a supor que, para a posse, bastaria a intenção de ser o

dono.

Fácil será perceber que, pela teoria de Savigny, pessoas como o

locatário, o comodatário, o depositário, os otários....., como lhes falei, nenhuma

dessas pessoas poderia diretamente defender a posse, porque não eram

possuidores; são apenas meros detentores, sabem que têm que devolver a

coisa. Falta-lhes o animus, têm apenas o corpus. Ex.: Um barqueiro que remava

para uma ilha – ele tinha o poder físico sobre o barco, os remos, as águas do

mar; ele era possuidor do remo e do barco, mas não era da água do mar, porque

sabia que não poderia ser seu dono.

Assim, se, por exemplo, se eu fosse locatário de um imóvel e o vizinho

o invadisse, eu, como locatário, pela teoria de Savigny, não poderia diretamente

defender a posse, e teria que contar com a interferência do locador, porque

esse, sim, poderia defender a posse.

Esse é o grande defeito da teoria de Savigny, porque enfraquece

socialmente a defesa da posse, afastando da condição de possuidor muitas

pessoas que exercem o poder físico de defender a posse, como, por exemplo, o

locatário. O prestígio intelectual de Savigny, apesar de sua pouca idade, fez

com que a sua teoria fosse recebida na Europa como se fosse verdade

absoluta, mas durou pouco o seu reinado. Logo depois, um conterrâneo de

Savigny, outro jurista notável, Rudolf von Ihering, lançou outro livro de

fundamentos da posse em que contesta Savigny, praticamente a demolindo,

pedra por pedra.

Ihering começava o seu livro, elogiando Savigny, reconhecendo seu

prestígio e, muito irônico, dizia que o tratado sobre a posse, daí a duzentos

anos, continuaria sendo citado, para depois concluir, entretanto, que tal teoria

serviria apenas como referência histórica, sem nenhum sentido prático. Ihering

tinha essa característica, ele era panfletário, ao contrário de Savigny, que era

mais introvertido.

Então Ihering saiu-se com essa, criando a teoria objetiva, dizendo que,

para a posse não seria necessário o animus domini (a intenção de ser o senhor),

bastaria o corpus, o poder físico. Jhering dizia que para ter a posse era

necessário o animus tenendi (intenção de manter a coisa com ânimo, de ter

sobre a coisa poder físico). Tomemos como exemplo uma pessoa que dorme

profundamente, num estado de inconsciência, e alguém lhe coloca entre os

dedos uma rosa; a pessoa teria a posse da rosa? Ela já tem o poder físico? Não;

não tem o animus tenendi (intenção de manter a coisa com ânimo). Quando essa

pessoa acorda, pode ter dois comportamentos:

1 - acorda, vê a rosa; assustada, sem entender, atira a rosa longe; ela não ficou

possuidora, não teve o animus tenendi;

2 - acorda, vê a rosa, fica encantada, coloca a rosa num vaso na sua casa; não

quer obrigatoriamente ser a dona da rosa, mas quer mantê-la sob seu poder

físico (animus tenendi) – ficou possuidora.

Então não digam, como alguns imaginam que Ihering afastou

inteiramente o elemento animus, o elemento subjetivo; apenas afastou o

animus domini; perguntariam então vocês: Pela teoria de Jhering, o locatário, o

comodatário, o depositário, o credor pignoratício, o usufrutuário, enfim, todas

essas pessoas que tenham o poder físico sobre a coisa, embora não

pretendendo tê-la como dono, todas essas pessoas que, para Savigny são

detentoras da coisa, para Ihering são possuidores?

Esta é a grande vantagem da teoria de Ihering sobre a de Savigny,

porque ela amplia o conceito de posse e, consequentemente, fortalece a defesa

da posse. Se o imóvel do qual eu sou locatário é invadido pelo vizinho, eu posso

defender a minha posse como locatário, sem precisar diretamente da presença

do locador. Isso logicamente fortalece a defesa da posse.

Por isso é que a teoria de Ihering praticamente afastou a teoria de

Savigny. Hoje todos os sistemas jurídicos modernos adotam a teoria objetiva,

e a observação de Ihering foi profética, a teoria subjetiva até hoje é referida,

até hoje é lembrada, mas como referência histórica, não há sistema jurídico

que a adote.

Aí vocês perguntarão: Quer dizer que para Ihering não haveria

detenção, pois se todos aqueles que tenham poder físico sobre alguma coisa

consideram-se possuidores, não haveria a figura da detenção?

Não é verdade. Claro que Ihering continua distinguindo a posse da

detenção. Esse é um ponto importante da aula. Aliás, num dos últimos concursos

em que o Capanema figurou como examinador da banca, uma das perguntas que

ele formulou foi (era um concurso para Procurador do Município do Rio de

Janeiro, mais ou menos há um ano atrás)qual a diferença entre a detenção na

teoria de Savigny e a detenção na teoria de Ihering. O que é o detentor para a

teoria de Savigny e o que é o detentor para a teoria de Ihering?

Eu vou tentar lhes explicar. Como já lhes falei, para Savigny o detentor

seria aquele que tem o poder físico sobre uma coisa, mas sem a intenção de tê-

la como dono. Daí porque se diz que Savigny parte da detenção para chegar à

posse. E há uma frase que explica isso: para Savigny “A posse é uma detenção

enriquecida pelo animus domini.” Portanto o primeiro degrau da escada de

Savigny é a detenção. No momento em que eu pego esse Pilot, tendo sobre ele o

poder físico, eu já seria o detentor; este gesto já me transformaria, para

Savigny, em detentor do Pilot. Mas não em possuidor. Eu só seria possuidor, se

eu tivesse a intenção de ser o dono da caneta. Então reparem que Savigny

parte da detenção, que se instala no momento em que se tem a coisa sob o

nosso poder físico e chega à posse, se esta detenção for enriquecida pelo

animus domini.

