UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

MESTRADO EM DIREITO

AS LACUNAS IDEOLÓGICAS

DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO

Eliane Teresinha Moledo

Rio de Janeiro 2005

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

2

MESTRADO EM DIREITO

AS LACUNAS IDEOLÓGICAS

DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO

Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, área de Direito Empresarial e Tributação - Regulação e Concorrência - Ciências Penais, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Paulo Roberto Soares Mendonça.

Rio de Janeiro 2005

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

MESTRADO EM DIREITO

3

AS LACUNAS IDEOLÓGICAS

DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO

Eliane Teresinha Moledo Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito, submetida à aprovação da Banca Examinadora composta pelos seguintes membros: ___________________________________________ Orientador: Prof. Dr. Paulo Roberto Soares Mendonça ___________________________________________ Prof. Dr. _________________________ ____________________________________________ Prof. Dr. _________________________

Rio de Janeiro 2005

4

À minha mãe Dulce, que com amor e doçura participa de todos os momentos de minha vida. Aos meus filhos, Juliane e Daniel, que me deram uma filosofia para viver.

5

Ao professor e orientador Dr. Paulo Roberto Soares Mendonça, pela importância de sua orientação e competência na arte de ensinar.

AGRADECIMENTOS

6

Aos integrantes do corpo docente do Mestrado em Direito da Universidade

Cândido Mendes, pelos ensinamentos recebidos.

Ao Serviço Federal de Processamento de Dados, meu primeiro laboratório de

convivência com os Municípios brasileiros.

Ao Instituto Brasileiro de Administração Municipal- IBAM, entidade que me

possibilita exercitar o gosto pela causa municipalista.

Ao amigo Ary Braga Pacheco, que me introduziu no Direito Tributário

Municipal e na causa municipalista.

Às minhas amigas Marisa Vieira de Abreu, Clever Plonsinsky e Ângela du

Bocage pelo companheismo constante ao longo da minha jornada.

Aos amigos e colegas do cursos de Mestrado com quem partilhei momentos

importantes da vida acadêmica.

7

"A lei considerada em si mesma, como um ser

isolado, não existe como regra jurídica. Isolada

em si mesma, a lei existe apenas como fórmula

literal legislativa sem conteúdo jurídico ou como

simples fenômeno histórico. A lei não é um

pássaro que o legislador solta abrindo as portas

do Congresso. A lei tributária não é um falcão

real que do punho do Executivo alça vôo para ir à

caça do ‘fato gerador’. A regra jurídica contida na

lei (fórmula literal legislativa) é a resultante

lógica de um complexo de ações e reações que se

processam no sistema jurídico onde foi

promulgada".

Alfredo Augusto Becker,

RESUMO

8

As dificuldades encontradas pelos Municípios para geração de receita tributária

própria, os coloca em conflito com suas possibilidades concretas de atender aos ditames

constitucionais, vez que os impostos de sua competência, são de natureza

predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo que a maioria dos

Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico tipicamente rural.

O tema dissertado, foi inspirado em alguns autores, dentre eles Norberto Bobbio, e

centrado no vazio ideológico, que ele convencionou denominar de “lacunas

ideológicas”.

Tendo como foco o estudo acerca dos impostos de competência dos Municípios

brasileiros, entendeu-se que a problemática apresentada configura-se como “As

Lacunas Ideológicas do Sistema Tributário Municipal Brasileiro”.

A ausência de uma norma justa é uma lacuna ideológica , já que se trata de uma

lacuna no sentido de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema

ideal. Não se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma

justa, que permita ao sistema cumprir a finalidade a que se propõe para produzir

eficácia em benefício de toda a sociedade.

Eis portanto a motivação para seu título.

RÉSUMÉ

9

Les grands dificultés que sont trouvés par les Municipalités brésiliens à la fin

d’obtenir des recettes originées aux tributes a son charge lui remplace dans une

situation de conflit à cause la législation qu’il sont sousmis ,surtout à la Carte Magne

du Brésil.

Les impots principaux ont une nature urbane, comme le IPTU et le ISS , au

même temps que la plupart des Municipalités se rencontrent au niveau du

développement économique tipiquement rural.

Le sujet traité dans ce travail académique, a été inspiré en plusieurs auteurs,

parmi lui Norberto Bobbio, en ce que concerne au space idéologique, qu’ils ont appelé

“lacunes idéologiques”.

Le but du travail c’est présenter chacun des impost à la charge des Municipalités

brésiliens, en remarcand les lacunes idéologiques dans le context du probléme, sous le

tître: “Les Lacunes Idéologique du Sistème Tributaire Municipal Brésilien”.

L’absence de régles où la justice ne se présente pas, signifie una lacune

idéologique, dans le sense que l’absence des règles, ne permit pas obtenir efficace et

enfin produir la justice aspirée pour toute la societé.

Voici les raisons pour le tître choisi.

10

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2-AS LACUNAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

2.2. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.2.1 A norma jurídica

2.2.2 A unidade do ordenamento jurídico

2.2.3 A coerência do ordenamento jurídico

2.3 O TEMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.3.1 Considerações históricas

2.3.2 O dogma da completude do ordenamento jurídico

2.3.3 A incompletude e a existência de lacunas

2.4 AS LACUNAS NO DIREITO

2.4.1 A constatação de lacunas

2.4.1 Espécies de lacunas

2.5 LACUNAS IDEOLÓGICAS E DERIVAÇÕES

3. O SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO

3.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

3.2 IMPOSTOS MUNICIPAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS

3.3. O FATO GERADOR DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA

3.4 O IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO- IPTU

3.4.1 Atividades preliminares para configuração do fato gerador

3.4.1.1 Atualização da lei de zona urbana

3.4.2 Atividades preliminares para individualização do fato gerador e

identificação do sujeito passivo

3.4.2.1 O cadastro imobiliário urbano

3.4.3 Atividades para determinação da base de cálculo

3.5 O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA- ISS

3.5.1 Considerações sobre o fato gerador do ISS

11

3.5.2 Atividades subsidiárias para configuração do fato gerador

3.6 O IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS –ITBI

3.6.1 Considerações sobre o fato gerador do ITBI

3.6. 2 O sujeito passivo do ITBI- aspecto pessoal do fato gerador

3.6 3 Base de cálculo e alíquota – aspectos quantitativos do fato gerador

4.AS LACUNAS IDEOLÓGICAS DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS

4.1 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E

TERRITORIAL URBANA –IPTU

4.2 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA - ISS

4.2.1 Autonomia municipal para tributar serviços de qualquer natureza

4.2.2 O local da incidência do ISS

4.2.3 A taxatividade da lista de serviços

4.2.4 Fatos que não são serviços

4.3 LACUNAS DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS

5 ESTUDO DE CASO: PROGRAMA PROMATA

5.1 Contextualização do Programa PROMATA

5.2 Metodologia de execução do PROMATA

5.3 Caracterização dos Municípios pesquisados

5.4 Pesquisa e comentários

5.5 Comentários finais

6.CONCLUSÃO

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

8. ÍNDICE ONOMÁSTICO

ANEXO– FORMULÁRIO DE PESQUISA APLICADO NO PROMATA

11.ANEXOS INFORMAÇÕES SOBRE OS MUNICÍPIOS PESQUISADOS

12

1.INTRODUÇÃO

A Constituição de 1988 introduziu importantes transformações no cenário

político-administrativo do País, reforçando a autonomia dos governos municipais, os

quais passaram a assumir um papel de maior importância na prestação de serviços de

interesse local, como também de serviços sociais de âmbito regional. Entretanto, o

texto constitucional vigente fortaleceu financeiramente os Municípios, muito mais pela

sua participação nas transferências constitucionais do que pela ampliação da sua

capacidade tributária, e de suas reais possibilidades de gerar receita própria. De forma

ambígua, tal situação, por conseqüência, interfere na autonomia municipal, posto que

evidencia a necessidade e dependência dos repasses de recursos financeiros, em nível

federal e estadual.

Por sua vez, a União e os Estados foram transferindo, gradualmente, parte de suas

responsabilidades para os Governos municipais, sem a correspondente transferência de

recursos. Inúmeros serviços, que deveriam ser de exclusiva responsabilidade dos

Estados e da União, vêm sendo mantidos pelos Municípios para que a população deles

não fique privada.

Os resultados de uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de

Administração Municipal – IBAM 1junto aos Prefeitos eleitos para o mandato de

2001/2004, mostram que eles estavam cientes quanto ao papel que os Municípios vêm

desempenhando no aperfeiçoamento do federalismo no País, embora venham sendo

submetidos a sacrifícios com a implementação de uma política de redução do tamanho

da máquina prestadora de serviços dos governo federal e estadual.

Por este motivo, os Municípios vêm clamando pelo cumprimento do pacto

federativo estabelecido na Constituição Federal de 1988, com o objetivo de que, não

apenas seja revista a repartição de competências e de recursos financeiros, como

1

BREMAEKER, François E.J. de.Pesquisa realizada pelo IBAM sobre O que os Prefeitos esperam dos governos federal e estaduais a partir de 2003. Rio de Janeiro. IBAM. 2003.84p.

13

também seja cedida a compensação financeira em favor dos Municípios pelos serviços

prestados em lugar dos Estados e da União.

Os Municípios de pequeno e médio porte, em especial esses últimos, constituem

a regra de exceção. As dificuldades encontradas pelos Municípios para geração de

receita tributária própria, os coloca em conflito com suas possibilidades concretas de

atender aos ditames constitucionais, vez que os impostos de sua competência, são de

natureza predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo que a maioria

dos Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico tipicamente rural.

Verifica-se que nesse novo quadro institucional, os Municípios vêm sendo

percebidos como a via natural para acelerar o desenvolvimento sustentável, posto que

são eles os entes da Federação que melhor representam a realidade local e, é em seus

limites físico-territoriais que se dá toda a dinâmica de crescimento.

É fundamental aproximar o cidadão de uma melhor prestação de serviços

públicos pelo Estado, seja provendo-lhes a segurança, saúde, educação, justiça

tributária, bem como de um maior comprometimento por parte da administração

pública, para que o Município e sua gestão assumam papel relevante na federação.

O tema dissertado, foi inspirado em alguns autores, dentre eles Norberto Bobbio, e

centrado no vazio ideológico, denominado “lacunas ideológicas”.

A ausência de uma norma justa é uma lacuna ideológica , já que se trata de uma

lacuna no sentido de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema

ideal. Não se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma

justa, que permita ao sistema cumprir a finalidade a que se propõe para produzir

eficácia.

Tendo como foco o estudo acerca dos impostos de competência dos Municípios

brasileiros, entendeu-se que a problemática apresentada configura-se como “As

Lacunas Ideológicas do Sistema Tributário Municipal Brasileiro”. Eis portanto a

motivação para seu título.

Para melhor explicitação do tema, o capítulo intitulado “A complexidade do

Ordenamento Jurídico” trouxe a oportunidade para abordar a teoria tridimensional do

Direito, concebida por Miguel Reale.

14

Esse entendimento caminha vindo a entremear-se com o conceito de norma,

entendida como regra de conduta, cuja inspiração, nas diversas fontes de recepção,

encontra os elementos que a compõem.

O capítulo prossegue tratando da unidade da norma, e possibilita discorrer sobre a

teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen, perpassando pelas

normas superiores e inferiores que justificam o encontro com uma norma suprema e

sobre a qual repousa a unidade.

No que respeita à coerência do ordenamento jurídico, a sua importância consiste

em apresentar a posição de autores, para os quais as normas constituem um bloco

sistemático, integrado e interrelacionado pelos mesmos princípios e fundamentos.

Esse entendimento conduz a abordagem acerca do dogma da completude, tema

esse que desperta a atenção de autores, naturalmente que com posições conflitantes. De

um lado apresenta-se uma corrente, cujo entendimento sustenta que o ordenamento

jurídico é um todo orgânico para disciplinar comportamento, e de outro, uma corrente

oposta para a qual, por mais perfeito que seja o sistema, não há possibilidades de

inexistir lacunas.

Essa constatação, respaldada pelo moderno entendimento de diversos juristas,

leva à apresentação das diversas lacunas e suas classificações. Tais considerações

abrigam os entendimentos que conduzem ao foco do trabalho, qual seja o das lacunas

ideológicas encontradas na imposição dos impostos municipais, as quais foram

abordadas em item específico por tratar-se do marco teórico do trabalho.

Os impostos municipais são tratados no capítulo denominado “Os impostos

municipais e suas características”. Nesse capítulo são apresentados os três impostos, que

por atribuição constitucional foram conferidos ao Municípios, como forma de gerar

receita própria. São eles: o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana-

IPTU; o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza- ISS; e o Imposto sobre a

Transmissão de Bens Imóveis- ITBI.

Para conferir-lhes a tipicidade que os diferencia em essência, os impostos são

apresentados um a um, com suas especificidades que se manifestam no fato gerador, nas

atividades de ordem técnica e administrativa, e necessárias para efetuar o cálculo e

15

respectivo lançamento. As dificuldades relativas a cada um deles, respondem pelos

baixos resultados de receita própria, incompatível com os encargos recebidos.

Após a apresentação de cada um dos impostos municipais e suas características,

de forma personalíssima, despontam os elementos que identificam e dão mostras da

evidência de lacunas ideológicas em relação cada um deles.

E por fim, ao considerar a importância do registro das dificuldades que permeiam

os impostos municipais, e que culminam por configurar as lacunas ideológicas do

Sistema Tributário Municipal, encerra-se a dissertação, com um capítulo dedicado à

apresentação de um estudo de caso, cujos atores são cinco Municípios do Estado de

Pernambuco: Tracunhaém, Aliança, Vicência, Nazaré da Mata e Paudalho.

Esses Municípios participam do Programa PROMATA, cuja iniciativa e

administração estão a cargo do governo do Estado de Pernambuco, com recursos do

Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID.

O estudo consistiu na aplicação de uma pesquisa, cujos itens buscaram identificar

as atividades desenvolvidas pela administração tributária municipal para lançar e

arrecadar os tributos próprios.

As repostas foram analisadas e os comentários integram o resultado demonstrado

no estudo de caso.

16

2 AS LACUNAS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1.CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

No estudo apresentado por Miguel Reale 2 encontra-se que a Ciência do Direito,

durante algum tempo denominou-se Jurisprudência, designação essa atribuída pelos

jurisconsultos romanos. Atualmente, a palavra, em sentido restrito, indica a tendência

que vai se firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões

judiciais.

Reale3 ao discorrer sobre o sentido da palavra Direito conclui que:

“Direito significa, tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou Jurisprudência”.

A análise aprofundada do sentido da palavra Direito permitiu a elaboração da

consagrada teoria da estrutura tridimensional do Direito, de Miguel Reale, cujos três

aspectos, a seguir apresentados, estão presentes em qualquer momento da vida

jurídica:

2 Reale Miguel, Lições Preliminares de Direito, 26ª edição. São Paulo Saraiva. 2002, p 62

17

a) um aspecto normativo, significando o Direito como ordenamento e sua

respectiva ciência;

b) um aspecto fático, ou seja o Direito como fato, ou em sua efetividade social e

histórica, e ainda,

c) um aspecto axiológico, no qual está presente o Direito como valor de Justiça.

Ao demonstrar sua teoria, Reale constata que esses elementos, a saber norma,

fato e valor estão intrinsecamente ligados, de tal modo que a vida do Direito resulta da

interação dinâmica e dialética desses três elementos que o integram.

E assim sendo, desde o aparecimento da norma jurídica, compreendida como a

síntese integradora de fatos ordenados, segundo diferentes valores até o momento final

de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual fatos

e valores são dialéticos.

Reale4 apresenta as seguintes definições para o Direito, em sintonia com a teoria

tridimensional:

1 – “Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura

tridimensional bilateral atributiva” ou ainda,

2 – “Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações

de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores”, e por

fim,

3 - “Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever

histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores”.

Na análise desses conceitos estão presentes os três elementos de sua teoria, quais

sejam, o fato, o valor e a norma da seguinte forma:

No que se refere ao fato tem-se “a realização ordenada e garantida do bem

comum”; quanto à norma , nela se encontra a “ordenação bilateral –atributiva de fatos

segundo valores”; e no valor a “concretização da idéia de justiça”.

3 op.cit.p.62 4 op.cit.p.67

18

Em conclusão, a compreensão integral do Direito é possível .por meio da

correlação das três dimensões apontadas, consubstanciando-se nas dimensões essenciais

da vida humana.

2.2 A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2. 2.1 A NORMA JURÍDICA

Em todos os grupos há normas disciplinadoras de comportamento, seja na

família, na escola, na Igreja, no trabalho. Portanto, a sociedade sempre se regeu por um

conjunto de normas jurídicas que regulem os atos da coletividade.

Maria Helena Diniz5 afirma que “as criaturas racionais, de certo modo, são

empurradas na legalidade dessa vida social, o que ressalta a importância da norma

jurídica” e ainda “a norma jurídica decorre de um ato decisório do poder constituinte,

legislativo, judiciário, executivo, comunitário ou coletivo e individual”.

Miguel Reale 6 apresenta a norma jurídica como “um dever ser de forma

objetiva e obrigatória, porquanto é próprio do Direito valer de maneira heterônoma, isto

é, com ou contra a vontade dos obrigados”. Distingue-as em normas de organização e

normas de conduta., sendo primárias as normas que enunciam as formas de ação ou

comportamentos lícitos ou ilícitos, e secundárias as normas de natureza instrumental.

De modo similar Ihering7 assim distinguia as normas: “as que estabelecem o que deve

ou não deve ser feito, e àquelas outras que se destinam aos órgãos do Poder Judiciário

ou Executivo”.

As normas jurídicas, sejam elas enunciativas de formas de ação ou

comportamento, ou de formas de organização e garantia das ações ou comportamentos,

“não são modelos estáticos e isolados, mas sim modelos dinâmicos que se implicam e

se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são subordinantes e outras

subordinadas, umas primárias e outras secundárias, umas principais e outras

5 Diniz, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª edição. São Paulo Saraiva. 2001, p. 328. 6 Reale Miguel, ob. cit p.99

19

subsidiárias ou complementares, segundo ângulo e perspectivas que se refletem nas

diferenças de qualificação verbal.”8

Além disso, toda norma traz em si uma decisão do poder por uma conduta.

Portanto é do caráter da norma, a participação do poder para a sua concepção. E por

assim ser, a norma só se torna jurídica quando declarada como tal pelo poder

incumbido. E por considerar a presença do poder na concepção de normas, José

Eduardo Faria 9 afirma que “ a eliminação do perigo do arbítrio se dá na medida em que

tais normas se desligam das vontades que as prescreveram, através de decisões,

convertendo-se em intencionalidades objetivadas”.

Toda norma implica imposição de obrigações. As normas podem ser de conduta e

de estrutura. As normas de conduta destinam-se a regular a conduta das pessoas,

enquanto que as normas de estrutura são importantes para regular a produção de outras

normas.

Seja qual for a classificação e o detalhamento que se faça sobre as normas, é

importante considerar que há normas superiores e normas inferiores, constituindo

portanto uma ordem hierárquica.

A teoria do ordenamento jurídico surge a partir do entendimento segundo o qual

as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas em um contexto de normas que se

relacionam. E essa integração passa a constituir o ordenamento jurídico.

Para Norberto Bobbio10, tornou-se possível compreender o modo pelo qual a

norma se torna eficaz: “a partir de uma complexa organização que determina a natureza

e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução. Essa

organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico.” Em complemento

afirma que, na definição jurídica de norma, está implícita a garantia de uma sanção

externa, institucionalizada, para que ela se faça cumprir e assim produzir eficácia, que

7 Diniz, Maria Helena, ob. cit.p.329 8 Reale Miguel, ob. cit.p.98 9 Faria, José Eduardo. Poder e Legitimidade. São Paulo. Ed. Perspectiva. 1978 p.32 10 Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 10ª edição, 1999,p.22.

20

é um elemento constitutivo do caráter da norma. Para Bobbio, normas sem sanção não

são normas jurídicas. Portanto, o Direito não é um elemento isolado da norma, mas

resulta de um complexo orgânico de normas e encontra sua definição apropriada na

teoria do ordenamento jurídico e não na norma, com origem num sistema normativo e

não em um tipo de norma11.

O ordenamento jurídico de um país é inspirado em uma ou mais fontes do Direito.

Assim sendo, os ordenamentos dizem-se simples quando originados em uma única

fonte, e complexos quando em mais de uma, sendo essa a forma mais comum.

