constitucionalidade da desapropriaÇÃo por zona para posterior revenda

FAACZ – FACULDADES INTEGRADAS DE ARACRUZ

CURSO DE DIREITO

GUILHERME SIAN VIEIRA

ASPECTOS JURÍDICOS DO ARTIGO 4º DO DECRETO-LEI Nº

3.365/41: A CONSTITUCIONALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO POR

ZONA PARA FINS DE REVENDA

ARACRUZ/ES

2014





Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da FAACZ – Faculdades Integradas de Aracruz, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientador: Prof. Me. Fábio Vargas Adami.

ARACRUZ/ES

2014





Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito das Faculdades

Integradas de Aracruz como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em

direito.

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado em 16 de dezembro de

2014.

Comissão Examinadora

___________________________________________

Orientador: Prof. Me. Fábio Vargas Adami

FAACZ – Faculdades Integradas de Aracruz.

___________________________________________

Prof. Me. Wagner José Elias Carmo


___________________________________________

Prof. Me. Wellington Borghi


AGRADECIMENTO

Sinto-me obrigado a prestar muitos agradecimentos às pessoas que colaboraram

para minha formação acadêmica e, sobretudo, pessoal. Agradeço, primeiramente,

aos meus pais e irmã, por serem tudo. Aos amigos, sempre presentes em todas as

horas, especialmente aos também colegas Ygor e Jorgete, de ajuda decisiva para

minha formação. Ao professor Fábio Vargas Adami, pela ajuda, conhecimento

passado e pelo grande exemplo positivo.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar os aspectos controvertidos do

instituto da desapropriação por zona para revenda, em razão dos conflitos existentes

entre a propriedade privada e os interesses coletivos, que surgem em razão da

aplicação do artigo 4º do Decreto-Lei nº 3.365/41, face às grandes modificações

trazidas pela Constituição Federal de 1988 a respeito do direito de propriedade. Para

isso, partimos da evolução histórica do direito de propriedade, para chegarmos às

limitações do Estado sobre este direito, logo após, analisamos a desapropriação por

zona para posterior revenda em face do tributo da contribuição de melhoria, como

meio constitucional de absorver a valorização decorrente da execução de obras e

serviços públicos.

Palavras-chave: Propriedade – desapropriação por zona – contribuição de melhoria

– inconstitucionalidade

ABSTRACT

This work aims to examine the controversial aspects of the institute expropriation by

zone for resale, because of conflicts between private property and collective interests

that arise due to the application of Article 4 of Decree-Law No. 3,365 / 41 face the

major changes brought about by the 1988 Federal Constitution concerning the right

of property. For this, we start from the historical evolution of property rights, to reach

the limitations of the state over this law, soon after, the expropriation analyzed by

zone for subsequent resale in the face of tribute to the contribution of improvement

as a constitutional means to absorb the resulting valuation execution of public works

and services. For the development of this, the dialectic and inductive methods,

literature and jurisprudence research were used.

Keywords: Property - expropriation by zone - benefit - unconstitutional

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 8

2. DIREITO DE PROPRIEDADE ............................................................................... 10

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE ............................. 12

2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ........................................................... 15

2.3 LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE ................................................ 20

2.3.1 Servidão Administrativa .................................................................................... 23

2.3.2 Requisição ........................................................................................................ 25

2.3.3 Ocupação Temporária ...................................................................................... 27

2.3.4 Limitações Administrativas ............................................................................... 28

2.3.5 Tombamento .................................................................................................... 29

3. DESAPROPRIAÇÃO ............................................................................................ 32

3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 32

3.2 PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 34

3.3 OBJETO .............................................................................................................. 36

3.4 DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO ........................................................ 38

3.5 ESPÉCIES .......................................................................................................... 43

3.5.1 Desapropriação Ordinária ................................................................................ 43

3.5.2 Desapropriação por Interesse Social ............................................................... 43

3.5.3 Desapropriação Urbanística ............................................................................. 44

3.5.4 Desapropriação Indireta ................................................................................... 45

3.5.5 Desapropriação confiscatória ........................................................................... 46

4. DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA ........................................................................ 47

4.1 CONCEITO ......................................................................................................... 47

4.2 DA DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA PARA FINS DE REVENDA ..................... 48

4.3 A DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REVENDA FACE ÀS FINALIDADES DO

ESTADO BRASILEIRO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ............................................ 50

4.4 A CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA .................................................................... 54

5. CONCLUSÃO ....................................................................................................... 57

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 58

8

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende levantar uma discussão acerca do seguinte

questionamento: O mecanismo previsto no final do artigo 4º do Decreto-Lei 3.365/41,

ou seja, a desapropriação por zona para fins de revenda é constitucional ou

inconstitucional?

Dito isso, pretende-se demonstrar que o Estado, quando desapropria por zona para

revender, está explorando atividade econômica fora dos limites trazidos pela

Constituição Federal de 1988 e, da mesma forma, utilizando de forma abusiva seu

poder de império sobre o particular, já que existe dispositivo constitucional específico

(contribuição de melhoria) para os mesmos casos de aplicação da desapropriação

por zona pra fins de revenda.

Para solucionar o problema apresentado anteriormente, utilizar-se-á pesquisa

bibliográfica, com a utilização de materiais já publicados, como por exemplo, livros,

revistas, jornais, periódicos, artigos científicos, dentre outros. Além disso, é

importante frisar que os métodos adotados para fornecerem as bases lógicas à

investigação do problema proposto são o Dialético e o Indutivo.

