corte suprema de justicia - revista pensamiento penal

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente

SP14547-2016

Radicado N° 46604.

Aprobado acta No. 317.

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis

(2016).

VISTOS

Llevada a cabo la audiencia de argumentación oral,

procede la Corte a resolver el recurso de casación presentado

por el defensor del procesado JESÚS LANDÁZURI MESA1, en

contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali

(Valle del Cauca), el 21 de abril de 2015, mediante la cual

1 O MEZA, como indistintamente se menciona en el curso del proceso.

Casación sistema acusatorio No. 46604

Jesús Landázuri Mesa

2

confirmó el fallo emitido por el Juzgado Noveno Penal del

Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad,

el 21 de noviembre de 2013, en el que se condenó al

mencionado acusado como coautor responsable del delito de

homicidio agravado.

HECHOS

De acuerdo con la información suministrada por los

patrulleros de la Policía Nacional Hugo Leandro Romero

Barahona y Juan Carlos Cortés Guzmán, aproximadamente

a las 10:50 de la noche del jueves 30 de julio de 2009, un

taxista les comunicó que en el barrio El Poblado de la ciudad

de Cali (Valle del Cauca), minutos antes había sido objeto de

un intento de atraco por parte de un joven, cuyas

características físicas les transmitió.

Habiéndose desplazado hasta el citado lugar, los

uniformados encontraron a un varón que obedecía a las

descripciones ofrecidas y que, según dicen, se mostró

agresivo y portaba un frasco de sacol y un cuchillo, motivo

por el cual fue abordado y capturado.

El aprehendido resultó ser David Alexánder Cabezas

Álvarez, quien se identificó como menor de edad, situación

que fue desatendida por los gendarmes, ya que procedieron a

conducirlo hasta la Estación de Policía El Diamante, en

donde reportaron lo supuestamente ocurrido al intendente

JESÚS LANDÁZURI MESA, que esa noche cumplía la función



3

de comandante de guardia y como tal dispuso el

confinamiento del retenido en una celda de la sala de

reflexión, la cual, a su turno, esa noche estaba a cargo del

agente de policía Jorge Hernán Tamayo.

Avanzada la noche, Tamayo llamó a LANDÁZURI MESA

para informarle que Cabezas Álvarez se había suicidado; por

esa razón, se desplazó hacia la celda, en donde efectivamente

lo encontró sin signos vitales, luego de lo cual lo condujo a

un centro asistencial de esa ciudad, en donde se acreditó su

deceso.

Inicialmente insistieron los citados policiales en que el

joven retenido se suicidó, habiéndose ahorcado, pero en el

transcurso de la investigación se estableció que falleció por el

estrangulamiento causado, al parecer, por el agente Tamayo,

quien a pesar de haber sido vinculado a la investigación,

murió antes de que se iniciara la etapa del juicio2.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

En audiencia preliminar llevada a cabo el 8 de octubre

de 2010 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con

función de control de garantías de Cali (Valle del Cauca), se

le formuló imputación a los intendentes JESÚS LANDÁZURI

MESA y Jorge Hernán Tamayo, por las conductas punibles

de homicidio agravado y tortura, tipificadas en los artículos

2 Según la Fiscalía instructora, el agente Tamayo se suicidó, debido al gran

remordimiento que le produjo la muerte del joven Cabezas Álvarez.



4

103-7 y 178 del Código Penal, respectivamente, cargos que

no fueron aceptados por los procesados.

El 10 de noviembre de ese año, el Juzgado 17 de igual

especialidad impuso medida de aseguramiento de detención

preventiva en centro carcelario a LANDÁZURI MESA. El

mismo día, la Fiscalía reportó el fallecimiento del imputado

Jorge Hernán Tamayo.

Previamente, el 5 de noviembre de la referida

anualidad, el ente instructor presentó escrito acusatorio,

ratificando la incriminación por el ilícito de homicidio

agravado y suprimiendo la imputación por el de tortura.

La fase del juicio fue asumida por el Juzgado Noveno

Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa

ciudad, despacho que realizó la diligencia de formulación de

acusación en sesiones del 14 de enero y 17 y 22 de febrero

de 2011.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 28 de febrero y

12 de mayo ulteriores, en tanto, el juicio oral se celebró en

varios actos, verificados el 27 de mayo, 26 de agosto, 28 de

octubre y 13 de diciembre de ese año, 20 de febrero, 11 de

julio y 21 de septiembre de 2012, y 16 de julio y 9 de

octubre de 2013.

Mientras se adelantaba dicha diligencia, el 27 de abril

de 2012 el Juzgado 15 de garantías de Cali revocó la



5

medida de aseguramiento y dispuso la libertad del acusado;

sin embargo, en la última de las sesiones, al anunciarse el

sentido adverso de la decisión, el juez del circuito ordenó

nuevamente su detención en establecimiento carcelario.

El juzgado de conocimiento dictó sentencia el 21 de

noviembre posterior, declarando la responsabilidad penal de

LANDÁZURI MESA en la hipótesis delictual por la cual se le

acusó judicialmente.

Consecuente con su decisión, el A quo le impuso la

pena principal de 400 meses de prisión y la sanción

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por 20 años. De igual manera, le negó

los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de

la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del enjuiciado, la Sala

Penal mayoritaria del Tribunal Superior de Cali lo confirmó

íntegramente, mediante providencia del 21 de abril de 2015,

en contra de la cual el mismo sujeto procesal interpuso el

recurso extraordinario de casación y presentó la

correspondiente demanda, la cual fue admitida por la Corte

el 21 de agosto siguiente.

En tales condiciones, la audiencia de argumentación

oral tuvo lugar el 1 de febrero del corriente año.



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RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN

Luego de explicar que con el recurso extraordinario

propende por la efectividad del derecho material, el

restablecimiento de las garantías conculcadas al acusado y

la unificación de la jurisprudencia en torno al tema de la

posición de garante, el defensor de JAIME LANDÁZURI

MESA propone tres cargos en contra de la sentencia del

Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera:

Cargo primero: violación directa.

Con fundamento en el numeral primero del artículo

181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista denuncia que el

Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial,

por la interpretación errónea del artículo 25 del Código

Penal, pues, a través de un equivocado examen del instituto

de los delitos de comisión por omisión, estableció la

responsabilidad del procesado en la conducta punible de

homicidio agravado, determinando una posición de garante

que no se configura en el presente asunto.

Así, tras disertar sobre los ilícitos de omisión, parte

por señalar que es un desacierto del Ad quem considerar

que su defendido tenía a su cargo la vida del menor, cuando

es lo cierto que quien sí debía responder por ese bien

jurídico era el fallecido patrullero Jorge Hernán Tamayo, el

cual ostentaba el rol de garante, derivado de las funciones



7

administrativas que le competían como encargado de la sala

de reflexión donde fue confinado aquél.

Para el demandante, condenar a su prohijado por el

solo hecho de ser el comandante de guardia de la estación

de policía, es decir, por una mera situación funcional,

configura una responsabilidad objetiva, proscrita en

nuestra legislación.

En soporte de lo anotado, cita a lo largo de su libelo

precedentes jurisprudenciales y doctrina sobre la figura de

la posición de garante, haciendo especial énfasis en el caso

de los miembros de la Policía Nacional, con el fin de

sostener que en este asunto no se tenía el deber jurídico de

protección ni la obligación de impedir un resultado típico

que es evitable, como tampoco se satisfacen los requisitos

del nexo de causalidad y la imputación jurídica del

resultado. El vínculo funcional, entonces, lo tenía otro

funcionario –Tamayo-, en la medida en que LANDÁZURI

MESA se encontraba en una “ubicación distinta y distante al

lugar donde se cometió la conducta delictiva”, lo cual le

imposibilitaba materialmente visualizar lo que ocurría “y

por consiguiente ante la subsunción del principio de

confianza, no le era cognoscible (la estructura del dolo) y por

consiguiente el requisito de prevención (evitar el resultado

lesivo), de que ese día 30 de julio del año 2009, iba a perder

la vida un retenido, el cual estaba a cargo de una tercera

persona”.