Já Ihering faz um caminho rigorosamente oposto; Savigny parte da

detenção para chegar à posse, quando a detenção é enriquecida pelo animus

domini; Ihering parte da posse, desce para a detenção, quando essa posse é

degradada pela lei. Vou explicar melhor, para Ihering a detenção é uma posse

degradada pela lei.

Vou dar um exemplo concreto, para que vocês vejam que isso é

realidade. Eu tenho, uma casa fora do Rio, em Rio das Ostras; depois de dois

assaltos eu acabei contratando um caseiro, ele mora na minha casa; ele tem o

poder físico sobre a minha casa muito maior do que eu; enquanto eu vou lá

esporadicamente, ele mora lá, ele planta no quintal da minha casa, ele dorme lá,

ele tem todo o poder físico sobre a minha casa em Rio das Ostras; quem passa

pela rua pensa que ele é o dono, ele mora lá. Então esse caseiro seria possuidor,

porque ele tem o poder físico sobre a minha casa, mas ele não é. O caseiro não

possui a minha casa. Sabem por quê? Porque a lei retira dele essa condição de

possuidor. A lei diz que ele não é possuidor. Vocês vão entender nitidamente,

se lerem o artigo 1.198, o que é detenção para Ihering.

Ihering dizia que detenção é a posse degradada pela lei. O art. 1.198, e

primeiro no art. 1.196, ele diz que considera-se possuidor todo aquele que tem

de fato o exercício pleno ou não algum dos poderes inerentes à propriedade.

O meu caseiro não tem dois dos poderes inerentes à propriedade. Ele

usa a minha casa e ele frui a minha casa, porque ele planta lá e, até segundo eu

sei, ele vende lá alguns produtos. Então ele usa e frui a minha casa. Ele seria

um possuidor. Claro que, pelo art. 1.196, ele tem o exercício de fato de dois

poderes inerentes à propriedade. Mas o art. 1.198 diz: “considera-se detentor

aquele que, achando-se na situação de dependência para com outro, conserva a

posse em nome deste, e em cumprimento de ordem ou instrução sua”. O meu

caseiro só está lá para conservar a minha posse, para eu saber que chegando lá,

encontrarei a casa a minha disposição, e não já depenada por um ladrão. O

caseiro está cumprindo minhas instruções. Eu digo: não deixe ninguém entrar,

sem minha expressa autorização. Então, a lei diz ao meu caseiro: você não é

possuidor, portanto, dessa casa, você é detentor. Reparem que a lei degradou a

posse do meu caseiro, diminuindo-a e convertendo-a em detenção.

Um outro exemplo, está no art. 1208, não induzem posse os atos de

mera permissão ou tolerância. Exemplo: eu tenho um terreno e sou amigo íntimo

do meu vizinho e o meu vizinho diz: “Firmino, você já percebeu que, se eu

passar pelo seu terreno, chego mais facilmente à rua? Você me autoriza passar

pelo seu terreno, para ganhar tempo, chegando à rua?” Digo-lhe: “você pode

passar a hora que você quiser”. Pergunto eu a vocês: a partir desse momento, o

meu vizinho não estará tendo um poder físico sobre o meu terreno? Ele não

está usando o meu terreno com passagem para a rua? Isso é um dos poderes

inerentes à propriedade. Ele então seria possuidor do meu terreno. Mas não é.

O código diz que nessas circunstâncias ele é detentor, mas jamais possuidor,

porque a lei lhe nega a condição de possuidor.

E mais ainda, continua o art. 1208, para mim também não induz em

posse os atos violentos ou clandestinos, até que cesse a violência ou a

clandestinidade. Imaginem que alguém invada hoje a minha casa e se instale lá

dentro, contra a minha vontade, praticando um esbulho, um ato violento; mas

ele já está dentro do meu terreno, ele armou uma barraca no meu terreno e

passa a dormir nessa barraca. Ele seria possuidor. Ele está exercendo um dos

poderes inerentes ao domínio. Enquanto eu estiver resistindo a isso, enquanto

eu estiver tentando retirá-lo do meu terreno, ele não será possuidor, porque a

lei lhe retira essa condição.

Então Ihering dizia que não basta o poder físico sobre a coisa, é

preciso, também, que a lei reconheça, nesse poder físico, a posse, porque a lei

pode negar a existência da posse ou degradá-la, convertendo-a em detenção. A

empregada doméstica que dorme no quarto de empregada tem o poder físico

sobre parte do apartamento, mas jamais será possuidora do quarto de

empregada, porque, se o fosse, quando você despedisse a empregada, ela iria se

valer do interdito possessório, para não devolver o quarto de dormir. Então

vocês vejam que caseiro, vigia, empregada doméstica, todas essas pessoas que

exercem o poder físico sobre uma coisa, mas às quais a lei nega a condição de

possuidor, são detentores.

Então, por favor, não digam, como alguns responderam nessa prova, e,

por isso, foram reprovados, não digam que não existiria a figura de detenção na

teoria de Ihering, porque bastaria o poder físico para caracterizar a posse.

Para Savigny a posse é uma detenção enriquecida pelo animus domini;

então, quando você tem o poder físico sobre a coisa, e enriquece esse poder

físico com a intenção de tê-la como sua, você chega à posse, transforma-se em

possuidor.

Para Ihering, a detenção é uma posse degradada pela lei. Existirá

detenção, quando a lei disser que, embora você tenha o poder físico sobre a

coisa, não é possuidor. Ficou bem entendido? Não tem que decorar, tem que

entender.

Portanto, tanto na teoria de Savigny, quanto na de Ihering, existe

posse e detenção, como coisas diferentes, só que a visão é com outro ângulo. O

conceito é por outro ângulo. Por isso mesmo que Ihering criou uma frase que

também ficou famosa, que muitos operadores de Direito repetem, mas não

sabem bem explicá-la. Ihering foi quem disse que “a posse é a exteriorização, a

visualização do domínio”. Certamente, vocês já ouviram essa frase. Posse é a

exteriorização do domínio. Domínio é, hoje, sinônimo de propriedade. Domínio é

para coisas corpóreas; propriedade é para coisas corpóreas e incorpóreas. A

rigor, não é.