O desenvolvimento deste trabalho se inicia com uma breve exposição sobre o direito

de propriedade na legislação brasileira. Após, realizaremos uma análise acerca

evolução histórica do direito à propriedade privada, o que se faz necessário para

entendermos a atual ideia de função social da propriedade e as modalidades de

intervenção estatal sobre esta, em especial, o instituto da desapropriação em sua

espécie desapropriação por zona e seus aspectos controvertidos.

A desapropriação por zona está prevista no art. 4 do Decreto-lei nº 3.365/41,

também conhecida como desapropriação extensiva. Consiste na desapropriação de

uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, abrangendo

uma área contígua a ela, tendo em vista ou reservá-la para ulterior desenvolvimento

da obra ou vendê-la, a fim de absorver a valorização extraordinária que receberá em

decorrência da própria execução do projeto.

9

Diversos doutrinadores entendem que o artigo 4.° do decreto acima mencionado é

parcialmente inconstitucional, ou seja, no que diz respeito à desapropriação para

posterior revenda, pois entra em choque com o disposto no artigo 145, III da

Constituição Federal que trata da contribuição de melhoria e tem por fim exatamente

coibir que particulares tenham seus imóveis excessivamente elevados à custa da

realização de obras públicas.

10

2. DIREITO DE PROPRIEDADE

A legislação brasileira vigente não se preocupou em definir o conceito de

propriedade, limitando-se apenas em determinar os poderes inerentes a ela, sendo

que tal conceito somente será encontrado do ponto de vista doutrinário.

O conceito de propriedade só pode ser visto no Direito Pátrio do ponto de vista doutrinário, pois a legislação brasileira não definiu o que é propriedade, mas determina os poderes inerentes a ela: usar, gozar e fruir (ALMEIDA, Washington Carlos de, 2006, p. 03).

É sabido que esses poderes (usar, gozar e dispor), são os pilares dos conceitos

doutrinários apresentados no Brasil e em diversos países.

Os direitos de “gozar” e “dispor”, inerentes à propriedade, não podem ser entendidos

como direitos autônomos, mas sim, como faculdades ou poderes inseridos na

condição de proprietário.

[...] Existem propriedades nas quais são ausentes certas formas de gozo e outras nas quais falta a faculdade de disposição; disposição e gozo, ainda que sejam características normais da propriedade, não são essenciais e típicas do direito (PERLINGIERI, Pietro, apud Almeida, 2006, p. 04 e 05).

Conforme explanado, é possível que o direito de propriedade sofra algum tipo de

restrição, já que, tal como é concebido atualmente, não pode ser exercido de forma

absoluta e indiscriminada, ou seja, sem qualquer limitação ao seu uso.

A matéria é tratada na legislação pátria no artigo 1.228, caput, do Código Civil,

promulgado em 10 de janeiro de 2002, que assim prescreve: “O proprietário tem a

faculdade e usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem

quer que injustamente a possua ou detenha”.

Conceito semelhante fora o do artigo 524 do Código Civil de 1916, todavia, é preciso

esclarecer que a redação do artigo atual é muito mais ampla, tendo em vista que o

11

mesmo considera os efeitos da propriedade em consonância com as atividades

econômicas e sociais, bem como apresenta visíveis restrições ao direito da

propriedade.

Atualmente verifica-se existirem diversas formas de se conceber a propriedade:

[...] Como uma soma de direitos; como um instituto cuja maior característica é a vontade do proprietário ou, ainda, um instituto caracterizado pela sujeição de uma coisa a alguém. Nesse último, encontram-se limites de duas ordens: o direito de outrem (limitações de direito privado, como os direitos de vizinhança), e o direito público (limitações de âmbito publicista, onde se encontram as normas ambientais a permear o direito de propriedade) (ALMEIDA, 2006, p. 05).

O conceito de propriedade é assim definido pela professora Maria Helena Diniz

(2009, p. 847): “A propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro

dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de uma coisa corpórea ou

incorpórea, bem como de reivindicar de quem injustamente a detenha”.

Não obstante o conceito trazido por Diniz, entendemos que a propriedade precisa

ser pensada de acordo com os princípios trazidos pela Constituição Federal, ou seja,

de forma mais ampla, observando-se, principalmente, sua função social. Neste

sentido, leciona Cesar Peluzo sobre o conceito de propriedade (2013 p. 1190):

[...] relação jurídica complexa, que tem por conteúdo as faculdades de uso, gozo e disposição da coisa por parte do proprietário, subordinadas à função social e com correlatos deveres, ônus e obrigações com relação a terceiros.

Para melhor compreender o atual significado de propriedade, precisamos fazer uma

análise dos principais sistemas econômicos e sociais ao longo da história humana,

identificando seu significado em cada um deles.

12

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE

Remontar as origens do direito de propriedade mostra-se uma tarefa complexa, pois

se tratando de relações entre pessoas e coisas é preciso levar em consideração as

peculiaridades históricas, políticas e econômicas de cada época.

Na Grécia antiga, a propriedade individual era extremamente limitada, basicamente

ligada aos bens móveis, sendo que as terras eram tidas como bens de uso comum

do clã. A propriedade somente irá se tornar plena e individualizada com o

surgimento da economia monetária.

Nesse período primitivo, não se pode confundir a propriedade coletiva da terra com uma forma geral da propriedade, pois havia a propriedade individual dos bens ou objetos de uso pessoal, como os alimentos, o vestuário, a habitação, os objetos de caça e pesca, que sempre existiu [...] (HANNA, Munira, acesso em 04 out. 2014).

