da falÊncia e da recuperaÇÃo de empresas – lei (11.101/05) direito comercial e empresarial
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DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS – Lei (11.101/05)
DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL
Da Falência:
A Falência encontra-se regulamentada em nosso
ordenamento jurídico pela Lei n. 11.101/05.
Trata-se de um processo de execução coletiva, em que
todos os bens do falido são arrecadados, para uma venda
judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo
entre os seu credores.
Lei. 11.101/05
PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA:
Qualidade de DEVEDOR;
Insolvência JURÍDICA;
SENTENÇA de FALÊNCIA;
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QUALIDADE DE DEVEDOR:
É necessário que o devedor seja um empresário. Logo,
somente o empresário, seja ele pessoa física ou jurídica
poderá ter sua falência decretada. Art. 1º da L.F.
Obs1: Importante ressaltar que em sendo o empresário
pessoa jurídica, deverá esta ser da espécie empresária. As
sociedade que não são empresárias estão excluídas do regime
falimentar, tais como: fundações, as associações, as socieda-
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des simples e as cooperativas;
Obs2: Há empresários, que por expressa determinação
legal, jamais poderão ter a sua falência decretada. São eles,
nos termos do art. 2º, I, da Lei n.11.101/2005, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista.
Obs3: Há empresários que estão parcialmente excluídos do
regime falimentar, e poderão ser submetidos ao processo em
determinadas circunstâncias: a) as instituições financeiras;
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b) as sociedades arrendadoras ( Resolução do Banco Central
n.2.309/96); c) as sociedades administradoras de
consórcios, fundos mútuos e outras atividades
assemelhadas (Lei n. 5.768/71); d) as companhias de
seguro; e) as sociedades de previdência privada aberta (Lei
n. 10.190/2001); f) as sociedades de capitalização (Dec-Lei n
261/67).
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INSOLVÊNCIA JURÍDICA
A insolvência jurídica pode ser caracterizada: pela
impontualidade injustificada no pagamento de obrigação
líquida superior a 40 salários mínimos ( Lei n. 11.101/2005,
Art. 94,I); pelo execução frustrada ( Art. 94, II); ou pela
prática de atos de falência ( Art. 94,III).
Obs4: Um dos pressupostos da instauração deste específico
processo judicial de execução é, portanto a insolvência.
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INSOLVÊNCIA JURÍDICA
Atente-se que não deve ser entendido esse pressuposto em
sua acepção econômica, ou seja, como o estado patrimonial
de insuficiência de bens de um sujeito de direito para a
integral solução de suas obrigações (insolvência jurídica). A
insolvência que possui relevância para o direito falimentar é
aquele compreendida em seu sentido jurídico preciso que a
lei falimentar estabelece, ou seja, a insolvência jurídica.
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INSOLVÊNCIA JURÍDICA
Desta forma, para que o devedor empresário se submeta à
execução concursal falimentar, é rigorosamente indiferente a
prova da inferioridade do ativo em relação ao passivo. Não é
necessário ao requerente da quebra demonstrar o estado
patrimonial de insolvência do requerido para que se instaure
a execução concursal falimentar, nem, por outro lado, se livra
da execução concursal o empresário que lograr demonstrar
eventual superioridade do ativo em relação ao passivo.
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IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
A impontualidade injustificada verifica-se pelo não
pagamento de obrigação líquida superior a 40 salários
mínimos.
A impontualidade no pagamento da obrigação líquida deve
ser injustificada, ou seja, não poderá haver relevante razão
de direito para o inadimplemento da obrigação por parte do
empresário devedor. ( Art. 96 ).
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IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
A prova da impontualidade é o protesto do título.
Ainda que os títulos não estejam sujeitos ao protesto
obrigatório, p.ex., a sentença judicial, eles deverão ser
protestados para a prova da impontualidade. Art. 94, §3º.
Obs5: Se for título de crédito ( letra de câmbio, nota
promissória, cheque, duplicata, cédula de crédito etc...) o
protesto cambial basta à caracterização da impontualidade,
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IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
mesmo que extemporâneo, isto é, ainda que ultrapassado o
prazo fixado na legislação cambial para a conservação do
direito de regresso contra codevedores. Protestado o título
por falta de pagamento a qualquer tempo, caracteriza-se a
impontualidade injustificada do devedor principal ( aceitante
da letra de câmbio, subscritor da nota promissória, emitente
do cheque ou sacado da duplicata).