8

El fallador de segundo grado, añade el memorialista,

realizó una interpretación normativa contraria a la

jurisprudencia imperante, “pues contrario a lo ilustrado el

sentenciado no tenía la posibilidad de evitar el suceso

mortal, pues se desbordaba de su esfera funcional el asumir

el cargo de otro uniformado de la Policía Nacional”. Dicha

tesis del juzgador, acerca de la creación de la fuente del

riesgo y la comisión por omisión, sólo sería de recibo si el

incriminado hubiese tenido el contacto permanente bajo el

rol de garante el día de los sucesos.

Así, tras enlistar los preceptos que estima

conculcados3, traer a colación jurisprudencia de la

Corporación sobre el principio de confianza, insistir en que

la posición de garante no la tenía su defendido sino el

agente Tamayo como encargado de la sala de reflexión,

volver a aludir sobre la naturaleza jurídica del citado

instituto, recordar cuándo se estructuran los delitos de

omisión y exaltar el salvamento de voto, concluye que el

Tribunal violó directamente el artículo 25 del Código Penal,

motivo por el cual pide que se case su decisión

condenatoria, con el fin que se absuelva y disponga la

libertad del enjuiciado LANDÁZURI MESA.

Cargo segundo: violación directa

3 Al efecto, cita los artículos 9 a 12, 23, 25, 103 y 104 de la Ley 599 de 2000; 7, 66,

372 y 381 de la Ley 906 de 2004; y 2, 6, 94 y 95 de la Constitución Política.



9

Con idéntico sustento normativo y replicando en lo

básico el discurso precedente, el impugnante acusa a la

segunda instancia de haber violado directamente la ley

sustancial, esta vez por la interpretación errónea del

artículo 9 de la Ley 599 de 2000, el cual alude a las

categorías dogmáticas de tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad, al tiempo que señala que la causalidad por sí

sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

En orden a fundamentar su censura, diserta sobre la

figura de la causalidad y reitera de qué forma determinó el

fallador el rol de garante de su representado, con el fin de

aseverar que su yerro interpretativo radica en haber

derivado dicha posición en el imputado, cuando es lo cierto

que otro patrullero era el encargado del lugar donde estaba

detenido el menor, debiendo, por tanto, velar por su

seguridad y custodia.

Según la defensa, no podía deducirse la participación

omisiva de su prohijado, ya que no existe ningún elemento

probatorio para establecer su responsabilidad directa, ni

que permita inferir el conocimiento previo del actuar que

desembocó en la muerte del retenido.

Para terminar, insiste en que este es un caso de

responsabilidad objetiva, reitera su postura acerca de la

infracción directa de los artículos 9 y 25 del Código Penal, y

destaca nuevamente la opinión del magistrado disidente.



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Cargo tercero: falso juicio de identidad

Apoyado en el numeral 3° del citado artículo 181 del

Código de Procedimiento Penal, el recurrente asevera que el

Tribunal desconoció las reglas sobre producción y

apreciación probatoria, en tanto, violó indirectamente la ley

sustancial, por haber incurrido en error de hecho por falso

juicio de identidad.

Como punto de partida, se refiere a la forma de

sustentar la causal invocada, para seguidamente repasar de

manera pormenorizada los hechos, desde el momento de la

captura del menor decesado hasta su confinamiento, con el

fin de concluir que se equivocó la judicatura al determinar

la conducta punible omisiva, considerando que LANDÁZURI

MESA conocía el procedimiento irregular previo, así como

que el aprehendido era menor de edad, siendo ello

desconocido para él.

Para el censor, no hay duda que su representado

“actuó bajo la absoluta confianza del procedimiento pretérito,

lo que configura la teoría inicial del principio de confianza

entre los miembros de la fuerza pública, la delegación y

división de roles funcionales”. En ello radicó, precisamente,

el yerro en el examen probatorio, ya que el fallador adecuó

una certeza inexistente, por medio de incursionar en el falso

juicio de identidad denunciado, toda vez que si bien el

testigo Alexis Vicente Álvarez, primo del retenido, informó a

los patrulleros captores –Juan Carlos Guzmán y Hugo



11

Leandro Romero Barahona- acerca de la minoría de edad de

aquél e incluso exhibió su tarjeta de identidad para

identificarse, es lo cierto que esa situación no fue sopesada

ante LANDÁZURI MESA, quien por tal motivo dispuso su

detención.

Ninguna prueba, a diferencia de lo manifestado por el

Ad quem, da cuenta que el acusado sabía de la minoría de

edad del adolescente capturado.

De otro lado, en un extenso y repetitivo discurso, el

libelista sostiene, para sustentar el yerro de hecho

invocado, que se tergiversó la prueba testimonial,

mencionando al efecto la declaración de María Cristina

Mañosca Camacho, de la cual se desprende la imposibilidad

física para que su asistido judicial estuviera pendiente del

menor en las instalaciones de la estación de policía, cuya

estructura describe. En esa medida, agrega, debió

absolvérsele, pues, desconoció también el juzgador que

cuando el menor pidió ayuda, el comandante de guardia lo

auxilió inmediatamente y trasladó hasta un hospital local.

Opina, contrario a lo definido por las instancias, que el

comandante de guardia no estaba obligado a responder

funcionalmente por todo lo que ocurría en las instalaciones.

En los siguientes apartados, el actor repite una y otra

vez sus argumentos, reiterando que la prueba aportada fue

tergiversada, ya que LANDÁZURI MESA ignoraba la minoría



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de edad del aprehendido, siguió el procedimiento regular,

cumplió con sus obligaciones, no podía estar pendiente de

todas las instalaciones de la comandancia, confió en la

actividad del patrullero Tamayo, nunca tuvo la posición de

garante, no actuó con dolo, y se le responsabilizó

objetivamente por el comportamiento de un tercero.

De igual manera, critica que el juzgador, descartando

el principio de confianza que opera en los delitos omisivos y

violando los postulados de la sana crítica y los principios de

presunción de inocencia e in dubio pro reo, haya impuesto

cargas fácticas al procesado para definir así su

responsabilidad, pese a que la prueba recaudada apunta a

su absolución por la presencia de dudas insalvables.

Para finalizar, el representante judicial del incriminado

exalta de nuevo el salvamento de voto, lamenta la violación

de los derechos y garantías de su patrocinado, y pide que

revoque la sentencia censurada, disponiendo la libertad del

enjuiciado.

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. Intervención del defensor del acusado

(impugnante).

Como punto de partida, la defensa indicó que se

sostenía en los argumentos de la demanda, pues, el



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Tribunal quebrantó las garantías fundamentales del

procesado al condenarlo por el delito de homicidio agravado,

aplicando el instituto de la omisión impropia o comisión por

omisión, resultado de una errada interpretación del artículo

25 del Código Penal.

Luego, añadió que se violó el principio de legalidad, ya

que las instancias ignoraron que para la fecha de los

hechos, el menor Cabezas Álvarez le fue entregado al

patrullero Tamayo, quien sí tenía el deber jurídico de

protección y no su defendido. Por ello, estimó que el

Tribunal se sesga cuando erróneamente interpreta que el

solo deber funcional permite transmutar la omisión a la

fuerza pública.

En este asunto, no se demostró la certeza ni el nexo de

causalidad entre el funcionario y el incumplimiento de sus

deberes legales; en tal medida, el resultado lesivo, la muerte

del joven, no podía imputársele a LANDÁZURI MESA, ya

que aquí prima el principio de confianza, tal como lo ha

establecido jurisprudencia que cita.

Con base en lo dicho, el casacionista insistió en que su

prohijado no tenía la posición de garante, como sí el agente

Tamayo, encargado de la sala de reflexión; era imposible,

entonces, que evitara el resultado funesto.

Por último, con relación al error de hecho por falso

juicio de identidad denunciado, dijo que el Ad quem



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adicionó y cercenó el testimonio de los captores, ya que no

se demostró que el acusado conocía que estuviese

confinando a un menor.

Solicitó, por consiguiente, que se revocara la decisión

impugnada y se dispusiera la libertad de su representado.

2. Intervención de la Fiscal Cuarta delegada ante la

Corte.

Para empezar, la representante de la Fiscalía se refirió

a los dos primeros cargos, a cuyo efecto repasó

ampliamente la tesis del Tribunal. Es así como afirmó que

se presentó la detención irregular de un menor, sobre el

cual el subintendente LANDÁZURI MESA tenía un deber

jurídico, toda vez que como comandante de guardia debía

velar por la seguridad de las instalaciones y todo lo que al

interior ocurriera, situación que le exigía supervisar al jefe

de control de detenidos, que efectivamente estaba

realizando su labor.