No direito Romano, a propriedade era tida como um poder absoluto e perpétuo de

sujeição da coisa ao dono, podendo dela dispor por completo.

Foram os juristas romanos que construíram a primeira conceituação de propriedade

privada, chamando-a de dominium. Sua aplicação se dava aos bens imóveis e aos

escravos.

[...] Para ser qualificado como dominium, um objeto tinha de satisfazer a quatro critérios: deveria ter sido obtido legalmente, ser exclusivo, absoluto e permanente. A definição de lei romana mais conhecida descrevia dominium como “o direito de usar e consumir uma determinada coisa de acordo com a lei (jus utendi et abutendi resua quatenus iuris natio patitur) (FERREIRA,

Simone Nunes, acesso em 04 out. 2014).

A partir do século IV o Império Romano começa a entrar em declínio diante das

grandes invasões bárbaras, dando espaço a uma nova forma de organização social,

econômica e política, conhecida como Feudalismo.

13

No Feudalismo, o poder estava concentrado nas mãos do rei, representando o

Estado, que se encontrava diretamente ligado à religião. Por esse motivo, a

propriedade feudal pertencia basicamente aos senhores feudais, também chamados

de suseranos, e, ao alto clero da igreja.

Nesse sistema, o senhor feudal arrendava suas terras ao vassalo para cultivo,

ficando esse obrigado a entregar parte de sua produção ao suserano.

O vassalo era responsável por cultivar as terras e, em contrapartida, poderia utilizá-las para moradia e subsistência, recebendo proteção do senhor feudal, não sendo possível vendê-las ou transmiti-las aos descendentes [...] (BRAGA, Roberta Chaves, acesso em 04 out. 2014).

Ainda nesse sentido, temos o senhor feudal desempenhando uma função pública,

impondo regras, cobrando tributos e, em alguns casos, realizando julgamento de

seus servos. Todo esse poder político e prestígio social advinham da propriedade.

O que caracteriza essencialmente a propriedade medieval, como forma de disciplina das relações de produção, é, em primeiro lugar, a primazia que confere aos bens imóveis. Na estrutura econômica da feudalidade, a terra é o bem principal que tem prioridade, porque a subsistência social depende, fundamentalmente, do seu cultivo. Da importância social que esse bem de produção se desfrutava nessa estrutura, decorrem consequências que singularizam o regime jurídico da propriedade (GOMES, Orlando, apud HANNA, 2006, p. 22, acesso em 4 out. 2014).

O Feudalismo começa a perder sua força no início do século XVI em decorrência do

surgimento do mercantilismo e pela Reforma Protestante. Nesse período, houve

uma valorização da ciência e da razão humana, o que impulsionaria, no século

seguinte, o surgimento do Iluminismo.

O antigo desequilíbrio das relações feudalistas aliadas ao desenvolvimento

intelectual e político do Iluminismo, impulsionaram os ideais da Revolução Francesa,

dentre os quais, estava a propriedade privada como sendo um dos pilares da

organização social moderna.

14

O abuso das relações entre senhores e vassalos, própria desse sistema, ajudou a alicerçar a reação, que cristalizou-se nos ideais da Revolução Francesa, a qual premiou aqueles que detinham a posse direta, o domínio útil, das terras, reunificando o domínio em suas mãos, valorizando assim a utilização efetiva do bem. A garantia da propriedade passa a ser um dos pilares da organização social, como não poderia deixar de ser numa estrutura burguesa, ao lado da igualdade e da liberdade [...] (FILHO, Robério Nunes dos Anjos, acesso em 04 out. 2014).

Insta registrar que a doutrina da época, apesar de não ter conseguido avanços no

significado filosófico do direito à propriedade, acabou por considera-la como sendo

um direito natural do ser humano, influenciada, principalmente, pela Declaração de

Direitos do Homem e do Cidadão e pela Revolução Francesa.

Neste sentido, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto

de 1789, consagrou a propriedade privada em seu artigo 17 como sendo “[...] um

direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a

necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e

prévia indenização”.

A Revolução Francesa não foi capaz de alterar a concepção filosófica da

propriedade, que tinha suas raízes no direito romano, limitando-se em alterar a

titularidade deste direito, em outras palavras, a propriedade deixa a nobreza e o alto

clero da igreja e passa a ser da burguesia capitalista.

Frisa-se, aqui, que a ideia de propriedade absoluta, inviolável e sagrada, trazida pela

Revolução Francesa, e, garantida pela Declaração de Direitos do Homem e do

Cidadão, é uma utopia, uma abstração, já que o Estado, ao mesmo tempo em que

assegura tal direito, detêm o poder de intervir na propriedade privada.

A concepção individualista da propriedade somada a concepção de estado mínimo e não interventor, típico do início do capitalismo e pregado por pensadores como Adam Smith impossibilitava ingerências contra a propriedade particular, tido como intocável e inviolável pelas constituições europeias da época (NETO, Amin Abil Russ, acesso em 4 out. 2014).

15

A decadência do Estado burguês dá ensejo ao surgimento do Estado do bem-estar

social, nascido da junção de fatores políticos, econômicos e sociais, resultando no

constitucionalismo social.

O constitucionalismo social busca a promoção da igualdade, mas não mais aquela consagrada pela Revolução Francesa e que gerou grandes problemas haja vista a grande diferença entre os cidadãos, mas sim uma igualdade material, também denominada de substancial, que consiste em tratar de maneira desigual os desiguais e não mais igualmente os iguais, a partir da concepção de que os indivíduos são diferentes, devendo, portanto, receberem tratamentos distintos (ALMEIDA, Frederico Rebeschini de, acesso em 4 out. 2014).

