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Rabaneda

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“Funda-se em absolutamente necessária que no momento de propositura da respectiva QUEIXA-CRIME que esta venha acompanhada dos documentos que provam o fato alegado, que, no caso, sendo um documento impresso da Internet, produzido por recursos de computador, que seja comprovada por testemunhas ou, na sua ausência, pela respectiva ATA NOTARIAL.” Pág. 10

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

FABIANO RABANEDA DOS SANTOS, advogado inscrito na OAB/MT nº 12.945, professor da Universidade Federal do Mato Grosso e do Centro Universitário Cândido Rondon, portador do CPF nº 810.308.601-06, com endereço profissional in fine, onde recebe as intimações de estilo, com fundamento no inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal e artigo 647 do Código de Processo Penal, vem IMPETRAR

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

Em favor dos réus

1) ADRIANA VANDONI CURVO, brasileira, casada, portadora do CPF nº 834. 848.171-00 e RG nº 101.063 SSP/MT, residente e domiciliada na Av. das Flores, 1008, Jardim Cuiabá, Cuiabá, Mato Grosso, CEP 78045-310;

2) ENOCK CAVALCANTI DA SILVA, brasileiro, advogado inscrito na OAB/MT nº 6.091, jornalista com registro no MTB nº 19.779, portador do RG nº 1.327.255 SSP/DF, CPF nº 381.971.897.49, residente e domiciliado na Rua 5, quadra 7, casa 12, Jardim Universitário, CEP 78.075-510, Cuiabá, MT;

3) FÁBIO AZEVEDO PANNUNZIO, brasileiro, divorciado, jornalista, portador do CPF nº 352.047.706-82 e do RG nº 18608218-6, domiciliado na Rua Radiantes, nº 13, São Paulo, SP, CEP 05614-900. Em RAZÃO DE ATO COATOR PRATICADO PELA M.M. JUÍZA DE DIREITO FLÁVIA CATARINA AMORIM REIS, no processo criminal nº 156676, que corre perante a Décima Vara Criminal da Capital, objeto Queixa-Crime (Ação Penal Privada) – Autor José Geraldo Riva, pelos pertinentes e relevantes argumentos fáticos e jurídicos a seguir demonstrados:

CÓPIA

URGENTE

2

···························

Do resumo processual.

José Geraldo Riva, conhecido político de Mato Grosso,

especialmente deste Judiciário, ingressou com Queixa-Crime em desfavor dos

PACIENTES, aduzindo que eles publicaram na rede mundial de computadores –

Internet – “textos indecorosos” no qual originaram ofensa sua honra.

Autuado e distribuído o respectivo processo, houve designação de

audiência de reconciliação (fl. 90 da QUEIXA-CRIME) para a data de 30/07/2010,

nos termos do artigo 520 do Código de Processo Penal.

No turno das intimações, conforme certidão acostada aos autos na

fl. 105 da QUEIXA-CRIME, o Oficial de Justiça Sr. Rosalvo Costa Marques certificou

que não fora possível intimar o QUERELANTE, contudo, havia informado do teor

ao Dr. Alexandre Nery, que se prontificou a informá-lo da data e hora de sua

realização.

Na data aprazada, compareceram na Décima Criminal os

PACIENTES Enock Cavalcanti e Adriana Vandoni Curvo. O Fábio Pannunzio não

recebeu a intimação por precatória.

Aberta a audiência reconciliatória, ausente o QUERELANTE, a

juíza certificou aos presentes que o advogado do QUERELANTE havia poderes

para representa-lo, inclusive, de oferecer ou não o perdão.

Não se conformando, por questão de ordem, os PACIENTES

representados manifestaram pela juntada de petição que requeria a perempção

do QUERELANTE, haja vista sua ausência no feito (fl. 117 a 120 da QUEIXA-

CRIME).

Em carga posterior, manifestou-se o membro do Ministério

Público: “Malgrado tenha consignado-se na ata daquela audiência que em razão

3

···························

do contido às fls. 101 o advogado do querelante teria qualidade e poderes para

representa-lo no ensejo não é esta a realidade dos autos. Às fls. 101,

diferentemente do registrado no termo de audiência, consta única e tão somente

substabelecimento, cuja juntada requereu-se às fls. 100”.

Em 13 de dezembro de 2010, nas fls. 132, a Juíza acolheu a

manifestação Ministerial e declarou NULA a audiência de conciliação,

redesignando-a para o dia 10/01/2011.

Pergunta-se: Qual o motivo da juíza ter certificado nos autos

poderes que não existiam?

O ato desidioso (e até mesmo tendencioso) da magistrada trouxe

nulidade ao processo, sanada pela decisão da questão de ordem invocada pelos

PACIENTES.

Na Décima Criminal prevalece a vontade de trabalhar sendo

exemplo para todo o judiciário nacional, pasmem(?!) que no dia de Natal, 25 de

dezembro de 2010, houve expedição de Carta Precatória para a comarca de São

Paulo, a fim de intimar o PACIENTE Fábio Pannunzio da nova audiência.

Irresingnado com a decisão da magistrada em agendar audiência

em pleno recesso forense, tratando-se de ação privada e réus soltos, o advogado

dos PACIENTES manejou competente Mandado de Segurança a fim de ver-se nula

a audiência, obtendo a ordem na seguinte ementa:

“Mandado de Segurança com Pedido de Liminar. Concessão de medida liminar para determinar a suspensão dos efeitos da publicação constante no expediente 2010/39, processo código 156676, disponibilizado em 27/12/2010, Diário da Justiça Eletrônico n. 8479. - Ação Penal (Queixa-Crime) Delito: artigo 138, 139 e 140, c.c 141, II e III, todos do Código Penal.” (Mandado de Segurança nº 127521/2010)

4

···························

No ofício que presta informações, a magistrada pronunciou-se que

recebera apenas o ofício que concedera a ordem no dia 07 de janeiro de 2011 e

ofereceu as informações de praxe (fls 151 e 152).

No mesmo dia em que conheceu da decisão superior,

estranhamente (?!) e ao contrário do que fora publicado, certificou-se nos autos

que “houve uma falha do DJE e que não foi efetuada a devida publicação,

inclusive, nesta mesma data entrei em contato com o Sr. Carlos Rosa Spindola, do

setor DJE do TJMT, foi constatado que de fato houve falha na publicação, devendo

ser realizada nova publicação”.

Nesse ponto, a verdade é que não houve falha alguma na

publicação ventilada, veja o teor da publicação do expediente no Diário da Justiça

nº 8479, na data de 27/12/2010:

“PROCESSOS COM AUDIÊNCIA Cod.Proc.: 156676 Nr: 4024-16.2010.811.0042 AÇÃO: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO SUMÁRIO->PROCEDIMENTO COMUM-PROCESSO CRIMINAL QUERELANTE: JOSE GERALDO RIVA ADVOGADO: VALBER MELO QUERELADO(A): FÁBIO PANNUNZIO QUERELADO(A): ENOCK CAVALCANTI QUERELADO(A): ADRIANA VANDONI CURVO ADVOGADO: FABIANO RABANEDA DOS SANTOS IMPULSIONAMENTO POR CERTIDÃO - ATOS ORDINATÓRIOS: IMPULSIONO ESTES AUTOS PARA INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DOS QUERELANTE E QUERELADOS, DEVIDAMENTE CONSTITUÍDOS NOS AUTOS DA AUDIÊNCIA DE RECONCILIAÇÃO DESIGNADA PARA O DIA 10.01.2011, ÀS 17:00 HORAS, BEM COMO PARA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DO QUERELANTE PARA DEPOSITAR AS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA AS DEVIDAS INTIMAÇÕES, NO PRAZO DE CINCO DIAS.”