Tal situação deriva do fato de que, a necessidade de serem estabelecidas regras de

conduta numa sociedade, não é tarefa apenas de um poder, mas exige recorrer à

recepção de normas já elaboradas e integrantes de outros ordenamentos, bem como

delegar a produção de normas jurídicas a outros órgãos inferiores. Surgem assim, as

fontes reconhecidas e as fontes delegadas, conferindo aos ordenamentos jurídicos um

nível de complexidade decorrente das múltiplas fontes das quais afluem as regras de

conduta. São exemplos de fonte de recepção os costumes, e de fonte delegada o

regulamento, em relação à lei, cuja elaboração está a cargo do Poder Executivo por

delegação do Poder Legislativo.

Nos ordenamentos modernos, a principal fonte do Direito, superior e direta é a

Lei. Porém, não é possível que o Poder Legislativo elabore todas as normas

necessárias para regular a vida social. Por esta razão, em muitos casos, limita-se a

estabelecer diretrizes, e deixa a cargo dos órgãos executivos especificá-las para torná-las

exequíveis. Essa mesma relação existe no que diz respeito às normas constitucionais e

leis ordinárias, as quais podem constituir-se em regulamentos executivos das diretrizes

constitucionais. O resultado é que, em níveis hieráquicos inferiores, as normas tornam-

se mais numerosas e específicas.

2.2.2 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

11 Bobbio,op.cit.p23

21

No conceito de ordenamento jurídico está implícita a idéia de unidade. Entretanto,

em se tratando de um ordenamento jurídico, cujas normas são originadas em uma única

fonte é mais fácil o entendimento dessa unidade, do que em relação a um ordenamento

jurídico formado por diversas fontes.

A teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, numa estrutura

hierarquizada recebeu a denominação de pirâmide de Kelsen,12 que dela se utilizou para

explicar a unidade do ordenamento jurídico. Essa teoria , parte do pressuposto de que

as normas não estão todas no mesmo nível. Há portanto, normas inferiores e normas

superiores, chegando-se então a uma norma suprema que não depende de nenhuma

outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento, constituindo-se

assim em norma fundamental, que dá unidade a todas as demais, formando um conjunto

unitário denominado de ordenamento.

A teoria da norma fundamental de Kelsen é o termo unificador, sem a qual as

demais normas constituiriam um amontoado e não um ordenamento. E portanto, é

também a norma que atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas

jurídicas.

Essa norma fundamental não é apenas uma norma jurídica em sentido estrito, mas

contém em seu fundamento todo o conteúdo normativo do sistema, sendo a Constituição

um documento representativo do todo, e portanto, o arcabouço jurídico em relação às

demais normas integrantes do ordenamento jurídico. Por conseqüência, uma norma é

juridicamente válida quando pertence a um ordenamento jurídico.

2.2.3 A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Para Bobbio13 a unidade do ordenamento jurídico como um sistema é o

pressuposto da coerência.

O italiano Del Vecchio,14 entende que: “Cada proposição jurídica em particular,

mesmo podendo ser considerada também em si mesma, na sua abstratividade, tende

12 Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª Edição, São Paulo: Martins Fontes, 1987, p.248 13 Bobbio, op.cit.p.25

22

naturalmente a se constituir em sistema. A necessidade da coerência lógica leva a

aproximar aquelas que são compatíveis ou respectivamente complementares entre si, e a

eliminar as contraditórias ou incompatíveis”.

E ainda Perassi15: “As normas, que entram para constituir um ordenamento, não

ficam isoladas, mas tornam-se parte de um sistema, uma vez que certos princípios agem

como ligações, pelas quais as normas são mantidas juntas de maneira a constituir um

bloco sistemático”.

A esse interrelacionamento e integração, que devem estar presentes entre as

normas por meio de princípios e fundamentos, os quais por sua vez inspiram a natureza

da normas que compõem um mesmo ordenamento jurídico, é que se dá o nome de

coerência. É a coerência que zela pela inexistência de incompatibilidades entre normas,

pois se assim não o fosse, antes de mais nada estaria ocorrendo uma inobservância à

norma fundamental para a qual todas as demais covergem e devem respeitar.

E por assim ser, um ordenamento jurídico que tem em si mesmo uma norma

fundamental, que lhe confere suporte jurídico, unidade e coerência não pode tolerar as

antinomias.

A antinomia é vocábulo que foi utilizado por Justiniano, para mencionar que

no Digesto não havia normas incompatíveis. Portanto, uma antinomia jurídica é a

incompatibilidade entre duas normas, que integram o mesmo ordenamento jurídico e no

mesmo âmbito de validade. Nesse sentido, pertencer a um mesmo ordenamento jurídico

é fundamental para a compreensão do entendimento, vez que uma norma que integra um

determinado sistema jurídico deve estar fundamentada na mesma principiologia. No que

respeita o âmbito de validade, ela pode ocorrer sob os seguintes aspectos: temporal,

espacial, pessoal e material.16

Há antinomias também com referência a outras situações, tais como antinomias de

princípio, que não são antinomias jurídicas propriamente ditas e antinomias de

14

apud Del Vecchio. Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 10ª edição, 1999, p 75. 15 apud Perassi. Bobbio, Norberto, op.cit.p 75 16 Bobbio, op. cit. p.81

23

avaliação, cujo exemplo clássico é o de um grave delito ser punido com pena mais

suave do que outro de menor gravidade.

Pela noção de antinomia chega-se à idéia de injustiça, e ambas carecem de

correção. A antinomia produz incerteza, e portanto atinge a segurança jurídica do

ordenamento, enquanto que a injustiça produz desigualdade.

Pelo dever da coerência, defendido por Norberto Bobbio é mister que as

antinomias sejam eliminadas ou solucionadas. A seu ver, a coerência não é condição de

validade do ordenamento jurídico, mas é condição para que se imponha a justiça do

ordenamento. Ocorrendo num mesmo ordenamento jurídico duas normas antinômicas

tidas como válidas, fica o ordenamento jurídico impedido de garantir, em última

conseqüência, o que mais busca no Direito que é a justiça.

2.3 O TEMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.3.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

É na Revolução Francesa que tem origem a discussão sobre as lacunas no Direito,

marcado pelo fenômeno da positivação, representado pela crescente importância da

lei17.

A consolidação de grandes princípios de organização política, incorporados pelo

processo de positivação do direito trouxe duas questões a serem examinadas, uma de

caráter político e outra jurídica.

No que se refere às considerações de natureza política, destacam-se a soberania

nacional e a separação dos poderes; e no tocante às questões de ordem jurídica adquire

relevância o caráter privilegiado da lei, como fonte do direito, o controle da legalidade

das decisões judiciárias e a concepção do direito como sistema.

Os franceses, ao reivindicar a consagração de uma proposta burguesa no sentido

de que todos deveriam ter o mesmo tratamento jurídico, independentemente de sua

origem, manifestaram uma oposição radical à organização jurídico-política do Antigo

24

Regime . Com a introdução do princípio da isonomia cria-se a presunção de que todas

as pessoas receberão o mesmo tratamento por parte da ordem jurídica.18

A Revolução Francesa traz uma proposta de racionalização do Estado manifestada

pela separação dos poderes, doutrina extraída do pensamento de Montesquieu.

Em conformidade com a doutrina de separação dos poderes, o Poder Legislativo

tem a competência constitucional para criar normas jurídicas, o Poder Executivo tem a

atuação restrita para gerenciar o patrimônio público e o Poder Judiciário age de forma

limitada para a aplicação das leis.

Lembra Paulo Mendonça, 19 que foi a partir da delimitação de funções no âmbito

do poder do Estado que a atividade de criação do direito passou a constituir um

monopólio do Poder Legislativo. E assim, o Poder Judiciário ficou privado de criar

normas, como até então fazia, por meio das práticas processuais.

E foi assim que a separação dos poderes deu origem a uma concepção do Poder

Judiciário com caracteres próprios e autônomos. O artigo 1º do Capítulo V da

Constituição de 1791 dispõe que: “Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, être

exercé par le corps législatif, ni par le roi”.20 Esta norma apresenta, de forma objetiva,

a separação das funções pela qual o poder judiciário não pode, em nenhuma hipótese,

ser exercido pelo Poder Legislativo, nem pelo rei. Por outro lado, adiante, o artigo 3º

traz a correspondente contrapartida, de modo a determinar que o Poder Judiciário não

pode se imiscuir no exercício das funções do Poder Legislativo, nem tampouco

suspender a execução de leis.

A teoria da separação dos poderes quis que os poderes fossem compreendidos de

forma liberta de uma construção hierárquica, mas harmônica. Desse entendimento

decorre uma divisão entre política e direito, de modo a dar equilíbrio e regular a

influência da política na administração. Ocorre assim uma neutralização do Poder

Judiciário, até então representado pela figura do rei.

17 Diniz, Maria Helena. As Lacunas do Direito.São Paulo: Saraiva, p.13 18 Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.165 19 Mendonça, op. cit. p.165 20 Diniz, Maria Helena. As Lacunas no Direito. São Paulo.Saraiva.2002,p.14.

25

A lei passa a ocupar um lugar privilegiado como fonte formal do Direito e a

ordem jurídica, concebida como sistema passa a ordenar uma nova situação.

A codificação representa uma proposta sistematizadora do Direito. O Código Civil

francês, datado de 1804, conhecido como o Código de Napoleão foi o primeiro

exemplo de codificação.

O princípio da completude começa a configurar-se com o artigo 4º do Código

Civil francês, ao estabelecer que:“Art.4º O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do

silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei poderá ser processado como culpável

de justiça denegada”.

Este dispositivo traduz o princípio da inafastabilidade da jurisdição, como um dos

pressupostos da completude do ordenamento jurídico. Já que o juiz é obrigado a decidir

é necessário que existam normas para abrigar todos os casos. Pretendia-se, com esse

entendimento, deixar ao arbítrio do juiz a criação do direito, mediante a aplicação de

usos antigos e máximas na ausência de lei específica 21. Essa afirmação encontra suporte

no texto original do projeto do Código francês, cujo artigo 9º estabelecia que “o juiz,

na falta de leis precisas, é um ministro de eqüidade”.

O desenrolar desse entendimento fez surgir a Escola da Exegese, cujo

pensamento lógico-dedutivo tinha como fim a interpretação do Código de Napoleão, de

forma livre e independente do direito costumeiro e também das heranças do direito

europeu, as quais mantiveram-se presentes apenas nos artigos levados para a

codificação.

A Escola teve por finalidade interpretar o Código de Napoleão, artigo por artigo,

concretizando um projeto jusracionalista, afastando assim, o direito costumeiro e o

direito europeu, os quais permaneceram apenas em relação aos artigos que foram

transpostos para a codificação francesa.

Bobbio22 justifica a Escola de Exegese com fundamento nas seguintes causas:

21 apud Portalis. Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.169 22 Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico: noções de filosofia do direito. São Paulo. Ícone. 1995. p.78-83

26

a) O fato de estar ao alcance um todo jurídico, organizado de forma

sistematizada, e portanto supostamente completo, dispensava qualquer outra fonte

para a solução de conflitos.

b) A desnecessidade de buscar fundamentos em novos instrumentos

normativos, já que o novo Código era originado num poder capaz de disciplinar

todas as condutas, por meio de normas gerais e abstratas.

c) A separação dos poderes fez com que a criação do direito fosse

competência do legislador e não do juiz, e assim o papel do juiz foi reduzido a um

aplicador de normas aprovadas pelo legislativo.

d) A certeza do direito está presente no próprio conceito da legalidade, de

modo que todos os fundamentos do direito estavam presente no direito codificado,

por conter um conjunto normativo completo. Desse aspecto deriva o vínculo com

a literalidade dos textos legais, como forma de garantir a segurança jurídica,

independente do arbítrio dos juízes, cabendo ao julgador apenas aplicar as normas

ao caso concreto, e a “restrição da atividade criadora dos juízes é a garantia da

estabilidade das instituições”.

e) O aspecto de natureza política, diz respeito ao estudo da ciência do direito na

França direcionado para o direito positivo, com prioridade para o Código de

Napoleão, a respeito do qual os juristas deveriam ter pleno conhecimento,

ocupando o lugar das discussões jusnaturalistas e da teoria do direito.

Para a Escola de Exegese era fundamental interpretar a lei da forma mais fiel à

vontade do legislador. Estimagtizou-se pelo culto ao texto da lei, sendo importante

depreender a vontade presumida do legislador, no momento em que a lei foi criada

(concepção subjetiva). Posteriormente, esse entendimento foi substituído pela

concepção de que a lei era dotada de vida própria (concepção objetiva) com o objetivo

de apurar a finalidade da lei e não mais a do legislador.

Na Alemanha o papel privilegiado dos conceitos jurídicos foi orientador do

pensamento jurídico alemão. A Escola pandectística alemã considerava a ordem jurídica

como um sistema fechado de normas. Para os juristas do pandectismo “o refinamento

teórico e a perfeição doutrinária de conceitos como o de sujeito de direito, relação

27

jurídica, de direito subjetivo etc. seriam capazes de gerar um sistema completo, apto a

solucionar qualquer tipo de problema jurídico23.

O que há de comum entre o positivismo jurídico na França e na Alemanha é que

ambos entendem que o direito forma um todo fechado de conceitos, no qual o juiz não

cria direito novo no caso de lacunas no ordenamento, mas apenas revela uma solução

contida no sistema jurídico.

2.3.2 O DOGMA DA COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

A partir do fenômeno da codificação tem início a crença na completude do

ordenamento jurídico. Nasce provavelmente nos tempos em que o Direito romano vai

sendo considerado um todo, ao qual nada há a acrescentar.

No pensamento jurídico de Kelsen24 o ordenamento jurídico é um todo completo,

não havendo possibilidades de lacunas .

É possível compreender a discussão sobre a existência ou não de lacunas a partir

do modo pelo qual o sistema é concebido. A partir do entendimento segundo o qual o

sistema normativo é um todo ordenado, fechado e completo, em relação a um conjunto

de casos e de condutas, a questão para Kelsen fica resolvida pela compreensão de que

“tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido” e assim qualifica como

permitido tudo aquilo que não é obrigatório, nem proibido, e afirma ser a lacuna uma

ficção jurídica. Para ele, as denominadas lacunas no ordenamento jurídico nada mais

seriam do que normas permissivas implícitas.

A consideração sobre a inexistência de lacunas para Kelsen vai mais além: a

ciência do Direito deve se limitar ao exame da norma jurídica. A conduta humana com

a participação do órgão aplicador “só será objeto de suas investigações na medida em

que constitui o conteúdo dos comando jurídicos, ou seja, enquanto contida nas normas,

bem como o serão os fatos e situações desde que sejam condições ou efeitos daquela

conduta humana”.

23 Mendonça, Paulo Roberto Soares. A Tópica e o Supremo Tribunal Federal .Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.182 24 Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, op cit. p. 263

28

Kelsen25 concebe um sistema unitário de normas, como um todo fechado em si

mesmo. Esse sistema normativo pode ser estático ou dinâmico.

As normas desse sistema regulam todo o comportamento humano, de forma

positiva e negativa. Diz-se que a conduta é regulada positivamente quando se determina

para um indivíduo uma ação ou omissão, ou quando se permite a alguém certas

condutas que de modo geral são proibidas; e a conduta é regulada negativamente

quando não é proibida nem permitida por uma norma delimitadora do domínio de

validade de uma outra norma proibitiva, sendo portanto permitida num sentido

meramente negativo. Esse entendimento enseja a afirmação de que “tudo aquilo que

não está proibido está permitido” e assim Kelsen afasta a idéia de existência de lacunas

no direito, entendido como um sistema de normas, que quando não regula

positivamente, regula negativamente.

Kelsen reconhece a importância da teoria das lacunas, mas a considera como uma

ficção utilizada pelo legislador para restringir o poder de interpretação conferido aos

tribunais.

Para Carlos Cóssio26 o direito não é norma, é a conduta humana em sua

interferência intersubjetiva relacionada a valores. Isto significa dizer que a conduta de

um indivíduo está condicionada à do outro. “ A intersubjetividade é um fazer

compartido, a conduta de um quando impedida ou permitida por outro, faz com que

esse último se torne co-partícipe dele; a conduta individual passa a ser conjunta ou

comum a todos, de modo que o que cada membro da sociedade faz é o que os demais

permitam que ele faça.”

Para Cóssio a norma é apenas um esquema conceitual do conhecimento da

conduta, e posto que a conduta é liberdade, esta tem que ser entendida através de uma

norma de liberdade, e toda proibição e seu correspondente esquema conceitual-

normativo terá que ser necessariamente a posteriori em ralação ao prius de liberdade.

Cóssio, afirma o princípio da plenitude do ordenamento jurídico, com base na

mesma lógica de Kelsen:”o que não está juridicamente proibido está juridicamente

25 Kelsen, op cit. pp.4-10 26 apud Carlos Cossio. Diniz, Maria Helena. As Lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva 2002. pp.46-47

29

permitido”. O pensamento de Cóssio sustenta-se no entendimento de que o homem é

metafisicamente livre, logo todos os seus comportamentos são “ontologicamente”

permitidos. O axioma ontológico da liberdade permite afirmar a prioridade ontológica

da permissão sobre a proibição; para que um comportamento seja proibido é preciso

uma norma, mas para que seja permitido não é necessário norma alguma.27

2.3.3 A INCOMPLETUDE E A EXISTÊNCIA DE LACUNAS

Para Engisch 28 “lacuna é uma imperfeição insatifatória dentro da totalidade

jurídica” o que significa para ele ser uma falha do sistema jurídico.

Tércio Sampaio Ferraz Jr.29analisou o significado das expressões utilizada por

Engish: “imperfeição insatisfatória” e “totalidade jurídica” com a seguinte ênfase:

a) a imperfeição nega a perfeição;

b) o perfeito é algo que ocorre dentro de um limite, logo a imperfeição é um não-

acabado, algo que não foi concluído dentro de um limite;

c) o insatisfatório nega o satisfatório, que por sua vez é algo suficientemente

feito;

d) nem tudo que é imperfeito é insatisfatório: há imperfeições satisfatórias;

e) há a possibilidade de completar o insatisfatório;

f) a imperfeição insatisfatória exprime uma falta ou insuficiência que não

deveria ocorrer dentro de um certo limite;

g) o vocábulo limite conduz à idéia de totalidade jurídica na qual não deve, mas

pode ocorrer uma imperfeição insatisfatória;

h) há lacuna no sistema de normas quando há um dado que não pode ser regulado

por ele;

i) a palavra lacuna implica a idéia de incompletude.

Saber se a incompletude é satisfatória ou não, é um entendimento valorativo, o

que pressupõe que Enguish terá recorrido a um critério axiológico para definir lacuna.30

27 idem, op.cit. p 50 28 Engish,.Karl Introdução ao Pensamento Jurídico, ed. Calouste Gulbenkian, 1968, p. 223 29 apud Tércio Sampaio. Diniz, Maria Helena op.cit. p 69 30 Diniz, op.cit.p. 70

30

Atualmente, o debate acerca da completude do ordenamento jurídico, admite ser o

direito aberto, comportando dimensões que não apenas a normativa, mas abraçando

também conteúdos de teor axiológico.

A crença na inexistência de lacunas contrapõe-se à visão dinâmica do direito, a

exigir a presença do Poder Legislativo para lhe conferir atualidade e inserir normas de

conduta ainda não prescritas.

Ao admitir a existência de lacunas, a teoria das lacunas adquire uma dupla

função: a de fixar limites para decisões dos magistrados, demonstrando o que se deve

entender por sistema jurídico, e usa interligação com outros subsistemas; e uma

segunda função que consiste em justificar a atividade do Poder legislativo, vez que o

ordenamento jurídico é dinâmico , e não estaticamente pleno, precisando recorrer aos

meios legislativos e judiciais para estender a esfera do disciplinado para a do não

regulado.

Afirma Maria Helena Diniz31:

“Reconhecemos a possibilidade de existir no ordenamento jurídico os princípios e normas latentes, capazes de solucionar situações não prescritas, explicitamente, pelo legislador, mas reputamos a doutrina da plenitude lógica do direito positivo como uma ficção cerebrina”.

Há divergências e conflitos a cerca dos problemas apresentados. Entretanto as

diversas doutrinas se complementam e apresentam elementos valiosos para o

conhecimento jurídico.