Há uma diferença entre domínio e propriedade. É que domínio é uma

palavra mais restrita do que propriedade. Propriedade é mais que domínio;

tem-se propriedade da energia, do direito, do gás, mas não se tem domínio da

energia, do direito, do gás. Para Ihering, posse é a exteriorização do domínio,

da propriedade. Se você quiser saber se eu tenho a posse da caneta, tem que

ver se eu estou me comportando com a caneta, como se fosse o proprietário.

Usar é comportamento que o proprietário da coisa tem. Você visualiza a

propriedade no meu comportamento – sou possuidor; a não ser que a lei

degrade a minha propriedade.

Se uso ou tiro utilidades econômicas, sou possuidor, porque o

proprietário também poderia fazê-lo. Muitas pessoas que não estudam mais

profundamente a teoria da posse pensam que para a teoria de Ihering não é

necessário o animus; não é verdade, ele afastou o animus domini, mas ele

reconhecia que para haver posse é necessário haver um mínimo de intenção

pela coisa, mas não como dono, por isso Ihering dizia que era necessário o

animus tenendi, que não se confunde com animus domini.

Qual seria a diferença? É que o animus domini é a intenção de ter a

coisa como sendo seu proprietário, senhor, o dono. E o animus tenendi é apenas

a intenção de manter a coisa com ânimo.Posse é diferente de propriedade. Eu

chego e falo sou proprietário da caneta; vocês têm pedir para eu provar; eu

teria que exibir um título aquisitivo da propriedade: nota fiscal, (doação,

formal de partilha em outros casos); enquanto não exibir um título, não é

considerado proprietário. Quando eu falo que sou o possuidor da caneta, não há

necessidade de provar com título; o título é o fato de estar com a caneta na

mão, usando-a; está exercendo de fato um dos poderes da propriedade: o uso.

Posse é fato. Como pode ser direito, se posso deixar de mostrar o título

aquisitivo?.

Ihering decompôs a posse em: DIRETA e INDIRETA.

POSSE DIRETA - É aquela que é transferida temporariamente de uma

pessoa a outra, em razão de contrato ou de direito real, ex.: locatário tem

posse direta, foi transferida temporariamente, que é o tempo de locação, em

razão do contrato de locação. Comodatário e usufrutuário também têm a posse

direta. Há posse direta que nasce de contrato (locatário);há posse que deriva

de direito real (usufruto, servidão).

POSSE INDIRETA - Aquele que transfere a posse temporariamente a

outrem, em razão de contrato ou direito real tem a posse indireta; o locador

continua a ser possuidor indireto.

Ao dividir a posse (direta e indireta), sua defesa se fortaleceu.

A vizinha invadiu o terreno que eu aluguei a Carla...

1ª solução:

Carla , sozinha, como possuidora direta do terreno, vai defender sua posse

através do interdito possessório. Não precisa nem me comunicar. Ela, como

possuidora direta, vai entrar com AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE e vai

se apresentar ao juiz como possuidora direto do terreno.

2ª solução: eu entro como locador, possuidor indireto; eu também sou

possuidor, também posso defender a posse; então, entro sozinho como locador,

com AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, e não dependo da locatária

concordar ou não.

3ª solução: eu (locador) e a locatária entramos como litisconsórcio ativo na

AÇÃO POSSESSÓRIA, porque ambos somos possuidores. Qual a diferença

para teoria subjetiva? Nessa mesma hipótese, só quem poderia defender a

posse seria o locador; o locatário não poderia; ele é detentor. Na teoria de

Jhering temos 3 soluções:

1- só o locatário defende a posse;

2- só o locador defende a posse;

3- ambos, locador e locatário, defendem a posse; então, reparem que, pela

Teoria de Ihering, a defesa da posse fica inteiramente fortalecida. O

leigo não consegue distinguir isso bem. Ele confunde Posse própria/

Posse direta/Posse indireta.

POSSE PRÓPRIA - É aquela que o proprietário da coisa exerce sobre ela

diretamente, ex.: eu sou proprietário dessa casa em Rio das Ostras; eu tenho

em relação a essa casa uma posse própria; eu a estou exercendo. A posse é um

consectário da propriedade. Quem é proprietário de uma coisa tem direito à

posse dessa coisa. É a posse própria. Até porque, mais uma vez Ihering, de

quem vocês já perceberam eu sou um seguidor, e que tem uma frase que eu

considero genial, que eu gostaria de tê-la escrito, que dizia: a propriedade sem

a posse é como a rosa sem aroma, ou como o tesouro trancado em um cofre

cuja chave se perdeu.

Quer dizer que ter propriedade sem posse nada adianta. Dizia também

Ihering que a posse é a otimização econômica da propriedade. Posse é aspecto

econômico da propriedade. A propriedade de uma coisa pode não lhe trazer

nenhum benefício econômico imediato. O benefício econômico vem da posse. É

por isso que quem é proprietário de uma coisa tem direito à posse. Porque a

posse é consectário natural da propriedade. Isso é a posse própria. Se eu sou

proprietário de um apartamento, e moro nele, eu tenho desse apartamento uma

posse própria. Eu não sou possuidor direto, eu sou possuidor próprio. Aí, eu

resolvo alugar o meu apartamento. Eu me mudo para uma casa maior e alugo o

meu apartamento. No momento em que alugo, deixo de ter posse própria, e

transformo minha posse própria em posse indireta, e o locatário passa a ser o

possuidor direto. Essa é que é a diferença.

Posse própria é a posse exercida sobre a coisa pelo proprietário. Posse

direta é aquela que se transfere a alguém temporariamente, e posse indireta é

a conservada pelo proprietário, enquanto locador.