O constitucionalismo social propõe um novo modelo, no qual, há uma inversão da

supremacia do direito privado sobre o direito público.

[...] Constitucionalismo é a teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo (CANOTILHO, José Joaquim Gomes, apud ALMEIDA, Frederico Rebeschini de, p. 10, acesso em 4 out. 2014).

Diante dos novos valores trazidos pelo constitucionalismo social, a propriedade

privada começa a ser entendida como um direito que atenda também aos interesses

coletivos, traçando, assim, as primeiras premissas para o que entendemos hoje

como função social da propriedade.

2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

16

Antes de analisarmos a concepção da função social da propriedade trazida pela

Constituição Federal de 1988, é preciso entender como as constituições anteriores

abordavam a temática.

A Constituição Imperial de 1824 garantia o direito de propriedade em sua plenitude,

porém, nada dizia acerca das condições do uso e funcionamento da mesma,

definindo, apenas, os casos de exclusão da propriedade de forma plena, hoje,

desapropriação por necessidade pública.

Na sequência, a Constituição de 1891 manteve a propriedade como garantia

constitucional, salvo nos casos, como na constituição anterior, de desapropriação

por necessidade ou utilidade pública.

O texto constitucional de 1934 trouxe algumas mudanças acerca da propriedade.

[...] foi a primeira Constituição a tratar do instituto no capítulo da ordem social e econômica, separando explicitamente o solo das riquezas, subsolo, inclusive com a criação de autorização especial para algumas explorações (BELTRÃO, Irapuã, acesso em 4 out. 2014).

E ainda, “[...] o texto de 1934 já apresentava as primeiras linhas sobre um

condicionamento social para a concepção da propriedade, tanto assim que o art.

113, além de consignar como direito e garantia individual [...]” (BELTRÃO, Irapuã,

acesso em 4 out. 2014).

Assim disciplinava o artigo 113, item 17 da Constituição da República dos Estados

Unidos do Brasil de 1934:

Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da

17

propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.

Observa-se que, já naquele momento, a propriedade começou a ser entendida pelo

legislador constituinte como condicionada ao interesse social, abandonando a velha

ideia garantista da propriedade.

A promulgação da Constituição de 1937 foi um retrocesso em relação à carta

constitucional de 1934, tendo em vista que omitiu de seu texto qualquer referência à

função social da propriedade, conforme se observa da redação do artigo 122, item

14:

Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício.

O texto democrático da Constituição de 1946 dava tratamento similar ao dado à

propriedade na atual Constituição brasileira, pois, além de determinar que o uso da

propriedade estivesse condicionado ao bem-estar social, assegurou a justa

distribuição e igual oportunidade de acesso à propriedade.

A constituição de 1946, apos a omissão da Carta de 1937, estabeleceu, de modo explicito, em seu artigo 147, que “o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A Lei poderá, com observância do disposto no artigo 141, parágrafo 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”. O preceito supra constitui um marco jurídico, porque prevê a desapropriação por interesse social e, sobretudo, aponta um norte à legislação infraconstitucional, no sentido de assegurar a justa distribuição e igual oportunidade de acesso à propriedade. Pela primeira vez, em nosso ordenamento, passou-se a exigir do proprietário não somente uma abstenção, um não-fazer, mas uma teia de atos positivos, concretos, de exploração econômica do imóvel rural. A propriedade passou a ser um direito-dever, em nosso direito positivo (LOUREIRO, apud FERREIRA, Simone Nunes, p. 186, acesso em 4 out. 2014).

18

A Constituição de 1967, bem como as reformas trazidas pela redação da emenda nº

01 de 1969, ficaram marcadas como um retrocesso em todo o processo democrático

até então conquistado pelo povo brasileiro.

Todavia, não obstante a instauração do regime militar, a função social da

propriedade já estava enraizada na ideia constitucional brasileira, tanto é que ambos

os textos de 1967 e 1969 consignaram, expressamente, a função social pela

primeira vez como princípio da ordem econômica e social, regulando, inclusive, a

desapropriação da propriedade territorial rural. Assim consignava o texto de 1967

em seu artigo 157, III:

Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:

[...]

III - função social da propriedade;

Da mesma forma a emenda nº 01 de 1969 em seu artigo 160, III:

Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:

[...]

III - função social da propriedade;

Nesse contexto de evolução, o direito à propriedade privada e à sua função social

ganham interpretações ainda mais abrangentes com a promulgação da Constituição

Federal de 1988, estando arroladas entre os direitos e garantias fundamentais,

conforme dispões o artigo 5º, XXII e XXIII:

19

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Modernamente o direito de propriedade poderá sofrer diversas limitações a partir

direito positivo, com o intuito de não permitir que o interesse privado se sobreponha

aos interesses maiores da coletividade.

Nesse sentido, leciona José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 840):

A vigente Constituição é peremptória no que se refere ao reconhecimento do direito: “É garantido o direito de propriedade” (art. 5º, XIII). O mandamento indica que o legislador não pode erradicar esse direito do ordenamento jurídico positivo. Pode, sim, definir-lhe os contornos e fixar-lhe limitações, mas nunca deixará o direito de figurar como objeto da tutela jurídica.

Diante disso, a leitura do dispositivo acima citado, bem como de outras partes do

texto constitucional, levam á conclusão de que a Constituição atual estabeleceu

como pressuposto para tutelar o direito de propriedade o cumprimento de sua

função social.