Seguidamente, agregó que el solo hecho de que el

menor estuviese detenido irregularmente, muestra el

desprecio del incriminado por su deber funcional, ya que

teniendo la obligación de protegerlo, no lo hizo.

Asimismo, consideró que en los fallos de las instancias

se confunden con relación a la posición de garante, ya que

señalan que no se asumió debidamente la protección del



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adolescente, pero al mismo tiempo reconocen que se creó

una situación de riesgo, porque debió enviarse a las

autoridades competentes, pero en cambio lo dejaron

retenido en la estación de policía.

Para terminar, reiteró que el deber de protección recaía

en ambos policiales y pidió que no se case la sentencia

demandada.

En lo concerniente a la tercera censura, repasó la

postura del actor para luego concluir que el juzgador no

tergiversó el sentido de la prueba, ya que los agentes sabían

que el retenido era menor de edad, en tanto, se identificó

como tal.

Finalmente, tras advertir que algunos puntos fueron

tratados en el análisis de los anteriores reproches, solicitó

que no se case la providencia censurada por la supuesta

violación de la ley sustancial.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión preliminar.

El defensor del procesado JESÚS LANDÁZURI MESA

postula tres censuras en las que reclama que se case el fallo

condenatorio del Tribunal, para en su lugar absolverlo de la



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acusación que recae en su contra por la conducta punible

de homicidio agravado.

En los dos primeros reproches -que serán respondidos

conjuntamente debido a su identidad temática y

argumentativa-, el casacionista denuncia la violación

directa de la ley sustancial, por la interpretación errónea de

los artículos 25 y 9 del Código Penal.

Regulan ellos, en su orden, los delitos de omisión y la

posición de garante, así como las categorías dogmáticas de

la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad.

En ambos casos afirma el demandante que la

equivocada interpretación que las instancias hicieron de

dichos preceptos, condujo a que con relación a su prohijado

se dedujera responsabilidad penal dolosa, por la vía de los

ilícitos de omisión impropia o comisión por omisión,

determinando una posición de garante que no se configura

en el presente evento.

En el tercer reparo, el memorialista postula la

infracción indirecta de la norma sustancial, producto de un

error de hecho por falso juicio de identidad en la

apreciación probatoria, considerando que los juzgadores

tergiversaron la prueba testimonial al concluir que el

procesado LANDÁZURI MESA conocía de la minoría de edad



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del joven que fue detenido en las instalaciones de la

comandancia de policía a su cargo.

A continuación, la Sala responderá las inquietudes del

impugnante en el orden propuesto, no sin antes aclarar que

no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación

advertidos en su escrito, pues, la previa admisión del

mismo implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido

el derecho a que se resuelva de fondo.

Así las cosas, antes de abordar el estudio del asunto

jurídico propuesto –en el que se tratarán temas como los

delitos de comisión por omisión dolosa, la posición de

garante y, desde luego, la incidencia de estos en el caso

concreto-, la Corte, de acuerdo con lo probado, establecerá

el marco fáctico que permitirá, en últimas, adoptar la

decisión que corresponda.

2. Aspecto fáctico.

Los hechos investigados en este caso ocurrieron en la

ciudad de Cali (Valle del Cauca), en la noche del jueves 30

de julio de 2009.

Ese día, los patrulleros de la Policía Nacional Hugo

Leandro Romero Barahona y Juan Carlos Cortés Guzmán,

adscritos a la Estación El Diamante, ubicada en el barrio El

Poblado de la aludida localidad, se encontraban patrullando

por el sector cuando, dicen, fueron abordados por un



18

conductor de taxi que les hizo saber que minutos antes

había sido víctima de un intento de atraco por parte de un

joven, cuyas características físicas les dio a conocer.

Los uniformados, quienes ni siquiera tomaron los

datos de identificación y ubicación del taxista, lo cual

hubiese sido útil para llamarlo a declarar en aras del

esclarecimiento de los hechos en su fase previa, de

inmediato se desplazaron al lugar en el que se presentó el

supuesto conato de atentado patrimonial.

Allí, sin explicar qué hacía en el momento,

encontraron a un varón que obedecía a las descripciones

ofrecidas y que, según aseveran, se mostró agresivo y

portaba un frasco de sacol, sustancia que claramente corría

por sus fosas nasales, y un cuchillo, motivo por el cual fue

abordado y capturado.

El aprehendido resultó ser David Alexánder Cabezas

Álvarez, quien se identificó como menor de edad, situación

que fue desatendida por los gendarmes, ya que procedieron

a conducirlo hasta la Estación de Policía El Diamante.

La hora exacta de éste suceso nunca fue establecida,

pese a que uno de los citados agentes mencionó que a las

10:30 p.m., que no se compadece con las horas que se

reportan de los acontecimientos posteriores.



19

Lo cierto del asunto es que está versión de los

policiales captores fue desvirtuada con otros elementos de

juicio que dan cuenta de que Cabezas Álvarez se

encontraba tranquilamente observando una partida de

dominó, en compañía de su primo Alexis Vicente Álvarez

Quiñones, quien así lo ratificó en su testificación jurada,

asegurando que su pariente estaba normal y fue capturado

sin motivo alguno, a pesar de que exhibió su tarjeta de

identidad, acreditando ante ellos que era menor de edad.

En refuerzo de lo anterior, se tiene que los

funcionarios nunca dejaron a disposición de la autoridad

competente el líquido que le fue hallado al joven, como

tampoco el arma blanca que aseguran portaba en ese

momento.

Como si fuera poco, la perito química Martha Cecilia

Triviños Guzmán, miembro del laboratorio de toxicología

forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, analizó la

prueba de orina de Cabezas Álvarez -desde luego, luego de

su fallecimiento- y conceptuó que no había consumido

ningún tipo de estupefaciente, contradiciendo así la versión

de los gendarmes, quienes afirmaron que estaba

impregnado de sacol.

La ilegal captura del menor, entonces, fue a causa de

la decisión caprichosa y arbitraria de los agentes Romero

Barahona y Cortés Guzmán.



20

Posteriormente, los citados policiales, como se anotó

antes, condujeron al joven aprehendido hasta las

instalaciones de la Estación de Policía El Diamante, en cuya

entrada se encontraba en una caseta el intendente JESUS

LANDÁZURI MESA, para ese momento comandante de

guardia y, como tal, encargado general del lugar.

Al pasar por allí, los agentes Romero Barahona y

Cortés Guzmán, sin mayores explicaciones, le comunicaron

que traían un detenido, al cual ordenó conducir a la sala de

reflexión, en ese instante al mando del también agente de

policía Jorge Hernán Tamayo.

No se demostró, entonces, que los funcionarios que

realizaron la captura le informaron al comandante de

guardia que la persona privada de la libertad era menor de

edad.

En esas condiciones, los gendarmes condujeron al

joven hasta la sala de reflexión, en donde simplemente lo

dejaron a disposición de Tamayo para que realizara el

informe respectivo y dispusiera su confinamiento en una de

las celdas, ubicada a unos 33 metros del comando de

guardia, tal como lo constató la funcionaria María Cristina

Mañosca Tamayo, miembro del Cuerpo Técnico de

Investigación, encargada de elaborar el plano topográfico.

Luego, los uniformados abandonaron el lugar, en el

cual apenas quedaron el detenido, los citados LANDÁZURI



21

MESA y Tamayo, y el agente Steven Alexánder Arias

Ospina, quien en ese momento dormía en una de las

habitaciones.

Poco después, sin que se sepa cuánto tiempo

transcurrió, pero en todo caso en un lapso breve, Tamayo

llamó desesperadamente al comandante de guardia para

informarle que Cabezas Álvarez se había suicidado,

ahorcándose. Ello fue escuchado por el uniformado Arias

Ospina, quien se despertó y corrió hasta el lugar para

verificar qué había sucedido.

Dice Arias Ospina, pues, nunca se supo la versión de

sus compañeros4, que cuando llegaron a la celda

encontraron al retenido amarrado a los barrotes, aún vivo,

al cual intentaron reanimar, pero como no fue posible lo

condujeron -él y LANDÁZURI MESA- hasta un hospital

local, donde finalmente se produjo su deceso.