Assim, a posse é dinâmica. Se sou proprietário do imóvel e moro nele,

tenho posse própria. Se o alugo, passo a ter posse indireta e a pessoa a quem

aluguei passa a ter posse direta. Agora !!! Todos podem defender a posse!

Porém, pela teoria de Savigny, não existe posse direta. Para Savigny, posse

direta é detenção. Savigny diria: como? Locatário? Possuidor direto? N Â O

OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO!!! Locatário é detentor.

Então, essa dicotomia de posse direta e indireta só se aplica na Teoria

de Ihering.

Assim, vimos o assunto POSSE pela teoria objetiva e pela teoria

subjetiva. A posse em nome próprio é a posse do proprietário. Também aí,

meus amigos, é preciso fazer uma distinção entre jus possessionis e jus

possidendi . Se vocês não entenderem essa distinção, vocês não entenderão

mais adiante o interdito possessório. Há uma diferença fundamental entre jus

possessionis e jus possidendi.

JUS POSSESSIONIS - tradução literal: DIREITO DA POSSE. São os

direitos que a posse confere ao possuidor.

Quem é possuidor de uma coisa tem certos direitos. A posse em si é

FATO, mas os efeitos são DIREITOS. Por isso chamados JUS

POSSESSIONIS, direitos decorrentes da posse. Savigny aí foi feliz. Se eu

sou possuidor da coisa eu tenho direito a defender a posse. Eu tenho direitos

aos frutos produzidos pela coisa. Eu tenho direito à indenização das

benfeitorias que eu fiz na coisa. Esses são jus possessionis. Eu vou-me

importar e exercer esses direitos, porque sou possuidor da coisa. Para evocar

o jus possessionis, eu tenho que provar que já sou o possuidor da coisa. Porque

esses diretos emanam da posse. Nascem da posse. Se eu não sou possuidor, não

tenho o jus possessionis.

Qual é a consequência prática disso? É que, para você ajuizar uma ação

possessória, a primeira coisa que você tem que provar, para mostrar que você é

parte legítima, é que você já foi possuidor da coisa e que perdeu a posse em

razão de esbulho, ou que você ainda é possuidor da coisa e ela está sendo

furtada. Enquanto você não fizer esta prova, o juiz nem sequer despacha a

inicial, porque o interdito possessório, ou seja, a ação possessória, é um direito

da posse. Então, você só pode ajuizar interdito possessório, se você provar que

já teve a posse, e a perdeu em razão de esbulho, ou que você ainda tem a posse,

mas ela está sendo ameaçada ou furtada. Porque no interdito possessório, o

que você invoca em seu favor é a jus possessionis e o primeiro dos direitos da

posse é defender a posse. Quando eu me torno possuidor de uma coisa, eu

adquiro imediatamente o direito de defender essa posse contra a ingerência de

terceiros.

JUS POSSIDENDI - É o direito à posse, ou seja, de uma posse que eu ainda

não tenho. Quem é que tem o jus possidendi? É aquele, por exemplo, que

adquire a coisa. Se eu comprei um apartamento, eu tenho jus possidendi. Eu

tenho direito à posse. A minha posse é inerente à propriedade, ao lado

econômico da coisa. De que me adiantaria comprar um apartamento, se eu

jamais teria a posse? Grande negócio, não é? Comprei o apartamento, e jamais

exercerei a posse! De que me adiantou? Então, quem compra uma propriedade

ou uma coisa tem imediatamente o jus possidendi. Eu tenho direito a ter a

posse dessa coisa.

Ex.: eu sou locatário de um imóvel que é invadido pelo vizinho. Então, eu vou

ajuizar uma ação possessória, invocando o jus possessionis, porque eu era o

locatário desse imóvel e perdi a posse direta, quando o vizinho invadiu e me

expulsou. Isso é o jus possessionis.

Outro exemplo: comprei um apartamento, e o vendedor não me entregou as

chaves do apartamento. “Olha, eu me arrependi, e não vou entregar o

apartamento.” Que ação vou mover contra ele? Não é ação possessória. Se

disserem que é interdito possessório, não digam que foram meus alunos, pois

caberia uma ação de perdas e danos morais! (Risadas.) Isso já aconteceu

comigo.

Se vocês ajuizarem ação possessória, para conseguir a posse de um

apartamento que vocês compraram, não digam que foram meus alunos. Vocês

vão ter que entrar com uma ação reivindicatória. E aí vocês vão invocar não o

jus possessionis, mas sim o jus possidendi. Como vocês compraram o

apartamento, vocês têm direito à posse, que ainda não obtiveram. Há muitos

operadores do Direito que não distinguem jus possessionis de jus possidendi.

Eles ajuízam interdito possessório para a posse da coisa que eles nunca

tiveram. O juiz não pode aproveitar o interdito possessório, convertendo-o em

imissão na posse. A importância é descobrir o jus possessionis, que são os

direitos de quem já é ou já foi possuidor, e o jus possidendi, que é o direito de

quem tem direito à posse, mas ainda não a teve.

O CC/02 começa lá pelo art. 1196 (direito das coisas – arts. 1196/1510)...

Como eu lhes falei, o CC/02 não define propriamente a posse. Ele prefere dizer

quem pode considerar-se possuidor.

Art. 1196 – Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,

pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. (Natureza jurídica

da posse: matéria fática com tratamento de direito.) Este artigo é a teoria

objetiva de Ihering.

No art. 1197, vocês vão ter logo a distinção entre posse direta e indireta.

Vejam a importância dessa distinção.

Art. 1197 – A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,

temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta,

de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender sua posse

contra o indireto.

Não adianta prosseguir, se você não tiver noção correta de posse direta

e posse indireta. Olhem que definição perfeita: considera-se direta a posse

direta de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude

de direito pessoal ou real. Não anula a indireta de quem aquela foi havida.