Para Filho (2010, p. 841): “[...] Se a propriedade não está atendendo a sua função

social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação [...]”.

Portanto, se o proprietário não respeita essa função, surge para o estado o poder

jurídico de intervir na propriedade, e em caso mais graves, até suprimi-la se esta

providência for indispensável para ajustá-la aos fins constitucionalmente

assegurados.

20

2.3 LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE

De forma resumida, podemos considerar como intervenção do estado na

propriedade toda e qualquer atividade estatal que tenha por fim ajustá-la aos

diversos fatores exigidos pelo cumprimento da função social a que está

condicionada. Portanto, qualquer intervenção à propriedade, que não atenda a esse

objetivo, estará contaminado por ilegalidade, não podendo, em hipótese alguma, a

administração pública se afastar desse pressuposto constitucional.

Sobre o tema Hely Lopes Meirelles (2010, p. 628):

Essa intervenção, entretanto, não se faz arbitrariamente, por critérios pessoais das autoridades. É instituída pela Constituição e regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e forma de sua execução, sempre condicionada ao atendimento do interesse público, ao respeito dos direitos individuais garantidos pela mesma Constituição [...].

A intervenção na propriedade privada revela um poder jurídico do Estado, fundado

em sua própria soberania. Para Filho (2010, p. 841): “[...] É verdadeiro poder de

império (ius imperii), a ele devendo sujeição os particulares [...]”.

Ainda neste sentido, podemos entender que os fundamentos para a intervenção

repousam na necessidade de proteção do Estado aos interesses da comunidade.

[...] Os interesses coletivos representam o direito do maior número e, por isso mesmo, quando em conflito com os interesses individuais, estes cedem àqueles, em atenção ao direito da maioria, que é a base do regime democrático e do Direito Civil moderno (MEIRELLES, 2010, p. 628).

A competência para intervir na propriedade não foi distribuída igualmente entre os

entes estatais, sendo competência privativa da União legislar sobre o direito de

propriedade.

21

O que não se pode confundir é a competência para legislar acerca das restrições e

os condicionamentos ao uso da propriedade, pois esta, é competência

compartilhada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitando o

sistema de atribuições estabelecido na Constituição.

Acerca do assunto leciona Meirelles (2010, p. 631):

[...] Aos Estados e Municípios só cabem as medidas de polícia administrativa, de condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social e de ordenamento das atividades econômicas, nos limites das normas federais [...].

Além da competência legislativa, os entes políticos dispõem de competência

administrativa, ou seja, é aquela que se dá através da prática de atos

administrativos. É importante frisar que toda a atividade administrativa precisa ter

suporte na lei, porque assim o impõe o princípio da legalidade.

É necessário destacar também que os atos administrativos refletem o exercício do

poder de polícia da Administração, ou seja, o Poder Público, seguindo os

parâmetros legais, concretiza as restrições autorizadas na lei e fiscaliza o seu

cumprimento.

O conceito de poder de polícia é assim definido por Vicente Ráo (1999, p. 863):

O conteúdo do poder de polícia se desdobra de modo a compreender a polícia de associação e de reunião, a delimitação administrativa do uso da propriedade segundo os interesses gerais e o princípio da coexistência dos direitos dos proprietários, a polícia de disciplina das construções, da higiene pública e das habitações [...].

Em outras palavras, “[...] constitui o instrumento pelo qual é assegurado o bem-estar

da coletividade, mediante a restrição dos direito individuais que com ele conflitem (DI

PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2012, p. 132)”

O poder de polícia é caracterizado por três elementos essenciais, quais sejam:

22

[...] o subjetivo (Estado), o finalístico (interesse público) e o conteúdo (restrição à liberdade individual) – não há como deixar de reconhecer a sua presença em qualquer das modalidades de intervenção do Estado sobre a propriedade privada (DI PIETRO, 2012, p.133).

É importante destacar que o poder de polícia tem seus pressupostos de validade

fundados na supremacia do interesse público sobre o privado, já que a estabilidade

da ordem social depende dessa posição do Estado.

Para Filho (2010, p. 844):

O Estado age de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem o uso da propriedade pelo seu dominus. E o faz exatamente em função da supremacia que ostenta, relativamente aos interesses privados. Quando o particular sofre a imposição interventiva do Estado em sua propriedade, sua reação natural é a de insatisfação, e isso porque seu interesse foi contrariado. Mas toda intervenção visa ao atendimento de uma situação de interesse público e, sedo assim, há de justificar a atuação estatal, mesmo contrária ao interesse particular.

Traçada essa premissa, toda vez em que houver a colisão de um interesse público

com um interesse privado, o Estado, através do poder de polícia, pode intervir na

propriedade particular para fazer cumprir o direito da coletividade.

A intervenção do Estado na propriedade pode ser dividida didaticamente em duas

modalidades: a) intervenção restritiva; e b) intervenção supressiva.

A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e

condicionamentos ao uso da propriedade sem retirá-la de seu dono.

Segundo Filho (2010, p. 846):

[...] Este não pode utilizá-la a seu exclusivo critério e conforme seus próprios padrões, devendo subordina-se às imposições emanadas pelo Poder Público, mas, em compensação, conservará a propriedade em sua esfera jurídica.

23

As modalidades de intervenção restritivas são classificadas em: a) servidão

administrativa; b) requisição; c) ocupação temporária; d) limitações administrativas e

e) tombamento.