Desde ese momento, los policiales quisieron hacer

creer que el menor se había suicidado, ahorcándose él

mismo, lo cual fue desechado en el curso de la instrucción,

estableciéndose que su muerte fue causada por

estrangulamiento y que previamente fue sometido a una

severa golpiza.

4 Tan solo aparece que en el juicio oral declaró el agente José Steve Quijano Ospina,

del control interno de la policía, quien afirma que Tamayo le manifestó que el joven

Cabezas Álvarez se estaba ahorcando.



22

Así se determina en el acta de necropsia, introducida

al proceso a través del testimonio del médico legista Oscar

Alonso Plaza Patiño, cuya opinión pericial fue del siguiente

tenor:

“SE TRATA DE UN ADULTO JOVEN DE RAZA MESTIZA,

ASPECTO CUIDADO, SE REALIZA PROCEDIMIENTO DE

NECROPSIA CON DISECCIONES ESPECIALES EN CUELLO,

DORSO Y LEVANTAMIENTO FACIAL, SE ENCUENTRAN

LESIONES COMPATIBLES CON ESTRANGULAMIENTO PREVIOS

TRAUMAS CONTUSOS EN CUERO CABELLUDO Y DORSO,

FALLECE EN EL CONTEXTO DE UNA ANOXIA SECUNDARIA A

INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA DEBIDA A FRACTURA

DEL ESQUELETO LARINGEO POR ESTRANGULAMIENTO”.

En su declaración juramentada, el mencionado

profesional reiteró que el deceso se produjo por falta de

oxígeno, por estrangulamiento, previo a unos traumas en

cráneo y dorso. De igual manera, descartó que se

presentara un ahorcamiento, por la posición de las heridas

y los hallazgos, los cuales dejan un patrón diferente,

causando lesiones en el mentón, lo cual no ocurre en este

caso, en el que se evidenció la fractura del cartílago tiroides,

situación que determina que la persona fue estrangulada y

no ahorcada.

Además, precisó el médico legista, si una persona

intenta ahorcarse ella misma, a lo sumo apenas perdería el

conocimiento.



23

Desde otro ángulo y también con el objeto de descartar

la teoría del suicidio, se tienen los testimonios del ya citado

Alexis Vicente Álvarez Quiñones, primo del occiso, Teófilo

Álvarez Castillo, tío, y Eufemia Castillo, abuela, quienes

hacen saber que su pariente era una persona alegre y sana,

con expectativas favorables de vida, ya que una semana

antes se había graduado de bachiller y próximamente

viajaría a Ecuador para estudiar Medicina, carrera que sería

financiada por su progenitora, residente en España.

Además, como se lee en el protocolo de necropsia, se

trataba de un joven de “aspecto cuidado”, lo que no se

compadece con la lamentable descripción ofrecida por los

funcionarios de policía.

En otras palabras, Cabezas Álvarez no tenía motivo

alguno para quitarse la vida.

Contrario a ello, la defensa intentó desprestigiar al

joven, con un testimoniante que ofrece una deponencia que

no ofrece ninguna credibilidad. Se trata del investigador

privado Jaime Rivero Torres, quien dijo haberse dirigido

hasta la calle en la que se ubica la residencia de Cabezas

Álvarez, en donde fue informado por sus habitantes que

éste era consumidor de estupefacientes y que en dos

ocasiones intentó suicidarse ahorcándose. Lo cierto es que

nunca especifica quiénes le suministraron semejante

información.



24

En todo caso, está ampliamente comprobado que

David Alexánder Cabezas Álvarez no se suicidó, sino que

fue víctima de un delito de homicidio, ocurrido en el interior

de la celda en que estaba confinado en la Estación de

Policía.

Nunca se supo a ciencia cierta quién fue el autor

material del hecho, aunque se ventila que pudo haber sido

el agente Tamayo, quien poco después de los

acontecimientos se suicidó, según se señala, por el

remordimiento que le causó el haber asesinado al menor.

En tales condiciones, la Fiscalía acusó por la conducta

punible de homicidio agravado al intendente LANDÁZURI

MESA, deduciendo que por su labor como comandante de

guardia, tenía una posición de garante que lo obligaba a

evitar la muerte del joven Cabezas Álvarez.

En virtud de ello, la Sala estima que es importante,

para terminar, transcribir las obligaciones consagradas en

el Manual de Funciones -aportado por la administradora de

empresas Liliana Madrid Murillo, trabajadora al servicio de

la Policía Nacional-, en el cual se especifican los deberes

“esenciales” que debían atender el comandante de guardia

-LANDÁZURI MESA- y el auxiliar de control de retenidos

-Tamayo-.

Funciones del comandante de guardia (intendente

jefe):



25

Coordinar la seguridad del personal e

instalaciones policiales.

Aplicar las directrices del comando con respecto

al personal.

Informar al personal visitante la ubicación de las

dependencias y quiénes son los respectivos jefes.

Supervisar el servicio de los centinelas con

respecto a la seguridad.

Registrar en los libros las entradas y salidas de

vehículos y personal al servicio.

Coordinar con los diferentes estamentos las

medidas de seguridad del sector donde funciona

el complejo policial.

Garantizar la seguridad de armamento, oficinas y

de personal que labora en el complejo.

Informar al jefe inmediato cualquier novedad que

se presente con el personal de seguridad.

Verificar datos del personal que ingresa.

Funciones del auxiliar de control de retenidos:

Velar por el orden y cuidado del retenido dentro

de su estadía en la sala de reflexión.

Organizar pesquisas dentro de la sala de reflexión

a fin que no ingresen elementos que puedan

causar lesiones a los demás retenidos.



26

Dirigir el control de visitas y regular los horarios

de las mismas para mantener el orden de la sala

de reflexión.

Atender cualquier requerimiento del retenido si

presenta anomalía en su estado de salud.

Llevar un registro actualizado del ingreso y

traslado de retenidos para cualquier

requerimiento de entidades judiciales.

Realizar la requisa necesaria del retenido para

evitar el ingreso de objetos, armas o sustancias

que le puedan servir para hacerse daño.

3. Aspectos jurídicos.

En éste acápite se abordarán los temas concernientes

a los delitos de comisión por omisión dolosa y la

posición de garante, a partir de su consagración normativa

y lo que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido sobre

dichos tópicos.

En efecto, los delitos de omisión se regulan en el

artículo 25 del Código Penal, cuyo texto es como se

consigna a continuación:

“ACCIÓN Y OMISIÓN. La conducta punible puede ser

realizada por acción o por omisión.



27

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado

perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a

cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto

a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A

tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la

protección en concreto del bien jurídico protegido, o que

se le haya encomendado como garante la vigilancia de

una determinada fuente de riesgo, conforme a la

Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las

siguientes situaciones

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real

de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del

propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre

personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad

riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una

situación antijurídica de riesgo próximo para el bien

jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en

cuenta en relación con las conductas punibles



28

delictuales que atenten contra la vida e integridad

personal, la libertad individual, y la libertad y

formación sexuales”.

La Corte ha proferido varias decisiones en las que ha

realizado múltiples estudios sobre los delitos dolosos en la

modalidad de comisión por omisión y la posición de

garante.

Por ejemplo, en la sentencia del 14 de noviembre de

2007 (Radicado 28.017), aludiendo específicamente a la

temática, consideró:

“El comportamiento delictivo puede consistir en una acción

positiva que determina una variación en el mundo exterior, pero

también puede derivarse de una acción negativa, es decir, de

índole omisiva, así definida por el legislador al incluir

taxativamente el deber, cuyo incumplimiento se sanciona

independientemente del resultado (omisión propia), como ocurre

con los delitos de inasistencia alimentaria (art. 233), omisión de

medidas de socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o

recaudador (art. 402) prevaricato por omisión (art. 414), entre

otros.

No obstante, hay ocasiones en que el resultado producido con

una conducta activa por antonomasia, es conseguido a través de

una omisión, esto es, de un no hacer que produce el resultado

típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por omisión),

para lo cual se utiliza por regla general la fórmula de las

cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción

y la omisión.



