consuelo yatsuda moromizato yoshida...

XVIII Simpósio Jurídico da ABCE

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Código Florestal na visão do Judiciário

Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida

[email protected]


2

Grata pela atenção!


[email protected]


3


4

Complexidade e conflituosidade das questões

ambientais: avaliação de impactos e licenciamento

ambiental de empreendimentos hidrelétricos


5

O embate no licenciamento ambiental das

grandes hidroelétricas: o confronto entre

critérios e avaliações técnico-jurídicas e meta-

jurídicas. A suspensão da eficácia de liminares,

tutela antecipada e sentença desfavoráveis ao

Poder Público.


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“A crise energética e o apagão da Justiça”

Raul SilvaTelles do Valle

Direito do ISA. Disponível em:

<http://www.socioambiental.org/nsa/direto/direto_htm

l?codigo=2007-04-25-165847>


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Ideologização da causa ambiental

Juízes desenvolvimentistas

x

Juízes ambientalistas


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UHE de Belo Monte (PA)


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Suspensão de Liminar nº 125/07 – Min. Ellen Gracie -

validade da autorização de instalação de Belo Monte

“(...) a não viabilização do empreendimento,

presentemente, compromete o planejamento da política

energética do país e, em decorrência da demanda

crescente de energia elétrica, seria necessária a

construção de dezesseis outras usinas na região com

ampliação em quatorze vezes da área inundada, o que

agravaria o impacto ambiental e os vultosos aportes

financeiros a serem despendidos pela União”


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DECISÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO –LIMINAR - USINA HIDRELÉTRICA BELO MONTE –ESTUDOS E SATISFAÇÃO DE VALORES – SUSPENSÃO –LIMINAR CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONALFEDERAL DA 1ª REGIÃO – EXCEPCIONALIDADE NÃOVERIFICADA – INDEFERIMENTO DO PLEITO DA UNIÃO.

(...) A aferição da tese conducente à suspensão quer deliminar, de tutela antecipada ou de segurança nãoprescinde do exame do fundamento jurídico do pedido.Dissociar a possibilidade de grave lesão à ordem pública eeconômica dos parâmetros fáticos e de direito envolvidosna espécie mostra-se como verdadeiro contra-senso.


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(...)

Não há como concluir que restou configurada lesão àordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas,fazendo-o à margem do que decidido na origem, ao largodas balizas do ato processual implementado à luz dagarantia constitucional de livre acesso ao Judiciário.

Na prática de todo e qualquer ato judicante, em relação aoqual é exigida fundamentação, considera-se certo quadro ea regência que lhe é própria, sob pena de grassar osubjetivismo, de predominar não o arcabouço normativoque norteia a atuação, mas a simples repercussão do quedecidido (Min. Marco Aurélio Mello (Pet. 2604/ PA,julgamento: 26/10/2002).


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Insuficiência do EIA/RIMA nos tempos atuais


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A dimensão estratégica da variável ambiental, no

contexto das políticas, planos e programas

(PPP), requer a adoção de outros instrumentos

de planejamento ambiental, como a Avaliação

Ambiental Estratégica (AAE).


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• Ato jurídico perfeito – Direito adquirido – Coisa

julgada – Situação consolidada – Fato consumado –

Passivos ambientais


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Lei 12.651/2012 – Redação dada pela MP 571

Art. 5º Na implantação de reservatório d’água artificialdestinado a geração de energia ou abastecimento público, éobrigatória a aquisição, desapropriação ou instituição deservidão administrativa pelo empreendedor das Áreas dePreservação Permanente criadas em seu entorno, conformeestabelecido no licenciamento ambiental, observando-se afaixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem)metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros emáxima de 30 (trinta) metros em área urbana. (Redação dadapela Medida Provisória nº 571, de 2012).


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§ 1o Na implantação de reservatórios d’água artificiais de quetrata o caput, o empreendedor, no âmbito do licenciamentoambiental, elaborará Plano Ambiental de Conservação e Usodo Entorno do Reservatório, em conformidade com termo dereferência expedido pelo órgão competente do SistemaNacional do Meio Ambiente – SISNAMA, não podendo excedera dez por cento do total da Área de Preservação Permanente.(Redação dada pela Medida Provisória nº 571, de 2012).


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§ 2o O Plano Ambiental de Conservação e Uso do Entorno deReservatório Artificial, para os empreendimentos licitados apartir da vigência desta Lei, deverá ser apresentado ao órgãoambiental concomitantemente com o Plano Básico Ambientale aprovado até o início da operação do empreendimento, nãoconstituindo a sua ausência impedimento para a expedição dalicença de instalação.


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Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados ageração de energia ou abastecimento público que foramregistrados ou tiveram seus contratos de concessão ouautorização assinados anteriormente à Medida Provisória no2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área dePreservação Permanente será a distância entre o nívelmáximo operativo normal e a cota máxima maximorum.