5

···························

Em ato subsequente, houve no processo Certidão de que não

houve o depósito da diligência necessária para o cumprimento dos

mandados de intimações (fl. 137).

Por si só, a certidão nos autos de que não houve o depósito da diligência configura a PEREMPÇÃO, já que devidamente intimado o QUERELANTE não compareceu a um ato do processo, nos termos do artigo 60, inciso III do Código de Processo Penal.

A magistrada desconsiderou o teor da fl. 137 e seguiu o processo

até a referida audiência do dia 10/01/2011.

Assim, aberto o pregão, justificou-se a não realização da audiência

pela ausência das partes, manifestando-se que o QUERELANTE não respondeu o

pregão porque não fora o PATRONO do QUERELANTE devidamente intimado

pela Imprensa Oficial (fl. 140).

Já provamos que isso é mentira! Um despautério processual que

serviu para justificar as informações prestadas à instância superior acerca do

agendamento de audiência em pleno recesso forense.

6

···························

No insucesso, redesignou-se nova audiência, agora, para o dia 04

de maio de 2011.

Nessa data, presentes os PACIENTES Enock Cavalcante e Adriana

Vandoni; o QUERELANTE e seu advogado; restou para eles inexistosa a

conciliação pelo qual a juíza declarou “encerrada a audiência e determinou que

seja solicitado ao Juízo Deprecante de São Paulo informações urgentes sobre o

cumprimento da Carta Precatória” (fl. 181), cujo teor intima o PACIENTE Fábio

Pannunzio a comparecer nesta audiência de reconciliação.

Juntada na Fls. 183/189, a Carta Precatória constou

inexistosa, relatando que não houve a intimação do Réu Fábio Pannunzio,

uma vez que após diligências ele não fora encontrado.

Em vez de emitir outra ordem de intimação -- seja por intimação

por hora certa -- o processo fora para o Ministério Público, que apontou

presentes os indicativos fáticos de que possa ter havido crime, com o suporte

probatório mínimo (!!!!) a justificar a persecução penal, opinando pelo seu

recebimento.

Vamos demonstrar no correr desse Habeas Corpus que não estão

presentes nos autos o necessário suporte probatório, sendo que o QUERELANTE

não arrolou testemunhas e fez juntar apenas impressos da Internet (que podem

ser fabricados por qualquer um que tenha um editor de textos eletrônico).

De outra tese, de certo que o Membro do Ministério Público não

agiu como custus legis, já que não considerou o direito subjetivo do Réu Fábio

Pannunzio de ser devidamente intimado para a audiência de reconciliação!

Com o parecer Ministerial contaminado pela doença da nulidade, a

M.M. Juíza da Décima Vara Criminal, apontada como autoridade coatora nesse

remédio constitucional, recebeu a denuncia nos seguintes termos:

7

···························

“...Decido. Observo nestes autos, que apesar de oportunizada a conciliação entre as Partes, a mesma restou inexitosa, assim, uma vez que a inicial preenche os requisitos do Art. 41 do C.P.P., visto que apresenta de forma correta e sucinta os fatos que presumem a tipicidade das condutas imputadas aos Querelados, trazendo elementos legais suficientes à fornecer indícios de autoria e materialidade dos delitos de calúnia, difamação e injúria qualificadas, constando-se o real interesse de agir do Estado e a justa causa para início da ação penal, RECEBO A QUEIXA CRIME de fls. 09/43, em todos os seus termos...”

Este é o ato ilegal combatido por esse Habeas Corpus.

De certo, por tudo o que ocorreu no processo, aconteceu o clímax

desejado a todo tempo pela Magistrada: RECEBER A DENUNCIA em todos os

seus termos.

Revela-se a teratológica decisão totalmente descabida e desconforme com a ordem constitucional vigente (pelo que há, a douta não pratica a exegese constitucional e pensa que direito do réu é submisso aos seus desmandos).

Nota-se que o remédio constitucional que impetra os réus torna-

se suficientemente plausível para se verem livres desta inquisição política e

inoportuna que apenas desgasta o processo democrático da livre imprensa.

Os pontos de nulidade processual são tão claros e evidentes que à

noite o processo brilha nos escaninhos.

São cinco teses de completa falta de justa causa para a persecução

penal, vejamos:

1.0 – Da ausência de materialidade. .................................................... 8

2.0 - Do direito subjetivo do réu – audiência de reconciliação prevista no artigo 520 do Código de Processo Penal. ...................................... 14

3.0 - Da perempção – Certidão acostada nos autos de ausência do depósito de diligência. ........................................................................ 20

8

···························

4.0 - Da atipicidade na conduta – Animus jocandi, criticandi e narrandi; Interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas. .............................................................................................. 21

5.0 - Da Teoria da Colisão de Princípios Constitucionais – Teoria Tridimensional do Direito – Liberdade de Expressão e Intimidade e Vida Privada. ....................................................................................... 29

Sustenta-se o cabimento deste Habeas Corpus na seguinte ementa:

“PERSECUÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - CONSTATAÇÃO OBJETIVA DA LIQUIDEZ DOS FATOS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL EM SEDE DE ‘HABEAS CORPUS’. - É lícito, ao Poder Judiciário, mesmo na via sumaríssima da ação de ‘habeas corpus’, verificar se existe, ou não, justa causa para a instauração da ‘persecutio criminis’, ainda que já iniciado, em juízo, o procedimento penal. - Para que tal controle jurisdicional se viabilize, no entanto, impõe-se que inexista qualquer situação de iliquidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal, pois o reconhecimento da ausência de justa causa, para efeito de extinção do procedimento persecutório, reveste-se de caráter extraordinário, quando postulado em sede de ‘habeas corpus’. Precedentes.” (HC 84.758/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

1.0 – Da ausência de materialidade.

A letra do artigo 41 do Código de Processo Penal é taxativa acerca

dos requisitos objetivos à interposição da Queixa-Crime, quais sejam suficientes a

indicar as provas que o QUERELANTE deseja produzir e a indicação, se for o caso,

de testemunhas que possam sustentar o rol de acusações.

No processo de piso, combatido por esse Habeas Corpus, o

QUERELANTE negligenciou esses requisitos, trazendo como suporte fático de

suas alegações apenas impressos sem o mínimo de comprovação necessária

que sustente sua veracidade.

9

···························

Nota-se que nesse momento processual, já ultrapassado o prazo do artigo 47 do Código de Processo Penal, há evidente preclusão temporal, o qual fulmina para o QUERELANTE a oportunidade de fazer juntar novos documentos complementares que prestem maiores esclarecimentos.

A disciplina da prova é um dos temas mais relevantes para o

direito processual, uma vez que a decisão judicial será motivada a partir das

pretensões das partes fundadas nos elementos produzidos ao logo do processo.

A verdade do processo penal não é mais um processo ilimitado

que se traduz na obsessão do inquisidor, que não é raro e é alguém totalmente

parcial e comprometido com a tese da culpabilidade (quiçá diga as ações da

Magistrada).

Depois da Constituição Federal de 1988, diante de um novo

paradigma, introduziu-se na processualística alterações de pensamentos

oriundos da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, refletindo uma

posição garantista com o fim de promover a participação dos interessados no

livre convencimento do juiz, tronando inalcançável a verdade material, devendo

ser, pois, atingida com a verdade processual.