Redação copiada do código anterior. Por isso a linguagem é para não entender,

logo eu acho até que o NCC poderia ter simplificado mais a linguagem, mas eu

acho que com a explicação que eu lhes dei anteriormente dá para entender o

assunto.

Vejam só, começa assim: a posse direta não anula a indireta, que é a de

quem a transferiu de maneira inversa. Por isso que eu expliquei antes de ler o

artigo. E a parte final do artigo é surpreendente também. Eu acabei de dizer a

vocês o que é posse direta e posse indireta. Eu quero lhes dizer que no conflito

entre posse direta e indireta ganha a direta. Não dá para entender isso,

porque diz o código: “podendo o possuidor direto defender sua posse contra o

possuidor indireto”.

Vou dar um exemplo: Bruno alugou seu apartamento para Fellipe. Fellipe

é o locatário e Bruno é o locador. Fellipe é o possuidor direto e Bruno é o

possuidor indireto. Dois dias depois, 5 horas da manhã, toca a campainha na

casa de Fellipe. Ele abre a porta, é Bruno, é o locador. “Eu passei aqui para ver

se você está cuidando bem da minha casa. Conversam. Tudo bem. No dia

seguinte, a mesma coisa. E no dia seguinte, e no seguinte, também. Sabem o que

Fellipe locatário vai fazer? Vai entrar com ação de manutenção de posse contra

o locador. Mas como? Ele está movendo ação contra o proprietário? Não! Ele

não está propondo ação contra o proprietário. Ele está propondo ação contra o

possuidor indireto, que está turbando sua posse direta (do locatário).

Então, notem que o possuidor direto pode defender sua posse contra o

indireto, se o indireto começar a turbar.

Vejamos outro exemplo: o locador chega à casa: “Rua, todos para fora,

estou precisando da casa”. O locatário vai entrar com ação de reintegração de

posse contra o locador. Todos pensam que o proprietário ganha sempre do

possuidor. Com essa ideia, como posse é fato, direito ganha do fato. N Â O!

Geralmente quem perde é o locador, porque, se houve um conflito entre o

possuidor direto e o possuidor indireto, quanto à posse, quem ganha é o

possuidor direto, e é isso que a parte final do 1197 diz. Então, quanto à posse, o

possuidor direto pode defender a posse contra turbações e esbulho praticados

pelo possuidor indireto.

O art. 1198 define o que é detentor, diferentemente do antigo código,

que dizia: “Não é possuidor aquele que...” e deixava para os doutrinadores dizer

o que ele era, já que não era possuidor. Já o novo código civil, em seu art. 1198,

define detentor, e acaba com aquele problema.

Art. 1198 – Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de

dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em

cumprimento de ordens ou instruções suas. Agora, sabemos quem é que

conserva a posse em nome de outro. A resposta está no código. Chama-se

detentor, considera-se detentor. Vejam como as coisas vão melhorando.

E mais, o parágrafo único cria a figura da detenção presumida, quer

dizer, quem começa a se comportar em relação à coisa como se comportaria

aquele que recebe ordens de outro, se presume ser detentor. Exemplo: alguém

se posta na porta e diz “Aqui não entra não, porque é propriedade privada”. Ele

está se comportando, como se comportaria se tivesse recebido ordens, então

se presume detentor. Aquele que começa a agir em relação à coisa, como agiria

aquele que detivesse a posse, é detentor. É a chama detenção presumida

(parágrafo único do art. 1198). Aliás, o detentor, quando exerce a posse em

nome de outro, recebe o nome sofisticado de fâmulo da posse. Fâmulo da posse

é o detentor. Outros falam em serviçal da posse. Estão ali para defender a

posse de outro.

Agora, no art. 1.199, chegamos a uma figura nova: COMPOSSE, ou seja,

na regra geral é que a posse seja exclusiva, porque isso atende à necessidade

humana. O ser humano não gosta de dividir nem a posse, nem a propriedade. É

impressionante. O ser humano quer a posse e a propriedade só para si. Ele

reage à divisão da posse e da propriedade. Não tenham dúvida. É instintivo.

Composse é a posse conjunta exercida por várias pessoas sobre a mesma

coisa. Condomínio é a propriedade conjunta exercida por várias pessoas sobre a

mesma coisa. Então, a composse está para a posse, assim como o condomínio

está para a propriedade. Ambos são antinaturais. Por isso mesmo, ambos,

tanto a composse quanto o condomínio, são fatores geradores de turbulência,

conflitos, violência, porque a composse e o condomínio contrariam a natureza

humana. Você tolera a composse, mas você quer a posse só para si. E é aí que

surge o conflito. A regra de ouro da composse está aí, no final do art. 1199:

qualquer um dos compossuidores poderá exercer sobre a coisa todos os atos

possessórios, desde que não excluam os atos dos outros compossuidores.

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

A posse não é igual para todos. Há várias classificações para a posse,

provocando efeitos diferentes, importantíssimos: - posse própria; - posse

direta; - posse indireta, como já lhes falei.

POSSE PRÓPRIA - é a exercida pelo proprietário da coisa;

POSSE DIRETA - é a daquele que recebe de outro a posse de uma coisa,

temporariamente, em razão de direito pessoal ou real;

POSSE INDIRETA - é a conservada por aquele que transfere,

temporariamente, a posse direta a outro.

POSSE INJUSTA - é aquela que está contaminada por algum vício. Ela tem

defeitos na sua origem. Ela nasce maculada de defeitos. Quais são os vícios da

posse? - Vis, clan et precário. Desde o direito romano, identificam-se 3 vícios

da posse: VIOLÊNCIA, CLANDESTINIDADE e PRECARIEDADE. Basta que a

posse tenha um desses vícios para ser injusta. Basta um.