2.4 AS LACUNAS NO DIREITO

2.4.1 A CONSTATAÇÃO DE LACUNAS

Na análise do texto constitucional verifica-se a presença de disposições

inaplicáveis por não corresponderem à realidade fático-social, tais como a indagação

formulada por Celso Antonio Bandeira de Mello32”: “Há repressão ao abuso do poder

31 Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002,p.115 32 Bandeira de Mello, Celso Antonio. Como fazer para que a Constituição seja cumprida in Problemas e Reformas. São Paulo. OAB. 1988.p.22

31

econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, eliminação da concorrência e

aumento arbitrário dos lucros?”

A resposta para a indagação acima encontra-se no entendimento segundo o qual a

norma constitucional deve ter eficácia jurídica e social. Nessa hipótese a norma

constitucional citada tem eficácia jurídica sem ter a sociológica.

Relembrando a teoria trimensional da norma de Miguel Reale, a autoridade que

elabora a norma assume uma atitude de quem relaciona fatos e valores, dando-lhe

sentido. E assim sendo, a norma constitucional, que está desligada da realidade social,

torna-se inoperante.

2.4.2 ESPÉCIES DE LACUNAS

A seguir foram selecionadas algumas espécies de lacunas, demonstradas por

diversos autores, sem contudo esgotá-las.33

Eis algumas espécies:

a) Lacunas autênticas e não autênticas:

Zitelman34 apresentou a mais antiga das classificações.

A lacuna é entendida como autêntica quando a partir de uma análise da lei não é

possível obter uma decisão para um caso concreto. Trata-se, por assim dizer, de uma

lacuna jurídica.

A lacuna inautêntica quando há uma previsão legal para o fato, entretanto a

solução possível é tida como insatisfatória ou falsa. Trata-se de uma lacuna política.

b) Lacunas impróprias (lege ferenda) e lacunas próprias (lege data):

Engish35 entende as lacunas autênticas e não autênticas de forma diferente. Para

ele a lacuna denominada autêntica é na verdade uma lacuna imprópria, ou ainda

político-jurídica, crítica ou de lege ferenda, tratando-se, portanto, de uma lacuna que

carece de um direito futuro, mais perfeito e adequado ao caso concreto. Para ele a

lacuna autêntica, própria ou de lege data é uma lacuna do direito vigente.

33 Diniz, op. cit. p.84 34 apud Zitelman. Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 84 35 Engish, Introdução ao Pensamento Jurídico, ed. Calouste Gulbenkian, 1968, p.228

32

A lacuna de lege ferenda motiva o Poder Judiciário a reformular o direito, está

relacionada à própria dinâmica do direito, enquanto que a lacuna lege data necessita do

judiciário para proceder a devida colmatação da lacuna.

c) Lacunas de regulação:

Karl Larenz 36denomina de lacunas de regulação aquelas classificadas como

impróprias por Zitelman.

Tais lacunas dizem respeito a uma norma jurídica que se apresenta de forma

incompleta relativamente a um aspecto material. Podem ser lacunas abertas ou

ocultas. São abertas quando falta na lei uma ordem positiva que não atinge o fim da

regulação e ocultas quando falta a limitação para determinados casos.

d)Lacunas intencionais ou não –intencionais:

Decorre da doutrina a classificação de lacunas intencionais ou não- intencionais,

inspiradas nas lacunas autênticas e inautênticas. Assim é que, as lacunas voluntárias ou

intencionais são as lacunas que o legislador propositadamente deixa em aberto, por

considerar que a complexidade do tema, viria a exigir normas por demais minuciosas

ou por preferir confiar ao juiz a missão de encontrar a norma mais específica.

As lacunas não intencionais surgem quando o elaborador da norma não observou

o direito, pelo fato de que a matéria não existia na época.

Nessas circunstâncias é fundamental que o ordenamento jurídico exija a norma

faltante.

e) Lacunas normológicas:

Werner Goldschmidt37 entendeu as lacunas normológicas como sendo a ausência

de normas requeridas por outras normas , ou seja que não foram reguladas por decretos

ou por até mesmo pela ausência de uma lei complementar.

As lacunas normológicas podem ser diretas e indiretas. São diretas se o legislador

não pode prever a necessidade da norma, por motivos históricos; são indiretas se as

normas existentes são de tal modo injustas e por isso não podem ser aplicadas.

f) Lacunas transcendentes e lacunas imanentes:

36 Larenz, Karl. Medotologia de la Ciência del Derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1966, pp-293-298 37 Golshimidt, Introducción filosófica al derecho, 4[ ed., 1977, ed. Depalma, Buenos Aires, pp.286-287.

33

Para Schreier38 as lacunas transcendentes significam a ausência total de

regulamentação sobre determinado fato social e as lacunas imanentes referem-se

àquelas que existem dentro da ordem jurídica.

g) Lacunas primárias e lacunas secundárias:

A doutrina alemã classificou as lacunas primárias como sendo as originárias, ou

seja existindo na ordem normativa desde a sua gênese. As lacunas secundárias, ou

derivadas surgem em consequência de uma modificação de uma situação fática,

situações que o legislador não poderia ter previsto.

h) Lacunas de conflito:

|Enquanto que lacuna significa a ausência de norma, a antinomia presupõe

necessariamente a presença de duas normas que se contrapõem.

Ulrich Klug39 refere-se às lacunas de conflito para caracterizar a contradição de

duas normas de um sistema normativo, de modo a não se saber qual das duas deve ser

aplicada ao caso singular. A lacuna de conflito é também denominada de antinomia real.

Ocorrendo conflito entre duas normas contraditórias, ambas se excluem reciprocamente.

2.5 LACUNAS IDEOLÓGICAS E DERIVAÇÕES

Maria Helena Diniz 40resume seu entendimento a três espécies de lacunas:

1- lacunas normativas, quando houver ausência de norma para aplicação a um

caso concreto;

2- lacunas ontológicas, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos

sociais;

3- lacunas axiológicas ou ideológicas, no caso de ausência da norma justa, ou

seja, quando existe um preceito normativo, mas que se for aplicado sua

solução será insatisfatória ou injusta.

38 apud Schreier. Diniz, Maria Helena. As lacunas no Direito. São Paulo: Saraiva: 2002. p. 87 39 apud. Klug, Diniz, Maria Helena. op.cit. p.93 40 idem. p.95

34

Amedeo Conte41 apresenta um conceito geral de lacunas. Para ele, a lacuna de

uma ordem normativa é uma inadequação que designa, sempre, um conceito genérico

que é a ausência de uma norma.

Propõe uma classificação de lacuna em deontológica e ontológica:

a) lacuna deontológica se subdivide em: ideológica e teleológica;

b) a lacuna ontológica divide-se em crítica e diacrítica.

As lacunas deontológicas significam a inadequação da ordem normativa ao

“dever ser”.

Por decorrência, as lacunas ideológicas dizem respeito a um critério extrínseco à

ordem jurídica, e expressa a ausência de um comportamento e a presença de uma

norma que difere daquilo que se estima como justo. Essa lacunas apresentam

inadequação da ordem normativa em relação a uma ideologia dessa mesma ordem.

Para Bobbio42, de forma semelhante a Conte, a ausência de uma norma justa é

uma lacuna ideológica , de jure condendo, já que se trata de uma lacuna no sentido de

uma confrontação entre o que é um sistema real de jure condito e um sistema ideal. Não

se trata de uma lacuna por falta de normas, mas sim pela ausência da norma justa.

Para Brunetti43, citado na obra de Bobbio, as únicas lacunas que fazem sentido são

as lacunas ideológicas, assim entendidas como a “oposição entre aquilo que a Lei diz e

aquilo que deveria dizer para ser perfeitamente adequada ao espírito de todo o sistema”.

As lacunas ideológicas concebidas por Norberto Bobbio afinam-se com as lacunas

ontológicas e axiológicas sobre as quais discorre Maria Helena Diniz.

Maria Helena Diniz44 apresenta a lacuna ontológica e a axiológica como reflexos

do problema eficacial: ”é imprescindível que haja exequibilidade decorrente da

existência de certas condições fáticas, para que a norma constitucional possa ser

efetivamente obedecida”.

41 apud Conte, Diniz, Maria Helena. op.cit. p. 89 42 Bobbio Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Ed. Universidade de Brasília. 1999. p.140 43 apud Brunetti, Bobbio Norberto. op. cit. p.141 44 Diniz, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo. Saraiva. 1989.p.58

35

Para a autora 45 a lacuna ontológica é entendida como aquela diretamente

relacionada à eficácia: “embora as normas tenham eficácia sintática (jurídica ou

técnica), são semanticamente ineficazes (ausência de eficácia social)” e portanto são

desobedecidas”.

É fundamental que a norma constitucional seja um reflexo da situação fática

existente, evitando-se o perigo de uma oposição entre o social e o jurídico.

As lacunas teleológicas ou técnicas, apresentam um inadequação da ordem

normativa em relação a um fim ao qual a própria ordem se propõe a atingir, consistem

na ausência de uma norma cuja validade é condição de eficácia de uma outra norma.

As lacunas ontológicas referem-se às inadequações da ordem normativa quanto

ao ser, quanto à ausência de norma reguladora de conduta, e consistem na ausência de

prescrição normativa para qualificar uma conduta, seja por ação ou omissão, tendo

como resultado que determinado comportamento não é proibido, nem permitido.

Para Tércio Sampaio Ferraz46 a ideologia atua como um elemento estabilizador,

fixando o valor, dando-lhe um cerne axiológico e assim sendo, a ciência jurídica ao

analisar a norma constitucional deve estudar a valoração vigente na sociedade. Isto

significa dizer que a norma constitucional deve estar em conexão com a realidade social

que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico.

A norma constitucional para cumprir sua finalidade, deve representar a

satisfação de um mínimo de exigência ideológica e axiológica, como pressuposto da

ordem e da segurança, como valores fundamentais. E se assim for, haverá eficácia

sociológica da norma constitucional se ela for obedecida e aplicada pela autoridade

porque estará adaptada ao tempo, ao lugar, às convenções e aos pontos de vista

valorativos da sociedade sobre a qual exerce o comando e o controle.

45 Diniz, Maria Helena ,ob.cit p. 60. 46 Ferraz Jr, Tércio Ferraz. Teoria da Norma Jurídica. Rio de Janeiro. Forense. 1978 p.155

36

3- O SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL BRASILEIRO

3. 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A Constituição Federal distribui competências impositivas e autoriza que as

pessoas políticas instituam os tributos ali especificados. Portanto, para que a obrigação

tributária tenha legitimidade, é fundamental que os tributos sejam instituídos por lei

própria, no âmbito de competência do poder tributante. Por sua vez, não basta apenas

que a Constituição Federal autorize e que a lei específica institua os tributos: é

fundamental efetuar sua cobrança pelo lançamento. É necessário, pois, constituir o

crédito tributário pelo lançamento.

Tal situação confere ao administrador público, a responsabilidade de lançar

tributos de forma vinculada. A norma contida no artigo 142 do Código Tributário

Nacional estabelece que compete privativamente à autoridade administrativa constituir

o crédito tributário pelo lançamento, reforçada pela determinação de que “a atividade

administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade

funcional”.

Tem origem no Direito Administrativo, a distinção entre atos administrativos

discricionários e vinculados. Os discricionários podem ou não ser praticados pela

administração, segundo os critérios de utilidade, conveniência e oportunidade

administrativa. Já os atos administrativos vinculados não podem deixar de ser

praticados. Isto significa que o Poder Público, sob pena de responsabilidade funcional,

não pode se furtar ao lançamento de tributo de sua competência privativa.

3.2 OS IMPOSTOS MUNICIPAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS

Além da competência comum para instituir taxas e contribuição de melhoria, o

artigo 156 da Constituição Federal de 1988 confere competência aos Municípios

brasileiros para instituir impostos na forma seguinte:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

37

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar; Os impostos municipais têm os fatos jurídicos definidores da obrigação de

natureza tributária definidos em lei complementar, exceção feita ao imposto sobre

transmissão inter vivos, cujo próprio texto constitucional já estabelece a hipótese de

incidência.

Em conformidade com a determinação do artigo 146 da Constituição Federal,

inciso III, letra “a” cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de

legislação tributária, especialmente sobre: “ definição de tributos e de suas espécies,

bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos

fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

O Código Tributário Nacional, Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966, cujo projeto

inicial é de autoria de Rubens Gomes de Souza, foi votado inicialmente como lei

ordinária, e recepcionada pela Constituição Federal, adquiriu o status como Lei

Complementar.

Yves Gandra Martins, 47 registra que o Código Tributário Nacional foi votado

como lei ordinária, com base no artigo 5º, inciso XV, letra “b” da Constituição de 1946.

Posteriormente a Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 exigiam, em seus

artigos 19, § 1º e 18, § 1º, respectivamente, lei complementar para estabelecer normas

gerais de direito tributário, dispor sobre conflitos de competências nesta matéria e

regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. A Lei 5.172/66 trata

exatamente dessas matérias ao codificar princípios, fixar conceitos de tributos, em

gênero e em espécie, e ainda quando regula as limitações da competência tributária.

Portanto o Código Tributário Nacional é lei integrativa, e além disso as leis veiculadoras

de matérias típicas de lei complementar, votadas como lei ordinárias por inexistência

daquelas á época de sua edição passam a produzir efeitos idênticos aos das leis

complementares, só podendo ser revogadas por normas da mesma hierarquia. Além

38

disso é importante registrar que o Ato Complementar nº 36 de 13 de março de 1967, em

seu artigo 7º estabelece que a Lei 5.172/66 e suas alterações posteriores passa a

denominar-se Código Tributário Nacional.

3.3 O FATO GERADOR DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA

Os tributos municipais, distintos em espécie, natureza e finalidade, apresentam

grande complexidade para a preparação do lançamento em decorrência do fato gerador.

Daí a importância de abordar os aspectos integrativos do fato gerador.

O fato gerador é assim apresentado pelo art. 114 do Código Tributário Nacional:

“Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como

necessária e suficiente à sua ocorrência.”

Carlos Valder do Nascimento48 em comentários ao artigo afirma que “ o que se

pretendeu dizer foi que o fato descrito em lei (legalidade), contendo todos os elementos

hábeis à sua perfeita identificação(fato-tipo ou tipicidade), constitui o fato jurígeno da

obrigação tributária principal. Uma vez que dito fato venha a ocorrer no mundo

fenomênico, instaura-se a obrigação, vez que este é não apenas necessário como

suficiente”.

Geraldo Ataliba49 propõe que se chame hipótese de incidência o fato gerador

descrito nas leis e de fato imponível este mesmo fato quando ocorrido no mundo.

José Souto Maior Borges50 comenta o assunto: “Analisada sob o prisma de sua

estrutura lógica, toda norma jurídica, inclusive a tributária se decompõem em uma

hipótese de incidência ou previsão hipotética e uma regra ou preceito, (regra de

conduta).”

47 Martins,Yves Gandra,.Sistema Tributário na Constituição de 1988, p.26 48 Nascimento, Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional. Editora Forense . 1ªedição, 1977, p.261 49 Ataliba, Geraldo. Hipótese de Incidência. .Revista dos Tribunais. São Paulo. 1975. p.113 50 Maior Borges, José Souto. Isenções Tributárias, Sugestões Literárias, 1969, p.176.

39

Paulo de Barros Carvalho51 define “as consequências das normas tributárias

como o conjunto de critérios esclarecedores da relação jurídica que se forma com a

ocorrência in concreto de fato jurígeno (fato gerador). Nas hipótese ele aponta três

critérios: o material, o fato em si; o temporal, determinando as circunstâncias de tempo

que envolvem o fato jurígeno, já materialmente descrito; o espacial, indicativo das

condições de lugar em que o fato deva ocorrer.

Aroldo Gomes de Mattos52considera como elementos informadores do fato

gerador os seguintes aspectos:

a) aspecto pessoal;

b) aspecto material;

c) aspecto quantitativo: base de cálculo e alíquotas;

d) aspecto temporal.

A seguir serão apresentadas e comentadas as características de cada um dos

impostos municipais com a finalidade de demonstrar a sua complexidade e inúmeras

exigências para operacionalização do lançamento.

3.4 O IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA: IPTU

No que respeita o IPTU, imposto que grava a propriedade imobiliária, predial e

territorial urbana, o Código Tributário Nacional trata os elementos essenciais desse

imposto na forma seguinte:

Quanto ao aspecto material do fato gerador:

“Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil localizado na zona urbana do Município”. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos

51 Nascimento, Carlos Valder. op.cit.p.260 52 Mattos, Aroldo Gomes de. O ISS e a LC 116. Dialética. Sâo Paulo. 2003. p.24

40

indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - meio-frio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II -abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV-rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição

domiciliar; V-escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado; § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.” Quanto à base de cálculo do IPTU – aspecto material e quantitativo do fator

gerador:

“Art. 33 A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel. Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade”.

Quanto ao sujeito passivo- aspecto pessoal do fato gerador:

“Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu

domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.

O IPTU é um imposto que incide sobre o patrimônio. A propriedade, objeto da

tributação, é a de terrenos e edifícios localizados na área urbana dos Municípios,

excluídos os terrenos e prédios rústicos situados na área rural , que serão objeto do

imposto territorial rural de competência da União, o ITR.

Para melhor entendimento da hipótese de incidência é fundamental o

entendimento dos conceitos de propriedade, domínio útil e posse.

Em conformidade com o Código Civil diferem os conceitos de propriedade,

domínio útil e posse. O conceito de propriedade é mais amplo do que o de posse. Este

último é o exercício de fato dos poderes constitutivos do domínio ou propriedade, ou de

algum deles somente, como no caso de direito real sobre propriedade alheia. A posse se

divide em direta ou indireta: direta para quem detém materialmente a coisa; e indireta

para o proprietário que a cedeu a outrem. É que as faculdades da propriedade podem

41

estar atribuídas a pessoas diversas, como no caso do usufruto. Assim é que, pode haver

posse sem haver propriedade, pois à luz do Código Civil, proprietário é quem adquiriu

imóvel por título translativo na circunscrição imobiliária competente, ou ainda, por

acessão ou por usucapião. O domínio útil do enfiteuta, expressão essa considerada pelos

civilistas sem qualquer rigor científico, opõe-se ao domínio direto do proprietário.

Portanto, o titular do domínio útil é necessariamente o não proprietário na enfiteuse. 53

Retoma-se a discussão, a partir do ponto em que o Código Tributário Nacional

descreve o fato gerador do IPTU com incidência sobre a propriedade, domínio útil e

posse.

Esse tema penetra em aspectos políticos e sociais, tal como no pensamento de

Aliomar Baleeiro54 ao abordar o imposto territorial rural, ITR como a realidade em que

milhares ou milhões de fazendas e sítios, no Brasil, ocupam terras públicas ou

particulares de terceiros, já que seus possuidores não têm título hábil ou o título não se

filia a uma cadeia sucessória até o dia do desmembramento do patrimônio público.

Prossegue Sacha Calmon,55 que o que deve ser entendido é o ânimo do

legislador. Não foi criado um imposto sobre a posse e o domínio, e portanto não é

qualquer posse que deve ser tributada: não a posse direta do locatário, do comodatário,

do arrendatário de terra, do administrador de bem de terceiro, do usuário ou habitador

ou do possuidor clandestino ou precário. Portanto, a posse prevista no Código

Tributário Nacional como tributável é a de pessoa que já é ou pode vir a ser proprietária

da coisa. A seu ver “ só quando a posse exterioriza a propriedade é possível tomá-la

como núcleo do fato jurígeno criador da obrigação tributária do IPTU, significando uma

hipótese de fato gerador por extensão”.

3.4.1. ATIVIDADES PRELIMINARES PARA CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR 3.4.1.1. ATUALIZAÇÃO DA LEI DE ZONA URBANA

53Navarro Coelho, Sacha Calmon, . Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro Editora Forense. 5ª edição, 2000.p. 351 54 Balleiro, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 1ª edição.pg.142 55 Camon, Sacha. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p.352

42

O artigo 32 do CTN e seu § 1º exigem que o imóvel objeto do IPTU esteja

localizado na zona urbana do Município, entendo-se ela como uma área urbana que

deve estar definida em lei municipal .

A elaboração da denominada lei de zona urbana ou do perímetro urbano exige

trabalho preliminar de fundamental importância para possibilitar e determinar a

ocorrência do fato gerador do IPTU.