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IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
Obs1: Para a decretação da falência de codevedor
(avalista, endossante, etc.) hipótese mais rara embora
igualmente possível, o protesto cambial deve ter sido
providenciado pelo credor no prazo da lei cambiária, visto
ser esta uma condição de exigibilidade da obrigação, no
caso. De outro lado não se tratando de título sujeito a
protesto cambial ( sentença judicial, certidão de dívida ativa,
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IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
Obs1: etc.), será ele também protestado como forma de
caracterização da impontualidade (é o chamado protesto
especial da falência). Nenhum outro meio de prova-
testemunhal, documental etc. – é apto a esta finalidade, isto
é, demonstrar a impontualidade para fins da Lei Falimentar.
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EXECUÇÃO FRUSTRADA
O empresário devedor que, executado, não paga, não
deposita, nem nomeia bens à penhora no prazo legal, pratica
tríplice omissão, incorrendo desta forma, em execução
frustrada. É a hipótese mais usual dos pedidos de falência.
Se está sendo promovida contra o empresário uma execução
individual, isso significa que ele não pagou no vencimento
obrigação líquida, certa e exigível ( CPC, art. 586). Por outro
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EXECUÇÃO FRUSTRADA
lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez
não disponha de meios para garantir a execução. Esses fatos
denunciam a insolvabilidade do executado e possibilitam a
decretação da falência.
O pedido de falência do executado com fundamento no inciso
II do art. 94, não se faz nos autos da execução individual.
Esta na realidade, tem de ser suspensa ou extinta. Alguns
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EXECUÇÃO FRUSTRADA
juízes condicionam o processamento do pedido de falência à
prova do encerramento definitivo da execução). Assim sendo,
o exequente deve solicitar uma certidão atestando a falta de
pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora, para
em seguida formular, perante o juiz competente, o pedido de
falência com aquele documento.
Obs2: Para esta hipótese de insolvência jurídica, o protesto
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EXECUÇÃO FRUSTRADA
do título em que se baseia a execução é desnecessário.
Importa ressaltar ainda, que para a caracterização da tríplice
omissão como fundamento da falência, não é necessário que
o título tenha valor mínimo.
Ver súmula 39 do TJSP.
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ATOS DE FALÊNCIA
O empresário, ao incorrer em determinadas condutas
previstas em lei, revela seu estado de insolvência jurídica.
Assim, uma vez verificada a prática de tais condutas, o
empresário poderá ter a sua falência decretada
Realizar a leitura do Art. 94, III, alíenas e parágrafos.
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ATOS DE FALÊNCIA
Exemplos de Atos de Falência:
Liquidação precipitada: Incorre nesta hipótese legal, o
empresário que liquida seu negócio de forma abrupta, isto é,
vende os bens do ativo não circulante indispensável à
exploração da atividade (mobiliário, máquinas, tecnologia,
veículos etc.), sem reposição, deixando de observar as
regras atinentes à dissolução.
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ATOS DE FALÊNCIA
Também está praticando ato de falência o empresário que
emprega meios ruinosos ou fraudulentos para realizar
pagamentos, como a contratação de novos empréstimos
para quitar os anteriores, sem perspectiva imediata de
recuperação econômica da empresa, ou aceita pagar juros
excessivos, comparativamente aos praticados no mercado.
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ATOS DE FALÊNCIA
Negócio Simulado: Se o empresário individual ou a
sociedade empresária tenta retardar pagamentos ou fraudar
credores por meio de negócio simulado, ou ainda, alienar,
parcial ou totalmente elementos do seu ativo não circulante,
está incorrendo em comportamento definido com ato de
falência.
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ATOS DE FALÊNCIA
Alienação irregular de estabelecimento: O empresário
individual ou a sociedade empresária que vende o seu
estabelecimento empresarial sem o consentimento dos
credores, salvo se conservar, no patrimônio bens suficientes
para responder pelo passivo, está exposto à decretação da
falência. A anuência dos credores ao trespasse é condição
indispensável à eficácia do ato de alienação.
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ATOS DE FALÊNCIA
Transferência simulada do principal estabelecimento: O
empresário individual ou a sociedade é, em princípio, livre
para transferir seu principal estabelecimento para onde e
quando quiser. Se o motivo da mudança é ditado pela
racionalidade empresarial ( por exemplo, proximidade de
fornecedores ou consumidores, melhor infraestrutura
logística, etc...), é lícita e não configura, por conseguinte,
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ATOS DE FALÊNCIA
qualquer ato de falência. Há contudo transferências cujo
objetivo é fraudar a lei, frustrar a fiscalização ou prejudicar
credores, dificultando-lhes o exercício de direitos.
Descumprimento de obrigação assumida no plano de
recuperação judicial: Se o empresário é beneficiário de
recuperação judicial, ele não pode deixar de cumprir sem
justificativa qualquer das obrigações assumidas no plano de
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ATOS DE FALÊNCIA
de reorganização. Verificando o inadimplemento, a qualquer
tempo, caracteriza-se ato de falência.