29

Hoy, la acción no se identifica con un movimiento muscular como

trasformador del mundo físico, sino desde un punto de vista

normativo, así también se entiende el comportamiento omisivo del

cual se entra a verificar el nexo de evitación, esto es, la conducta

esperada que de haber sido realizada, el sujeto habría

interrumpido o evitado el resultado”.

Para la Corporación, del inciso segundo del citado

artículo 25, se extracta que quien tuviere el deber jurídico

de impedir un resultado perteneciente a una descripción

típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de

hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma

correspondiente. Para esto, además, se requiere que la

persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien

jurídico, o que se le haya encomendado como garante la

custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo,

conforme con la Constitución o la ley.

También en la sentencia SP7135, 5 jun. 2014, Rad.

351135, la Sala hace un exhaustivo análisis sobre las

figuras, del siguiente tenor:

“1. Tratándose de acciones negativas o de índole omisivas,

suelen distinguirse las de omisión propia, cuando se sanciona el

incumplimiento del deber definido por el legislador

independientemente del resultado, como en los delitos de

inasistencia alimentaria (art. 233 C.P.), omisión de medidas de

socorro (art. 131), omisión del agente retenedor o recaudador (art.

5 El cual se reitera en el auto AP6462, 22 oct. 2014, Rad. 44505.



30

402) prevaricato por omisión (art. 414), entre otros, y las de

omisión impropia o comisión por omisión, que tienen lugar cuando

el resultado, que por antonomasia es producido con una conducta

activa, es conseguido a través de una omisión, esto es, un no

hacer que produce el resultado típico previsto en la ley, eventos

estos para los cuales se utilizan por regla general las cláusulas

de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la

omisión.

Para este comportamiento omisivo se entra a verificar el nexo de

evitación, es decir, la conducta esperada que de haber sido

realizada, el sujeto habría interrumpido o evitado el resultado, y

a fin de equiparar la causación de éste y la relación del omitente

con el bien protegido, se ha de analizar el deber jurídico de la

persona llamada a evitar esa consecuencia, precisar así quién

debe garantizar su no causación, ora mediante la función de

protección o de vigilancia.

La posición de garante (Garantenstellugen), es entendida como el

deber jurídico que tiene el autor de evitar un resultado típico,

ubicación que le imprime el obrar para impedir que éste se

produzca cuando es evitable.

La Corte (CSJ SP 14 Nov. 2007, rad 28017), se ocupó de reseñar

cómo la jurisprudencia a la luz del Código Penal de 1980 y de la

Constitución Política de 1991, estableció los criterios normativos

para configurar los deberes de aseguramiento o las obligaciones

de actuar y que de cumplirlas el sujeto evitaría la producción del

resultado (garante de la evitación del resultado).

Allí se destacó que en el Decreto-Ley 100 de 1980 al consagrar

como modalidad del hecho punible tanto la acción como la

omisión (art. 19), también se previó en el artículo 21 el principio



31

de causalidad, según el cual, «Nadie podrá ser condenado por un

hecho punible, si el resultado del cual depende la existencia de

éste no es consecuencia de su acción u omisión. Cuando se tiene

el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo

hacerlo, equivale a producirlo».

De tales preceptos emerge la «cláusula de equivalencia» entre

acción y omisión, equiparando la acción con el no hacer y no

impedir conscientemente el resultado.

Se subrayó que si bien en el anterior estatuto sustantivo no se

precisaron los deberes jurídicos o las fuentes de la posición de

garante y con la Constitución Nacional de 1886 se dificultaba la

punición de conductas omisivas impropias, en cuanto mediaba

una amplia discrecionalidad judicial para integrar la comisión por

omisión, con la Constitución Política de 1991 y el replanteamiento

del modelo sociopolítico del Estado, el fundamento de las

relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de las

garantías ciudadanas, el establecimiento y preeminencia de

valores superiores que se dio con la expedición de la nueva

norma superior, se establecieron deberes jurídicos no sólo para

los servidores públicos, sino para los particulares, que les fija, en

uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos.

Principalmente, desde el artículo 1° de la Constitución Política al

contemplar que Colombia es un Estado social y democrático de

derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, en el

trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la

prevalencia del interés general, así como por la consagración en

el artículo 95 de los deberes y obligaciones ciudadanos,

específicamente el de «obrar conforme al principio de solidaridad

social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones

que pongan en peligro la vida o la salud de las personas», se dijo



32

que se predicaban deberes de competencia institucional y

también por organización, es decir, obligaciones normativamente

específicas para los servidores públicos que como agentes

estatales deben siempre atender los fines esenciales del Estado,

o deberes generales de los ciudadanos de velar por la

conservación de determinados bienes jurídicos.

En la posición de garante que surge de la competencia

institucional, como obligaciones normativas específicas, el deber

jurídico emerge del propio artículo 2º del texto superior, según el

cual, las autoridades de la República están instituidas para

proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,

honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin

alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado.

Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al contemplar que los

servidores públicos son responsables no sólo por infringir la

Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el

ejercicio de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes

positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos”.

De manera específica, respecto de los miembros de la

fuerza pública, en el citado precedente se señala que:

“…[p]roviene de las finalidades de las fuerzas militares, de

defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio y del orden constitucional (artículo 217 de la

Constitución), o de la Policía Nacional del mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y

libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en

Colombia, convivan en paz (artículo 218 ejusdem).



33

A su turno, en aplicación del bloque de constitucionalidad se ha

acudido a Instrumentos Internacionales, como las normas del

Derecho Internacional Humanitario que protegen a la población

civil en caso de conflicto armado interno, específicamente, los

Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de

agosto de 1949 y 8 de junio de 1977, que en sus artículos 4° y

13 preceptúan:

ARTÍCULO 4. Garantías fundamentales.

1º. Todas las personas que no participen directamente en las

hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas, estén o

no privadas de libertad, tienen derecho a que se respeten su

persona, su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

Serán tratadas con humanidad en toda circunstancia, sin

ninguna distinción de carácter desfavorable. Queda prohibido

ordenar que no haya supervivientes.

Artículo 13: Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección

general contra los peligros procedentes de operaciones militares.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las

personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de

violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población

civil.

3º Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este

Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y

mientras dure tal participación.



34

De esa forma, como el deber de garantía es predicable del Estado

y se materializa a través de sus agentes o servidores públicos, se

debe analizar la relación que éstos tengan con el bien jurídico,

pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado y

absoluto.

Desde el punto de vista del Estado democrático, edificado sobre

las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un

concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de

ambas cualidades, se revela como necesaria la protección de

quienes carecen de capacidades de autoprotección. Más allá de

la idea del Estado democrático y derivada ya de la propia idea

del Estado viene a colación la función de defensa de la

colectividad frente a los ataques externos, la función de

protección de los ciudadanos frente a los ataques de otros

conciudadanos, y la protección de los ciudadanos y de la

sociedad frente a los daños graves que proceden de la

naturaleza.

‘Estos deberes del Estado democrático deben constituirse como

deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos. En

primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no

tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de

cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su

autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la

autoprotección de quien si puede desempeñar tal función. En

segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la

autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por

ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de

autodefensa agresiva, pues debe compensar esa limitación con la

asunción plena y equivalente de las funciones de defensa

impedidas’.



35

No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se precisaron

normativamente las posiciones de garante en las cuales la

persona tiene la obligación de controlar o proteger determinado

bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de

riesgo, pues en el artículo 10º y como principio rector se plasmó la

necesidad que, en sede de tipicidad, en los tipos de omisión el

deber esté consagrado y delimitado claramente en la

Constitución Política o en la Ley, en tanto que el artículo 25 prevé,

La conducta punible puede ser realizada por acción o por

omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado

perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo,

estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena

contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se

requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto

del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como

garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo,

conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes

situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una

persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de

dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre

personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa

por varias personas.



36

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación

antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico

correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta

en relación con las conductas punibles delictuales que atenten

contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la

libertad y formación sexuales.