A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela em que o Estado, valendo-se da

supremacia que possui em relação aos indivíduos, toma para si a propriedade de

terceiro, fundado em algum interesse público previsto na lei. “[...] O efeito, pois,

dessa forma interventiva é a própria supressão da propriedade das mãos de seu

antigo titular.” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 847).

A modalidade da intervenção supressiva é o instituto da desapropriação, que será

analisado no próximo capítulo deste trabalho, devido à complexidade do tema.

2.3.1 Servidão Administrativa

Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o Poder Público a usar a

propriedade privada de terceiro para permitir a execução de obras e serviços de

interesse da coletividade.

Nas palavras de Di Pietro (2012, p. 157):

Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre o imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública.

Para Meirelles (2010, p. 656 e 657):

Servidão administrativa ou pública é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e a conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

24

Os fundamentos das servidões administrativas são os mesmos que justificam

qualquer modalidade de intervenção do estado na propriedade privada, quais sejam,

a supremacia do interesse público sobre o privado e a função social da propriedade.

Vale lembrar que, apesar de as servidões recaírem quase sempre sobre bens

particulares, em algumas situações específicas elas podem incidir sobre bens

públicos.

Existem duas formas de se instituir servidões administrativas, a primeira delas

decorre de acordo firmado entre o dono do imóvel e o Poder Público. A segunda

forma é através de sentença judicial, pois, caso não haja acordo, o Poder Público

ingressa com ação judicial contra o proprietário demonstrando ao Juiz a existência

do decreto do Chefe do Executivo no qual declara a necessidade pública da

servidão.

No que se refere à extinção das servidões administrativas, é preciso lembrar que

estas são regidas pelo princípio da perpetuidade, ou seja, a servidão deve

permanecer enquanto se mantiverem os objetivos de sua instituição.

Nesse sentido leciona Filho (2010, p. 852):

A servidão administrativa é, em princípio, permanente. Na doutrina do direito privado, os autores sublinham o princípio da perpetuidade como adequado à caracterização desse ônus real, significando que deve permanecer a utilização do bem alheio enquanto compatível com os objetivos que inspiraram sua instituição.

Com relação à indenização, a regra é a de que a servidão administrativa não rende

ensejo à indenização, todavia, se a instituição da servidão causar prejuízo ao

proprietário, cabe a ele o ônus de demonstrar o prejuízo causado.

Corroborando esse entendimento Filho (2010, p. 853):

A regra reside em que a servidão administrativa não rende ensejo à indenização se o uso pelo Poder Público não provoca prejuízo ao

25

proprietário. Segue-se daí que, se o direito real de uso provocar prejuízo ao dominus, deverá este ser indenizado em montante equivalente ao mesmo prejuízo. É bom lembrar que o ônus da prova cabe ao proprietário. A ele cabe provar o prejuízo; não o fazendo, presume-se que a servidão não produz qualquer prejuízo.

Entendimento contrário é o adotado por Di Pietro (2012, p. 160):

Quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade. Nesses casos, a indenização terá que ser calculada em cada caso concreto.

É importante lembrar que, ainda que se apure prejuízo ao proprietário em virtude da

servidão, a indenização nunca poderá corresponder ao valor do imóvel, já que esta

intervenção não acarreta a perda da propriedade.

2.3.2 Requisição

A requisição é a modalidade de intervenção estatal pela qual o Estado utiliza bens

móveis, imóveis e serviços em situação de perigo público iminente.

Nas palavras de Meirelles (2010, p. 660):

Requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias.

Em suas origens no direito brasileiro, a requisição era um instituto que só tinha

aplicação em situações de guerra ou de movimentos graves de origem política.

26

O Poder Público não é livre para requisitar bens e serviços, pois, se faz necessário a

presença de uma situação de perigo público iminente, registra-se, aqui, que tais

situações abrangem tanto ações humanas, quanto fatos da naturezas, como

terremotos, furacões, inundações e outras catástrofes naturais da mesma natureza e

magnitude.

A requisição não depende de autorização prévia do Poder Judiciário para sua

execução, porque, como é ato de urgência, não se compatibiliza com o controle

judicial. Para Meirelles (2010, p. 661):

[...] É sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado à presença de perigo público iminente (CF, arts. 5º, XXV, e 22, III) e vinculado à lei quanto à competência da autoridade requisitante, à finalidade do ato, e quando for o caso, ao procedimento adequado [...]

O fundamento da requisição é o mesmo que o das servidões administrativas, ou

seja, o direito de propriedade deve atender à sua função social. Todavia, a

Constituição Federal de 1988 trouxe dispositivo específico em seu texto para tratar

das requisições, vejamos:

Art. 5º [...]

[...]

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

A requisição pode ser ampla, uma vez que pode abranger bens móveis, imóveis e

serviços particulares, sempre com a finalidade de preservar a sociedade em

ocasiões de perigo público iminente.

Na superveniência de dano ao patrimônio requisitado, ficará o Poder Público

obrigado a indenizar o proprietário. Neste sentido Filho (2010, p. 857):

27

[...] A indenização pelo uso dos bens e serviços alcançados pela requisição é condicionada: o proprietário somente fará jus à indenização se a atividade estatal lhe tiver provocado danos. Inexistindo danos, nenhuma indenização será devida [...].

A extinção da requisição se dará assim que desapareça a situação de perigo público

iminente. Por esse motivo, a doutrina classifica a requisição como sendo de

natureza transitória.

2.3.3 Ocupação Temporária

A ocupação temporária ou provisória é uma forma de limitação do Estado à

propriedade que se caracterizada pela utilização transitória, remunerada ou gratuita,

de bens particulares pelo Poder Público.