Ela é o marco legal delimitador da incidência do IPTU em relação ao ITR. Os

estudos, que fundamentam a sua propositura, caminham pelas áreas do Município para

identificar a existência de infraestrutura urbana, tal como mencionado no artigo 32 do

CTN: meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; abastecimento de

água; sistema de esgotos sanitários; rede de iluminação pública, com ou sem

posteamento para distribuição domiciliar; escola primária ou posto de saúde a uma

distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.

A área que apresentar pelo menos dois desses serviços será denominada de zona

urbana.

O estudo deve prosseguir para que sejam identificadas as zonas de expansão

urbana e as áreas urbanizáveis, também como áreas de incidência do IPTU. Em relação

a essas não é exigido a existência de infraestrutura urbana, mas sim loteamentos

legalmente aprovados e destinados à habitação, indústria e comércio, ficando assim

registrada a intenção de seus respectivos proprietários de inseri-las na atividade

econômica da vida urbana do Município.

A Lei de Zoneamento Urbano, além de possibilitar a configuração do fato

imponível do IPTU, permite também identificar imóvel , objeto da tributação e o

respectivo sujeito passivo. Sua importância traz influência direta no aumento do

universo de contribuintes. A proposição de atualização da lei de zona urbana é de

iniciativa do chefe do Poder Executivo e a sua vigência, para produzir eficácia, está

sujeita à observância dos princípios constitucionais da anterioridade e da

irretroatividade.

43

3.4.2. ATIVIDADES PRELIMINARES PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DO FATO GERADOR E IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO 3.4.2.1. O CADASTRO IMOBILIÁRIO

É um trabalho cuja atividade é imprescindível para a identificação do sujeito

passivo. Constitui-se em obrigação acessória, usualmente descumprida pelo

contribuinte, cujo ônus é frequentemente assumido pelo executivo municipal. Trata-se

de atividade de suporte ao lançamento ao IPTU, que permite identificar o contribuinte e

individualizar o imóvel, inclusive para fins de lançamento do cálculo do imposto.

A atualização cadastral permite identificar a existência de imóveis e loteamentos

clandestinos, surgimento de novas unidades imobiliárias edificadas, acréscimos sobre

unidades já construídas, desmembramentos de quadras, surgimento de quadras novas e

aferição de medidas das unidades imobiliárias.

As informações do cadastro imobiliário ficam desatualizadas, conforme a

dinâmica de crescimento de cada cidade e de acordo com o tipo de dado coletado. A

manutenção desse serviço é de suma importância para, pelo menos, sustentar os níveis

de arrecadação. Permite, também, identificar obras realizadas sem licenciamento prévio,

por parte do setor competente da Prefeitura, as quais, além de incorrerem na

clandestinidade, trazem evasão de receita relativamente ao pagamento da taxa

correspondente, em geral denominada taxa de licença para execução de obras.

3.4. 3 ATIVIDADES PRELIMINARES PARA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO a)-Atualização da Planta de Valores Imobiliários

Aspecto quantitativo do fato gerador:

O cumprimento da exigência do art. 33 do CTN para determinação do valor venal

do imóvel como base de cálculo do IPTU, conduz à necessidade de elaboração da Planta

de Valores Imobiliários do Município, trabalho de cunho predominantemente técnico e

que deve ser aprovado por Lei Municipal, em respeito ao princípio da legalidade, no

44

que se refere ao aumento de tributos, e ao princípio da anterioridade no que tange à

vigência da lei.

A planta de valores imobiliários é o documento que consigna os valores por metro

quadrado de construção e metro quadrado de terreno vigentes no mercado imobiliário.

Sua atualização anual é fundamental, pois influi diretamente na arrecadação, posto que

tem por base de cálculo o valor venal.

A atualização da planta de valores imobiliários é, na maioria das vezes, realizada

por meio da aplicação de índices oficiais de inflação, trazendo como conseqüência uma

defasagem em relação aos valores do mercado imobiliário, cuja dinâmica obedece a

outros fatores.

Entretanto, as administrações municipais têm demonstrado um movimento

crescente na busca de recursos tecnológicos de última geração para dar suporte aos

complexos processos de planejamento e gerenciamento urbano, sendo o

geoprocessamento um dos mais importantes. Essa iniciativa, tem sido característica de

governantes que prezam pela modernidade e pelo aperfeiçoamento do sistema de

administração municipal; pela melhoria da qualidade dos serviços públicos; pelo melhor

entendimento do papel dos agentes públicos; pela transparência das ações públicas; e

pela eficiente utilização dos recursos disponíveis.

O geoprocessamento pode ser definido como um conjunto de tecnologias voltadas

à coleta, tratamento e disseminação de informações espaciais atendendo aos mais

diversos objetivos. Assim, as atividades que envolvem o geoprocessamento são

executadas por sistemas específicos para cada aplicação. Estes sistemas são

freqüentemente tratados como Sistemas de Informação Geográfica.

Um sistema de geoprocessamento pode ser tratado como um Sistema de

Informações Geográficas -SIG, se destinado ao processamento de dados referenciados

geograficamente (ou georreferenciados), desde a sua coleta até a geração de saídas na

forma de mapas convencionais, relatórios, arquivos digitais, devendo prever recursos

para seu armazenamento, gerenciamento, manipulação e análise.

45

A atualização da Lei de Zona Urbana, do Cadastro Imobiliário e da Planta

Genérica de Valores Imobiliários são atividades fundamentais para o incremento da

receita do IPTU.

b) Atividades complementares para o lançamento do IPTU: serviços de informática

O IPTU é um imposto cujas atividades informatizadas são fundamentais para o seu

lançamento, atividade essa que está sob a responsabilidade dos Municípios.

Trata-se de um serviço operacional, a exigir tecnologia moderna e equipamentos

disponíveis.

A informática deve ser entendida como instrumento a serviço da tributação. É

comum a política tributária local ceder às limitações dos sistemas implantados trazendo

prejuízos para a arrecadação. Tais serviços devem atender adequadamente às

necessidades ditadas pela legislação tributária e satisfazer as exigências da

administração.

3.5 O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA : ISS

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, conhecido pela sigla ISS ou

ainda ISQN, por imposição constitucional, conforme a regra do artigo 156, inciso III,

incide sobre serviços definidos em lei complementar.

Eis a transcrição da norma:

“III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II,

definidos em lei complementar.”

Inicialmente, a exclusão estabelecida pelo artigo 155 I refere-se a serviços cuja

competência foi atribuída aos Estados. São eles:

a) os serviços de transporte, por qualquer via, de pessoas e cargas, que não sejam

estritamente municipais;

b) serviços de comunicações, irrestritamente, ainda que de âmbito municipal.

46

O ISS é imposto originado no Imposto de Indústrias e Profissões que tinha

como fato gerador o exercício de atividade econômica, e que na Constituição de 1891

era de competência dos Estados. Posteriormente, a Constituição de 1934 manteve a

competência mas determinou que a metade do imposto fosse dada ao Município no

qual a atividade econômica do industrial, do produtor, do comerciante e do prestador de

serviços.

A Constituição de 1946 instituiu uma nova repartição de competências e de

atividades a serem tributadas. Com o advento da Emenda Constitucional 18, o âmbito

de incidência do imposto ficou adstrito aos serviços, até hoje predominante. A parte

relativa à circulação de mercadorias, industrializadas ou não, restou repartida entre a

União (IPI) e os Estados (ICM) na Constituição de 1967 de pois emendada pela

Constituição de 1969.

A Emenda Constitucional 1/69, em seu artigo 24, inciso II, da determinava

competência ao Município para instituir imposto sobre serviços não “compreendidos na

competência tributária da União, ou dos Estados”, entregando à lei complementar a

função de defini-los e não apenas de listá-los como hoje estabelece o texto

constitucional.

Com o Decreto-lei 406/68 surgiu a lista de serviços, com a finalidade de dirimir

conflitos de competência que as operações mistas estavam causando, vez que

envolviam prestação de serviços e fornecimento de mercadorias. Foi necessário definir

serviços, ainda que incluindo o fornecimento de mercadoria, como no caso da

construção civil.

Sacha Calmon 56relata que, a solução legislativa encontrada para os conflitos

de competência entre o ISS, ICMS e o IPI foi o da redação da lista taxativa a respeito

dos serviços tributáveis pelos Municípios, com as seguintes variações:

a) serviços relacionados ainda que implicando fornecimento de mercadorias –

ISS;

56 56Navarro Coelho, Sacha Calmon, .ob.cit. p.520

47

b) serviços relacionados implicando fornecimento de mercadorias com

previsão de incidência do ICMS sobre estas , sendo ISS sobre serviços e ICMS

sobre mercadorias;

c) serviços não mencionados na lista mas com fornecimento de mercadorias

– incidência do ICMS.

Esta técnica foi a tônica do Decreto-Lei 406/68. Entretanto, a Constituição de

1988 reforça a reserva de competência dos Estados sobre serviços não listados,

implicando fornecimento de mercadorias e criando, por assim dizer, uma sub-regra

competencial.

O artigo 155, § 2º, IX, “b” da Constituição Federal/88 dispõe sobre a incidência

do ICMS, prevendo-o sobre “o valor total da operação quando mercadorias forem

fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

Entretanto, aqueles que, em matéria doutrinária, seguem a tese de que os serviços

excluídos da competência municipal são apenas aqueles deferidos à competência dos

Estados, tal como o transporte não estritamente municipal comunicações, dão à questão

uma solução simples Na verdade, a jurisprudência considera excluídos da competência

municipal todos os serviços não listados.

Enquanto isso, é comum os Municípios fazerem uso do acréscimo de um novo item

na lista, acrescentado após o último: “demais serviços”, ou seja exatamente o oposto,

trazendo para si a competência de tributar todos os itens da lista.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho57comenta:“ Da Constituição parece definir

que, em princípio, a tributação dos serviços de qualquer natureza cabe ao Município.

Entretanto, a competência municipal é condicionada. Só ocorre quando o serviço está

arrolado, definido em lei complementar.”

Tal lei pode excluir a incidência do tributo sobre certos serviços, e o faz ao não

definir o serviço como tributável. Todavia, não pode transferí-los para a competência

federal ou estadual. A competência federal ou estadual para tributar serviços não deriva

senão da Constituição e nos casos nela referidos, explícita ou implicitamente. Essa

continua a ser, na Constituição, a tarefa cometida à lei complementar.

48

3.5.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O FATO GERADOR DO ISS

Com o advento da Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003 várias

modificações foram introduzidas, principalmente no que se refere à ampliação da lista

de serviços tributáveis pelos Municípios.

O ISS incide sobre prestação de serviços de qualquer natureza realizada em

favor de terceiros, por profissionais autônomos ou empresa, e por assim ser exclui de

sua incidência:

a) serviços prestados em regime de relação de emprego: funcionários públicos e

celetistas;

b) auto-serviços.

No entender de Sacha Calmon58, “os serviços tributáveis são todos”, excluindo-

se os prestados com relação de emprego bem como os que , em sede constitucional

foram destinados aos Estados membros para serem tributados pelo ICMS. É seu

entendimento que a cláusula constitucional “serviços de qualquer natureza, não

compreendidos no art. 155, I, definiu por inteiro e por exclusão a área tributável posta à

disposição dos Municípios.

E complementa:

“que a lei complementar não pode restringir o poder do constituinte, pois se o fizesse estaria alterando a constituição. O Município recebeu competência para tributar serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.155, II quais sejam os serviços de transporte não estritamente municipais, e comunicações. Conclui-se que a área tributável do ISS está perfeitamente delimitada pela própria Constituição”.

O fato gerador do ISS é extremamente complexo. A configuração de sua

ocorrência está diretamente relacionada a:

a) -aspecto material: prestar serviços constantes da lista;

b) aspecto pessoal: pessoas físicas, jurídicas, empresas públicas ou sociedades

de economia mista que prestarem serviços definidos em lei complementar;

57 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira, 6ª Edição, Saraiva, 1986.pg175 58 Calmon, Sacha. op.cit. p. 521

49

c) aspecto territorial: local da prestação, em que deve ser manifestada a

ocorrência do fato gerador para definir o Município competente;

d) aspecto quantitativo: base de cálculo: o preço do serviço prestado, a receita

bruta (com a inclusão dos materiais utilizados na sua excecução) ou a

receita líquida ( com a dedução dos materiais utilizados) e valor fixo anual

para trabalhos de autônomos; alíquotas: mínima de 2% e máxima de 5%.

Em decorrência dos aspectos, material e territorial do fato gerador do ISS, Yves

Gandra Martins59 entende que:

“O ISS talvez seja um dos impostos mais polêmicos, por apresentar conflitos de competência entre os entes tributantes. Os Municípios querem cada vez mais arrecadar. E os contribuintes desejam cada vez mais diminuir a carga tributária, que representa mais de 37% do PIB e os contribuintes não suportam mais tanto tributo, principalmente, no setor de prestação de serviços.”

No que respeita ao aspecto material, além das questões relativas à Lista de

Serviços, o ISS recai também, sobre “serviço proveniente do exterior do País ou cuja

prestação se tenha iniciado no exterior do País” em conformidade com o § 1º do artigo

1º da LC 116/03.

Assim é que, a competência do Município para instituir o ISS é balizada por um

critério material, qual seja a prestação de serviços, e um critério territorial, os limites

do Município, o que significa dizer que o ISS só pode ser exigido pelo Município no

qual o serviço se realizar.

Entretanto, os grandes conflitos do ISS residem na questão do local da

prestação do serviço, e portanto no que respeita ao aspecto puramente territorial.

O Decreto-lei 406/68, em seu artigo 12, revogado pela nova LC 116/2003,

estabelecia as normas definidoras do local da prestação de serviços assim redigida:

“Art. 12 . Considera-se local da prestação de serviço: a) o estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;

59 Martins, Yves Gandra. O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003

50

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa – exploração de rodovia mediante cobrança de preço dos usuários – o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada”.

Portanto, na análise de Yves Gandra 60 havia três critérios para a incidência do

ISS:

“1º) Critério em razão do estabelecimento prestador: O ISS incidia no local do estabelecimento prestador, como regra geral e na sua falta no local do domicílio do prestador. Desta forma o ISS incidia no local do estabelecimento prestador da empresa, independente de onde era prestado o serviço. 2º) Critério em razão do local da prestação do serviço: No caso da construção civil, o ISS incidia no local onde o serviço fosse prestado. Se o contribuinte tem seu estabelecimento em São Paulo e executa obras de construção civil em Campinas, por exemplo, o ISS seria devido nesta última (local da efetiva prestação do serviço) onde ocorresse o fato gerador. 3º) Na hipótese de exploração de rodovia, mediante cobrança de preço dos usuários, considerou local da prestação de serviços o Município em cujo território havia parcela de estrada explorada”.

À época, pretendeu o legislador ser a regra predominante para determinar o

Município competente para arrecadar o ISS onde estivesse localizado o

estabelecimento prestador, não importando onde viesse a ser prestado o serviço, fazendo

exceção apenas aos casos de construção civil e posteriormente com a inclusão, pela LC

100/2000 dos serviços de manutenção e exploração de rodovias.

A par da autonomia de cada Município, alguns impasses se estabeleceram, qual

seja, a impossibilidade de admitir que cada Município teria competência para legislar

sobre a questão da incidência do ISS. Entretanto na prática, foi o que estava ocorrendo.

Na intenção de preservar a arrecadação, diante de serviços executados em seus

territórios por empresas sediadas em outras localidades, vários Municípios,

principalmente os de grande porte, ousaram inserir normas em suas leis tributárias para

tributar contribuintes em razão de serviços ali prestados, fazendo-os recolher, em muitos

casos, para dois Municípios, e por consequência, levando-os a discutir a questão em

nível judicial.

60 Martins, Yves Gandra, obra já citada.

51

Por esta razão, a competência atribuída aos Municípios para lançar o ISS é

limitada, na forma definida em lei complementar, conforme determina o artigo 146, II

da CF.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões - à guisa de

exemplo, os embargos de Divergência nº 130.792/CE - entendeu que o ISS incide no

Município onde o serviço é prestado, portanto onde ocorre o fato gerador, e não no local

do estabelecimento prestador. Dessa forma, o STJ entendeu que, a lei complementar

não poderia afastar as hipóteses de incidência, criadas no exercício do poder de tributar

de cada Município da Federação.

O STJ interpretou o art. 12 do Decreto-Lei 406/68 entendendo que: “embora a

lei considere local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, ela pretendeu

dizer que o ISS pertença ao Município em cujo território se realizou o fato gerador.”

Por esse entendimento, a considerar que o ISS incide onde ocorre o fato

gerador, haveria apenas uma única hipótese, vez que as três foram incorporadas em um

único entendimento.

Na tentativa de eliminar conflitos de competência, de há muito discutidos, a LC

116/2003 assim define o local do estabelecimento do prestador de serviço, como base

territorial para determinar o Município competente para lançar e arrecadar o ISS:

“Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Há por parte do legislador, a intenção de prestigiar, de forma justa e econômica,

o Município onde os serviços foram executados, em nome do princípio constitucional

da territorialidade.

O aspecto pessoal do fato gerador, tem implicações com os aspectos

quantitativos, vez que a LC 116 distingue a base de cálculo em razão do contribuinte.

Tem-se portanto a aplicação de dois artigos em diplomas legais diferentes:

52

a) o artigo 5º da LC 116/2003 que de forma genérica dispõe sobre o prestador

de serviço:

“Art.5º. Contribuinte é o prestador do serviço.”

b) o artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 preceitua:

”Art. 9º. A base de cálculo é o preço do serviço”.

O artigo 9º do Decreto-Lei 406/68 permanece em vigor, posto que o artigo 10 da

LC 116/2003 revogou expressamente os artigos 8º, 10, 11 e 12.

Os §§ 1º e 3º estabelecem:

“§ 1º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas e variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1,2,3,5,6,11,12 e17 da lista anexa forem prestados por sociedades estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1], calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”

O Decreto 834/69 acrescentou o § 3º ao DL 406/68 e a Lei Complementar nº 56,

de 15 de dezembro de 1987, alterou a redação do § 3º do art. 9º do DL 406/68, acima

transcrito, para mencionar os itens 1,4,8,25,52,88,89,90,91 e 92 da lista, então aprovada,

que passou a disciplinar os itens tributáveis pelo ISS.

Pode ser depreendido que, o legislador complementar abriu exceções quanto à

base de cálculo do imposto, admitindo, desta forma, que não se considera o preço dos

serviços, na prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio

contribuinte, em que o imposto é calculado com base em alíquotas fixas, em função da

natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a

importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

53

Por esta razão o Município deve tributar o trabalho pessoal por meio de alíquotas

fixas, atualizáveis anualmente. Entretanto, na prática, nem todos aplicam a legislação

da mesma forma.

De igual modo as sociedades profissionais, incluídas nos itens de serviços a que

faz menção o §3º do DL 406/68, o ISS é calculado em relação a cada profissional

habilitado, empregado ou não, que preste serviço, em nome da sociedade, embora

assumindo responsabilidade pessoal. Vale dizer que, nas sociedades profissionais, a

essência dos serviços têm caráter personalíssimo: os serviços são executados por

advogados, médicos, dentistas, dentre outros mas não é a sociedade quem os presta.

3.5.2 ATIVIDADES SUBSIDIÁRIAS PARA CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR.

a) Atualização do cadastro de prestadores de serviços

Este cadastro é de fundamental importância para um tributo com as características

do ISS, em que a fiscalização exige função preponderante. A sua atualização, além de

agir em relação ao aumento do universo de contribuintes, fornece elementos

indispensáveis à visita do fisco e aos procedimentos dela decorrentes.

b) Ação fiscalizadora

A natureza do lançamento do ISS, mediante autolançamento, é complexa em sua

operacionalização, e exige da Administração Municipal atenção maior, no tocante a sua

ação fiscalizadora, em defesa dos contribuintes, em respeito ao princípio da equidade e

à própria comunidade local.

A fiscalização inicialmente deve ser preventiva, posteriormente repressiva. No

exercício de sua ação fiscalizadora, o ajuste do fisco deve levar informações e prestar

assistência ao contribuinte antes mesmo de torná-la repressiva.

54

Sabe-se que a fiscalização eficiente previne erros, desvios, fraudes, má-fé,

sonegação. Investir na qualificação do corpo de fiscais, em capacitação, requalificação e

aperfeiçoamento, traz benefícios diretos para o aumento da arrecadação.

c) Capacitação de recursos humanos

O corpo de funcionários, nem sempre está preparado para exercer suas

atividades e ajustar-se às regras da política tributária em vigor. Utilizam-se de soluções

improvisadas, isoladas e à revelia da lei. Investir na capacitação de seus recursos

humanos e na sua requalificação influi indiretamente no aumento da arrecadação,

possibilitando também levar à comunidade local informações conscientes com maior

eficiência nos resultados.