É nesse sentido o posicionamento do Tribunal de Justiça do

Estado de São Paulo:

“Apelação Criminal, No. 892571.3/7-0000-000, da Comarca de Votorantim, em que é(são) APELANTE(s) MARCOS PAULO DE MORAES, sendo APELADO(s) MINISTÉRIO PÚBLICO. Mesmo a busca da verdade real não se faz a qualquer preço, ao contrário, tem seus limites nos princípios constitucionais e nos direitos e garantias individuais. A verdade processual deve ser alcançada através do sistema de provas e contraprovas, assegurado o direito às partes de participar de todos os atos processuais em igualdade de condições, de forma a permitir que o julgador chegue a uma verdade processual equilibrada . Nesse sentido preleciona Marco António Marques da Silva:"...a busca da verdade no processo penal deve ser feita com cautela, pois não se admite qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente admitidos, ainda que desta limitação resulte um sacrifício à verdade material. Estes os

10

···························

princípios que orientam o direito penal e o processo penal, no Estado Democrático de Direito." (SILVA, Marco António Marques da. Acesso a justiça penal e estado democrático de direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 35) .”

Diante dessa perspectiva, o processo só será eficiente quando

desenvolver-se de modo a permitir as partes, de forma contraditória, evidenciar a

veracidade de suas afirmações e, ao juiz, sem a perda de sua imparcialidade,

esclarecer dúvidas para o seu julgamento, com respeito às regras do devido

processo.

Funda-se em absolutamente necessária que no momento de

propositura da respectiva QUEIXA-CRIME que esta venha acompanhada dos

documentos que provam o fato alegado, que, no caso, sendo um documento

impresso da Internet, produzido por recursos de computador, que seja

comprovada por testemunhas ou, na sua ausência, pela respectiva ATA

NOTARIAL.

“Ata notarial é um procedimento legal, no qual a pessoa, devidamente competente, narra os fatos de uma maneira imparcial e verídica, deixando tudo registrado para uso em processo judicial ou como prova, também em processos privados. É necessário quando um fato deve ser devidamente registrado, narrado e documentado para uma ação judicial.” (TREVENZOLI, Ana Cristina, Pericia Forense Computacional, Sorocaba, 2006, p. 35)

Desta feita, seria imprescindível para a coleta de evidência, com o

fito de comprovar a materialidade do delito imputado aos réus, a lavratura da Ata

Notarial, documento dotado de fé pública, no qual o Tabelião descreve toda a sua

navegação na rede de Internet, até culminar na localização dos textos

relacionados, haja visto que a prova digital pode ser facilmente manipulada

através de programas de edição de imagens pela parte interessada.

Nas exatas palavras de Amaro de Moraes Silva e Neto, um dos

poucos doutrinadores que tratam do tema, é de suma importância a lavratura

11

···························

de Ata Notarial para preservação de prova digital veiculada na Internet,

vejamos:

“(...)fazendo prova plena dos atos nela consignados (pois que guarda o mesmo valor probandi das escrituras públicas), a ata notarial possibilita a pré-constituição de provas relativas, por exemplo, a uma página de Internet que pode conter injúrias, calúnias, difamações, notícias falsas, uso indevido de imagens, textos, sons, etc. Posteriormente poderá ser utilizada para instruir um processo judicial (...) Se não fosse a ata notarial, para provar um evento injurioso que ocorreu na Internet, a parte injuriada teria muito mais dificuldades (e gastos) para consecução deste mister. Deveria se valer de medidas judiciais, como, v.g., a produção antecipada de provas ou uma medida cautelar para preservação de direito – ambas inaudita altera pars, sob pena de não se lograr efetivamente a concretização do objeto. No entanto, quaisquer das medidas judiciais que apontamos demoram certamente mais que os 30 ou 40 minutos consumidos para a lavratura de uma ata notarial.” (SILVA NETO, Amaro Moraes e. O Ciberespaço e a Questão Probandi in Manual de Direito Eletrônico e Internet. Coordenadores BLUM, Renato M. S. Opice, BRUNO, Marcos Gomes da Silva, ABRUSIO, Juliana Canha. 1ª ed, São Paulo, Ed. Lex, 2006, p. 200.) Felipe Leonardo Rodrigues, escrevente autorizado do 26º Cartório

de Notas de São Paulo, assim leciona acerca da ata notarial:

“(...) com o avanço da tecnologia, e o crescimento da internet, há uma grande quantidade de documentos e contratos realizados por via digital. Quando houver necessidade comprovar a integridade e veracidade destes documentos, ou atribuir autenticidade, os operadores do direito e sociedade civil poderão se valer da ata notarial. (...) A ata notarial de verificação de fatos na rede de comunicação de computadores internet é um instrumento desconhecido pela maioria dos operadores do direito conforme mencionado anteriormente. Nela o tabelião ou preposto relata os fatos que presenciou, comprovando a existência e todo o conteúdo do site ou página da internet, arquivando os endereços (www) acessados e imprimindo as imagens no próprio instrumento notarial, a pedido da parte. a ata notarial é um excelente instrumento como meio de prova, pois faz realizar o direito conforme a regra pela sua respeitabilidade e segurança a ela inerente (fé pública). São fatores de prevenção de litígios futuros, desde 2001, a prática de verificação de conteúdo de sites ou páginas da internet é realizada, com efeito.” (RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial Possibilita a Produção de Provas com Fé Pública do Tabelião no Ambiente Eletrônico. www.jusnavigandi.com.br.)

12

···························

De certo que a negligência do QUERELANTE em não

providenciar o arrolamento tempestivo das testemunhas, e,

principalmente, trazer aos autos a fé pública que reveste a Escritura Pública

da Ata Notarial põe a petição inicial em inépcia, revelando absoluta falta de

justa causa a persecução criminal.

A letra do artigo 158 do Código de Processo Penal é taxativa em

relação aos crimes que deixam vestígios, sendo, “indispensável o exame de corpo

de delito, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Diante da inépcia da QUEIXA-CRIME em apontar provas robustas

e com o mínimo nuance de veracidade, mostra-se que o recebimento da denuncia

é contaminada pela FALTA DE JUSTA CAUSA para a persecução criminal.

Quando a pretensão acusatória revela-se desde logo impossível de

concretizar-se, para que o exercício da ação penal se apresente regular se faz

necessário preencher aquelas condições mínimas previstas no sistema

processual, diante da ideia de viabilidade da pretensão para também abranger a

hipótese em que há probabilidade de inexistência de sentença condenatória

eficaz, a adoção do conceitos em sua plenitude na área penal é recomendada de

forma incondicional pelos doutrinadores brasileiros e estrangeiros, tratando da

justa causa exclusivamente como critério definidor da ilegalidade da coação

ensejadora de Habeas Corpus (art. 648, I, do CPP).

Em outras palavras, se desprovida está a inicial de mínimos

indícios que permitam ao magistrado exercer o juízo prévio de delibação sobre a

viabilidade técnica, a plausibilidade, a perspectiva remota de sucesso que se exige

de todo pedido de provimento judicial, a inicial está fadada a rejeição, por

manifesta falta de justa causa.

Afinal, entender-se tal faculdade como permissão para discutir em

profundidade o mérito, em cenário que configurasse uma espécie de pré-ação

penal (isto é, independentemente do cumprimento das demais fases processuais

13

···························

e principalmente da produção de provas), consubstanciaria privilégio imprevisto

e essencialmente indesejável, por violar os princípios constitucionais

asseguradores da correta distribuição da justiça penal (“isonomia”, due process of

law e “contraditório”).