La norma establece cuatro situaciones de las que se reputa la

posición de garante, de ahí que la fuente de la misma debe

entenderse estrictamente normativa. El numeral primero alude a

la asunción del agente sobre una fuente de riesgo o la protección

sobre una persona; el segundo y el tercero se refieren a deberes

positivos emanados de las relaciones institucionales que a su vez

se fundamentan en expectativas de acción en donde el garante

debe prestar ayuda. Esos deberes positivos emergen de

instituciones como el matrimonio, las relaciones paterno filiales,

las de confianza y los deberes del Estado frente a los

ciudadanos. El numeral cuarto apunta a deberes negativos que

se dan cuando el agente crea un comportamiento antecedente de

índole antijurídico promotor de un peligro o de una situación

riesgosa, surgiéndole el deber de asegurar esa fuente de riesgo o

de adoptar las medidas de salvamento que correspondan.

Para hechos acaecidos con anterioridad al Código Penal de 2000,

por ejemplo, en casos similares de «masacres» cometidas por los

grupos armados al margen de la ley con la participación omisiva

de miembros de la fuerza pública, se ha aplicado tal categoría

jurídica, pues desde el propio bloque de constitucionalidad el

Estado se constituye en garante, posición que se materializa a

través de sus agentes o servidores públicos.



37

Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto,

esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el

tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en

relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el

resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos

elementos.

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el

deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo

creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto

esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a

través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento

de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir,

ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar

con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.

4. Producción del resultado.

Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por vía de la

omisión impropia aquél en quien concurren los requerimientos

para que ostente la posición de garante, correspondiéndole la

misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta

activa”.

En síntesis, para la Corte la posición de garante es la

situación en que se halla una persona, en virtud de la cual

tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que

se produzca un resultado típico que es evitable. Por ello,



38

cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello

hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido,

abandona dicha posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante

quien estando obligado específicamente por la Constitución

y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar

a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el

concepto que vincula el fenómeno estudiado con los

denominados delitos de comisión por omisión, impropios de

omisión o impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se

encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de

determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña

dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es

indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo

nuclear es que vulnera la posición de garante quien se

comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque

defrauda las expectativas6.

Quiere destacar la Sala, para la resolución del asunto,

cómo la posición de garante no opera desde un plano

general o abstracto, pues, independientemente de que se

tenga previamente o asuma el rol, es lo cierto que la

atribución de responsabilidad penal demanda no solo de

conocimiento respecto de la existencia del riesgo específico,

6 Así lo sostuvo en la sentencia del 27 de julio de 2006, Radicado 25536, y lo ratificó

en el fallo del 4 de febrero de 2009, Radicado 26409.



39

sino de posibilidad material de evitación, en tanto, el nexo

causal se construye precisamente a partir de la

demostración de estos dos elementos y la verificación de su

incidencia capital en el resultado.

Suficiente la anterior reseña normativa y

jurisprudencial, para que se aborde el estudio y la

resolución del presente asunto.

4. El caso concreto.

Como punto de partida, debe resaltarse que se torna

en un hecho incontrastable y cierto, que el menor David

Alexánder Cabezas Álvarez fue asesinado, víctima de

estrangulamiento y una feroz golpiza, la noche del jueves 30

de julio de 2009.

Ello ocurrió en el interior de una de las celdas de la

Estación de Policía El Diamante de la ciudad de Cali, en

donde además del citado, quien se encontraba privado de la

libertad, se hallaban los agentes de policía JESÚS

LANDÁZURI MESA, intendente comandante de guardia,

Jorge Hernán Tamayo, auxiliar encargado de la sala de

control de retenidos, y Steven Alexánder Arias Ospina,

quien pernoctaba en una de las habitaciones del lugar.

Los pormenores de éste suceso ya fueron consignados

por la Sala en el acápite en el que se reseña el marco fático



40

de acuerdo con las probanzas aportadas. Por ahora,

entonces, basta reiterar que nunca se supo quién fue el

autor material del homicidio, si bien se ventiló que pudo

haber sido perpetrado por el agente Tamayo, quien por esa

razón posteriormente se suicidó, presa de un gran

remordimiento.

Tamayo fue vinculado a la actuación como procesado y

a pesar de que en su contra se formuló imputación, nunca

pudo ser acusado formalmente ya que su deceso se produjo

antes de la realización de la actuación respectiva.

En tales condiciones, el único vinculado al trámite es

el hoy enjuiciado LANDÁZURI MESA, en quien las

instancias dedujeron una posición de garante, aduciendo,

en lo básico, que por su cargo como comandante de guardia

y atendiendo a la función de “supervisar” que le fue

asignada, debía estar pendiente de todo lo que ocurría en la

sede de la comandancia, pues, de esa forma habría podido

evitar el resultado dañoso, esto es, la muerte de Cabezas

Álvarez.

Efectivamente, esto fue lo estimado por el juzgador de

primer grado:

“Si Jesús Landázury Mesa, en situación de comandante de

guardia, hubiera observado o cumplido con el manual de

funciones, por lo menos la relativa a verificar datos de personal

que ingresa fácilmente se había dado cuenta que el retenido



41

transitorio era menor de edad y que los motivos de retención eran

infundidos (sic) y de acuerdo a sus conocimientos básicos de

policía y relaciones humanas, máxime que estaba en rigor el

Código de la Infancia y Adolescencia y que esa estación no era el

establecimiento adecuado para retener menores, muy

seguramente había ordenado de forma inmediata su liberación y

nada le hubiera ocurrido a DACA, pero como omitió este

procedimiento policivo y en su lugar le ordeno (sic) verbalmente a

los patrulleros que lo condujeran a la sala de reflexión, actitud

que en vez de garantizar los derechos fundamentales del menor

de edad, se los desconoció de facto y correlativamente

incremento (sic) el riesgo para la vida e integridad personal del

aludido joven.

Desde el instante mismo que Jesús Landázury Mesa, ordeno (sic)

la privación de la libertad de DACA, en la sala de retenidos, en la

estación de policía El Diamante, asumió la posición de garante de

orden legal y constitucional en su órbita como autoridad policial

de mayor jerarquía, asumió la posición de garante al avalar la

retención y ordenar la privación de la libertad de DACA, cuando

sabía era ilegal.

Ahora bien, bajo esa óptica de era (sic) exigible a Jesús

Landázury Mesa, supervisor si su subalterno control de retenidos

Jorge Hernán Tamayo, estaba cumpliendo a cabalidad los

procedimientos policivos, habida cuenta que José Steve Quijano

Ospina, como adscrito por la época a la inspección general oficina

control interno disciplinario, le tomo (sic) al extinto Jorge Hernán

Tamayo una declaración bajo el juramento, y aquel le hizo saber

en esa diligencia que además de ejercer el cargo de control de

retenidos, también hacia (sic) centinela en la parte posterior de la

estación de policía. Luego entonces habían dos motivos para

supervisar al patrullero Jorge Hernán Tamayo, una como control



42

de retenidos y dos como centinela, pero por ninguna de esas

razones desplegó función alguna el intendente en jefe Landázury

Mesa, omisión esta que de haberse desarrollado conforme al

manual muy seguramente, estaría realizando actos de

prevención y control de posibles daños que le pudieran ocurrir al

retenido transitorio DACA”.

A su turno, el Tribunal consideró:

“Conforme lo anterior, la Sala concuerda con el recurrente sobre

la imposibilidad de que el señor JESÚS LANDÁZURY MESA

desde el comando de guardia pudiera observar lo que acontecía

en la Sala de Reflexión, sin embargo esta imposibilidad

estructural o en razón de distancia y falta de visibilidad directa

no exime al procesado de la obligación que le asistía respecto de

la seguridad que debía garantizar sobre el retenido D.A.C.A.,

cuyo cumplimiento implicaba la debida y periódica supervisión a

la labor encomendada al Patrullero Tamayo, pues insistimos,

pese a que la Sala de reflexión estaba bajo la responsabilidad

directa de este gendarme, el Sargento LANDÁZURY tenía

compromiso y posición de garante por deber institucional sobre

todo lo que sucediera en la Estación de Policía el Diamante, y

para ello le era necesario ejercer rigurosamente sus funciones,

máxime cuando era conocedor de la presencia de una única

persona en la Sala de Reflexión y además sabía que desde el

Comando de Guardia no podía avizorar lo que en ese lugar

sucedía, circunstancia, se insiste, que le exigía mayor control y

eficiencia en su labor, lo que implica que estaba obligado a pasar

revista periódica por el lugar y verificar de esta forma la

normalidad en esta zona…”.