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SENTENÇA DE FALÊNCIA
Uma vez caracterizada a insolvência jurídica, o Juiz proferirá
sentença da falência do empresário devedor. Trata-se do
último pressuposto da falência.
PROCESSO FALIMENTAR
O processo falimentar compreende duas grandes etapas:
a) Etapa pré-falimentar: inicia-se com o pedido de falência e
se encerra com a sentença da falência.
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PROCESSO FALIMENTAR
b) Etapa falimentar: inicia-se com a sentença da falência e se
conclui com a de encerramento da falência. Neste etapa há
duas fases, quais sejam:
Fase cognitiva: Tem por finalidade conhecer os bens,
direitos e obrigações que integram o patrimônio do falido.
Fase satisfativa: Tem por finalidade proceder a realização
do ativo e a satisfação do passivo.
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PROCESSO FALIMENTAR
Pedido de Falência - Com relação ao pedido, cumpre
analisar os seguintes aspectos: a) legitimidade ativa; b)
legitimidade passiva; c) juízo falimentar.
Legitimidade ativa: a falência do devedor empresário pode
ser requerida: a) pelo próprio empresário devedor, Art. 97, I.;
b) pelo cônjuge sobrevivente, por qualquer herdeiro, ou pelo
inventariante do empresário individual. Art. 97, II. c) por sócio
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quotista ou acionista da sociedade empresária devedora. Art.
97, III. e) por qualquer credor. Art. 97, IV.
Legitimidade passiva: somente o empresário devedor
poderá ser submetido ao processo falimentar como
instrumento para a execução concursal de seu patrimônio.
Desta forma, a lei disciplina a recuperação judicial,
extrajudicial e a falência da EIRELI, do empresário individual
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PROCESSO FALIMENTAR
e da sociedade empresária.
Juízo falimentar - em relação ao juízo falimentar, dois
aspectos tem de ser apreciados: o juízo competente para
declarar a falência do empresário devedor; e a
universalidade do juízo falimentar.
Desta forma, considera-se competente para declarar a
falência do empresário devedor o juízo do local onde se
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PROCESSO FALIMENTAR
encontra o seu principal estabelecimento Art. 3º. Havendo na
mesma comarca mais de um juízo competente para declarar a
falência do empresário devedor, a distribuição do primeiro
pedido de falência, ou de recuperação judicial, torna-o
prevento.
Obs1: Em relação à universalidade do juízo falimentar, uma
vez decretada a falência, todas as ações judiciais referentes
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PROCESSO FALIMENTAR
a bens, interesses e negócios da massa falida serão
processadas e julgadas pelo juízo em que tramita o processo
falimentar, EXCETO:
a) as ações não reguladas pela Lei de Falências em que a
massa falida seja autora ou litisconsorte (Art. 76, caput da L.F);
b) as reclamações trabalhistas ( Art. 114 da CF, Art. 76 caput da
L.F);
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c) as execuções fiscais ( Art. 187, do CTN, Art. 76 caput);
d) a ação que demanda obrigação ilíquida ( Art. 6º, §1º).
Desta forma, com a decretação da falência suspendem-se,
observadas as exceções supramencionadas, todas as ações e
execuções individuais relativas à massa falida, sendo o juízo
universal o único competente para decidir questões que
envolvam o empresário falido. O juízo da falência é universal
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PROCESSO FALIMENTAR
possui a chamada vis atractiva (força atrativa), ou seja, atrairá
para si quase todas as ações que correm contra o falido.
Defesa do Falido e Depósito Elisivo:
Após o recebimento do pedido de falência, o juiz determinará a
citação do empresário devedor para que apresente contestação
no prazo de 10 dias. Importante! A lei de falência não prevê
outro modalidade de defesa senão a CONTESTAÇÃO.
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PROCESSO FALIMENTAR
Caso o pedido de falência tenha como fundamento as
hipóteses previstas no art. 94, I – Impontualidade injustificada
ou art.94, II – Execução frustrada (tríplice omissão), poderá o
devedor, no prazo da contestação realizar o depósito elisivo.
Este tem a finalidade de impedir a decretação da falência. Para
tanto, o devedor deverá deposito o valor correspondente ao
total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e
honorários advocatícios. Art. 98, parágrafo único da L.F.
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PROCESSO FALIMENTAR
Ainda no que consiste a resposta do devedor, abrem-se 4
alternativas:
a) O devedor somente contesta: se o juiz acolhe as razões
de defesa, profere sentença negando a falência e condena o
autor da ação nas verbas de sucumbência e, eventualmente,
em indenização por perdas e danos. Não as acolhendo, deve
proferir sentença que decreta a falência.