No paradigma, decisão do Supremo Tribunal Federal, acerca dos

requisitos mínimos ensejadores da ação penal privada:

“HABEAS CORPUS”. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO. POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA. COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA, EM SEDE REGIMENTAL, PELA SUPREMA CORTE (RISTF, ART. 192, “CAPUT”, NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009). AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA E FRAUDE PROCESSUAL. PRETENDIDA NULIDADE DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO AO PACIENTE. INEXISTÊNCIA, AINDA, DE DADOS PROBATÓRIOS MINÍMOS QUE VINCULEM O PACIENTE AOS EVENTOS DELITUOSOS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP. PEÇA ACUSATÓRIA QUE NÃO SATISFAZ, PLENAMENTE, AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. RELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM, CONFORMAM E LIMITAM A ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO. RECONHECIMENTO DE QUE HOUVE, NO CASO, TRANSGRESSÃO AO DEVER ESTATAL DE PRODUZIR ACUSAÇÃO JURIDICAMENTE IDÔNEA, PROCESSUALMENTE APTA E FORMALMENTE PRECISA. EXTINÇÃO ANÔMALA DO PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO. DOUTRINA. PRECEDENTES. PEDIDO DEFERIDO.” (HC 6933/RJ, Relator Min. Celso de Mello, 01/08/2011)

No julgamento do Habeas Corpus 6933, o Ministro Celso de Mello,

brilhantemente, assim se pronunciou:

“Se é certo, de um lado, que não se revela imprescindível o inquérito policial ao oferecimento de denúncia ou de queixa-crime, não é menos exato, de outro, que, sem dados probatórios mínimos, que revelem a existência de uma necessária base empírica, torna-se absolutamente inviável o processamento da ação penal condenatória. Não foi por outra razão que esta Suprema Corte

14

···························

reconheceu impor-se, à parte acusadora, o ônus de demonstrar, mediante elementos mínimos de informação (RTJ 182/462, Rel. Min. MOREIRA ALVES - Inq 112/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER), os dados de convicção, que, ao sugerirem a possível ocorrência dos fatos narrados na peça acusatória, indiquem a viabilidade do próprio processo penal de condenação: “INQUÉRITO. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. RECEBIMENTO DE QUEIXA-CRIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MÍNIMOS DE PROVA. QUEIXA-CRIME REJEITADA. Para o recebimento de queixa-crime é necessário que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Posição doutrinária e jurisprudencial majoritária. Não basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência. Queixa-crime rejeitada.” (HC 6933/RJ, Relator Min. Celso de Mello, 01/08/2011)

Eis, que manifesta FALTA DE JUSTA CAUSA, evidenciada pelo

descumprimento pelo QUERELANTE do artigo 41 do Código de Processo Penal,

ausente a mínima comprovação legal dos impressos de Internet que sustentam

todo o arcabouço acusatório, qual seja a falta de Ata Notarial lavrada pelo

Tabelião competente e a total ausência de testemunhas, reflete-se em inépcia da

QUEIXA-CRIME distribuída e autuada sob o nº 156676 (Décima Vara Criminal),

devendo ser a ORDEM CONCEDIDA para TRANCAR A AÇÃO PENAL.

2.0 - Do direito subjetivo do réu – audiência de reconciliação prevista no artigo 520 do Código de Processo Penal.

Muito diferente do que a decisão interlocutória afirma, embora

haja havido audiência de reconciliação em 04/05/2011, o réu Fábio Pannunzio

não foi devidamente intimado para se fazer presente, sendo-lhe o direito

subjetivo violado.

Conforme se lê do teor da Certidão, inserta entre as fls. 188/189, o

Sr. Oficial de Justiça Neylton P. Carvalho, informou que o Mandado não havia sido

cumprido por não conseguir encontrar o réu Fábio Pannunzio.

15

···························

Cumpre-me trazer a bela lição de Rui Barbosa:

“Dentre as prerrogativas do poder não há nenhuma que encerre maior grau de majestade, e nenhuma cujos atos sejam tão sagrados como a da anistia. Por ela se estabelecem vínculos quase religiosos, que os governos mais rebaixados não ousam desatar. A soberania se reveste de uma transcedência quase divina quando pronuncia, sobre as desordens e as loucuras das revoluções, esse verbo de esquecimento, cujo influxo apaga todas as culpas, elimina todos os agravos, e reabilita de todas as manchas. Não é o perdão, que resgata das penas; é a reconciliação, que extingue os delitos, atalha os ressentimentos e olvida as queixas.” (“Obras Completas de Rui Barbosa – Trabalhos Diversos”, vol. XL, tomo VI, p. 20, 1991, Fundação Casa de Rui Barbosa) No processo moderno, em que o Estado busca interferir o mínimo

possível nas relações humanas, o instituto da conciliação tem-se mostrado como

instrumento relevante e norteador da construção da solução para os próprios

problemas.

A Lei 9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, tem como fundamento

a conciliação das partes, tendo sido destaque o instituto na pacificação social.

Há muito que o Direito Penal se afasta do encarceramento como

fonte da aplicação da tutela jurisdicional do Estado.

As reformas que virão com o Novo Código de Processo Penal

demonstram o aspecto garantista e reformador que se alinha com os preceitos

constitucionais vindos com a Constituição de 1988.

O velho Código de Processo Penal se mostra obsoleto para dirimir

os conflitos advindos da sociedade contemporânea, sendo cogente sua reforma.

A incompatibilidade entre os modelos normativos do Código de

Processo Penal e da Constituição de 88 é manifesta e inquestionável.

16

···························

A configuração política em 1940 apontava em direção totalmente

oposta ao cenário das liberdades públicas abrigadas no atual texto constitucional,

nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não

pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais.

A Exposição de Motivos do Novo Código de Processo Penal, em

pauta a aprovação, assim versa sobre as garantias individuais:

“As garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mínima de tal modelo de Estado. De modo geral, o processo judicial pretende viabilizar a aplicação de uma norma de Direito, necessária à solução de um conflito ou de uma forma qualquer de divergência entre os jurisdicionados. Precisamente por isso, a decisão judicial há de se fundar em conhecimento – o mais amplo possível – de modo que o ato de julgamento não seja única e solitariamente um ato de autoridade.”

Tem-se que a supressão do direito do PACIENTE Fábio Pannunzio

de estar defronte ao QUERELANTE enfrenta manifesto cerceamento de defesa,

uma vez que a audiência de reconciliação prevista no ordenamento processual

vigente lhe garante a interferência do Juiz a fim de oportunizar o entendimento às

partes.

A aplicação do Direito Penal e Processo Penal deve ser traduzido

na proibição dos excessos, devendo ser compatibilizado com a efetiva tutela

penal dos direitos fundamentais.

O estagio atual de desenvolvimento do Direito Penal aponta as

bases de interpretação ao minimalismo interventivo, justificado apenas para a

proteção penal dos direitos fundamentais contra ações e condutas especialmente

graves.

17

···························

Nesse contexto, não nos parece haver lugar para uma ação penal

que esteja à disposição dos interesses e motivação do particular, ainda que seja a

vítima.

Eventual necessidade de aplicação da sansão penal somente se

legitima no interesse público.

A tendência do direito penal e processual moderno é na inegável

tendência na diminuição ou contenção responsável da pena privativa da

liberdade, em razão dos malefícios evidentes de sua aplicação e execução,

sobretudo em sistemas penitenciários incapazes de respeitar condições mínimas

de existência humanamente digna. Em consequência, passou-se a adotar, aqui e

mundo afora, medidas alternativas ao cárcere, quando nada por razões

utilitaristas: a redução na reprodução da violência, incontida nos

estabelecimentos prisionais.