VIS, é violência, força. Basta que a posse tenha sido adquirida por um ato de

força, um esbulho, invasão. Você adquire um imóvel e precisa construir sua

casa, e invadem o terreno; aparecem a sua frente pessoas que expulsam de lá o

proprietário ou o possuidor atual e adquirem a posse, então você tem uma posse

injusta, porque ela já nasceu maculada pelo vício da violência. Essa violência

pode ser física, pode ser moral, uma ameaça. “Olha, se você não sair, eu vou

matar teu filho”. É uma violência moral, coação, dano moral. “Vou revelar o teu

segredo”, em suma, quando a posse se adquire com ameaça, usando a força

física, é uma posse violenta, portanto injusta.

CLANDESTINIDADE, é a posse que se adquire através de um disfarce, para

que o proprietário não perceba, por exemplo: eu preciso guardar um material

meu, não tenho onde, então eu vejo um terreno que tem uma grande pedra no

meio, e sei que o proprietário passa pela rua mas não entra no terreno. Então

eu guardo o meu material atrás da pedra, de maneira que o proprietário não

perceba que eu estou utilizando o terreno dele. Isso é uma posse clandestina,

sinônimo de disfarçada, escondida, exatamente para que o proprietário,

ignorando essa posse, não perceba a violação, não defenda a sua posse. Ou,

então, alguém usa o terreno do outro, à noite, na calada da noite, quando

percebe que o proprietário está dormindo; isso é clandestinidade, posse obtida

pelo disfarce.

PRECARIEDADE, se você perguntar a alguém “o que é uma posse precária? ”

Não responderiam certo. Posse precária é a obtida com abuso de confiança,

traindo a confiança do proprietário. Exemplo: eu empresto o meu apartamento

a um amigo, por um ano. É uma posse justa. Terminado o prazo de 1 ano, eu digo

para ele que, “agora, eu quero o apartamento; eu te ajudei por 1 ano, agora eu

quero o apartamento”. Ele diz: “Ah!, daqui eu não saio”. “Mas eu te ajudei,

deixei você morar de graça por 1 ano, agora eu quero o apartamento”. “Ah!,

daqui eu não vou sair mesmo”. A partir desse momento, a posse que ele pratica

está sendo injusta e precária, porque ele abusou da minha confiança. Ele traiu a

minha confiança. Eu confiava que, ao terminar o contrato, ele me devolvesse o

imóvel. Então vamos definir. Posse precária é a posse direta em que o possuidor

direto não devolve a posse. Então, a posse que era direta e justa, transforma-

se em posse precária e injusta. É o caso do locatário que se recusa a devolver

o imóvel, ao terminar o contrato. É o caso do comodatário. É o caso do

depositário que não devolve a coisa ao depositante. Associem, portanto, a

precariedade da posse ao abuso de confiança. A clandestinidade é o disfarce, é

o escondido.

Assim, a posse justa é a que não está contaminada por qualquer desses

vícios, ex.: o locatário alugou o apartamento por um ano; está pagando o

aluguel, está cumprindo todo o contrato; é claro que se trata de posse justa.

Ele não obteve pela violência; não é disfarçado, porque o locador lhe transmitiu

a posse; não está abusando da confiança do locador, portanto tem-se uma posse

instituída por um contrato, tem-se uma posse justa.

Porém não confundam posse justa com posse a justo título. A posse pode

ser a justo título e injusta. Vejamos o que é posse a justo título. É a posse

instituída por um título hábil para transferi-la, ex.: eu alugo o apartamento do

Rafael que se apresenta a mim como proprietário do apartamento. Então eu

assino com ele um contrato de locação, que é um contrato justo, e justo título

para transferir posse. Através do contrato de locação transfere-se a posse

para o locatário. Então, se eu tenho um contrato de locação, eu tenho uma

posse a justo título. Só que depois eu descubro que o locador não é

proprietário, e, além disso, é um esbulhador, que, depois do esbulho, alugou o

apartamento, dizendo que era o proprietário. Até prova em contrário, a posse

a justo título considera-se posse de boa-fé. Então, a posse a justo título pode,

perfeitamente, ser injusta.

Então, se eu tenho a posse em decorrência de um título considerado

hábil, para transferir a posse, eu tenho a posse a justo título; ex.: eu comprei

um imóvel, mas não foi uma compra justa. Quem vendeu o imóvel não era o

proprietário; ele transferiu a posse. Ora, a compra e venda é um título justo.

Só que depois se descobre que não era o proprietário, era o fraudador . Ele

falsificou o título de propriedade. Então eu tenho a posse a justo título que é

injusta. Então, não confundam posse a justo título com posse justa.

Posse sem justo título - Posse sem justo título é o oposto, pode ser

considerada hábil, é que não tem nenhum título de transferência considerado

hábil.

Há outra classificação, que talvez seja a mais importante no sentido prático:

Boa-fé e má-fé. Essa classificação está intimamente ligada à classificação

anterior, embora não seja muita coisa. Porque, para saber se a posse é justa ou

injusta, você parte de um conceito objetivo. É saber se um desses vícios está

presente. Se está presente a violência, a clandestinidade ou a precariedade,

então você vai saber se a posse é justa ou injusta. E o conceito, portanto, é

objetivo.

Agora, posse de boa-fé ou posse de má-fé, o conceito é puramente

subjetivo. Por isso é mais difícil saber se a posse é de boa-fé ou de má-fé.

Porque, para saber se há boa-fé ou má-fé, você tem que mergulhar no profundo

poço da alma humana, com conceitos subjetivos.

O que é uma posse de boa-fé? É a posse em que o possuidor ignora os

vícios da posse. Não é que não tenha vício, porque posse que não tem vício é

posse justa. E você pode ter posse injusta e de boa-fé, porque posse de boa-

fé pode ter vícios, mas o possuidor ignora; ex.: Daiana alugou aquele

apartamento certo de que Bia é a proprietária do apartamento , sem saber que

o apartamento foi tomado por esbulho. É evidente que a locatária é possuidor

de boa-fé. Ele ignora que Bia se apossou do apto. por esbulho. Então, Daiana é

uma locatária possuidora de boa-fé. Porque a boa-fé é a ignorância do vício.