Sobre o tema Filho (2010, p. 860): “[...] ocupação temporária é a forma de

intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como

meio de apoio à execução de obras e serviços públicos”.

Para Alexandre Mazza (2012, p. 280):

Ocupação provisória ou temporária é a modalidade de intervenção do Estado na propriedade de bens particulares em apoio à realização de obras públicas ou à prestação de serviços públicos, mediante utilização discricionária, autoexecutável, remunerada ou gratuita e transitória. Pode ter como objeto bem móvel ou imóvel [...].

O fundamento da ocupação temporária é a necessidade de local para depósito de

equipamentos e materiais destinados à realização de obras e serviços nas

redondezas da propriedade particular. O fundamento legal encontra-se encartado no

artigo 36 do Decreto-Lei nº. 3.365/41 de 21 de junho de 1941, o qual prevê: “É

permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de

terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”.

28

Com relação à indenização pela ocupação temporária, a regra é a mesma das

servidões administrativas, ou seja, em um primeiro plano não haverá indenização,

mas esta será devida caso a ocupação acarretar comprovado prejuízo ao

proprietário. Sobre o prazo prescricional da indenização ensina Filho (2010, p. 861):

“[...] ocorre em cinco anos a prescrição da pretensão para que o proprietário postule

indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária [...]”

A extinção da ocupação temporária se dá quando estiver concluída a atividade

pública, pois, se o Poder Público extrapolar os limites legais da ocupação, esta

conduta será abusiva e suscetível de invalidação judicial.

2.3.4 Limitações Administrativas

As limitações administrativas são determinações de caráter geral, pelas quais o

Poder Público impõe ao proprietário obrigações positivas (fazer), negativas (não

fazer) ou permissivas (deixar de fazer) para condicionar a propriedade a sua função

social.

Para Meirelles (2010, p. 664): “Limitação administrativa é toda imposição geral,

gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de

atividades particulares às exigências do bem-estar social”.

No mesmo sentido Di Pietro (2012, p. 138): “[...] elas decorrem de normas gerais e

abstratas, que se dirigem a propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer

interesses coletivos abstratamente considerados [...]”.

As limitações administrativas decorrem do ius imperii do Estado, ou seja, este detém

o poder de adequar, coercitivamente, a propriedade privada para atender os

interesses da coletividade.

[...] as limitações administrativas hão de corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva sem produzir um total aniquilamento da

29

propriedade ou das atividades reguladas. Essas limitações não são absolutas nem arbitrárias. Encontram seus lindes nos direitos individuais assegurados na Constituição e devem expressar-se de forma legal. Só são legitimas quando representam razoáveis medidas de condicionamento de uso da propriedade, em benefício do bem-estar social (CF, art. 170, III), e não impedem a utilização da coisa segundo sua destinação natural [...] (MEIRELLES, 2010, p. 664)”

O fundamento das limitações administrativas é o mesmo de todas as limitações

vistas até agora, ou seja, a propriedade deve atender a sua função social, dando

prevalência ao interesse público sobre o particular.

Com relação à indenização, por serem imposições de ordem geral, as limitações

administrativas são dão ensejo à indenização em favor dos proprietários.

Acerca do assunto Filho (2010, p. 866) ensina:

É mister salientar, por fim, que inexiste causa jurídica para qualquer tipo de indenização a ser paga pelo Poder Público. Não incide, por conseguinte, a responsabilidade civil do Estado geradora do dever indenizatório, a não ser que, a pretexto de impor limitações gerais, o Estado causa prejuízo a determinados proprietários em virtude de conduta administrativa. Aí sim, haverá vício na conduta e ao Estado será imputada a devida responsabilidade [...]

Sendo medidas impostas pelo poder de polícia do Estado, não cabe ao particular

qualquer ação, administrativa ou judicial, visando impedir a incidência da limitação

sobre o imóvel de sua propriedade.

2.3.5 Tombamento

O tombamento é uma forma de intervenção na propriedade privada através da qual

o Poder Público busca proteger o patrimônio cultural nacional.

Para Di Pietro (2012, p. 145 e 146):

30

O tombamento é forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, “o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico ou artístico”.

Segundo Mazza (2012, p. 277):

Predomina doutrinariamente e nos concursos públicos o entendimento de que o tombamento é um tipo específico de servidão instituída com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística de determinada propriedade. Posicionamentos minoritários consideram que a natureza jurídica do tombamento não seria de servidão, mas de limitação administrativa, ou, para outros, consistiria em instrumento sui generis de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada.

Por isso, o proprietário não pode usar e fruir livremente de seus bens se estes estão

ligados a fatores históricos, artísticos, culturais, científicos, turísticos ou

paisagísticos, pois, mesmo sendo de propriedade do particular, passam a ser

protegidas pelo Poder Público, que irá colocar determinadas restrições no uso

desses bens.

A palavra tombamento provém no verbo tombar, segundo Filho (2010, p. 868): “[...]

no Direito português tem o sentido de inventariar, registrar ou inscrever bens [...]”.

No Direito brasileiro os bens tombados, aqueles considerados de valor histórico ou

artístico, são inscritos nos chamados Livros do Tombo. Uma vez inscritos em tais

livros, os bens continuam pertencendo ao particular, porém, passam a ser

considerados bens de interesse público e sofrem restrições quanto ao seu uso pelo

proprietário.