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MP-SP alerta para perdas ambientais com aprovação do novo Código Florestal

Alteração do critério de faixas de proteção em relação aosreservatórios já existentes (artigo 62): a faixa de proteçãoficaria entre a cota máxima normal e a máxima maximorum,áreas normalmente inundáveis ou inundadas, onde haveráprejuízo para o desenvolvimento da vegetação nativa.


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• Mapa do reservatório de Porto Primavera. A linha em marrom avermelhado é a linha de desapropriação (cota 259) e o reservatório só foi autorizado a operar na cota 257, portanto a faixa entre-cotas é a faixa entre o reservatório (cor azul) e a linha marrom avermelhada. Considerando o texto aprovado na Comissão de Meio Ambiente do Senado, a maior parte do reservatório ficará sem APP.


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Ortofoto de 2007 da EMPLASA com a APP de

100m no entorno do reservatório com a área aproximadamente de

81,90ha. Observa-se em cor mais clara a faixa entre

as cotas máxima operacional de 623 metros

e a cota máxima maximorum de 625,80

metros, contida na APP de 100 metros da represa,

com uma diferença altimétrica de 2,80 metros,

faixa esta em que a vegetação não se

desenvolve.


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Ortofoto de 2007 da

EMPLASA com a

APP no entorno do

reservatório com a

área

aproximadamente

7,39ha

correspondente a

faixa entre as cotas

máxima operacional

de 623 metros e a

cota máxima

maximorum de

625,80 metros.


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Imagem do satélite

GeoEye de Ortofoto

de 14 de agosto de

2009 com a APP no

entorno do

reservatório com a

área

aproximadamente

de 7,39ha,

correspondente a

faixa entre as cotas

máxima operacional

de 623 metros e a

cota máxima

maximorum de

625,80 metros,

totalmente

submersa.


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Compensações

O setor elétrico realiza e paga várias compensaçõesprevistas em leis: as medidas compensatórias nolicenciamento ambiental (art. 12, parágrafo único, da lei6.981/81); compensação ambiental da lei do SNUC (art.36, 47, 48 da Lei 9.985/00); compensação florestal parasupressão de vegetação do Código Florestal;compensação para supressão de vegetação em mataatlântica (art. 17 e 32 da Lei 11.428/06); compensaçãopor supressão de APP (Código Florestal) ecompensações financeiras, sem contar as demaiscompensações impostas por processos judiciais e nascondicionantes das licenças.


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Segurança jurídica

O alcance do art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 e do art. 6.º da Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro: o direitointertemporal:

Ato jurídico perfeito, direito adquirido, expectativa e faculdadede direito: distinções. Inexiste direito adquirido a regimejurídico de instituto ou instituição de direito:


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Orientação reiterada do STF:

não há direito adquirido a regime jurídico de

instituto ou instituição de direito


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Direito adquirido em face de normas constitucionais

O direito adquirido nas esferas privada e pública. Interessepúblico e segurança jurídica compartilhada.


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Uso legítimo e uso ilegítimo dos institutos do ato jurídicoperfeito e do direito adquirido. Jurisprudência atual dasCortes Superiores: as situações ilegais consolidadas notempo

As alterações do Código Florestal e a observância doprincípio tempus regit actum. Direito adquirido e ato jurídicoperfeito em relação ao aumento dos percentuais das reservaslegais.

APP em área urbana consolidada. Licença de construir elicença ambiental: situações diferenciadas. Direito adquirido eato jurídico perfeito;

Situação consolidada e fato consumado: casuística emmatéria ambiental. Visão crítica


29

Direito adquirido e pagamento de indenização:

Inindenizabilidade das limitações administrativas, como regra;

A flexibilização da legislação ambiental: a caracterização e alegitimação das situações consolidadas no tempo

A coisa julgada nas ações individuais e nas ações coletivas:peculiaridades. Relativização da coisa julgada material.Possibilidade. Precedentes do STF


30

É cabível a alegação de direito adquirido?


31

RESP RECURSO ESPECIAL 948921

Relator(a)HERMAN BENJAMIN

STJ - SEGUNDA TURMA

DJE DATA:11/11/2009


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PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. (...) FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO

ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE.

ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE.

RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE

OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO

PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR


33

(...)

2. Inexiste direito adquirido a poluir ou

degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz

de curar ilegalidades ambientais de natureza

permanente, pois parte dos sujeitos tutelados

as gerações futuras carece de voz e de

representantes que falem ou se omitam em

seu nome.


34

3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural

não dão salvo conduto ao proprietário ou

posseiro para a continuidade de atos

proibidos ou tornam legais práticas vedadas

pelo legislador, sobretudo no âmbito de

direitos indisponíveis, que a todos aproveita,

inclusive às gerações futuras, como é o caso

da proteção do meio ambiente.