Enquanto o possuidor ignora que a posse contém vícios, ela é uma possuidora

de boa-fé.

Agora, posse de má-fé é a que o possuidor sabe ou deveria saber dos

vícios que maculam a posse. Sabia ou devia saber, pelas circunstâncias, pela

experiência da vida. Vocês vão ver, nas próximas aulas, como o direito trata

diferentemente o possuidor de boa-fé e o possuidor de má-fé. O possuidor de

boa-fé goza da maior simpatia do legislador. Tem toda a proteção da lei. A lei

se coloca ao lado do possuidor de boa-fé, para protegê-lo. E a lei castiga

violentamente o possuidor de má-fé. Atira sobre ele as mais pesadas sanções,

como veremos nas próximas aulas.

Então, toda a teoria da posse segue essa direção. Proteger o possuidor

de boa-fé e castigar o possuidor de má-fé. Só que o grande problema dos

magistrados está aí, saber distinguir, porque é subjetivo.

É possível que a posse se inicie com boa-fé, e se converte em má-fé, ex.:

A alugou o apartamento, certo de que B é o proprietário possuidor de boa-fé.

Só que ele tomou conhecimento do vício, mas ele continua lá. Ao invés de

chegar a B e dizer "não posso ficar mais aqui, tome aqui as chaves, descobri

que você não poderia alugar o apartamento". Ele não fez isso. E continua lá -

feliz da vida. Passou a ser possuidor de má-fé. Ele agora sabe do vício da posse

original. Como se fosse pecado original. A posse já nasce com o pecado original.

E o pecado original da posse é a violência, a clandestinidade e a precariedade.

No momento em que eu tomo conhecimento desses vícios,eu deixo de ser um

possuidor de boa-fé e passo a ser um possuidor de má-fé. E as conseqüências

mudam totalmente. Até aquele momento eu sou protegido. Daí em diante, eu

sou castigado. Isso é para levar o possuidor de boa-fé, ao tomar conhecimento

do vício, a demitir-se voluntariamente da posse. É isso que se quer do possuidor

de boa-fé. Percebendo que a posse tem vícios, ele se demite da posse e a

devolve a quem tem direito.

Agora, a posse a justo título presume-se de boa-fé. Presume-se, até

prova em contrário. Porque reparem, se eu recebo a posse a justo título, a

presunção é de que a posse não tem vícios.

Na outra classificação, divide-se a posse em NOVA e VELHA. Na

prática, é muito importante.

POSSE NOVA - É a que trata de posse de menos de ano e dia. Não perguntem

esse 1 dia.

POSSE VELHA - trata de mais de ano e dia. Vai ser importante, quando

estudarmos constituto possessório. Lá , na posse nova, até ano e dia, cabe

liminar, e na posse velha, mais de ano e dia, não cabe liminar. Claro que a

proteção à posse velha é maior. Tanto assim, que na posse velha não cabe

liminar.

Outra classificação da posse: AD INTERDICTA e AD

USUCAPIONEM

Toda posse é ad interdicta. Permite ao possuidor manejar os interditos

possessórios para defender aquela posse. O fato de eu ser possuidor de uma

posse, mesmo que seja de boa-fé ou de má-fé, independente da natureza da

posse, me permite defender essa posse contra interesses de terceiros.

Portanto é da natureza da posse ser ad interdicta. É a que permite o uso dos

interditos. Detenção NÃO ! A detenção não permite ao detentor manejar os

interditos possessórios, para defender a detenção. Só quem pode manejar os

interditos possessórios é o possuidor direto ou possuidor indireto. A detenção

não legitima e não pode entrar em monitória com manutenção de posse. Nem de

reintegração de posse. Mas todo possuidor e co-possuidor tem o direito de

usar os interditos possessórios contra terceiros, se sua posse for esbulhada ou

turbada.

Mas nem toda posse é ad usucapionem . E o que é posse ad usucapionem?

É aquela que conduz à aquisição da propriedade. É a posse que autoriza o

possuidor a reclamar o domínio da propriedade. E aí, meus amigos, não é

qualquer posse. Para que a posse seja ad usucapionem é preciso que ela reúna

condições.

Em 1º lugar é preciso que ela seja CONTÍNUA. Contínua quer dizer que o

possuidor tem que ficar 24 h em poder da coisa. Tem poder físico,

Mesmo que eu me afaste da coisa, ex.: minha casa em Rio das Ostras, eu

mantenho o poder físico sobre ela, mesmo que eu me afaste dela, mesmo

eu estando aqui.

A 2ª condição é que a posse seja MANSA E PACÍFICA. Mansa e pacífica

é a posse que não é contestável, disputável, não há resistência, não há

uma ação disputando a posse.

Além de contínua, mansa e pacífica, ainda se exige um tempo QUE SE

ESTENDA POR UM CERTO TEMPO transcorrido, sem o qual não se pode

falar de posse ad usucapionem. O tempo é condição sine qua non para

que a posse leve à propriedade. Enquanto não completado o prazo

previsto em lei, não se produz esse efeito, que é a aquisição da

propriedade.

O último requisito, absolutamente fundamental é o ANIMUS DOMINI

para caracterizar a propriedade. Quer dizer, o possuidor não precisa

ter animus domini. Agora, para adquirir a propriedade, o animus domini é

indispensável. Então, no momento em que essas 4 condições se

conjuguem, essa posse passa a ser ad usucapionem.

Estão aí, portanto, as classificações da posse:

DIRETA E INDIRETA;

JUSTO TÍTULO;

NOVA E VELHA;

BOA-FÉ E MÁ-FÉ;

AD USUCAPIONEM

Desde o art. 1.202 CC/02, a posse de boa-fé só perde esse caráter no

momento em que as circunstâncias passam a presumir que o possuidor não

ignora que possui indevidamente. No momento em que as circunstâncias passam

a presumir que a posse contém um vício, o possuidor deixa de ter boa-fé e

converte-se em má-fé.