43

Para el Ad quem, entonces, el procesado debía, en

razón de sus funciones “supervisar la labor del Patrullero

Tamayo y verificar que todo estuviese en orden, además por

ser una estación grande y con doble entrada, el deber de

vigilancia se incrementa ante la posibilidad del ingreso al

lugar de personas ajenas que pueden cometer ilícitos como

ocurrió en este evento”.

Para la Corte, en cambio, dicha posición de garante no

se configura en el presente asunto.

En efecto, dada la dinámica de los acontecimientos,

que se presentaron en un breve lapso, era imposible para el

acusado, pese a que era el encargado general del lugar, que

el trágico resultado le fuera evitable y cognoscible.

Claro está, si examinamos los elementos ya esbozados

para la configuración del instituto de la posición de garante,

no podríamos desconocer, en primer lugar, que sí hubo una

situación de peligro para el bien jurídico, en éste caso

referido a la vida del adolescente David Alexánder Cabezas

Álvarez.

Tampoco puede ignorarse que se produjo un resultado

dañoso, consistente en la muerte del joven. Y que de

haberlo sabido, LANDÁZURI MESA estaba en la obligación

de impedirlo.



44

Sin embargo, en éste caso nos encontramos con que el

procesado no incurrió en una omisión transcendente, por lo

que no puede reprochársele que no haya actuado, en tanto,

no estaba en condiciones de evitar el resultado o aminorar

el riesgo a través de la acción debida, ya que no tenía

conocimiento de la situación típica, es decir, que el

resultado se va a producir, como tampoco contaba con los

medios necesarios para impedirlo y la posibilidad de

utilizarlos con el propósito de efectivamente evitarlo.

Son varios los factores que permiten a la Sala llegar a

dicha conclusión.

Recuérdese que luego de la ilegal e infundada captura

del joven David Alexánder Cabezas Álvarez, realizada por los

policiales Hugo Leandro Romero Barahona y Juan Carlos

Cortés Guzmán, lo condujeron hasta la sede de Estación de

Policía con el fin de que fuera privado de la libertad, a pesar

de que ningún hecho irregular podía atribuírsele y además

se identificó ante ellos como menor de edad.

Al pasar por el comando de guardia, ubicado en la

entrada de la edificación y en el cual se encontraba el

agente LANDÁZURI MESA, encargado general del sitio, los

funcionarios captores apenas le informaron que traían un

detenido y por ello, atendiendo el procedimiento rutinario,

indicó que fuera conducido hacia la sala de reflexión.



45

En todo caso, al comandante de guardia jamás le

hicieron saber quién era la persona aprehendida, el motivo

por el cual fue llevada hasta allí, ni mucho menos que se

trataba de un menor de edad.

En esas condiciones, los gendarmes llevaron al

capturado hasta la sala de reflexión, en donde lo dejaron a

disposición del agente Jorge Hernán Tamayo, para esa

fecha encargado del control de retenidos, con el fin de que

elaborara el informe respectivo -lo que permite asumir que a

él sí le dieron la información pertinente-, y dispusiera que el

menor fuera encerrado en una de las celdas.

Lo dicho significa, ni más ni menos, que la posición de

garante respecto de la vida del joven Cabezas Álvarez recaía

en el agente Tamayo, no solo porque fue dejado a

directamente a su disposición, sino también porque esa

noche fungía como encargado de la sala de control de

detenidos.

En refuerzo de lo anotado, basta mirar las obligaciones

que debía cumplir el oficial Tamayo como auxiliar al mando

de los confinamientos, previstas en el Manual de Funciones,

en el que expresamente se le asignan las tareas de (i) velar

por el orden y cuidado del retenido dentro de su estadía

en la sala de reflexión, (ii) organizar pesquisas dentro de la

sala de reflexión a fin que no ingresen elementos que

puedan causar lesiones a los demás retenidos, (iii) dirigir el

control de visitas y regular los horarios de las mismas para



46

mantener el orden de la sala de reflexión, (iv) atender

cualquier requerimiento del retenido si presenta anomalía

en su estado de salud, (v) llevar un registro actualizado del

ingreso y traslado de retenidos para cualquier

requerimiento de entidades judiciales, y (vi) realizar la

requisa necesaria del retenido para evitar el ingreso de

objetos, armas o sustancias que le puedan servir para

hacerse daño.

Como puede apreciarse, se trata de labores muy

específicas, en las cuales se ha destacado la de velar por el

orden y cuidado del retenido dentro de su estadía en la

sala de reflexión. De ahí que no quepa duda acerca de su

posición de garante.

Lo anterior, a diferencia de las funciones

encomendadas al comandante de guardia, de carácter

general, las cuales se repasan: (i) coordinar la seguridad del

personal e instalaciones policiales, (ii) aplicar las directrices

del comando con respecto al personal, (iii) informar al

personal visitante la ubicación de las dependencias y

quiénes son los respectivos jefes, (iv) supervisar el servicio

de los centinelas con respecto a la seguridad, (v) registrar en

los libros las entradas y salidas de vehículos y personal al

servicio, (vi) coordinar con los diferentes estamentos las

medidas de seguridad del sector donde funciona el complejo

policial, (vii) garantizar la seguridad de armamento, oficinas

y de personal que labora en el complejo, (viii) informar al

jefe inmediato cualquier novedad que se presente con el



47

personal de seguridad, y (ix) verificar datos del personal que

ingresa.

Se ha resaltado el término supervisar, puesto que ha

sido uno de los fundamentos para edificar la condena por

parte de las instancias, aduciendo que dada la posición de

garante que ostentaba LANDÁZURI MESA como

comandante de guardia, estaba obligado a ejercer dicha

actividad, pero no lo hizo.

Sí, en efecto, supervisar lo define el Diccionario de la

Real Academia Española como el acto de “ejercer la

inspección superior en trabajos realizados por otros”, lo cual

implica la facultad de vigilar determinadas actividades, con

el objeto de que se desarrollen de forma satisfactoria.

Empero, si bien es cierto que al comandante de

guardia le concernía la función de supervisar a los

centinelas en relación con la seguridad de la estación, tal

como se establece en el Manual de Funciones, es lo cierto

que en éste caso, dada la dinámica de los acontecimientos,

como se anotó con antelación, no era razonable que pudiera

ejercerla, no solo porque se dedicaba a sus labores en la

caseta asignada para el efecto, sino también porque los

hechos se desencadenaron con una inusitada rapidez, que

lógicamente impiden determinar que omitió cumplir con su

deber.



48

Bajo esa perspectiva, se tiene que la labor de

supervisar que el Manual de Funciones le encomienda al

comandante de guardia, es más de carácter general, en la

medida en que simple y llanamente debe verificar que los

centinelas sí estén cumpliendo con sus funciones.

Centinela es, acorde con la definición contenida en el

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el

“soldado que vela guardando el puesto que se le encarga” o

la “persona que está observando algo”.

De manera más específica, el citado texto señala que el

“centinela de vista” es aquél a quien “se pone al preso para

no perderlo de vista”.

Las referidas definiciones sin duda alguna se avienen

a la actividad que le correspondía realizar al agente

Tamayo, cuya labor como centinela debía ser verificada por

el comandante de guardia, en ejercicio de la función de

supervisar que establece el reglamento policial.

Siendo ello así, era el auxiliar del comando de guardia

quien debía velar por la seguridad del interno, observándolo

de manera permanente sin perderlo de vista, bajo la

supervisión que, en términos razonables, debía hacer el

intendente comandante de guardia.

Claro está, se habla de términos razonables porque en

el citado Manual de Funciones por parte alguna se indica



49

cada cuánto tiempo debía hacerse esa supervisión, lo cual

seguramente dependería del número de oficiales que

estuviesen laborando en la comandancia, teniendo en

cuenta además, para al asunto del rubro, que la noche de

los hechos sólo había un centinela y únicamente una

persona privada de la libertad.

De todos modos, por más que el intendente

LANDÁZURI MESA realizara inspecciones continuas en las

instalaciones del comando policial, los hechos ocurrieron

con una prontitud tal, que no le es censurable que para ese

momento no haya hecho verificación alguna en la sala de

reflexión.