O instituto conciliatório vem a abraçar essas necessidades, já que

a recomposição dos danos e a conciliação dos envolvidos pode se revelar ainda

mais proveitosa e eficiente, ao menos da perspectiva da pacificação dos espíritos

e da consciência da eficácia normativa.

O objetivo da conciliação é esvaziar as demandas de menor

repercussão ofensiva, propondo dispositivos de natureza restaurativa, que

permitem maior eficiência na pacificação social.

A análise axiológica do instituto da audiência de reconciliação tem

arcabouço sob a valoração social do perdão, devendo o juiz, com toda a sua

experiência e imparcialidade incentivar a paz através das partes.

Eis que esse instituto não pode ser considerado como uma

faculdade intima do querelante, mas de interesse da sociedade.

18

···························

Certamente que o processo criminal à que de impõe revela-se

custoso às partes e ao Estado, uma vez que conhecemos seus efeitos e seus

custos, sejam eles diretos ou indiretos.

O fenômeno da reconciliação é mais interessante para a sociedade

do que para as partes, tornando-se ônus e não mera faculdade.

Pode-se até restar debalde, por condições intimas das partes, em

que o Estado não lhe é permitido interferir, entretanto há de haver provocação no

sentido de oportunizar a reconciliação.

É dever do Estado promover o resgate da cidadania e dignidade da

pessoa humana, agraves do elemento insculpido como Justiça Social, que tem

objetivo no bem comum prevalecendo a harmonia de seus jurisdicionados.

Num momento onde mais de vinte milhões de processos

ingressam na Justiça Brasileira, há necessidade de o julgador procurar meios

eficientes de minimizar o estrangulamento do Poder Judiciário, oportunizando a

as partes que se acordem.

Sob o prisma legal, considerando que o Direito não se resume em

lei, há de valorarmos as condições que sejam benéficas ao réu, fazendo o uso da

analogia in bonam partem, a analogia benigna, como exceção a normas

incriminadoras em branco e expressões que por si são duvidosas e obscuras.

No caso em questão, há de traçarmos um parâmetro acerca da

audiência de conciliação, proposta perante o rito da Lei 9.099 e a de reconciliação

anotada no art. 520 do Código de Processo Penal.

Deveras que são institutos processuais idênticos, mas que

guardam entre si certa relação, já que os crimes alçados têm cabimento na

marcha dos dois institutos.

19

···························

Na ação do rito dos Juizados, o comparecimento do QUERELANTE

na audiência de conciliação é considerada obrigatória sendo sua ausência

interpretada como renúncia tácita da queixa.

Posicionou-se o Agravo Regimental no Recurso Especial nº

1041644 SE 2008/0060452-0, Relator Min. Nilson Naves:

“Crimes contra a honra (ação penal privada). Audiência de conciliação (ausência do querelante). Perempção (reconhecimento). Honorários de sucumbência (inexistência). 1. A sentença, na ação penal privada, condenará o vencido a pagar as despesas que o vencedor antecipou, bem como os honorários advocatícios (aplicação analógica do art. 20 do Cód. de Pr. Civil). 2. No caso, foi extinta a punibilidade pelo reconhecimento da perempção. Diante disso, não há falar em vencido ou vencedor. Inviável, portanto, a fixação de honorários de sucumbência (precedentes do Superior Tribunal). 3. Agravo regimental improvido.”

A respeito, há manifestação inserida no Código de Processo Penal

de Julio Fabbrini Mirabete, Ed. Atlas, 2002, p. 250, verbis :

“(...) Ocorre a perempção na ausência do querelante à audiência de conciliação, já que, embora não esteja completada a relação processual, se trata de "ato do processo". Entretanto, a manifestação oportuna do querelante de que não deseja a conciliação sana a sua ausência.”

Logo, como forma de prestigiar os institutos aqui

desenvolvidos, diante dos argumentos que me foram lançados, sob forma

de proteger a sociedade e promover a pacificação social, sendo melhor para

o réu, que lhe seja oportunizado estar em reconciliação com o QUERELANTE,

declarando nulo o recebimento da QUEIXA-CRIME por manifesta nulidade

processual, por não haver nos autos intimação do PACIENTE Fábio Pannunzio.

20

···························

3.0 - Da perempção – Certidão acostada nos autos de ausência do depósito de diligência.

Consta na fls. 137 da QUEIXA-CRIME que o QUERELANTE não

compareceu a um ato processual, qual seja de realizar o depósito tempestivo da

diligência necessária para o Cumprimento dos Mandados de Intimações:

O QUERELANTE, por intermédio de seu advogado, foi

devidamente intimado através da publicação do expediente no Diário da Justiça

nº 8479, na data de 27/12/2010:

“PROCESSOS COM AUDIÊNCIA Cod.Proc.: 156676 Nr: 4024-16.2010.811.0042 AÇÃO: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO SUMÁRIO->PROCEDIMENTO COMUM-PROCESSO CRIMINAL QUERELANTE: JOSE GERALDO RIVA ADVOGADO: VALBER MELO QUERELADO(A): FÁBIO PANNUNZIO QUERELADO(A): ENOCK CAVALCANTI QUERELADO(A): ADRIANA VANDONI CURVO ADVOGADO: FABIANO RABANEDA DOS SANTOS IMPULSIONAMENTO POR CERTIDÃO - ATOS ORDINATÓRIOS: IMPULSIONO ESTES AUTOS PARA INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DOS QUERELANTE E QUERELADOS, DEVIDAMENTE CONSTITUÍDOS NOS AUTOS DA AUDIÊNCIA DE RECONCILIAÇÃO

21

···························

DESIGNADA PARA O DIA 10.01.2011, ÀS 17:00 HORAS, BEM COMO PARA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DO QUERELANTE PARA DEPOSITAR AS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA AS DEVIDAS INTIMAÇÕES, NO PRAZO DE CINCO DIAS.”

Sob esse aspecto, é de clareza o inciso III do artigo 60 do Código

de Processo Penal em considerar perempta a ação penal quando o QUERELANTE

deixar de comparecer a qualquer ato do processo.

Insta, portanto, que seja declarada a perempção do QUERELANTE,

nos termos do artigo 60 do Código de Processo Penal, com a conseqüente

extinção da punibilidade (art. 107, IV) arquivando-se o feito.

4.0 - Da atipicidade na conduta – Animus jocandi, criticandi e narrandi; Interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas.

O QUERELANTE não é pessoa comum: É réu em mais de oitenta

processos cíveis e dezesseis criminais, movidos pelo Ministério Público do

Estado de Mato Grosso.

Homem público, o QUERELANTE é político partidário e desde que

se elegeu, em 1994, ocupa o cargo de Presidente ou Primeiro Secretário da

Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso.

O ser “extremamente popular e querido na comuna mato-

grossense” (fl. 12 da QUEIXA-CRIME) tem uma ficha processual que o coloca

no posto de político mais processado do Brasil.

22

···························

As denuncias por corrupção já levaram-no a ter o seu mandato cassado por duas vezes, estando carimbado como Ficha Suja e, possivelmente, se tronará inelegível para o próximo pleito eleitoral.

Numa investida contra seus denunciantes, povo imparcial da

imprensa e magistrados que o condenaram, o QUERELANTE move na justiça

inúmeros processos criminais por injúria, calúnia e difamação, inclusive, os de

danos morais.