No art. 1203 CC/02, também se estabelece uma regra muito importante do

ponto de vista prático. É a que diz que a posse mantém o mesmo caráter com

que foi adquirida, até prova em contrário, o que significa dizer que, se eu

adquiri uma posse de má-fé, ela permanecerá sendo posse de má-fé, até que se

prove o contrário.

A partir do Capítulo II, o código trata da aquisição da posse. Talvez aí

tenha ocorrido a maior mudança do Código. Porque o art. 493 CC/1916

enumerava vários modos de se adquirir a posse, e só seria adotado se

pudéssemos adotar a teoria de Savigny. O código que adota a teoria de Ihering

não poderia admitir aquele art. 493, porque lá estavam elencados os modos de

adquirir a posse, e, inclusive, de adquirir qualquer direito. Ele incluía no modo

de aquisição da posse o elemento vontade. Dizia-se que o código passado

admitia a teoria objetiva de Ihering, mas fazia concessões à teoria de Savigny.

Os arts. 493 e 520 eram tipicamente Savignyanos, porque, em ambos se

verifica vontade, animus na aquisição da posse. Esses dois artigos foram

incluídos por Beviláqua, sem perceber eram tipicamente de Savigny. Em um

código que se tinha decidido ser Ihering por opção. Esses dois artigos sempre

foram muito criticados pela doutrina, porque eram anacrônicos.

Agora, NÃO! Agora vocês podem dizer que o código brasileiro é

inteiramente fiel a Ihering. Ele aposentou definitivamente Savigny, em matéria

de posse. Sabem por quê? Porque agora o art. 1.204 CC/02 é reprodução do

código alemão:

Art. 1.204 - Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o

exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Se a posse é fato, se para a posse independe a vontade, o animus, então,

adquire-se a posse, a partir do momento em que se possa exercer em nome

próprio um dos poderes inerentes à propriedade. E como eu consegui isso não

interessa. Se a posse fosse um direito é que eu teria que saber de que modo,

sob que título, eu adquiri a posse. Como a posse é fato, independe do animus

domini. É evidente que eu adquiro a posse, se já estou exercendo um dos

poderes inerentes à propriedade, ou seja, eu não preciso dizer qual o modo pelo

qual eu adquiri a posse. Porque, se eu fosse levantar o modo como adquiri a

posse, para saber se tenho direito a ela, eu estaria transformando posse em

direito e estou inserindo elemento da vontade, que é inerente a qualquer

aquisição de direitos. O art. 1.204 CC/02 estabeleceu que a posse é um fato, e

a posse nada mais é senão a exteriorização da propriedade. Se eu estou

exercendo em nome próprio um dos poderes inerentes à propriedade, só há

uma conclusão lógica: eu adquiri a posse. E terá de ser em nome próprio, pois,

se assim não fosse, seria detenção, não seria posse.

Aí está uma questão que certamente cairá em concursos, cujas respostas

são: o artigo era incoerente no CC/16, porque introduzia a vontade, da teoria

subjetiva de Savigny, em um código que se propunha ser objetivista; o art.

1.204 CC/02 eliminou essa incoerência, ao estabelecer que é um fato, e não um

direito; que não depende da vontade do possuidor; que, se depender da

vontade, tem-se detentor e, não, possuidor; que, em relação à posse, o CC/02 é

totalmente objetivista/IHERING com a total eliminação da teoria

subjetiva/SAVIGNY; só há posse em nome próprio; e, sendo a posso um fato,

não interessa saber de que modo foi adquirida; basta saber que exerce em

nome próprio um dos poderes inerentes à propriedade.

O art. 1.205 CC/02 trata da TRANSMISSÃO DA POSSE, a título

universal ou título singular. O herdeiro recebe a posse a título universal, isto

quer dizer: a posse será rigorosamente igual à posse do autor da herança; se

era de má-fé, o herdeiro vai receber a posse de má-fé; se era injusta, ele vai

receber a posse injusta, ou seja, quando a posse se transmite causa mortis, a

título universal, o herdeiro prossegue de direito a posse do autor da herança,

exatamente como ela era antes.

O herdeiro não pode mudar a natureza da posse; ele não pode sanar o

vício da posse. Ele vai receber a posse, queira ou não, rigorosamente igual à

posse do autor da herança, com as mesmas características e natureza da posse

do autor da herança; ele não pode começar uma posse nova. Ele não pode sanar

o vício da posse. Ele vai receber a posse, queira ou não, rigorosamente com as

mesmas características da posse do autor da herança.

Já o adquirente a título singular tem uma característica: pode unir, pode

somar, por exemplo: quem adquire uma posse de 10 (dez) anos pode aproveitar

esses 10 anos. Eu aproveito esses 10 anos do antecessor da posse. Então, eu

estou unindo a minha posse à do antecessor, prosseguindo nela, aproveitando o

tempo já passado.

Mas, eu posso começar uma posse nova, começar do zero, ignorando,

desprezando o tempo passado, começando do zero. Vai depender da natureza

do antecessor, exemplo clássico: o código diz que a usucapião extraordinária

são 15 (quinze) anos e a ordinária são 10 (dez). Vamos imaginar que eu compre

uma posse de 12 (doze) anos, posse de má-fé; eu vou preferir a minha posse à

dele. Eu vou receber uma posse de má-fé, mas espero 3 (três) anos e vou

requerer a usucapião.

Outro exemplo: agora vamos imaginar que eu vou receber uma posse de má-fé,

mas ela só tem 3 (três) anos de posse. Agora não me interessa unir, pois, se

unir, vou ter que esperar 12 anos. Se eu começar do zero, então eu vou esperar

10 (dez) anos, para requerer usucapião. Então, recebendo posse de má-fé, eu

tenho que analisar se interessa unir ou não. Se eu unir, eu recebo a posse com

as mesmas características. Eu começo do zero.