3.6 O IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS: ITBI

Os Municípios receberam autorização constitucional para instituir o Imposto

sobre Transmissão de Bens Imóveis, entre vivos, denominado pela sigla ITBI, e que

incide sobre a transmissão de imóveis e sobre a cessão de direitos a eles relativos.

O ITBI , anteriormente conhecido como SISA, voltou para a competência

impositiva municipal com o advento da Constituição de 1988. A Reforma implantada

pela Emenda 18/65 havia transferido esse imposto para os Estados, abarcando a

transmissão inter vivos e a transmissão causa mortis.

A Carta Política de 1988 cindiu a lógica desse imposto, atendendo às pressões

estaduais e municipais. De um lado, atribuiu aos Municípios o imposto incidente sobre

a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, a título oneroso e por atos

inter vivos; de outro lado, outorgou aos Estados a instituição do imposto sobre a

transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos retornando, nesse

particular, ao sistema da Constituição de 1946 em que a transmissão de quaisquer bens

corpóreos ou incorpóreos era tributada..

55

3.6.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O FATO GERADOR DO ITBI

Em conformidade com . artigo 156, inciso II, o ITBI tem como fato gerador:

a) a transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso, da propriedade ou

do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, conforme definido

no Código Civil;

b) a transmissão inter-vivos, por ato oneroso, a qualquer título, de direitos reais

sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; e

c) a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.

O fato gerador ocorre na lavratura de contrato ou promessa de compra e venda,

exceto se deles constar expressamente que a imissão na posse do imóvel somente

ocorrerá após a quitação final.

Não haverá incidência do ITBI sobre a transmissão dos bens ou direitos, quando

efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de

capital nela subscrito.O fato gerador desse imposto está definido, com maior amplitude,

no artigo 35 do CTN, nos seguintes termos:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens

imóveis, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os

direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores.

O fato gerador desse imposto foi definido na vigência da ordem constitucional

antecedente, quando o imposto era de competência estadual.

Fica a indagação se deveria lei complementar definir especificamente o fato

gerador desse imposto.

Kiyoshi Harada,61 entende:

61 Harada, Kiyoshi. Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n.

40, mar. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1400>. Acesso em: 13 jul.

2005 .

56

“ É dispensável definição específica do fato gerador do imposto municipal sobre transmissão de bens imóveis, primeiramente, porque o art. 35 do CTN restou recepcionado pela Constituição de 1998, que se limitou a subdividir o imposto em transmissão inter vivos a título oneroso, de um lado, e de outro lado, em inter vivos a título gratuito e transmissão causa mortis. Em segundo lugar, o preceito do art. 146,III, a, da CF não poderia ser interpretado com abstração do princípio maior, que é o princípio federativo, o qual, se constitui em uma das cláusulas pétreas referidas no § 4º do art. 60 da CF. Não se pode entender como possa o exercício do poder tributário, outorgado pela Carta Magna para assegurar a autonomia financeira, e, consequentemente, autonomia político-administrativa do Município, ficar na dependência da boa vontade do legislador infraconstitucional”

Os conceitos de direito civil, supra referidos, são vinculantes para o Direito

Tributário, pelo que, devem ser analisados à luz do direito privado.

A competência impositiva desse imposto é do Município da situação dos bens

imóveis a serem transmitidos e dos direitos a eles relativos (art. 156, § 2º, II da CF).

Assim, irrelevante que a escritura aquisitiva seja lavrada em outro Município ou em

outros Estado.

3.6.2 O SUJEITO PASSIVO- ASPECTO PESSOAL DO FATO GERADOR DO

ITBI:

O art. 42 do CTN deixou a critério de cada entidade política a eleição do

contribuinte, que poderá ser qualquer uma das partes na operação tributada.

De modo geral, as leis municipais determinam como contribuinte do imposto o

adquirente em relação à transmissão de bens ou direitos, e o cedente, em relação à

cessão de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda.

3.6.3 BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA- ASPECTOS QUANTITATIVO DO

FATO GERADOR DO ITBI:

Segundo o art. 38 do CTN a base de cálculo desse imposto é o valor venal dos

bens ou direitos transmitidos.

57

De modo geral, esse valor é representado pelo valor venal do imóvel para efeito

de lançamento do IPTU, atualizado desde 1º de janeiro até a data do instrumento de

transmissão ou cessão. O que se tem, por consequência, é que os imóveis não foram

objeto de atualização em seus valores e portanto a mesma desvalorização, que recai

sobre o valor venal para efeito do IPTU, recairá dessa forma sobre o ITBI.

Em decorrência dessa situação, alguns Municípios atualizam uma Planta de

Valores Imobliários apenas para fins de incidência do ITBI.

No que respeita à alíquota, o Senado Federal não mais interfere na fixação de

alíquota máxima, como acontecia no regime constitucional antecedente. O Município é

livre para dosar a carga tributária. De modo geral, as alíquotas estão estabelecidas em

torno de 2% em conformidade com o valor venal, sendo uma alíquota fixa de 0,5%

sobre o valor financiado pela SFH, conforme prescrição do art. 8º do Ato

Complementar n. 27/66 que, no entender de Kiyoshi Harada62, não foi recepcionado

(art. 151, III da CF).

A Constituição Federal, em dispositivo independente das imunidades tributárias

de que trata o artigo 150, inciso VI, instituiu a imunidade tributária em relação a esse

imposto, tornando insuceptível de tributação as transmissões decorrentes de conferência

de capital, de fusão, de incorporação, de cisão ou de extinção de pessoas jurídicas, salvo

se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou

direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil (art. 156, § 2º, I da

CF).

O ITBI , de modo geral, é um imposto cujo lançamento e arrecadação transcorre

sem a complexidade dos demais impostos municipais. Entretanto, há uma flagrante

contradição por parte de um mesmo poder tributante em atribuir à base de cálculo do

um valor superior àquele lançado ex officio pela própria Administração Tributária

Municipal em relação ao IPTU.

62 Harada, Kiyoshi. op.cit.

58

O conflito se estabelece, entre contribuinte e Fisco Municipal, a partir do

instante em que aquele calcula e recolhe o ITBI devido, no instante da lavratura do

negócio em cartório, tomando como referencial o valor venal fixado pela Administração

Tributária Municipal para fins de IPTU.

Tal situação se dá em vista de que, o valor venal do IPTU, pelas razões já

comentadas anteriormente, quase sempre está desatualizado provocando divergência por

ocasião do recolhimento do valor de ITBI, quando o Município quer orientar-se por

tabela própria, divergente da Planta de Valores Imobiliários elaborada para tributar o

IPTU.

Há perdas para o Município e o contriibuinte não compreende duas medidas para

base de cálculo que a lei determina o mesmo critério: valor venal do bem imóvel.

A esse respeito o artigo 38 do Código Tributário Nacional estabelece que a base

de cálculo do ITBI "é o valor venal" do imóvel.

Idêntica referência está prevista pelo artigo 33, caput, em relação ao IPTU:

"Art. 33. A base de cálculo do imposto é o valor venal do imóvel".

Tais dispositivos ganham fundamento constitucional no artigo 145, inciso III,

alínea “a”. Tratando-se, portanto, de típicas normas gerais de direito tributário, são

vinculantes para todas as entidades tributárias.

Considerando tratar-se do mesmo diploma legal, com a mesma terminologia

utilizada, é de se constatar que a forma de calcular o ITBI e o IPTU, é a mesma, posto

que o atributo é o valor venal.

No entendimento de Kiyoshi Harada,63 , o valor venal do imóvel é o "preço

alcançado nas operações de compra e venda à vista, consideradas as condições normais

do mercado imobiliário".

Aires Fernandino Barreto64, em comentários aos artigos 32 a 34 do CTN:

"Erigido pelo Código Tributário Nacional como base de cálculo do imposto o valor venal, não é lícito ao legislador municipal adotar qualquer outra. Não pode eleger, pois, o valor histórico, o valor locativo, valor especulativo, o valor justo, o

63 Harada,Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 3ª ed., Atlas, São Paulo, 1998, p. 244, 64 Barreto, Aires Fernandino.Comentário ao Código Tributário Nacional, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, Saraiva, São Paulo, 1998, p. 242.

59

valor de seguro, o ‘valor para quem’ ou outros que não o valor venal. A base dimensível do tributo é, exclusivamente, o valor venal”.

O sistema de avaliação individual do imóvel é carregado de subjetivismo, não

atribuindo à atividade administrativa da cobrança o caráter de "plenamente vinculada",

como impõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional, cuja fundamentação

constitucional está no princípio da legalidade estampada no artigo 37, caput, da

Constituição Federal.

Por outro lado, o método de avaliação em massa mostra-se muito mais seguro e

confiável, pois vincula a autoridade fiscal a critérios estipulados por lei para fixar o

valor venal, consignados em pautas, tabelas, listas ou mapas de valores. Por

conseguinte, os princípios constitucionais da segurança jurídica (artigo 5º, caput) e da

estrita legalidade tributária e administrativa (artigos 150, inciso I, e 37, caput,

respectivamente) ficam muito mais reforçados do que aquele primeiro método.

A propósito, escreveu Geraldo Ataliba65, que o sistema de avaliação em massa

se compatibiliza mais com as exigências do Estado de Direito e do princípio da estrita

legalidade tributária, "pois retira qualquer desenvoltura, subjetivismo ou pessoalidade

ao lançamento".

Assim sendo, o conceito de valor venal deve adequar-se aos princípios

constitucionais acima citados. Com isso, deve ficar descartada a avaliação meramente

pessoal feita pelas autoridades fiscais dos Municípios, e substituída pela elaboração de

critérios previamente fixados na legislação tributária municipal que servirão de base

para a determinação do valor venal, seja para o IPTU como para o ITBI, por meio do

instrumento técnico adequado, qual seja a Planta Genérica de Valores Imobiliários.

65 Ataliba, Geraldo.Imposto Predial Urbano e Taxas de Serviços Urbanos, in Revista dos Tribunais nº 11/1979, p. 122-123.

60

4. LACUNAS IDEOLÓGICAS DOS IMPOSTOS MUNICIPAIS

4.1 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL

URBANO - IPTU

Foram concebidos alguns princípios técnicos para estabelecer as regras de

repartição receita e garantir a ordem e harmonia ao poder de tributar.

Portanto, ao repartir competências, foi intenção do legislador constituinte

distribuir receitas em razão de modalidades distintas, pela essência e natureza da

imposição.

61

Fernando Rezende66 afirma que “Existe uma razão histórica para a competência

local deste tributo: a imobilidade da base tributária. Isto significa dizer que o bem

imóvel, ao ter sua localização bem determinada, minimiza os conflitos de competência

de tributação.

Outra razão importante relacionada à competência local diz respeito às

dificuldades para sonegação, pois estando o imóvel incluído no cadastrado seu

proprietário só pode deixar de pagá-lo transferindo a propriedade para outro, e com ela

o tributo.

Não obstante todas as razões que justificam a competência municipal para

instituir e arrecadar o IPTU, na prática há uma grande dificuldade para gerar essa

receita.

As causas da ineficácia do IPTU, como fonte geradora de receita para aplicação

no desenvolvimento dos Municípios, encontram espaço nas lacunas ideológicas, as

quais podem ser localizadas nos aspectos que integram o fato gerador do IPTU, e que

compõem os elementos essenciais para o seu lançamento.

As lacunas ideológicas, que impedem que o IPTU cumpra a sua finalidade,

dizem respeito à complexidade administrativa das inúmeras atividades preliminares, e

que são absolutamente necessárias para viabilizar o fato gerador do IPTU, a exigir:

a) Lei de Zona Urbana ou Lei do Perímetro Urbano atualizada;

b) Atividades de atualização cadastral para individualização do sujeito passivo;

c) Atividades para determinação da base de cálculo mediante a elaboração da

Planta de Valores Imobiliários;

d) Serviços de Informática para processar o levantamento cadastral, calcular e

individualizar os valores do IPTU por contribuinte.

Todas essas atividades, apresentam alto custo para a sua execução, e nem

sempre com retorno de receita esperados em relação aos valores dispendidos. Da análise

desse quadro de dificuldades, primeiramente de ordem administrativa, no tocante à

66 Rezende, Fernando. Financiamento do Desenvolvimento Urbano- Pesquisa e Planejamento Econômico, volume 3,

IPEA. Rio de Janeiro1973. P.547

62

exigências não atendidas, ou não supridas adequadamente, decorre um conjunto de

lacunas ideológicas que impossibilitam que o IPTU cumpra a sua finalidade e

proporcione resultados:

a) A desatualização da Lei Municipal que delimita a zona urbana, não permite a

configuração do elemento essencial do fato gerador, qual seja a definição de imóvel

urbano para fins de incidência do IPTU. Por consequência, ocorre a clandestinidade em

relação a imóveis que, uma vez não cadastrados nem pelo Município, nem pela União,

resultam excluídos, e não contribuem para o IPTU e nem para o ITR.

b) O elevado custo para atualizar o cadastro imobiliário, em relação ao

crescimento urbano, é também o responsável pela defazagem. Em decorrência, os

contribuintes que sustentam a base cadastral são sempre os mesmos. Os acréscimos

imobiliários, originados em novas edificações e reformas, são desconhecidos e

constituem objeto de perda na arrecadação.

c) A ausência de critérios técnicos na avaliação de imóveis, permite uma série

de manipulações para atualização do valor venal, tornando-se mais fácil a aplicação de

índices de atualização monetária, abaixo dos valores praticados pelo mercado

imobiliário, e provoca uma arrecadação regressiva.

d) A carência de recursos humanos qualificados, em especial em Municípios de

pequeno porte, e que integra a grande maioria dos Municípios brasileiros, traz como

consequência, problemas que rodam num ciclo vicioso, sem solução.

Toda essa situação, aponta para um quadro de dificuldades de fazer a tão

desejada justiça fiscal.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/00, de forma positiva, veio a inibir a

prática da anistia, que por parte de muito Municípios havia se tornado um hábito.

Tornou-se grande a clientela , a esperar por esse momento, e pagar seu imposto a baixo

custo, com injustiça para outros contribuintes que com seu sacrifício, quitam seus

compromissos em dia.

Quanto às considerações de ordem política, não se pode perder de vista que,

sendo o Município uma instância muita próxima do cidadão, alguns posicionamentos

63

políticos, dificultam a tomada de decisão, carentes da com vontade política necessária

ao gerenciamento e administração do IPTU.

A geração de receitas próprias, objetiva financiar o desenvolvimento urbano,

aprimoramento e manutenção de serviços públicos. O atendimento deficiente dessas

necessidades, traz descontentamento e desestimula o cumprimento das obrigações

tributárias. Por consequência, esse quadro agrava os níveis de dívida ativa.

Esse contexto aumenta o ônus político de sua cobrança. Há uma quantidade

considerável de Municípios que tratam de forma displicente a cobrança do IPTU. As

considerações nesse sentido aumentam, quanto maior sejam os níveis de aporte de

recursos originados no FPM , transferência de ICMS e no royalty do petróleo. O

resultado inverso é que em tais circunstâncias, diante de tamanhas dificuldades e do

elevado custo para realização dessas tarefas, o poder público municipal transforma

alguns Municípios em verdadeiros paraísos fiscais, deixando-os à deriva da função de

gerar receita própria, não obstante as determinações estabelecidas pelo artigo 11 da LC

101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, que assim dispõe:

“Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos”.

4.2 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO SOBRE SERVÇOS DE

QUALQUER NATUREZA – ISS

4.2.1 AUTONOMIA MUNICIPAL PARA TRIBUTAR SERVIÇOS DE

QUALQUER NATUREZA

A primeira questão que se configura como uma lacuna ideológica, relativa ao

ISS, diz respeito aos serviços tributáveis. Quais serviços podem ser tributados pelos

64

Municípios? Tratam-se efetivamente de serviços previamente considerados de qualquer

natureza? Pretendeu o legislador constituinte conferir autonomia aos Municípios para

tributar o Imposto sobre serviços de Qualquer Natureza?

Sacha Calmon, em obra já citada, afirma que “os serviços tributáveis são todos”.

Portanto, o conflito existente entre a autonomia para tributar serviços, denominandos de

qualquer natureza, e o vínculo com uma lei complementar competente para listar

serviços tributáveis pelos Municípios, apresenta-se como um laguna ideológica que

merece registro, à medida em que a outorga de uma autonomia, aos Municípios,

pretendida pelo sistema, se esvai diante da dependência de Lei Complementar para

estabelecer serviços tributáveis, com o reconhecimento da jurisprudência dominante,

que considera excluídos da competência municipal todos os serviços não listados.

4.2.2 O LOCAL DA INCIDÊNCIA DO ISS

O local da incidência do ISS é um dos aspectos mais polêmicos desse imposto. A

Lei Complementar 116/2003 trouxe algumas modificações ao definir expressamente o

local da prestação de alguns serviços.

Vê-se que a incidência do ISS não é aplicável de forma pacífica. Há situações em

que o contribuinte se vê pressionado, por mais de um Município, ambos pretendentes à

imposição tributária, e não raras vezes o conflito torna-se uma questão a ser decidida

pela justiça. A incerteza quanto ao local da prestação foi minimizada , sem dúvida,

pela LC 116/2003.

A LC 116/2002 adotou um sistema misto para a incidência do ISS. O art. 3º da

referida lei complementar, considerou devido o imposto no local do estabelecimento

prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador e para as

hipóteses expressamente previstas, o imposto será devido no local da prestação do

serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário.

Assim se expressa o artigo 3º da LC 116/2003:

“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio

65

do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;67 II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

67 LC 116/2003 -§ 1º do art. 1ºserviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no

exterior do País

66

XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. § 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. § 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. § 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01”.

A leitura e exame dos itens apresentados como tributáveis no local da prestação

permite as seguintes observações:

a) Embora tenha sido mantida, como regra geral a tributação no local do

estabelecimento prestador ou na sua falta, o local do domicílio prestador, a

LC estabeleceu exceções em 20 hipóteses em que o imposto será devido no

local da prestação do serviço;

b) Verifica-se que há em comum, entre os tipos de serviços que compõem a

norma de exceção, o fato de que a execução de todos os serviços tem que

necessariamente ser realizada no Município do tomador do serviço. Nenhum

dos tipos de serviços listados possibilita a sua feitura em outro local para

levá-lo pronto para utilização em outro local;

c) Estando a prestação dos serviços, obrigatoriamente condicionada à sua

execução no local da prestação, cabe indagar por que atribuir a outro

Município, seja em razão do local do estabelecimento prestador ou do

domicílio do prestador, a competência para tributar o ISS?

67

Embora com a tentativa de minimizar conflitos de competência entre

Municípios, a LC 116/2003 não soluciona de forma conclusiva os conflitos nesse

sentido. Ao elencar vinte e duas hipóteses de exclusão, em relação às quais o

Município do tomador do serviço adquire competência para tributar o ISS, a LC 116/03

não esgota, nem elucida definitivamente os conflitos. Permanece a interpretação

analógica dos itens da lista, não raras vezes de forma equivocada. Cada um dos entes

tributantes, busca para si a competência para tributar. Na busca de soluções, o

contribuinte é levado a agir judicialmente para evitar duplo recolhimento em razão do

local da prestação. São exemplos desses conflitos os serviços de consultoria, prestados

no local do tomador, mas que a LC 116/03, exclui do local da prestação, mas pelo fato

de serem prestados no ambiente do tomador, sente-se o Município no direito de

“arrecadar” e reter na fonte o que considera lhe ser devido.

Tal situação evidencia a presença de lacuna ideológica, que privilegia

Municípios em detrimento de outros. Se a justificativa para determinar a tributação de

serviços, conforme a regra de exceção, encontra fundamento na natureza do serviço, em

razão de sua execução ser necessariamente no Município, permanece, entretanto, uma

outra indagação: Quando o Município do tomador do serviço é necessariamente o

Município pagador do serviço, por que receber de uma fonte pagadora, situada num

determinado local e recolher tributos em ambiente alheio à fonte pagadora?

A permancer tal raciocínio, essa lacuna encontrará solução no momento em que

o legislador entender que a competência para tributar não pode ser estabelecida em

razão do estabelecimento prestador, ou do domicílio. Nem tampouco encontra-se

solução para conflitos de competência na regra de exceção estabelecida pelo art. 3º. Da

LC 116/03.