Se diz perseguido, mas persegue aqueles que se opõem aos

seus interesses, fazendo do judiciário instrumento para sua vindita.

O poder que ostenta o QUERELANTE é hercúleo: diante da fartura

financeira disponível, tem à sua disposição uma equipe dos melhores e mais

renomados advogados do Estado de Mato Grosso.

Uma ordem é clara, processar todos os jornalistas que porventura

venham a noticiar seus processos, fundamentando-se na premissa de que

ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado.

De fato não pode ser considerado culpado, mas, ocultar a notícia

de seus processos é deixar o Brasil à mercê da Ditadura Branca, quando os que

detém o poder manipulam os instrumentos democráticos e de direito à seu favor,

produzindo um estado policialesco com decisões que atendem apenas aos seus

interesses.

Uma pena que a imprensa não é unida e, muitas vezes, o

financeiro revela-se o Calcanhar-de-Aquiles daqueles que poderiam noticiar o

conteúdo dos processos que o QUERELANTE responde.

Poucos têm a coragem para enfrentá-lo, e, os que assim o fazem,

acabam pagando caro na defesa judicial das ações impetradas para calar suas

bocas.

23

···························

São ações criminais e civis que correm na justiça ao arrepio da lei

processual: são processos tendenciosos e que põem o julgador numa posição

inquisitorial.

O processo que este Habeas Corpus combate é um paradigma do

sofrimento em que passam os jornalistas: recheado de nulidades evidentes e

audiências podres que servem apenas para constranger ilegalmente os

PACIENTES.

“É preferível uma liberdade de imprensa que possa ir até além dos limites do que uma imprensa controlada pelo poder público.” (Hélio Pereira Bicudo, na entrevista dada para o Seminário Liberdade de Imprensa)

Evidente que, como já fundamentamos na tese principal, não há

materialidade dos crimes supostamente cometidos pelos PACIENTES, contudo,

pelo amor ao debate, em tese subsidiária, devemos percorrer o caminho da

tipicidade criminal, e, vamos provar, na simples e superficial leitura das provas

que acompanham a QUEIXA-CRIME, estar a suposta conduta dos PACIENTES

totalmente desconforme com o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal.

O tipo subjetivo nos crimes contra a honra deve vir informado do

animus. Inexiste ela nos animus jocandi, criticandi ou narrandi.

Nota-se que o QUERELANTE tendenciou a QUEIXA-CRIME para

inseri-la no elemento subjetivo exigido pela tipificação penal.

“A esperança é de que algum órgão de projeção nacional e verdadeiramente independente possa dar a repercussão merecida, despertando toda a Nação brasileira para esse emblemático desvio de dinheiro público” (suposta manifestação do PACIENTE Fábio Pannunzio, fl. 13 da QUEIXA-CRIME)

24

···························

O suposto texto publicado tem estilo próprio de jornalismo,

narrando os fatos da sua maneira e com a liberdade necessária para

assegurar o Estado Democrático de Direito e permitir aos cidadãos dessa

pátria as respectivas associações, principalmente no que diz respeito a

manifestação livre de ideias e opiniões: a censura não tem respaldo moral

nas bases da democracia moderna.

A maioria dos ideais políticos modernos como justiça, a liberdade,

o governo constitucional, são oriundos da expressão.

No período conhecido como Estado Novo durante o governo do

presidente Vargas, o princípio constitucional da liberdade de pensamento

desapareceu. Foi adotada a censura como meio de impedir a publicação ou a

reprodução de determinadas informações. A censura nasceu reprimindo a

liberdade de expressão.

Com o período da redemocratização, a Constituição de 1946 foi

responsável por colocar e assegurar, no novo ordenamento jurídico, a

manifestação do pensamento. O texto constitucional dispunha a livre

manifestação do pensamento, sem dependências da censura, salvo quanto a

espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, por abusos cometidos,

conforme disposição legal.

Em revés, nos tempos sombrios, o ordenamento jurídico de 1967

restringiu a liberdade da livre manifestação do pensamento, ao impor sansões

jurídicas a todo aquele que abusasse do direito individual com o objetivo de opor-

se ao governo.

O direito a liberdade de expressão é caracterizado como direito da personalidade, integrante do estatuto do ser humano, fundamental para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e determinada, para quem o incorpora, especificas funções. Ela é a garantia individual e protege a sociedade contra o arbítrio e as soluções de força.

25

···························

Vale ressaltar que, quando se restringe a liberdade de um

indivíduo, não somente o direito deste e atingido, mas também o de toda a

comunidade de receber e debater as informações.

Caracteriza-se, assim que a liberdade de expressão atinge o

indivíduo e a interação da sociedade.

Na atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de

1988, várias inovações foram conferidas em relação à liberdade de manifestação

do pensamento, dando maior amplitude no rol de direitos e garantias individuais.

Em todas as suas formas, a liberdade de expressão é um direito

fundamental e intransferível, inerente a todas a pessoas, e um requisito para a

existência de uma sociedade democrática.

A liberdade de expressão, sobretudo sobre política e questões

públicas, é o suporte vital de qualquer democracia.

Os governos democráticos não controlam o conteúdo da maior

parte dos discursos escritos ou verbais.

Assim, geralmente as democracias têm muitas vozes exprimindo

ideias e opiniões diferentes e até contrárias.

Segundo a organização Repórteres Sem Fronteiras1, mais de um

terço da população mundial vive em países onde não há liberdade de imprensa.

Surpreendentemente, estas pessoas vivem em países onde não

existe um sistema de democracia ou onde existem graves deficiências no

processo democrático: A liberdade de imprensa é um conceito extremamente

problemático para a maioria dos sistemas não-democráticos de governo, pois, na

1 http://pt.wikipedia.org/wiki/Liberdade_de_imprensa, acesso em 23/10/2011.

26

···························

idade moderna, o controle estrito do acesso à informação é fundamental para a

existência da maioria dos governos não-democráticos e os seus sistemas de

controle e de segurança associados aparelho.

Para esse efeito, a maioria das organizações das sociedades não-

democráticas empregam notícias estatais para promover a propaganda crítica

para manter uma base de poder político existente e reprimir (muitas vezes de

forma brutal, através da utilização de policiais militares ou agências de

inteligência), qualquer tentativa significativa de os meios de comunicação ou dos

jornalistas de contestar a linha aprovada pelo governo sobre "questões

controversas".

Nesses países, os jornalistas operam à margem do que é

considerado aceitável, muito frequentemente sendo intimidados por agentes do

Estado.

“Gerando uma onda de protestos de toda a imprensa mundial, mobilizando e iniciando um processo internacional em prol dos direitos humanos na América Latina, em especial no Brasil, a morte de Herzog (Vladimir Herzog) impulsionou fortemente o movimento pelo fim da ditadura militar brasileira. Após a morte de Herzog, grupos intelectuais, agindo em jornais e etc., e grupos de atores, no teatro, como também o povo, nas ruas, se empenharam na resistência contra a ditadura do Brasil. Diante da agonia de saber se Herzog havia se suicidado ou se havia sido morto pelo Estado, criaram-se comportamentos e atitudes sociais de revolução. Em 1976, por exemplo, Gianfrancesco Guarnieri escreveu Ponto de Partida, espetáculo teatral que tinha o objetivo de mostrar a dor e a indignação da sociedade brasileira diante do ocorrido”. (Ludmila Sá de Freitas, Quando a História Invade a Cena: O Caso Vladimir Herzog (Re)Significado Por Fernando Peixoto em Ponto de Partida (1976) de G. Guarnieri)

Nota-se que diante de tantos sofrimentos, a Constituição

Federal alçou a Liberdade de Expressão a status de Direito Fundamental,

elevando-a a Princípio Tutelar do Estado Democrático e de Direito.