Tampoco puede desconocerse, tal como quedó

acreditado con el estudio topográfico y el registro de

fotografías, que la sede de la comandancia es bastante

amplía y que entre la celda donde murió el menor y la

caseta donde se encontraba el comandante de guardia, hay

33 metros de distancia, es decir, algo alejada, lo cual

conduce razonablemente a concluir que tampoco era

posible que escuchara o viera lo que estaba sucediendo en

el interior de la sala de reflexión, como para tomar alguna

medida al respecto7.

El desenvolvimiento de los hechos permite deducir, sin

lugar a equívocos, que entre la aprehensión de Cabezas

7 Incluso, así lo reconoció el Tribunal en su sentencia confirmatoria, página 30. Al

respecto, véase la parte de dicho fallo que fue transcrita en esta providencia.



50

Álvarez y su deceso violento en las instalaciones de policía,

transcurrió un breve lapso, habida cuenta que el

comandante de guardia todavía no había empezado a

ejercer los actos de supervisión.

De todas maneras, nunca estableció la Fiscalía a qué

hora fue perpetrado el homicidio, pues, pese a la

importancia del asunto, adelantó una deficiente labor

investigativa y tampoco supo aprovechar los testimonios

recaudados en el juicio oral que podían despejar la duda

acerca del momento exacto del acometimiento.

Tan solo se reportaron dos horas, las 22:40 y las 22:50

de la noche, aportadas por los testigos Alexis Vicente

Álvarez Quiñones (tío del occiso) y Hugo Leandro Romero

Barahona (agente captor), pero son referidas

exclusivamente al momento previo a la captura del menor.

De ahí en adelante nada hizo el ente instructor,

pudiendo hacerlo, para dilucidar los tiempos posteriores, es

decir, por ejemplo, no interrogó sobre el particular al agente

Steven Alexánder Arias Ospina, quien bien pudo hacerle

saber a qué hora fue despertado cuando escuchó las

supuestas voces de auxilio de Tamayo.

Tampoco allegó el informe policial que debió haber

realizado el auxiliar de la sala de detenidos, con base en la

información suministrada por los funcionarios que llevaron

a cabo la retención.



51

Ni mucho menos ofició al Hospital Carlos Holmes

Trujillo de Cali para indagar por la hora en que fue llevado

el joven, el estado en que llegó o quién o quiénes lo

condujeron hasta ese centro asistencial.

Por todo lo anterior, difícilmente puede concluirse,

como lo hicieron las instancias, que fue la violación a ese

deber de supervisar, la que generó la posición de garante en

el acusado LANDÁZURI MESA, pues, ni siquiera se tiene

claro a qué hora fue asesinado el menor Cabezas Álvarez,

para poder definir si transcurrió o no un tiempo razonable.

En esa medida, la Corte insiste en que en este asunto

no se demostró que el procesado conocía el hecho dañoso,

ni que tenía la posibilidad en concreto de evitarlo, a más

que las funciones generales asignadas como comandante de

guardia no le entregaban el cuidado directo del retenido,

atribuido, se reitera, al ya fallecido agente Tamayo.

Y si bien el deber de garantía, como lo anotó la Sala en

uno de los precedentes anteriormente citados, es predicable

del Estado y se materializa a través de sus agentes o

servidores públicos, se debe analizar la relación que éstos

tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un

deber de garantía ilimitado y absoluto.

De lo contrario, deducir la posición de garante por el

solo hecho de tener en cuenta el cargo ocupado y la



52

condición de servidor público miembro de la Policía

Nacional, sin analizar los pormenores que rodearon los

acontecimientos, conduciría a aplicar una responsabilidad

objetiva, proscrita en nuestra legislación penal sustantiva

en el artículo 12 de la Ley 599 de 2000, hasta el absurdo,

debe recalcarse, que entonces todos los miembros de la

Policía Nacional, no importa si podían o no conocer del

riesgo o conjurarlo, deberían ser vinculados al hecho solo

por virtud de ese deber general de proteger a los ciudadanos

en su vida, honra y bienes.

Lo anterior, se insiste, porque el acusado LANDÁZURI

MESA no incurrió en una omisión trascedente, ni mucho

menos puede estructurarse un nexo causal entre su

comportamiento y el hecho dañoso, el cual no pudo

impedir, porque razonablemente no estaba en condiciones

de hacerlo.

Es que, si se mira bien el soporte de la condena

proferida en contra del acusado, ella parte de conceptos

generales e incluso equívocos en su efecto, al punto que

jamás se concreta cómo la tarea de supervisión implicaba

necesario que acudiera a verificar las condiciones de cada

uno de los detenidos, pese a que dicha función, debe

reiterarse, se asigna específicamente al encargado de la sala

de reflexión, o cuándo, específicamente, debió hacer dicha

actividad, dentro de las tantas que la dicha supervisión

encara, para definir inconcuso que, en efecto, en los

minutos o momentos en los cuales debería estar revisando



53

las celdas, fue que se ejecutó la conducta violenta que

condujo al deceso del confinado allí.

Se debe destacar, porque no ha sido objeto de

controversia, que en atención a su función de comandante

de guardia, lo primordial era que el incriminado estuviera a

cargo de la caseta donde la labor debía desarrollarse,

precisamente porque le era inmanente a dicha función

atender al personal interno y público en general que

ingresaba a las instalaciones policiales, incluso registrando

en libros esas novedades.

Si ello es así y, además, se tiene debidamente

acreditado que la distancia existente entre la comandancia

de guardia y el lugar del deceso es bastante amplia, no

advierte la Corte cuál en concreto es la omisión que se

atribuye al acusado o cómo pudo conocer lo que

repentinamente aconteció al interior de la celda, para

después verificar que en efecto estuvo en posibilidad de

impedirlo.

En la acusación y los fallos, también se destaca, jamás

se precisa en concreto cómo podía conocer el procesado lo

que estaba ocurriendo en la celda, o mejor, cuál de las

funciones generales asignadas al comandante de guardia, lo

impelía a haber estado allí en el preciso momento de la

agresión violenta.



54

Por contera, se dejó de señalar expresamente en qué

consistió la omisión precisa que obliga atribuirle el delito,

pese a que, tampoco puede desconocerse, este fue ejecutado

por un tercero, incluso, al parecer, la misma persona que

directamente tenía a su cargo el cuidado y protección de la

víctima.

Entiende la Corporación que en este caso el hecho

ocurrió por ocasión de la intervención directa y dolosa de

un tercero, en circunstancias no solo desconocidas, sino

imposibles de conjurar por el acusado, razón por la cual la

intención de la Fiscalía de atribuirle, por la vía del deber de

garante, similar responsabilidad, opera no solo artificiosa,

sino infundada.

En ese sentido, le asiste la razón al casacionista

cuando denuncia la interpretación errónea del artículo 25

del Código Penal, en tanto, a través de un estudio

equivocado, los juzgadores dedujeron en el enjuiciado una

posición de garante que para el caso concreto no se

presentó.

De igual manera, advierte la Corte que se aplicó

indebidamente el artículo 12 del mismo Estatuto, pues, lo

decidido por los falladores, como antes se explicó,

constituye una verdadera responsabilidad objetiva.



55

Lo dicho quiere significar que lo alegado en el cargo

primero, reiterado en el segundo reproche, prospera. De ahí

que por sustracción de materia, no sea necesario que la

Sala aborde el estudio de la tercera censura, en la que se

postulan yerros de hecho en la apreciación probatoria.

5. Cuestiones finales.

Acorde con lo anotado en precedencia, la Sala casará

el fallo impugnado, para en su lugar absolver al acusado

JESÚS LANDÁZURI MESA del cargo que por la conducta

punible de homicidio agravado recae en su contra.

Consecuentemente, se ordenará la libertad inmediata

del procesado, actualmente detenido en el Establecimiento

Penitenciario y Carcelario Villahermosa de la ciudad de Cali

(Valle del Cauca).

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justica

en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE



56

1. CASAR la sentencia recurrida, para en su lugar

absolver al procesado JESÚS LANDÁZURI MESA de la

incriminación que recae en su contra por el delito de

homicidio agravado.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR la

libertad inmediata del acusado LANDÁZURI MESA,

actualmente detenido en el Establecimiento Penitenciario y

Carcelario Villahermosa de la ciudad de Cali (Valle del

Cauca).

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al

Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO



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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

corte suprema de justicia - revista pensamiento penal

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