35

4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se ondehá vegetação nativa remanescente, mas commaior razão onde, em conseqüência dedesmatamento ilegal, a flora local já não existe,embora devesse existir. 5. Os deveres associadosàs APPs e à Reserva Legal têm natureza deobrigação propter rem, isto é, aderem ao título dedomínio ou posse. Precedentes do STJ.


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AC APELAÇÃO CIVEL 200339000040219

Relator(a) JUIZ FEDERAL EVALDO DE OLIVEIRA

FERNANDES, filho (CONV.)

TRF1 - QUINTA TURMA

Data da Decisão

07/07/2010

e DJF1 DATA:30/07/2010 PAGINA:129


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CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO,AMBIENTAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.AUTORIZAÇÃO PARA DESMATAMENTO.EXIGÊNCIA DE AVERBAÇÃO DE 80% DA ÁREARURAL A TÍTULO DE RESERVA LEGAL.INOVAÇÃO LEGAL. DIREITO ADQUIRIDO.INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE. DIREITO DEPROPRIEDADE. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA.


38

1. (...) indeferida segurança visando seja

reconhecido "direito adquirido dos impetrantes" a

manter averbação de 50% (cinquenta por cento)

da área de imóvel rural a título de reserva legal,

afastando exigência do IBAMA de que seja

averbada ampliação da área para o percentual de

80% (oitenta por cento), determinando lhe, ainda,

que autorize o desmatamento.


39

2. É subjacente ao julgado no RE nº. 85.002/SP o

princípio de que, enquanto não protocolizado o

pedido de autorização para desmatamento, está

se diante apenas de "faculdade jurídica (...), que

integra o conteúdo do direito de propriedade",

inexistindo direito adquirido de desmatar, cujos

requisitos para autorização pelo Poder Público

são os vigentes à época do requerimento.


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3. Em se tratando de limitação administrativainstituída por lei, eventual direito dos impetrantesseria apenas a indenização, se consideradadesmedida (desproporcional) a intervenção em suapropriedade. Na espécie, o mandado de segurançae não poderia ser diferente visa, exclusivamente,afastar a exigência de averbação de 80% da área doimóvel a título de reserva legal.


41

Pesquisa Imazon (Paulo Barreto)

Até 1986, a faixa mínima de APP para cursos d*águacom até 10 metros de largura era 5 metros. A partirdesse ano, foi elevada para 30 metros.Para fins de pesquisa, como é a jurisprudência oupotencial interpretação acerca da incorporação denovas exigências à função social das propriedades,especialmente quando o uso alternativo do uso jáestivesse consolidado na faixa que deveria seradicionada à APP?


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• Quando o proprietário já havia desmatadolegalmente a faixa que foi incorporada à nova APP,há/deveria haver reconhecimento do direito adquiridode ocupar o solo?

• O que qualifica o ato jurídico perfeito? A meraocupação do solo assegura a legalidade do cultivoconsolidado em área incorporada posteriormente àAPP ou são necessários outros elementos?


43

• Caso o proprietário seja obrigado a recuperar aárea de APP cujo uso estava consolidado, há direito aindenização?

Na mesma linha, como o aumento do percentual deReserva legal na Amazônia tem retroagido sobresituações de uso consolidado do solo?

O Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia têmdecidido pelo direito de manter Reserva Legal empercentuais estabelecidos por lei anterior apenasquando a Reserva Legal tiver sido averbada e odesmatamento do restante da propriedade autorizado eefetuado sob égide da lei anterior.


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• Há consenso quanto a esse posicionamento equanto aos elementos que caracterizam ato jurídicoperfeito (averbação, autorização de desmate e desmateefetuado)?

• Outros elementos além da caracterização do atojurídico perfeito devem ser considerados para decidirsobre a manutenção de reserva legal de acordo compercentuais antigos?


45

LICENÇA DE CONSTRUÇÃO E LICENÇA AMBIENTAL

a) a licença para construção foi emitida sem aobservância de regras ambientais;b) a licença de construção e a licença ambiental foramdevidamente emitidas e, antes da construção houveuma alteração das normas ambientais, ampliando aproteção às áreas ambientalmente protegidas;c) a licença de construção e a licença ambiental foramdevidamente concedidas, tendo o proprietário erigido asua construção.


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Conclusões

O respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e àcoisa julgada no âmbito das relações de direito privado, dedireito público e de direito difuso

inexiste, todavia, direito adquirido de poluir

a caracterização e legitimação indiscriminada de situaçõesconsolidadas e de fato consumado são práticas deletérias quecontribuem para o surgimento de novos passivos ambientais.

o uso ilegítimo e fraudador desses institutos de segurançajurídica merecem especial atenção dos legisladores, daAdministração Ambiental, do Ministério Público e do PoderJudiciário.


47

Muito Obrigada!


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consuelo yatsuda moromizato yoshida...

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