27

···························

O Supremo Tribunal Federal, em exemplar atuação de guardião da

Carta Constitucional, tem entendido que o direito de crítica é prerrogativa

jurídica de índole constitucional:

“LIBERDADE DE INFORMAÇÃO - DIREITO DE CRÍTICA - PRERROGATIVA POLÍTICO-JURÍDICA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - MATÉRIA JORNALÍSTICA QUE EXPÕE FATOS E VEICULA OPINIÃO EM TOM DE CRÍTICA - CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUI O INTUITO DE OFENDER - AS EXCLUDENTES ANÍMICAS COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO DO “ANIMUS INJURIANDI VEL DIFFAMANDI” - AUSÊNCIA DE ILICITUDE NO COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA - INOCORRÊNCIA DE ABUSO DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO - CARACTERIZAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO REGULAR EXERCÍCIO DO

DIREITO DE INFORMAÇÃO - O DIREITO DE CRÍTICA, QUANDO MOTIVADO POR RAZÕES DE INTERESSE COLETIVO, NÃO SE REDUZ, EM SUA EXPRESSÃO CONCRETA, À DIMENSÃO DO ABUSO DA LIBERDADE DE IMPRENSA - A QUESTÃO DA LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (E DO DIREITO DE CRÍTICA NELA FUNDADO) EM FACE DAS FIGURAS PÚBLICAS OU NOTÓRIAS - JURISPRUDÊNCIA - DOUTRINA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. - A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer

atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais. - A crítica que os meios de comunicação social dirigem a pessoas públicas (e a figuras notórias), por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade. -

Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa,

28

···························

dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa, a quem tais observações forem dirigidas, ostentar a condição de figura notória ou pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Jurisprudência. Doutrina. - O

Supremo Tribunal Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, verdadeira “garantia institucional da opinião pública” (Vidal Serrano Nunes Júnior), por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material ao próprio regime democrático. - Mostra-se incompatível, com o pluralismo de idéias (que legitima a divergência de opiniões), a visão daqueles que pretendem negar, aos meios de comunicação social (e aos seus profissionais), o direito de buscar e de interpretar as informações, bem assim a prerrogativa de expender as críticas pertinentes. Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da informação, a repressão à crítica jornalística, pois o Estado - inclusive seus Juízes e Tribunais - não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da Imprensa, não cabendo, ainda, ao Poder Público, estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição indevida aos “mass media”, que hão de ser permanentemente livres, em ordem a desempenhar, de modo pleno, o seu dever-poder de informar e de praticar, sem injustas limitações, a liberdade constitucional de comunicação e de manifestação do pensamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência comparada (Corte Européia de Direitos Humanos e Tribunal Constitucional Espanhol).” (Supremo Tribunal Federal, no AI 690841 AgR / SP - SÃO PAULO; no mesmo sentido AI 705630 AgR / SC - SANTA CATARINA). Temos visto que o Tribunal Constitucional constantemente vem

repudiando, exemplarmente, qualquer forma de cerceamento á liberdade de

expressão.

Não é admissível que qualquer instância inferior paute-se ao

contrário, sob o risco de admitirmos que exista a vingança e, puramente, censura

pela Ditadura Branca.

29

···························

Acerca de em sede de Habeas Corpus ser decretado o trancamento

de Ação Penal em razão da ausência de tipicidade subjetiva do crime contra a

honra, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“QUEIXA-CRIME. CRIMES CONTRA A HONRA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ANIMUS NARRANDI. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Segundo a jurisprudência, não há falar em crime de calúnia, injúria ou difamação, se perceptível primus ictus oculi que a vontade do querelado "está desacompanhada da intenção de ofender, elemento subjetivo do tipo, vale dizer, se praticou o fato ora com animus narrandi, ora com animus criticandi". (RHC n. 15.941/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 1º/2/2005). 2. Há até precedente da Corte Especial, consoante o qual "a manifestação considerada ofensiva, feita com o propósito de informar possíveis irregularidades, sem a intenção de ofender, descaracteriza o tipo subjetivo nos crimes contra a honra" (Apn n. 347/PA, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 14/3/2005). 3. No caso, a estudante, ao final do licenciamento para realização de curso no exterior, buscando se desligar antecipadamente do escritório de advocacia no qual estagiava, narrou fato envolvendo seu supervisor ao sócio do escritório. Pelo que se tem dos autos, sem alarde, mostrou as mensagens constantes de seu aparelho de telefone móvel, enviadas do celular do querelante, apenas com o objetivo de justificar o fim prematuro do estágio. 4. Tais fatos estão destituídos de tipicidade penal. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal.” (HC 173.881/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Tem-se que o fato supostamente cometido pelos PACIENTES é

atípico, devendo ser a QUEIXA-CRIME ser considerada insubsistente, sendo-lhe

concedida a ORDEM para se vê-la trancada por manifesta ilegalidade.

5.0 - Da Teoria da Colisão de Princípios Constitucionais – Teoria Tridimensional do Direito – Liberdade de Expressão e Intimidade e Vida Privada.

Em tese alternativa, não sendo entendido como procedente os

argumentos lançados anteriormente, há de valorarmos os aspectos sociais

30

···························

insculpidos na colisão dos direitos fundamentais alinhavados pela

Liberdade de Expressão em contraposição à Intimidade e Vida Privada.

Os supostos textos em nenhum momento atacam a figura

particular do QUERELANTE.

Imputa-se à narração os fatos ocorridos no mandato de Deputado

Estadual, em exercício de função pública.

Nesse aspecto, há de valorarmos a conduta em Teoria

Tridimensional do Direito, para aplicar adequadamente a norma penal.

A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito,

internacionalmente conhecida, elaborada pelo jus-filósofo brasileiro Miguel Reale

em 1968, e posteriormente abordada em diversas obras.

À época de sua divulgação, tratou-se em verdade, de uma forma

absolutamente revolucionária e inovadora de se abordar as questões da

ciência jurídica, tendo esse pensamento arregimentado adeptos e simpatizantes

em todo o universo dos estudiosos do Direito.

Segundo essa teoria tridimensional, o Direito se compõe de três

dimensões: Primeiramente, há o aspecto normativo, em que se entende o Direito

como ordenamento e sua respectiva ciência. Em segundo lugar, há o aspecto

fático, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histórica. Por fim,

em seu lado axiológico, o Direito cuida de um valor, no caso, a Justiça.

Fato, valor e norma.

Assim, o fenômeno jurídico se compõe, sempre e necessariamente,

de um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem

técnica etc.); de um valor, que confere determinada significação a esse fato,

inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou

31

···························

preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, de uma norma, que

representa a relação ou medida que integra os demais elementos:

a) o Direito como valor do justo: pela Deontologia Jurídica e, na

parte empírica, pela Política Jurídica;

b) como norma jurídica: Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito;

no plano epistemológico, pela Filosofia do Direito;

c) como fato social: História, Sociologia e Etnologia Jurídica;

Filosofia do Direito, no setor da Culturologia Jurídica.

Os elementos contidos na Teoria Tridimensional do Direito

amoldam-se perfeitamente à Teoria da Ponderação de Princípios, subjacente ao

Princípio da adequação dos meios aos fins: método utilizado no Direito

Constitucional brasileiro para resolver a colisão de princípios jurídicos, sendo

estes entendidos como valores, bens, interesses.