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Ainda no que consiste a resposta do devedor, abrem-se 4
alternativas:
b) O devedor contesta a ação e deposita o valor
constante da petição inicial do credor: o juiz deve apreciar
a contestação. Se acolher as razões de defesa, profere a
sentença negando a falência, condena o requerente nas
verbas de sucumbência e eventuais perdas e danos, e deter-
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mina o levantamento de depósito efetuado pelo devedor. Se o
juiz não acolher as razões de defesa, profere a sentença que
nega a falência, condena o devedor ao pagamento da
sucumbência e autoriza o requerente a levantar o depósito.
Não há o reconhecimento da procedência do pedido de falência
apenas porque o devedor efetuou o depósito do valor de sua
dívida, devidamente corrigidos e acrescidos dos juros,
juntamente com os honorários advocatícios.
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c) O devedor somente deposita: o juiz profere a sentença
que nega a falência, determina ao devedor o pagamento da
sucumbência e ao requerente o levantamento do depósito.
Como o depósito está desacompanhado de contestação, tem
o mesmo efeito do reconhecimento da procedência do
pedido.
d) O devedor deixa transcorrer o prazo de 10 dias para
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contestar e não contesta nem deposita: o juiz profere a
sentença que decreta a falência, instaurando a execução
concursal do patrimônio do devedor.
SENTENÇA DA FALÊNCIA
Qual a natureza jurídica da sentença que decreta a falência?
A doutrina majoritária entende que a sentença é de natureza
constitutiva, pois não há um estado de falência preexistente
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mas tão somente um estado de insolvência. Se a sentença de
quebra não gera um estado de falência, impossível negar que
altera substancialmente o estado patrimonial do falido, sua
relação com os credores, institui a massa falida e até mesmo
produz um período que antecede e retroage onde o curso dos
atos obrigacionais praticados pode ser revogado.
Desta forma, a pessoa, os bens, os direitos e as obrigações do
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falido passam a submeter-se a um regime jurídico próprio,
diverso do regime obrigacional a que antes da sentença se
encontravam submetidos.
TERMO LEGAL DA FALÊNCIA:
A sentença deverá fixar o termo legal da falência. Trata-se do
lapso temporal fixado pelo juiz, quando da decretação da
falência, que serve de parâmetro para a investigação dos atos
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praticados pelo falido. Durante este período, certos atos
praticados pelo falido poderão ser considerados INEFICAZES,
ainda que o tenham sido sem o intuito de fraudar credores,
conforme disposto no caput do art. 129 da Lei de Falências. O
termo legal da falência poderá retroagir até 90 dias contados da
data:
a) do primeiro protesto por falta de pagamento do empresário
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b) do pedido de falência; ou
c) do pedido de recuperação judicial.
SENTENÇA DENEGATÁRIA DA FALÊNCIA:
Não estando o juiz convencido da caracterização da
insolvência jurídica do empresário devedor, ou entendendo, por
razões de ordem processual, não ser possível decretar a
falência do requerido, julgará improcedente o pedido de falên-
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cia. Nessa hipótese, caberá ao juiz analisar o comportamento
do requerente, devendo condená-lo ao pagamento de
indenização por perdas e danos, se verificar dolo na sua
conduta ao requerer a falência do devedor.
Observa-se ainda que a sentença denegatória da falência
poderá decorrer: a) da realização do depósito elisivo. b) do
acolhimento das alegações apresentadas pelo requerido em
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em sua defesa, hipótese em que o ônus da sucumbência será
atribuído ao requerente;
RECURSOS:
Sentença que decreta a falência cabe agravo de instrumento,
no prazo de 10 dias. (Art. 100 da L.F). Já em relação à
sentença denegatória da falência, o recurso cabível é o da
apelação, interposto no prazo de 15 anos.
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PROCESSO FALIMENTAR
Etapa falimentar – Com a sentença de falência, inicia-se a
etapa falimentar do processo, que se encontra dividida em
duas fases:
a) fase cognitiva, cuja função é conhecer os bens, direitos e
obrigações que integram o patrimônio do falido. Nesta fase
haverá a mensuração do ativo e do passivo que compõem o
patrimônio do falido.
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Mensuração do Ativo: consiste na apuração dos bens e
direitos que integram o patrimônio do falido. Assim, a L.F irá
regular determinados atos e medidas judiciais a serem
praticadas para essa finalidade, a saber:
a) arrecadação de bens (Art. 108): caberá ao administrador
judicial proceder à arrecadação e avaliação de todos os bens
que se encontram na posse do falido, bem como de seus
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documentos e escrituração mercantil;
b) pedido de restituição (art. 85): em razão de serem
arrecadados pelo administrador judicial todos os bens que se
encontram na posse do falido, pode ocorrer que também
sejam arrecadados bens que não sejam de sua propriedade.
Nessa hipótese, o proprietário de bem arrecadado poderá
pedir a sua restituição.
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