A solução para esse vazio ideológico encontra resposta na própria regra de

exceção. A exceção deveria ser a regra geral, ou seja: a competência para tributar o ISS

deveria ser atribuída ao Município do tomador do serviço, qualquer que seja o local do

estabelecimento do prestador do serviço, ou de seu domicílio.

4.2.3 TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS

68

A lista de serviços é taxativa, o que significa dizer que não pode ser ampliada

por analogia . tal entendimento fundamenta-se no artigo 97 do Código Tributário

Nacional que assim estabelece:

“Art. 97 .Somente a lei pode estabelecer a instituição de tributos, ou a sua

extinção.”

E ainda, o artigo 108, § 1º:

“ O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto

em lei.”

Tal situação significa dizer que, a interpretação analógica não pode criar

obrigação tributária e estabelecer novo fato gerador. O Supremo Tribunal Federal

decidiu que não cabe interpretação analógica para estabelecer obrigação tributária e

definir fato gerador, embora em cada item se possa utilizar o uso interpretativo, com o

fim de aclarar a norma tributária, em relação á lista, conforme se lê da ementa do

seguinte julgado:

“ RE 114.354-1/RJ. DJ. 4.12.87 – rel. Min. Carlos madeira, que em seu voto

destacou:

“ A questão foi decidia em embargos infringentes, em acórdão cuja ementa assevera (fls,172):

ISS – Taxatividade da lista legal. Admissiblidade do processo interpretativo, vedando-se, entretanto, o recurso à analogia. Admissível embora o uso da interpretação, com o fim de aclarar a norma tributária emissora da lista de serviços, não é legítimo dar-lhe utilização de tal modo extensiva que acabe por servir de pretexto à aplicação da analogia, valendo aí o eufemismo como estratégia para a administração considerar hipótese de incidência do ISS atividade não compreendida na legislação própria. Nesse caso, a violação ao princípio da taxatividade da lista afigura-se evidente. Improvimento dos embargos”.

É louvável a intenção do STF de salvaguardar o contribuinte e conferir

legalidade à aplicação da lista de serviços. Entretanto, a existência de uma lista de

serviços como condição vinculante para a tributação do ISS por parte dos Municípios

trazem novos vazios ideológicos, quais sejam:

69

a) a vinculação à lei complementar para definição de serviços tributáveis limita

a autonomia municipal para tributar o ISS;

a) não obstante o devido respeito à decisão do STF acima citada, permanece a

discussão quanto à necessidade de definição de serviços tributáveis , com a

insistência na argumentação de que serviços de qualquer natureza não

precisam ser definidos, já que são de qualquer natureza;

b) não pode ser ignorada a decisão do STF no sentido de ser a lista de serviços

taxativa, mas que por outro lado, por assim decidir desconsidera dispositivos

constitucionais que reservam à lei complementar a função de definir os fatos

geradores, ou seja, a decisão do STF coloca-se em hierarquia superior à lei

complementar.

c) dificuldade de prever serviços tributáveis por falta de prévia definição,

violando o princípio da legalidade como condição de previsibilidade e

calculabilidade do tributo.

d) a lista de serviços torna tributáveis fatos que não são serviços;

4.2.4 FATOS QUE NÃO SÃO SERVIÇOS

Cabe ainda apontar uma outra situação que respeita à fatos que não são serviços,

conforme encontra-se em Humberto Ávila:68

“Como a prestação de serviços corresponde ao esforço humano exercido em favor de terceiro, qualquer outra atividade que não corresponda a uma obrigação de fazer não poderá ser objeto de tributação pelo imposto sobre serviços. A Lei Complementar 116/02, no entanto prevê vários itens que não correspondem ao conceito de serviço enquanto esforço humano exercido em proveito de terceiro”.

À guisa de exemplo, podem ser citados a cessão de direito, como é o caso do

licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, (item 1.05 da

lista de serviços), da cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda da

franquia (item 3.02 da lista de serviços).

Ainda no mesmo estudo de Humberto Ávila:

70

“Nessas hipóteses não há uma atividade humana em benefício de outrem, mas a cessão de uso de um bem, material ou imaterial, em favor de terceiro, isto é, a cessão, mediante remuneração, do direito de uso de determinada coisa. Trata-se, como se vê, de uma obrigação de dar e, não, de uma obrigação de fazer” .

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no caso da locação de guindastes,

(item 3.05 da lista de serviços) já afastou a competência de os Municípios tributarem

obrigações de dar.69.

Prosseguindo no mesmo raciocínio, a lista também considera como serviços,

fatos cujo conceito é o de cessão de bem imóvel ou de espaço em bem imóvel, como é

o caso da exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais,

stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques

de diversões e canchas, a locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou

permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, dutos e aluguel de

capela (itens 3.03 e 3.04 da lista de serviços).

A partir do entendimento de que, para haver prestação de serviços é necessário

que haja esforço humano em favor de terceiro, em relação aos itens da lista

mencionados, o que está presente é um acordo de vontades pelo qual o proprietário

do imóvel cede a terceiros o direito de uso do imóvel ou de um espaço em determinado

imóvel, por meio do pagamento de aluguel. Trata-se , novamente, de uma obrigação de

dar e, não, de uma obrigação de fazer.

No que respeita às cessões de bens móveis, resta o item 3.05 em relação ao caso

da cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário, a

locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de

atendimento e de bens e equipamentos em geral. De igual modo, há a presença de um

acordo de vontades, e não esforço humano em favor de terceiro.

Se tais serviços não se enquadram no conceito de serviços tributáveis pelo ISS,

esses fatos só poderiam ser tributáveis, mediante edição de lei complementar. Assim

sendo, pode ocorrer que os valores cobrados a título de cessão de uso de bem estejam

sendo também tributados pelo imposto sobre a renda, caso em estaria ocorrendo uma

68 Ávila, Humberto. O Imposto sobre Serviços e a Lei Complementar 116/2003São Paulo. Dialética, 2003.

71

superposição indevida de tributos, tendo em vista que os impostos instituídos no

exercício da competência residual não podem ter fato gerador ou base de cálculo

próprios de impostos discriminados na Constituição Federal.

Pode-se dizer que essas situações, provocam distorções que recaem sobre o

Sistema Tributário Municipal desvirtuando as finalidades constitucionais às quais se

propõe atingir.

Persistem pois, lacunas ideológicas na tributação do ISS até então sem solução,

seja quanto à competência em razão do local da prestação, seja em relação à lista de

serviços.

4.3 LACUNAS IDEOLÓGICAS DO IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO

INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS- ITBI

A incoerência na aplicação de valores venais distintos, e ainda pelo mesmo

poder tributante, quanto a impostos de sua competência, encontra espaço para as

lacunas ideológicas do ITBI.

Qualquer diferença na quantificação da base de cálculo do IPTU e do ITBI enseja

uma desarmonia e incompatibilidade dentro um mesmo sistema, qual seja, o sistema

tributário do Município, provocando conflito legal e metodológico quanto à sistemática

de avaliação de bens da mesma natureza.

De fato, as bases de cálculo desses impostos são idênticas: o valor venal, que deve

ser apurado de acordo com uma avaliação genérica.

Por outro lado, a questão também pode ser posta, inclusive, sob a ótica do Direito

Administrativo: a administração tributária municipal, ao determinar o valor venal do

IPTU por via de um lançamento direito, acaba se vinculando, por conseqüência, para

fins de ITBI.

Enfim, o lançamento direto (de ofício) feito para o IPTU, na condição de ato ou

processo administrativo tendente a apurar o quantum debeatur do imposto, vincula a

administração tributária no que tange ao valor fixado como sendo o "valor venal" do

69 Recurso Extraordinário nº 116.121-3, Tribunal Pleno, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 25.5.2001.

72

bem, inclusive para fins de ITBI, vez que a base de cálculo dos dois impostos

municipais é idêntica.

Entendimento inverso geraria incerteza e insegurança jurídicas, pois o valor

venal deve ser uno para ambos os impostos municipais.

Se não houver vinculação ao lançamento de ofício, anteriormente lavrado para o

IPTU, a apuração posterior do valor venal do ITBI modificará, equivocadamente, a

motivação daquele procedimento administrativo (critérios de avaliação em massa

fixados na legislação municipal), implicando numa retroatividade dos novos critérios

motivadores do lançamento do ITBI.

Por todo o exposto, conclui-se que a base de cálculo do IPTU (valor venal) é

idêntica a do ITBI, como prescreve o Código Tributário Nacional, em seus artigos 33 e

38.

O valor venal, por sua vez, deve ser apurado por meio de critérios rigidamente

tipificados em lei municipal, que tragam a necessária vinculação ao procedimento

administrativo tendente a determinar o valor devido a título de IPTU e ITBI.

Finalmente, ao impor um valor venal de ITBI para o contribuinte que seja

superior ao valor venal para fins de IPTU, a administração tributária municipal pratica

incoerência administrativa, que culmina por caracterizar-se numa lacuna ideológica,

posto que ignora o que efetivamente todo o sistema se propõe a ser e a aplicar.

5 ESTUDO DE CASO - PROGRAMA PROMATA

73

5.1 CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROGRAMA PROMATA

O estudo de caso a seguir apresentado, teve por objetivo analisar, por

amostragem, a situação da administração tributária e respectiva arrecadação, relativa a

cinco Municípios localizados na Zona da Mata, no Estado de Pernambuco, os quais

tiveram a oportunidade de ingressar no Programa PROMATA, cuja iniciativa é do

Governo do Estado.

A análise foi realizada com fundamento em pesquisa de campo, cujo formulário

foi preenchido por representantes das seguintes Prefeituras Municipais: Tracunhaém,

Aliança, Vicência, Paudalho e Nazaré da Mata.

As informações a seguir apresentadas, para contextualizar o PROMATA, tiveram

como fonte o Governo de Pernambuco70 .

O Programa de Apoio ao Desenvolvimento Sustentável da Zona da Mata de

Pernambuco, denominado pela sigla PROMATA tem o objetivo de promover a inclusão

social e estimular o desenvolvimento da região a partir de um conjunto de ações

integradas nas áreas de saúde, educação, infra-estrutura, diversificação econômica e

meio-ambiente.

No total, o PROMATA atende a todos os 43 Municípios da região, beneficiando

cerca de um milhão e duzentas mil pessoas. O programa, baseado na linha de ação do

Governo dos Municípios, está aberto à participação de toda a sociedade civil, cidadãos

comuns, associações, sindicatos, entidades públicas e privadas e organizações não-

governamentais.

Para a sua realização, o PROMATA conta com um total de US$ 150 milhões,

sendo 60% de empréstimo junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e

o restante dos recursos são provenientes do Governo do Estado.

O PROMATA se propõe a financiar as seguintes ações:

a) Fortalecimento da Gestão Municipal e desenvolvimento das organizações

comunitárias, cujo objetivo é o de modernizar e informatizar as prefeituras e

70 Governo de Pernambuco(http://www.pernambuco.gov.br/principal.html)

74

apoiar a melhoria gerencial das entidades e associações comunitárias da

região;

b) Infraestrutura, com a finalidade de garantir o abastecimento de água e o

saneamento em comunidades da Mata com até 10 mil habitantes, o que

representa cerca de 92 localidades, sendo que a área urbana, o Programa prevê

investimentos na construção ou reforma de matadouros, mercados públicos,

estradas vicinais e outros;

c) Educação e Saúde, com a finalidade de prestar apoio aos Municípios da Zona

da Mata na organização dos seus sistemas de saúde, com ênfase na redução e

controle de doenças endêmicas, incluindo capacitação e aquisição de

equipamentos para reforçar ações de saúde da criança, do adolescente e da

mulher. Quanto à educação, estão previstos investimentos para redução da

defasagem idade/série, da taxa de analfabetismo, em especial da faixa de 15 a

24 anos, da melhoria didático-pedagógica de escolas rurais, dentre outros.

d) Diversificação econômica, com a finalidade de realizar investimentos na

pesquisa e na difusão de tecnologia agropecuária, por meio de convênio

firmado com o Instituto de Pesquisa Agropecuária - IPA, e promoção de uma

rede de apoio para facilitar o acesso de pequenos produtores a linhas de crédito

– agronegócios, agroindústrias e turismo rurale ainda proceder a

acompanhamento, avaliação e elaboração de planos de negócios para fortalecer

a comercialização do que for produzido na região.

e) Gestão Ambiental visando a recuperação de áreas críticas do ponto de vista

ambiental, reforço à proteção de reservas e mananciais de água , mediante a

implementação de dois postos avançados da CPRH, um na Mata Norte e outro

na Mata Sul, e de sistemas integrados de resíduos sólidos, incluindo aterros

sanitários, usinas de compostagem e outros, organizados por grupos de

Municípios.

75

5.2 METODOLOGIA DE EXECUÇÃO DO PROMATA

A metodologia do PROMATA tem por finalidade trabalhar na prática a concepção

e os princípios do desenvolvimento local, interagindo numa realidade aonde o

desenvolvimento ocorre em conformidade com uma dinâmica própria, cujas mudanças

são pretendidas de forma livre de um modelo pré-estabelecido, mas mediante a

participação dos diversos atores envolvidos de modo gerem novos caminhos para o

futuro da comunidade.

Ao contrário de abordagens setoriais, a metodologia a ser trabalhada no referido

programa fundamenta-se numa visão sistêmica e holística sobre a realidade local,

abrangendo todas as dimensões do desenvolvimento: social, econômico e ambiental.

A metodologia, dessa forma, não está centrada apenas na administração pública,

mas promove a interação dos três principais grupos de atores atuantes sobre a realidade

da região, quais sejam os - agentes produtivos, sociais e governamentais, na busca dos

seguintes rumos:

a) entendimento dos problemas e compartilhamento de uma visão de futuro;

b) delineamento de objetivos comuns e estratégias adequadas, estimulando a

prática de novos valores, a exemplo da participação com responsabilidade social;

c) descentralização, com controle social;

d) solidariedade, com cooperação, de forma a mexer nas estruturas do poder

local.

Na prática, pretende aplicar uma estratégia estruturada em conteúdos, técnicas

e instrumentos orientados por uma nova concepção de desenvolvimento e por um

conjunto de valores éticos humanistas que passam a interagir no espaço local, buscando

provocar mudanças de comportamento nos atores e contribuir para uma nova prática

social cidadã, por meio da qual os agentes produtivos, sociais e governamentais possam

interagir na busca de soluções adequadas.

76

Na visão do PROGRAMA, as novas práticas exigem um reordenamento técnico-

administrativo do processo de fornecimento dos equipamentos e serviços públicos,

tendo por base um modelo de gestão pautado nos seguintes princípios:

a) Descentralização dos serviços dotar o município de instrumentos que

fortaleçam sua capacidade de gerenciamento, contribuindo ao mesmo tempo para

viabilizar a construção do exercício da cidadania.

b) Parcerias romper com as práticas desarticuladas, elaborando conjuntamente

um planejamento exeqüível de ações integradas, com o propósito de racionalizar a

utilização dos recursos humanos e financeiros; operar e manter os pequenos sistemas e

serviços, tornando os eficientes e eficazes.

c) Participação da comunidade caracteriza se pela capacidade de influir na

decisão política, orientando os rumos da administração, no sentido dos reais e

prioritários interesses dos Municípios. Ressalte se que essa participação envolve a

capacidade de analisar, discutir, interferir e ter acesso às decisões locais.

Nesse contexto, é indispensável à participação da comunidade local, vinculada a

um determinante processo de educação ambiental e de aprendizagem social em todas as

etapas de implementação desses serviços.

O planejamento inicial do programa ao nível municipal resultou num Plano de

Investimento Municipal - PIM, elaborado pela comunidade local com o apoio de

técnicos e especialistas setoriais nas diversas áreas de atuação do Programa: saúde,

educação, infra-estrutura, desenvolvimento econômico, meio ambiente e

desenvolvimento das organizações.

O PIM é, sobretudo, um instrumento de negociação e de aglutinação política dos

atores locais, na medida em que expressa, de forma técnica e organizada, o conjunto de

decisões e dos compromissos assumidos pelos diversos agentes que conduzem o

planejamento e conferem transparência às opções e decisões da comunidade. É ao

mesmo tempo um referencial para articular as ações programadas e uma base para

negociação entre os agentes públicos e privados envolvidos na promoção do

desenvolvimento da região.

77

Nesse contexto, mais do que a elaboração de um "documento-plano", o

planejamento é entendido no âmbito do PROMATA como um processo político de

decisões e negociação dos atores sociais atuantes no município. As áreas de

investimento definidas pelo PROMATA para implementação das seguintes ações

baseadas nos Planos de Investimento Municipal - PIM:

a) provimento de serviços comunitários de saneamento, incluindo abastecimento

de água e esgotamento sanitário, em comunidades rurais;

b) gerenciamento integrado de resíduos sólidos;

c) infra-estrutura urbana nela incluindo mercados, matadouros e caminhos

vicinais, dentre outros;

d) promoção e execução, de forma complementar ou associada, de

ações/atividades de educação e saúde sob a responsabilidade dos Municípios;

e) proteção, recuperação e promoção da gestão ambiental.

5.3 CARACTERIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PESQUISADOS

MUNICÍPIO DE TRACUNHAÉM – Informações gerais

Tracunhaém , cuja origem do nome é tupi, significa formigueiro ou panela de

formiga. Foi criado pela Lei Estadual nº 4.951, de 20 de dezembro de 1963,

desmembrado de Nazaré da Mata. É constituído por um único distrito, Sede.

Aspectos Físicos Mesorregião: MATA

Microrregião: MATA SETENTRIONAL

Região de Desenvolvimento: MATA NORTE

Área do Município: 141,0 km²

Participação no território do Estado: 0,14%

Sede:Altitude - 120 m

Latitude - 07 Graus 48 min. 17 segLongitude - 35 Graus 14 min. 24 seg.

78

Limites Geográficos: Norte: Nazaré da Mata

Sul: Paudalho

Leste: Itaquitinga e Araçoiaba

Oeste: Carpina

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Aspectos Culturais e Turísticos Feira Livre: Domingo

Padroeiro: Santo Antônio (13/06)

Festas: Carnaval; Festas Juninas; Natal

Atrativos: Centro de Produção Artesanal; Engenhos; Igrejas

Município Turístico (Embratur/97)

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Perfil Econômico

Atividades Principais: Agroindústria e artesanato

Principais produtos: Batata doce, mandioca, banana, Laranja, cana-de-açucar,

feijão e coco. Artesanato em cerâmica de barro, madeira e tapeçaria

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal relativo ao ano de 200071

Indicadores Valor

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,636

Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,705

Índice de educação - IDHM-E 0,692

79

Índice de PIB - IDHM-R 0,512

Esperança de vida ao nascer 67,310

Taxa de alfabetização de adultos 0,647

Taxa Bruta de frequência escolar 0,782

Renda per capita 83,859

População residente, situação do domicílio e sexo - 200072

Localidades Valor

Tracunhaém 12.394 6.189 6.205

Tracunhaém 12.394 6.189 6.205

MUNICÍPIO DE ALIANÇA – Informações gerais

O Município de Aliança foi criado pela Lei Estadual nº 1.931, de 11 de setembro

de 1928, desmembrado de Nazaré e Goiana.

É constituído pelos distritos Sede, Macujê, Upatininga e Tupaoca.

Mesorregião: MATA

Microrregião: MATA SETENTRIONAL

Região de Desenvolvimento: MATA NORTE

Área do Município: 265,3 km²

Participação no território do Estado: 0,27 %

Sede:

Altitude - 123 m

Latitude - 07 Graus 36 min. 12 seg.

71 PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000.

72 Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.

80

Longitude - 35 Graus 1 min. 51 seg.

Distância da Capital - 72,9 km

Vias de Acesso

BR-408(P);PE- 005 (P); PE-062 (P)

Limites Geográficos

Norte: Ferreiros e Itambé

Sul: Nazaré da Mata

Leste: Condado

Oeste: Timbaúba e Vicência

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Aspectos Culturais e Turísticos Feira Livre: Sábado

Padroeiro: Nossa Senhora das Dores (15/09) e São Sebastião (3º domingo/ jan.)

Festas: São Sebastião; N. Sra. do Bom Despacho; N. Sra. Auxiliadora; N. Sra. das

Dores

Atrativos: Vale do Peixe; Engenhos; Prédio do Mercado Público; Vila de Macujê; Rio

das Águas Tortas

Hotéis: 2

Pousadas: 1

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Perfil Econômico

81

Atividades principais: Agroindústria açucareira.