Tal princípio surge a partir da ideia de razoabilidade da doutrina

norte-americana, e foi derivado do princípio do devido processo legal.

O princípio da razoabilidade, basicamente, se propõe a eleger a

solução mais razoável para o problema jurídico concreto, dentro das

circunstâncias sociais, econômicas, culturais e políticas que envolvem a questão,

sem se afastar dos parâmetros legais.

Sua utilização permite que a interpretação do direito possa captar

a riqueza das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não

poderia ser feito se a lei fosse interpretada “ao pé da letra”, ou pelo seu mero

texto legal.

O princípio da proporcionalidade é, então, um princípio

constitucional implícito, porque, apesar de derivar da Constituição, não consta

nela expressamente.

32

···························

Analisando terminologicamente, a palavra Proporcionalidade dá

uma conotação de proporção, adequação, medida justa, prudente e apropriada à

necessidade exigida pelo caso presente.

Tal princípio tem como escopo evitar resultados

desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes,

ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem vislumbrar a

circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados

valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente de tal

orientação importar a violação de outro direito fundamental mais valorado.

Neste sentido encontramos a definição fornecida por Jarbas Luiz

dos Santos, segundo quem a proporcionalidade seria "um sobreprincípio

fornecedor de parâmetros para aferição da Justiça em todos e quaisquer atos do

Poder Público, concebida a Justiça como fator axiológico fundante do Direito".

A discussão constitucional dos valores insculpidos na Liberdade

de Expressão em relação à profissão de jornalista levou-o a proferir o seguinte

entendimento:

"O jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do pensamento e da informação de forma contínua, profissional e

remunerada. Os jornalistas são aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão. O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica, logicamente, que a interpretação do art. 5º, XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, IV, IX, XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral. (...) No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, IV, IX, XIV, e o art. 220 não autorizam o controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no

33

···························

momento do próprio acesso à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º, IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e de informação. Jurisprudência do STF: Representação 930, Rel. p/ o ac. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2-9-1977." (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-2009, Plenário, DJE de 13-11-2009.)

E entre a Imprensa e a Intimidade:

“A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome ‘Da Comunicação Social’ (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de ‘atividades’ ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade> de <imprensa>,

rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização. (...) O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela CF como expressão sinônima de <liberdade> de <imprensa>. Os direitos que dão conteúdo à <liberdade> de <imprensa> são bens de

personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que,

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···························

no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional ‘observado o disposto nesta Constituição’ (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da ‘plena liberdade de informação jornalística’ (§ 1º do mesmo art. 220 da CF). Não há <liberdade> de <imprensa> pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação

jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação." (ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenário, DJE de 6-11-2009.)

Em relação à Imprensa e o Direito á Informação:

“Direito à informação (CF, art. 220). Dano moral. A simples reprodução, pela imprensa, de acusação de mau uso de verbas públicas, prática de nepotismo e tráfico de influência, objeto de representação devidamente formulada perante o TST por federação de sindicatos, não constitui abuso de direito. Dano moral indevido." (RE 208.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-6-2003, Segunda Turma, DJ de 22-8-2003.) Entre a Liberdade de Imprensa e a Livre Manifestação do

Pensamento:

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···························

“A liberdade de expressão constitui-se em direito fundamental do cidadão, envolvendo o pensamento, a exposição de fatos atuais ou históricos e a crítica.” (HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-9-2003, Primeira Turma, DJ de 7-11-2003.)

Nesse sentido, há evidente prevalência entre a Liberdade de

Expressão, quando contraposto a Intimidade de ente público, mostrando-se

perfeitamente regular o exercício profissional de imprensa, estando os

supostos atos cometidos pelos PACIENTES em conformidade com o ordenamento

jurídico vigente, revelando a suposta notícia publicada como lícita e não alçada

pelos tipos penais incursos na QUEIXA-CRIME, devendo ser concedida a ORDEM

para se ver trancada a ação penal em curso por absoluta falta de justa causa.

6.0 - Da Liminar.

Estão presentes todos os requisitos para a concessão de

medida liminar à ordem, a fim de suspender a Ação Penal que corre perante

a Décima Vara Criminal da Capital do Estado de Mato Grosso.

Fundamentamos este Habeas Corpus com cinco teses de evidente

falta de justa causa para a persecução criminal.

A primeira demonstra a falta da materialidade dos crimes

imputados aos PACIENTES, seja pela ausência de testemunhas e pela falta

da Ata Notarial que prova legalmente os impressos retirados da Internet.

A segunda falamos sobre o direito subjetivo do réu de se ver

em audiência de reconciliação, já que o PACIENTE Fábio Pannunzio não fora

devidamente intimado para a sua realização, e pela analogia in bonam partem à

presença obrigatória do QUERELANTE na audiência de reconciliação ( analogia à

conciliação contida no Rito Sumaríssimo dos Juizados Especiais – Lei nº 9.099).

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···························

A terceira, pela perempção do QUERELANTE, ausente

injustificadamente a um ato do processo, que foi o depósito da diligência

oficial para intimação dos Réus para a audiência publicada no Diário da Justiça

nº 8479, na data de 27/12/2010.

A quarta, da atipicidade na conduta pela presença do animus

jocandi, criticandi e narrandi, defronte ao interesse social, que legitima o

direito de criticar e sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam

revelar as pessoas públicas.

E, na quinta tese, absolutamente fundamentada pela decisão do

Supremo Tribunal Federal, da Teoria da Colisão de Princípios Constitucionais –

Teoria Tridimensional do Direito, revelando que a Liberdade de Expressão, no

exercício da função de jornalismo, se sobrepõem à intimidade e vida

privada, principalmente de pessoa pública e de atos considerados públicos

(de gestão do erário).

O periculum in mora é cabal: a denuncia fora recebida e os

PACIENTES sofrerão os constrangimentos ilegais da persecução criminal,

estando em audiência de instrução, podendo ser, com todas as nulidades

aqui apresentadas, condenados ao final.

Por fim, é de salientar que a medida liminar tem plausível

reversibilidade, já que pede-se a suspensão do processo até o julgamento final do

Writ.

Tem-se que, pelos vastos e inconfundíveis argumentos lançados,

deve ser concedida a liminar para suspender a Ação Penal nº 156676 em curso na

Décima Vara Criminal da Capital, até o julgamento final deste Habeas Corpus.

Dos Pedidos

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Diante do ora exposto, buscando a melhor forma de justiça, é que o IMPETRANTE vem a Vossa Excelência requerer:

A) Que seja concedida LIMINARMENTE A ORDEM para

suspender o andamento da Ação Penal nº 156676, que corre perante à Décima Vara Criminal da Capital do Estado de Mato Grosso, até o julgamento final deste Writ;

B) No mérito, REQUER-SE o processamento do presente Habeas Corpus para CONCERDER-SE A ORDEM EM DEFINITIVO, trancando-se a Ação Penal nº 156676, que corre perante à Décima Vara Criminal da Capital do Estado de Mato Grosso, por absoluta falta de justa causa para a persecução penal.

Nestes termos, pede deferimento.

Cuiabá, segunda-feira, 5 de novembro de 2012.

Relação dos Anexos

1 Procuração ad judice; 2 Cópia da QUEIXA-CRIME nº 156676, até o recebimento da denúncia (ato

coator). 3 Cópia do expediente publicado no Diário da Justiça nº 8479, na data de

27/12/2010.

* Declara-se que as cópias dos documentos relacionados acima são autênticas.