Principais produtos: Cana-de-açucar, mandioca, batata doce, banana, laranja, manga,

abacate, coco e mamão.

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 200073 Indicadores Valor

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M0,578

Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,578

Índice de educação - IDHM-E 0,663

Índice de PIB - IDHM-R 0,493

Esperança de vida ao nascer 59,685

Taxa de alfabetização de adultos 0,634

Taxa Bruta de frequência escolar 0,721

Renda per capita 74,767

População residente, situação do domicílio e sexo - 200074

Localidades Valor

Total Homens Mulheres

Aliança 37.189 18.602 18.587

Aliança 23.080 11.392 11.688

Macujê 3.925 2.018 1.907

Tupaoca 5.580 2.835 2.745

Upatininga 4.604 2.357 2.247

MUNICÍPIO DE VICÊNCIA – Informações gerais

73 PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000. 74 IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.

82

Em 1850 Vicência era apenas propriedade rural pertencente a uma senhora de nome

Vicência Barbosa de Melo, a qual fez construir, ao lado da residência, uma capela sob a

invocação de Santana, tornando-se em breve uma florescente povoação. Todos conheciam

o lugar pelo nome de sua proprietária Srª Vicência de quem o Município herdou o nome.

A Lei Provincial nº 1.448, de 5 de julho de 1879, criou o distrito de Vicência. A freguesia

foi desmembrada de Tracunhaém. Pelo Decreto Estadual de 30 de maio de 1891 Vicência

foi elevada à categoria de vila e de município, desmembrado de Nazaré. Pela Lei Estadual

nº 72, de 16 de maio de 1895, o município foi suprimido, permanecendo assim por 33

anos até que, pela Lei Estadual nº 1.894, de 11 de setembro de 1928, voltou à condição de

município autônomo. É constituído pelos distritos Sede e Murupé.

Aspectos Físicos Mesorregião:MATA

Microrregião:MATASETENTRIONAL

RegiãodeDesenvolvimento:MATANORTE

Áreado

Município:249,2km²

Participação no território do Estado: 0,25%

Sede:

Altitude-119 m

Latitude- 07 Graus 39 min. 25 seg.

Longitude- 35 Graus 19 min. 36 seg.

Distância da Capital: 75,4 Km

Vias de acesso: BR-232/408(P); PE-074 (P)

Vias de Acesso

83

BR-232/408(P); PE-074 (P)

Limites Geográficos75

Norte: Tímbaúba e Macaparana

Sul:Limoeiro e Buenos Aires

Leste:Aliança

Oeste: São Vicente Ferrer e Bom Jardim

Aspectos Culturais e Turísticos

Feira Livre: Sábado

Padroeiro: Nossa Senhora de Santana (26/07)

Festas: Nossa Senhora de Santana; Festa da Banana e do Açúcar

Atrativos: Engenhos; Banhos de Bica; Engenho Poço Comprido

Hotéis: 1 Pousadas: 1

Município com Potencial Turístico (Embratur/97)

Perfil Econômico

Atividades principais: agroindústria e agricultura

Principais produtos: Batata doce, mandioca, feijão, abacate, laranja, cana-de-

açúcar, banana, tomate, coco e manga.

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 200076

Indicadores Valor

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,644

Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,691

Índice de educação - IDHM-E 0,737

75 FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE. 76 PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano no Brasil, 2000.

84

Índice de PIB - IDHM-R 0,504

Esperança de vida ao nascer 66,448

Taxa de alfabetização de adultos 0,671

Taxa Bruta de frequência escolar 0,868

Renda per capita 79,727

População residente, situação do domicílio e sexo - 200077

Localidades Valor Total Homens Mulheres

Vicência 28.820 14.476 14.344

Murupé 10.724 5.496 5.228

Vicência 18.096 8.980 9.116

MUNICÍPIO DE NAZARÉ DA MATA – Informações Gerais

O Município de Nazaré da Mata, anteriormente denominado Lagoa D'Anta, em

razão do engenho do mesmo nome, ainda hoje existente e que constituiu o primeiro

núcleo da cidade.

Posteriormente o nome Nazaré começou a ser usado devido à construção de uma

capela devotada ao culto da Imaculada Conceição de Nazaré. As duas denominações

foram usadas, indiferentemente, com o mesmo sentido. Nazaré da Mata foi elevada à

categoria de vila por ato do Governador, datado de 20 de maio de 1833, com território

desmembrado do município de Igarassu. Por força da Lei Provincial nº 258, de 11 de

junho de 1850, Nazaré foi elevada à categoria de cidade, constituindo-se município

77 IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.

85

autônomo em 14 de março de 1893. Pelo Decreto-Lei nº 952, de 31 de dezembro de

1943, o município teve seu nome acrescido das palavras "da Mata", por se encontrar

nessa zona fisiográfica. É constituído por um distrito Sede.

Aspectos Físicos

Mesorregião: MATA

Microrregião: MATA SETENTRIONAL

Região de Desenvolvimento: MATA NORTE

Área do Município: 141,3 km²

Participação no território do Estado: 0,14 %

Sede:

Altitude - 89 m

Latitude - 07 Graus 44 min. 30

Longitude - 35 Graus 13 min. 40 seg.

Distância da Capital: 50,1 km

Vias de Acesso

BR-232/408(P)

Limites Geográficos78

Norte: Aliança, Condado e Itaquitinga

Sul: Tracunhaém

Leste: Tracunhaém

Oeste: Buenos Aires e Carpina

78 FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

86

Aspectos Culturais e Turísticos

Feira Livre: Sábado

Padroeiro: Nossa Senhora da Conceição (08/12)

Festas: Carnaval; Festas Juninas; Natal; Santa Rita

Atrativos: Usinas; Engenhos; Igrejas; Rio Tracunhaém

Pousadas: 3

Outros alojamentos: 3

Município com Potencial Turístico (Embratur/97)

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000

Indicadores Valor

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,703

Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,752

Índice de educação - IDHM-E 0,787

Índice de PIB - IDHM-R 0,570

Esperança de vida ao nascer 70,098

Taxa de alfabetização de adultos 0,758

Taxa Bruta de frequência escolar 0,846

Renda per capita 118,366

Fonte:PNUD/IPEA/Fundação João Pinheiro, Atlas do Desenvolvimento Humano

no Brasil, 2000.

População residente, situação do domicílio e sexo - 2000

Localidades Valor

Total Homens Mulheres

Nazaré da Mata 29.254 14.260 14.994

Nazaré da Mata 29.254 14.260 14.994

MUNICÍPIO DE PAUDALHO – Informações Gerais

87

O Município de Paudalho foi criado em 27 de julho de 1811, desmembrado de

Olinda e Igarassu. O nome Paudalho provém de uma árvore que existia à margem

direita do rio Capibaribe, no lugar denominado Itaíba, extremo oeste da cidade. Em seu

redor foi construído um logradouro público, que constitui um pitoresco recanto de

passeio da população local. Segundo a tradição, a cidade começou a ser povoada em

1760, tendo sido anteriormente aldeia dos índios Tabajaras. Administrativamente é

formado pelo distrito Sede.

Aspectos Físicos

Mesorregião: MATA

Microrregião: MATA SETENTRIONAL

Região de Desenvolvimento: MATA NORTE

Área do Município: 269,2 km²

Participação no território do Estado: 0,27 %

Sede: Altitude - 69 m Latitude - 07 Graus 53 min. 48 seg.

Longitude - 35 Graus 10 min. 47 seg.

Distância da Capital: 28,3 km

Vias de Acesso

BR-232/408(P)

Limites Geográficos

Norte: Tracunhaém

Sul: São Lourenço da Mata,Chã de Alegria,Glória do Goitá e Camaragibe

Leste: Paulista e Abreu e Lima

Oeste: Lagoa de Itaenga e Carpina

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Aspectos Culturais e Turísticos

Feira Livre: Sábado

Padroeiro: São Sebastião (20/01)

Festas: Nossa Senhora do Desterro; Romaria a São Severino dos Ramos

88

Atrativos: Engenhos; Clube de Campo; Mosteiro São Francisco

Fonte: FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

Perfil Econômico79

Atividades principais: Agroindústria

Principais produtos: Cana-de-Açúcar, feijão, tomate, laranja, batata doce,

mandioca, banana e maracujá.

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - 2000

Índice de Desenvolvimento Humano Municipal - IDH-M 0,670

Índice de esperança de vida - IDHM-L 0,731

Índice de educação - IDHM-E 0,727

Índice de PIB - IDHM-R 0,551

Esperança de vida ao nascer 68,887

Taxa de alfabetização de adultos 0,713

Taxa Bruta de frequência escolar 0,754

Renda per capita 105,717

� População residente, situação do domicílio e sexo - 2000

Paudalho 45.138 22.400 22.738

Paudalho 45.138 22.400 22.738

Fonte: IBGE, Censo Demográfico 2000, Resultados do Universo.

5.4 PESQUISA E COMENTÁRIOS

As perguntas a seguir foram formuladas aos cinco Municípios, os quais

responderam:

79 FIDEM, Perfil Municipal e Tribunal Regional Eleitoral - TRE-PE.

89

1- Perguntados sobre a quantidade da frota de veículos licenciados no Município, todos os

cinco revelaram desconhecimento, sob as alegações de que o DETRAN de Pernambuco

publica apenas as estatísticas relativas a Recife e à Região Metropolitana do Recife.

Comentários:

A pergunta teve por finalidade conhecer o grau de informação por parte de cada

um dos Municípios, acerca do volume arrecadado, proveniente da repartição de receita

originada no lançamento do imposto sobre veículos automotores - IPVA, em

conformidade com o disposto no inciso III do art. 158 da Constituição Federal:

“Art. 158. Pertencem aos Municípios: III - cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios”.

Tal informação possibilitaria o uso de medidas para incetivar o emplacamento de

veículos no Município, mediante a conscientização dos munícipes de estarem

contribuindo para o aumento da arrecadação originada nos repasses do IPVA.

2- Perguntados sobre a receita originada nos últimos 5 anos provenientes do FPM e do

ICMS nenhum dos cinco Municípios soube responder, sob a alegação de ausência de

dados disponíveis e de controles gerenciais relativamente aos repasses.

3– Perguntados sobre gastos efetuados nos últimos 5 anos com investimentos e despesas

de custeio nenhum dos cinco Municípios soube responder sob a alegação de ausência de

dados disponíveis e de controles gerenciais relativamente aos repasses.

3 - Perguntados se:

a) O Município possui Lei de Zona Urbana? Em caso afirmativo, data da última

atualização.

b) Possui Planta de Valores Imobiliários? Data da última atualização

c) Atualização foi feita com trabalho de campo?

d) Atualização foi feita com índices de atualização?

90

As respostas foram as seguintes:

Tracunhaém:

a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.

b) Quanto à Planta de Valores informou não possuir por meio de instrumento legal, mas

dispõe somente do registro de valores. A data da última atualização é desconhecida.

c) Tampouco souberam informar se a atualização quando feita, utilizou índices de

atualização ou se foi realizada por meio de pesquisa em campo.

Comentários:

A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal

para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .

como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.

Por não dispor de uma Planta de Valores, legalmente aprovada, mas apenas o

registro de valores, incorre o Município na falta de amparo legal para legitimar os valores

utilizados como base de cálculo para lançamento do IPTU. Ao desconhecer a data de sua

última atualização é de se supor que há um longo período de defazagem em relação aos

valores utilizados para base de cálculo do IPTU.

ALIANÇA

a) Não formulou resposta sobre a existência de Lei de Zona Urbana no Município.

b) Informou ter Planta de Valores

c) Data da última atualização ocorreu em 2002, por meio de trabalho de campo.

Comentários:

91

A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal

para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .

como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.

Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados há três anos.

VICÊNCIA

a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.

b) Informou possuir Planta de Valores, atualizada por meio índices oficiais de

atualização monetária.

c) A data da última atualização é desconhecida., mas foi informado ter sido feita por

meio de índices de atualização monetária.

Comentários:

A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal

para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .

como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.

Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde

quando.

NAZARÉ DA MATA

a) Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.

b) Informou possuir Planta de Valores.

c) A data da última atualização é desconhecida. A atualização foi feita com a utilização

de índices de atualização monetária.

92

Comentários:

A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal

para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .

como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.

Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde

quando.

PAUDALHO

a)Informou não ter Lei de Zona Urbana no Município.

c) Informou possuir Planta de Valores;

d) A data da última atualização é desconhecida. A atualização quando feita , utilizou

índices de atualização.

Comentários:

A ausência de lei de Zona Urbana deixa o Município sem o devido amparo legal

para delimitar a área de incidência do IPTU diferenciando-a da incidência do ITR, .

como condição legal para identificar os elementos essenciais do fato gerador.

Os valores para base de cálculo do IPTU estão defasados, não se sabe desde

quando.

4 - Perguntados se o Município:

a) Possui Código Tributário?

b) Aprovado pela Câmara?

c) Aprovado pelo Prefeito?

93

d) Data da última atualização?

e) O CTM foi regulamentado?

As respostas foram as seguintes:

TRACUNHAÉM

a) O Município tem um Código Tributário Municipal.

b) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito

c) Desconhecem a data de revisão para atualização do CTM

d) Desconhecem se foi não foi regulamentado.

Comentários:

Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não

serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o

CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente

duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo

municipal.

O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM

podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução

de questões cotidianas.

ALIANÇA

a)O Município tem um Código Tributário Municipal.

b) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito

c)Informaram que a data da última atualização do CTM foi em 30/12/2003.

d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.

94

Comentários:

Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não

serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o

CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente

duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo

municipal.

Aparece de forma positiva a informação sobre revisão realizada em 2003 no

CTM, possivelmente possibilitando a incorporação de mudanças trazidas pelas Emendas

Constitucionais mais recentes, situação essa que não foi ser constadada no momento da

pesquisa. Entretanto a ausência de regulamentação do CTM pode ser entendida como um

desconhecimento acerca da importância de serem estabelecidos procedimentos

facilitadores da aplicação da lei, aliado a um provável indício de sua pouca utilização e

manuseio para a solução de questões cotidianas.

VICÊNCIA

a)O Município tem um Código Tributário Municipal.

e) Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito

f) Informaram que o CTM está sendo revisado por consultoria contratada.

g) Informaram que o CTM não foi regulamentado.

Comentários:

Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não

serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o

CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente

95

duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo

municipal.

È importante a informação no sentido de que há trabalhos em andamento para

revisão do CTM enquanto que não há a mesma iniciativa para a sua regulamentação, o

que pode ser entendido como um desconhecimento acerca da importância de serem

estabelecidos procedimentos facilitadores da aplicação da lei, aliado a um provável

indício de sua pouca utilização e manuseio para a solução de questões cotidianas.

NAZARÉ DA MATA:

a)O Município tem um Código Tributário Municipal.

b)Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito

c)Informaram que o CTM desconhecer a data de atualização.

d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.

Comentários:

Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não

serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o

CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente

duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo

municipal.

O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM

podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução

de questões cotidianas.

PAUDALHO

a)O Município tem um Código Tributário Municipal.

96

b)Informaram ter sido aprovado pela Câmara e pelo Prefeito

c)Informaram que o CTM desconhecer a data de atualização.

d) Informaram que o CTM não foi regulamentado.

Comentários:

Soube-se preliminarmente, que é comum naquela região as leis tributárias não

serem submetidas à aprovação do legislativo municipal, o que motivou a indagação, se o

CTM foi aprovado pela Câmara ou pelo Prefeito. Uma vez respondida afirmativamente

duas perguntas, pode-se considerar que a lei tributária foi aprovada pelo legislativo

municipal.

O desconhecimento acerca da data de revisão e sobre a regulamentação do CTM

podem ser entendidos como indícios de sua pouca utilização e manuseio para a solução

de questões cotidianas.

5 –No tocante ao Cadastro Imobiliário foi perguntado aos Município:

a) Possui Boletim de Cadastro Imobiliário- BCI?

b) O IPTU é informatizado?

c) Data do último recadastramento: não puderam precisar

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 17.100

e) Quantidade estimada de imóveis não cadastrados: não existe estimativa

As respostas dos Municípios foram as seguintes:

TRACUNHAÉM

a) Informou possuir BCI

b) O IPTU não é informatizado.

c) A data do último recadastramento é desconhecida

97

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8.000

h) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.

Comentários:

A informação a respeito de não serem utilizados recursos informatizados para

processamento do IPTU demonstra uma grande precariedade administrativa para o

lançamento de um importante imposto municipal, cuja complexidade para feitura dos

cálculos exige o apoio de uma boa infraestura computacional. Certamente essa situação

traz reflexos negativos no adequado lançamento e arrecação do IPTU. Decorre dessa

situação um cadastro desatualizado, sem o interesse em refazê-lo, pois sequer dispõe de

informações sobre imóveis não cadastrados.

ALIANÇA

a) Informou possuir BCI

b) O IPTU é informatizado.

c) A data do último recadastramento foi em 2002

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8.000

i) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.

Comentários:

O fato do Município utilizar recursos informatizados para processamento do

IPTU demonstra uma melhor possibilidade de administrar o lançamento de um

importante imposto municipal, cuja complexidade para feitura dos cálculos exige o apoio

de uma boa infraestura computacional. A atualização é relativamente recente, feita há a

três anos. Esse contexto é mais favorável para uma melhor administração e arrecadação

do IPTU.

98

VICÊNCIA

a) Informou possuir BCI

b) O IPTU é informatizado.

c) A data do último recadastramento foi em 1978

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 7.098

j) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.

Comentários:

O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para

processar o IPTU, a data do último recadastramento é de 1978, ou seja , há 27 anos. Tal

informação permite a ilação no sentido de haver uma grande quantidade de imóveis que

não contribuem nem com o IPTU, nem tampouco com o ITR. embora não exista

estimativa quanto ao número de imóveis não cadastrados, há uma precisa informação

sobre o número de imóveis cadastrados: 7098.

NAZARÉ DA MATA

a) Informou possuir BCI

b) O IPTU é informatizado.

c) A data do último recadastramento foi em 1978

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 8000

k) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.

Comentários:

99

O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para

processar o IPTU, a data do último recadastramento é de 1978, ou seja , há 27 anos. Tal

informação permite a ilação no sentido de haver uma grande quantidade de imóveis que

não contribuem nem com o IPTU, nem tampouco com o ITR. embora não exista

estimativa quanto ao número de imóveis não cadastrados.

PAUDALHO

a) Informou possuir BCI

b) O IPTU é informatizado.

c) A data do último recadastramento é desconhecida.

d) Quantidade de imóveis cadastrados: aproximadamente 17.100

l) Não há estimativa de imóveis não cadastrados.

Comentários:

O Município muito embora disponha de instrumentos informatizados para

processar o IPTU, a data do último recadastramento é desconhecida, e de igual modo há

desconhecimento sobre níveis de defazagem que poderiam proporcionar melhoria de

arrecadação.

6 Perguntados sobre:

a) Níveis de arrecadação de ISS nos últimos 5 anos.

b) Principais prestações de serviços no Município:

As respostas dos Municípios foram as seguintes:

TRACUNHAÉM

100

a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados

disponíveis e de controles gerenciais. A resposta foi complementada com a informação no

sentido de que o Município prioriza a cobrança da taxa de licença, mesmo que com muita

inadimplência

c) Possui uma agência bancária.

Comentários:

A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve

por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições

financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela

da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento

da resposta.

ALIANÇA

a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados

disponíveis e de controles gerenciais.

d) Possui uma agência bancária.

Comentários

A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve

por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições

financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela

da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento

da resposta.

Entretanto, no tocante às informações complementares, prestadas de modo

voluntário, confirmam, embora não tenha sido perguntado, é manifesta a existência de

101

conflitos de competência, à medida que foi informado que há prioridade para lançar o ISS

relativamente a prestadores de serviços eventuais de empresas fora do Município.

VICÊNCIA

a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados

disponíveis e de controles gerenciais.

A resposta foi complementada com a informação no sentido de que o Município de que o

controle das atividades dos prestadores de serviços é muito precário. Sabe-se apenas da

existência de 779 inscritos no cadastro. A fiscalização do ISS não é o tema mais

importante na visão do gestor, o qual manifesta-se com mais interesse no

acompanhamento dos alvarás.

e) Possui duas agências bancárias.

Comentários:

A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve

por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições

financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela

da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento

da resposta.

Entretanto, com base nas informações complementares, vê-se que o gestor prioriza

as taxas de licença, a seu critério, em detrimento do lançamento do ISS.

NAZARÉ DA MATA

a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados

disponíveis e de controles gerenciais.

102

f) Possui duas agências bancárias.

Comentários

A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve

por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições

financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela

da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento

da resposta.

PAUDALHO

a)Desconhece os níveis de arrecadação do ISS sob a alegação de ausência de dados

disponíveis e de controles gerenciais.

A resposta foi complementada com a informação no sentido de que o Município de que o

controle das atividades dos prestadores de serviços é muito precário, podendo-se observar

que as atenções são voltadas para eventual prestação de serviços, por empresas fora do

Município, e para a cobrança da taxa de licença cuja inadimplência é enorme.

b) Possui uma agência bancária.

Comentários:

A pergunta sobre a quantidade de estabelecimentos bancários no Municípios teve

por finalidade obter informações relativas ao ISS originados nos serviços de instituições

financeiras, as quais em Municípios de pequeno porte contribuem com uma boa parcela

da arrecadação. Porém não há disponibilidade de dados para uma melhor aproveitamento

da resposta.

Entretanto, no tocante às informações complementares, prestadas de modo

voluntário, confirmam, embora não tenha sido perguntado, é manifesta a existência de

103

conflitos de competência, à medida que foi informado que há prioridade para lançar o ISS

relativamente a prestadores de serviços eventuais de empresas fora do Município.

7 Perguntados sobre as Taxas de Poder de Polícia tributadas– listar.

Respostas:

Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 8.

8 Perguntados sobre as Taxas de Serviços Públicos tributadas– listar .

Respostas:

Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 9.

10 – Perguntados sobre a arrecadação originadas nos dois tipos de taxas nos últimos

cinco anos.

Respostas:

Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 10.

Comentário:

A ausência de respostas paras as perguntas 8, 9 e 10 permite entender que, mesmo

nos casos em que os Municípios revelaram privilegiar as taxas de licenças, que geram a

emissão de alvarás, em detrimento do ISS e com a exclusão dessa a tributação,

manifestaram-se alheios à atividade plenamente vinculada, que caracteriza o lançamento

do tributo, e de forma equivocada exercendo a discricionariedade.

A ausência de respostas para a pergunta 10 está relacionadas às razões já

mencionadas anteriormente, no que respeita à ausência de controles gerenciais, bem como

pela própria precariedade de como vem sendo tratado o lançamento das taxas.

11- Perguntados sobre qual a base de cálculo que vem sendo utilizada para o ITBI:

a)Valor da transação

b) Utiliza Planta de Valores Imobiliários -PVI do IPTU?

104

Respostas:

Todos os cinco Municípios deram a mesma resposta, qual seja:

a) Utiliza como base de cálculo o valor da transação.

b) Utiliza também a Planta de Valores Imobiliários do IPTU?

Comentário:

As respostas confirmam o que a doutrina aponta na prática como o grande conflito do

ITBI: a utilização de critérios de cálculo, ora utilizando o valor da transação, ora o valor

apontado na PVI, ou seja o critério que melhor convier, e não o critério estabelecido na

lei, qual seja o valor venal do imóvel com os mesmos critérios utilizados para o

lançamento do IPTU.

12 – Perguntados sobre a arrecadação do ITBI nos últimos 5 anos

Respostas :

Nenhum dos cinco Municípios respondeu à pergunta 12 sob a alegação de ausência de

informações e de controles gerenciais.

5.5 COMENTÁRIO FINAL

Foi possível aplicar a pesquisa em cinco, dentre os 25 Municípios nos quais os

trabalhos de consultoria foram iniciados. Embora em número pequeno, a amostra tem

uma representatividade de cerca de 20%.

Merece registro o fato de que tais Municípios, embora de pequeno porte,

encontram-se em localização próxima da capital, Recife, o que de certo modo é um

grande facilitador para a obtenção de informações e para a atualização de conhecimentos.

Solicitados sobre as informações referentes aos FPM e demais transferências

relativas ao ICMS, foi unânime a resposta de precisarem de um prazo para organizar o

105

levantamento. Tais informações, ao que tudo indica não estão disponíveis para manuseio

e administração do cotidiano.

Entretanto, pelas respostas obtidas, os Municípios pesquisados não fogem à regra

geral, no que se refere às dificuldades apresentadas, ausências de controles gerenciais,

exceção feita aos Municípios de médio e grande porte, principalmente os que desfrutam

da condição de capital de Estado.

Mesmo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, permanecem evidentes os sinais de

dificuldade para lançar e arrecadar os tributos de sua competência. Dos cinco Municípios

pesquisados apenas um deles, Tracunhaém, não dispõe de meios informatizados para

lançar o IPTU. Entretanto, a maioria está com cadastros e legislação tributária

desatualizada, sendo que Nazaré da Mata informou ter realizado o último cadastro em

1978, ou seja há 27 anos.

E assim justifica-se a necessidade de manter a sobrevivência na dependência das

transferências de receitas, cujos controles também não são efetuados pelos Municípios.

6. CONCLUSÃO

106

A realidade sócio-econômica dos Municípios apresenta-se com um quadro cuja

maioria possui vocação predominantemente rural, porém tendo de auferir receita

própria originada em impostos tipicamente urbanos.

A Constituição de 1988 introduziu importantes transformações no cenário

político-administrativo do País, reforçando a autonomia dos governos municipais, os

quais passaram a assumir um papel de maior importância na prestação de serviços de

interesse local, como também de serviços sociais de âmbito regional. Entretanto, num

primeiro momento, o texto constitucional vigente fortaleceu financeiramente os

Municípios, muito mais pela sua participação nas transferências constitucionais do que

pela ampliação efetiva da sua capacidade tributária, ou seja pelas reais possibilidades

de gerar receita própria. De forma ambígua, tal situação, por conseqüência, interfere na

autonomia municipal, posto que evidencia a necessidade e dependência dos repasses de

recursos financeiros, em nível federal e estadual.

Por sua vez, a União e os Estados foram transferindo, gradualmente, parte de suas

responsabilidades para os Governos municipais, sem a correspondente transferência de

recursos, conforme já mencionado anteriormente. Inúmeros serviços, que deveriam ser

de exclusiva responsabilidade dos Estados e da União, foram repassados e vêm sendo

mantidos pelos Municípios para que a população deles não fique privada.

A competência atribuída aos Municípios para instituir seus tributos, em

conformidade com o artigo 156 do texto constitucional, de modo a realizar a geração de

receita tributária própria, os coloca num contexto que conflita com as possibilidades

concretas de atender aos ditames constitucionais. Os impostos que lhe foram atribuídos

possuem características predominantemente urbana, tais como o IPTU, o ISS, sendo

que a maioria dos Municípios encontra-se em nível de desenvolvimento econômico

tipicamente rural.

O Município grande tem mais recursos, e por conseqüência mais problemas. O

Município de pequeno porte utiliza-se da infra- estrutura dos Municípios vizinhos que

possuir mais recursos. Entretanto, todos os recursos existentes nas grandes cidades,

também são necessários na cidade pequena, embora em escala menor.

107

Por outro lado, os impostos municipais exigem grande volume de trabalho, além

de recursos especializados, antes mesmo de efetuar o lançamento:

O IPTU, imposto que grava o imóvel predial e territorial urbano, é um tributo

extremamente trabalhoso, e por decorrência oneroso. Não se trata de um simples

trabalho administrativo para lançamento e arrecadação. Trata-se de um imposto, cuja a

modalidade de lançamento é o denominado lançamento direto, cabendo ao Município,

por meio de sua Prefeitura Municipal, providenciar a Lei de Zoneamanto Urbano, para

fins de determinação do espaço físico-territorial de incidência do IPT; a Planta de

Valores Imobiliários e a atualização permanente do cadastro imobiliário, que exigem

trabalho em campo. Para o cálculo desse imposto, naturalmente deverão ser utilizados

serviços informatizados. O custo dessa atividade, em muitos Municípios é superior ao

da arrecadação.

A recente reforma introduzida pela EC nº 42, de 19/12/03 autoriza a cobrança do

Imposto Territorial Rural - ITR pelos Municípios “que assim optarem, na forma da lei,

desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia

fiscal”. Entretanto, as tarefas em nível operacional, para identificação do universo de

contribuintes para lançamento do ITR, são as mesmas aplicadas ao lançamento do

IPTU.

O ISS é um imposto que incide sobre prestação de serviços e, naturalmente, tais

hipóteses dizem respeito a uma realidade sócio-econômica própria de comunidades

urbanas, exigindo também uma tarefa preliminar, além de um corpo de fiscais

qualificados, por trata-se de um imposto na modalidade de auto-lançamento ou

lançamento indireto.

O quadro atual dos Municípios é o seguinte:

A Carta Magna de 1988 foi considerada uma Constituição municipalista,

trazendo um aporte de recursos, aumentado o repasse em até 22.5% , elevando a

participação do ICMS e introduzindo o IVVC, incidente sobre a venda a varejo de

combustíveis líquidos e gasosos.

108

Entretanto, o IVVC não mais existe, revogado pela EC nº 3 de 17/03/93, tendo

provocado em alguns Municípios, conforme pesquisa do IBAM, uma diferença de

arrecadação na ordem de 12%. Hoje os recursos desapareceram e os Municípios

continuam a manter os serviços e honrar com os seus encargos.

No que afeta o pacto federativo, antes estabelecido, o quadro atual evidencia a

falta de interesse por parte da União em retomar as discussões.

No tocante à mencionada criação de tributos não partilhados, neles incluídas as

contribuições, cada vez mais vem aumentado o interesse por parte da União em

desobrigar-se da partilha.

O Fundo de participação dos Municípios - FPM tende a ser mais alto nos

Municípios mais pobres, enquanto que a lógica do Imposto sobre a Circulação de

Mercadorias e Serviços - ICMS supõe crescimento à medida em que o Município

também cresce. De igual forma ocorre com o ISS.

Em resumo, o que se pode constatar é o retorno à tendência de centralizar

novamente os recursos nas mãos da União.

Uma reforma tributária de base que tenha por preocupação atender às reais

necessidades dos Municípios é sempre a grande expectativa dos governantes

municipais, que aguardam as possibilidades de um maior aporte de recursos financeiros.

Além disso, verifica-se que nesse novo quadro institucional, os Municípios vêm sendo

percebidos como a via natural para acelerar o desenvolvimento sustentável, posto que

são eles os entes da federação que melhor representam a realidade local e, é em seus

limites físico-territoriais que se dá toda a dinâmica de crescimento.

Num contexto como o brasileiro, de grandes desigualdades na repartição espacial

da renda e da riqueza, o equilíbrio entre competências impositivas próprias e

transferências compensatórias é muito difícil de ser alcançado. Se por um lado a maior

descentralização de competências favorece Estados e Municípios de forte base

econômica, por outro reduz o espaço para ampliação das transferências da União em

proveito das unidades economicamente mais fracas.

109

As manifestações a respeito dos desequilíbrios gerados por uma descentralização

de receitas não acompanhada de uma descentralização concomitante de encargos, ainda

não estão bem fundamentadas na literatura. O que fica claro, é que o problema não está

na descentralização em si, mas sim na forma pela qual ela foi promovida, que não foi a

mais adequada para consolidar um novo modelo de federalismo fiscal capaz de

assegurar a harmonia entre a disponibilidade de recursos e a natureza das demandas que

precisam ser satisfeitas por parte dos entes federativos, em especial os Municípios.

O que se pode depreender acerca das questões apresentadas é que o Federalismo

brasileiro, em crise, carece de descentralização de forma democrática e igualitária, de

modo a possibilitar a adoção de medidas concretas.

A autonomia municipal, ainda está longe de ser realidade, e o processo de

descentralização deve estar apoiado em sólida vontade política, direcionada para ações

de ordem institucional, democrática, administrativa e tributária. A conquista da tão

almejada autonomia, perdida na eterna dependência de repasses financeiros.

Vem de longa data o patrocínio, por parte do governo federal, de serviços de

consultoria para fortalecimento da administração tributária municipal. Permanece

imensa a oferta de recursos mediante fontes de financiamentos externa, dentre eles: o

PNAFEM, por meio da Caixa Econômica; o PMAT do BNDES, o PRODETUR por

meio do Ministério do Turismo, que a pretexto de estimular o turismo leva aporte de

recursos para financiar a infraestrutura e melhoria dos serviços urbanos, e ainda o

PROMATA, com recursos do Banco Mundial para financiar Municípios localizados na

zona da mata no Estado de Pernambuco.

Por esse caminho, o Município retoma uma submissão à tutela, seja do Estado, ou

do Governo Federal, gerenciadores e avalistas desses recursos. Além disso, tais

projetos acabam por apoia-se em modelos uniformes para todos os Municípios. Os

critérios de seleção, na maioria das vezes, advém de decisões políticas.

A par de todas essas circunstâncias é difícil a formação e qualificação de

recursos humanos para consolidar o repasse de conhecimento O resultado é o pouco

aproveitamento do conteúdo do que está sendo oferecido e grande o ônus do

110

endividamento originado nessas fontes de financiamento, recursos esses, embora

disponíveis nas instituições financeiras a contabilizar juros, por vezes inalcançáveis

porque os próprios Municípios selecionados não dispõem de capacidade de

endividamento e tampouco conseguem, por meio dos recursos que dispõem, elaborar o

projeto básico, condição fundamental para credenciamento e habilitação às fontes de

recurso.

É preciso que o governo tenha vontade de discutir, de maneira transparente com

toda a sociedade, uma nova reforma tributária, com justiça social, onde todos paguem

seus impostos em conformidade com o desenvolvimento econômico local e com

respeito à capacidade contributiva.

Um novo pacto federativo faz-se necessário, para que se possa revigorar Estados

e Municípios de forma compatível com a realidade na qual estão inseridos.

O sistema tributário municipal apresenta-se com lacunas que se caracterizam

pela ausência do que deveria ser, em comparação ao que é. Persiste a ausência de uma

solução satisfatória, de uma norma justa, que a sociedade desejaria que existisse, mas

que não existe, em defesa da sobrevivência e da eficácia do próprio sistema.

As questões apresentadas, demonstram que o Federalismo brasileiro, em crise,

carece de descentralização de forma democrática e igualitária, de modo a possibilitar a

adoção de medidas concretas.

O vazio ideológico no sistema tributário, é encontrado na quebra dos princípios

do ordenamento relativos à Federação, na distorção da definição de tributos para fins de

manipulação da repartição de receitas, no desrespeito à equidade tributária, e sobretudo

na fragilidade da repartição de receitas que se manifesta pela impossibilidade de

alcançar a própria sustentabilidade.. Em nome da governabilidade, a hermenêutica vem

permitindo a adoção de medidas que implicam quebra de princípios do ordenamento

jurídico, possibilitando o descontrole da constitucionalidade.

O caráter soberano do ordenamento jurídico sucumbe face ao desequilíbrio de

interesses, a garantia dos princípios se fragiliza mediante a prática de soluções

improvisadas, com prejuízos para a segurança da constitucionalidade e para o

111

cumprimento do Direito no seu positivismo, em benefício dos anseios de justiça e de

equidade por que tanto clama a sociedade.

7.BIBLIOGRAFIA

ÁLVARES, Afonso ...(et al). Descentralização e Políticas Sociais. São Paulo:

FUNDAP, 1996. Série Federalismo no Brasil.

ALEXANDRINO, Marcelo... (et al.). Direito Tributário na constituição e no STF:

Teoria e Jurisprudência. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005

AGUIAR, Joaquim Castro. Competência e Autonomia dos Municípios na nova

constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2ª ed. São Paulo: ed. Revista

dos Tribunais, 1975.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro:

Forense, 1986.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18ª ed.São Paulo: Saraiva,

1997.

BORBA, Cláudio. Direito Tributário. Rio de Janeiro: Impetus, 2003

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos, A Reforma do Estado nos anos 90: Lógica e

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XAVIER,Alberto. Os Princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo:

Ed. Revista dos Tribunais, 1978.

8.ÍNDICE ONOMÁTICO

ATALIBA, Geraldo – 32,51

ÁVILA, Humberto -61

BALLEEIRO, Aliomar – 35

BANDEIRA DE MELLO , Celso Antonio - 29

BARRETO, Aires Fernandino - 51

BOBBIO, Norberto – 19,21,21,33

BORGES, Souto Maior – 32

CARVALHO, Paulo de Barros – 32

DINIZ, Maria Helena –17,18,22,23,27,28,29,30,32,33,34

ENGISH, Karl – 28, 30

FARIA, José Eduardo –18

FERRAZ JR, Tércio Sampaio – 28,34

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves – 40

GOLDSHIMIDT – 31

HARADA, Hyioshi – 48, 50, 51

IBAM/APMC/NAPI/IBAMCO – 12

115

KELSEN, Hans – 20, 26, 27

LARENZ, Karl – 28,30

MARTINS, Yves Gandra – 31

MATOS, Aroldo Gomes - 33

MENDONÇA, Paulo Roberto – 23, 24

NASCIMENTO, Carlos Valder – 32

REALE, Miguel – 16,17,18

REZENDE, Fernando - 54

SACHA, Calmon – 34, 35, 40, 41,42,43

ANEXO I

QUESTIONÁRIO ELABORADO E APLICADO PARA O ESTUDO DE CASO

EM MUNICÍPIOS INTEGRANTES DO PROMATA

I – Dados Gerais

Data de criação do Município: ____/____/____

Município desmembrado? ( ) sim ( ) não data do desmembramento ___/___/___

N° de habitantes: __________ População economicamente ativa: ____________

Atividade econômica predominante ( ) Ind. ( ) Prest.Serv. ( ) Com. ( ) Rural

Atividade econômica secundária ( ) Ind. ( ) Prest.Serv. ( ) Com. ( ) Rural

Quantidade da frota de veículos licenciados no Município: ______________

Observações: __________________________________________________________________________________________________________________________________________

116

1. Arrecadação de receita (nos últimos 5 anos) originadas de:

2000 2001 2002 2003 2004

FPM

ICMS

2. Gastos efetuados (nos últimos 5 anos) com:

2000 2001 2002 2003 2004

Pessoal

Outras Depesas Custeio

Investimentos

II - IPTU

Possui Lei de Zona Urbana? ( ) sim ( ) não

Em caso afirmativo, data da última atualização: ____/____/____

Possui Planta de Valores Imobiliários? ( ) sim ( ) não

Data da última atualização: ____/____/____

Atualização foi feita com trabalho de campo? ( ) sim ( ) não

Atualização foi feita com índices de atualização? ( ) sim ( ) não

III – Código Tributário Municipal

Possui Código Tributário? ( ) sim ( ) não

Aprovado pela Câmara? ( ) sim ( ) não

Aprovado pelo Prefeito? ( ) sim ( ) não

Data da última atualização: ____/____/____

O CTM foi regulamentado? ( ) sim ( ) não

117

IV – Cadastro Imobiliário

Possui BCI? ( ) sim ( ) não O IPTU é informatizado? ( ) sim ( ) não

Data do último recadastramento: ____/____/____

Quantidade de imóveis cadastrados: __________

Quantidade estimada de imóveis não cadastrados: ___________

V - ISS

Principais serviços existentes no Município – listar os 10 (dez) mais importantes:

1. _________________________ 2. _________________________

3. _________________________ 4. _________________________

5. _________________________ 6. _________________________

7. _________________________ 8. _________________________

9. _________________________ 10. _________________________

Número de Agencias Bancárias: _________________

Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de ISS:

2000 2001 2002 2003 2004

ISS

Taxas

Taxas de Poder de Polícia tributadas– listar:

1. _________________________ 2. _________________________

3. _________________________ 4. _________________________

5. _________________________ 6. _________________________

7. _________________________ 8. _________________________

9. _________________________ 10. _________________________

Taxas de Serviço Público tributadas – listar:

1. _________________________ 2. _________________________

118

3. _________________________ 4. _________________________

5. _________________________ 6. _________________________

Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de Taxas:

2000 2001 2002 2003 2004

Taxas

VI - ITBI

Base de cálculo do ITBI:______________________

Valor da transação: ___________________ ( ) sim ( ) não

Valor da genérica de planta de valores imobiliários - PGV? ( ) sim ( ) não

Arrecadação de receita própria (nos últimos 5 anos) originadas de ITBI:

2000 2001 2002 2003 2004

ITBI