Registra-se, aqui, que caso o Poder Público precise impor uma restrição total para

proteger o bem, de modo a impedir o proprietário de exercer os poderes inerentes

ao domínio, deverá este ser desapropriado e não tombado, pois a lei não prevê uma

imposição que restrinja totalmente o direito de propriedade.

Não há dúvida que a defesa do patrimônio cultural é matéria de interesse da

coletividade, por isso, a Constituição Federal disciplinou referida matéria em seu

artigo 216, § 1º:

31

[...] O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de

acautelamento e preservação.

Como toda modalidade de intervenção na propriedade, o tombamento tem por

fundamento a adequação da propriedade privada às necessidades da coletividade.

Já o fundamento legal do tombamento é o Decreto-Lei nº 25 de 30 novembro de

1937.

Acerca dos efeitos do tombamento discorre Di Pietro (2012, p. 150):

O Decreto-lei nº 25/37 dedica o seu capítulo III aos efeitos do tombamento. Esses se produzem quanto à alienação, quanto ao deslocamento, quanto às transformações, quanto aos imóveis vizinhos, quanto à conservação, quanto à fiscalização. Disso resultam para o proprietário obrigações positivas (de fazer), negativas (não fazer) e de suportar (deixar de fazer); para os proprietários de imóveis vizinhos, obrigações negativas (não fazer); e para o IPHAN, obrigações positivas (fazer).

Por ser uma restrição administrativa que obriga o proprietário a manter e conservar

as características do bem tombado para proteger o patrimônio cultural, não caberá

indenização ao proprietário, tendo em vista que não há prejuízos patrimoniais ao

dono do bem. Apenas nos casos em que restar comprovado o dano, é que o Poder

Público deverá indenizar o proprietário.

Por fim, não existindo mais o interesse público na manutenção do tombamento, é

possível proceder à sua extinção, de ofício ou a requerimento da parte interessada,

também chamado de destombamento.

32

3. DESAPROPRIAÇÃO

3.1 CONCEITO

Conforme já explanado, a intervenção do Estado na propriedade pode ser dividida

em dois tipos: A intervenção restritiva, objeto de estudo do capítulo anterior, e a

intervenção supressiva, que gera a transferência da propriedade do particular para o

patrimônio do Estado, que se manifesta através do instituto da desapropriação.

A desapropriação, em sentido genérico, é o procedimento de direito público pelo

qual o Poder Público transfere compulsoriamente um bem do domínio particular para

o domínio público, por utilidade pública ou interesse social mediante pagamento de

indenização prévia em dinheiro.

Vista do ponto do direito civil, desapropriação é a perda da propriedade, porém sob

o ângulo do direito público, é forma originária de aquisição da propriedade, já que

não provém de nenhum título anterior.

Para Meirelles (2010, p. 633):

Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subtilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4º, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184).


Desapropriação é o procedimento de direito público pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública ou de interesse social, normalmente mediante o pagamento de indenização.

33

Nos ensinamentos de Di Pietro (2012, p. 166):

A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um

bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização.

Nas palavras de José Carlos de Morais Salles (2006, p. 88):

[...] desapropriação é instituto de direito público, que se consubstancia em procedimento pelo qual o Poder Público (União, Estados-membros, Territórios, Distrito Federal e Municípios), as autarquias ou entidades delegadas autorizadas por lei ou contrato, ocorrendo caso de necessidade ou de utilidade pública, ou, ainda, de interesse social, retiram determinado bem de pessoa física ou jurídica, mediante justa indenização, que em regra, será prévia e em dinheiro, podendo ser paga, entretanto, em títulos da dívida pública ou da dívida agrária, com cláusula de preservação do seu valor real, nos casos de inadequado aproveitamento do solo urbano ou de Reforma Agrária, observados os prazos de resgate estabelecidos nas normas constitucionais respectivas.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 865) conceitua a desapropriação sobre

dois pontos de vista:

Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que desapropriação é o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público. Trata-se, portanto, de um sacrifício de direito imposto ao desapropriado.

À luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real.

34

A desapropriação é, pois, uma forma conciliadora entre a garantia da propriedade

privada e a função social desta, uma vez que seu uso deve ser compatível com o

bem-estar social.

3.2 PRESSUPOSTOS

É possível perceber que o legislador constitucional dividiu os pressupostos que dão

ensejo à desapropriação em três, quais sejam, a utilidade pública, necessidade

pública e o interesse social, indicando, assim, a natureza e o grau dos interesses a

serem atendidos pela Administração quando do ato expropriatório. Diante disso, a

desapropriação só será considerada legítima quando presentes seus pressupostos.

O pressuposto da utilidade pública ocorre quando a transferência do bem particular

se mostra conveniente para a Administração Pública.

Neste sentido Salles (2006, p. 90): “A utilidade pública existe quando a utilização da

propriedade privada é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não

constitui um imperativo removível”.

Para Meirelles (2010, p. 640): “[...] a utilidade pública apresenta-se quando a

transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não

seja imprescindível [...]”.

A necessidade pública decorre de situações de emergência, nas quais a solução é a

desapropriação do bem privado.

Nos ensinamentos de Salles (2006, p. 89):

A necessidade pública aparece quando a Administração se encontra diante de um problema inadiável e premente, isto é, que não pode ser removido nem procrastinado e para cuja solução é indispensável incorporar ao domínio do Estado o bem particular.

35


A necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso

imediato.

É importante frisar que, embora a Constituição faça menção as duas expressões,

necessidade e utilidade pública, é sabido que esta é muito abrangente e acaba por

englobar aquela.

Acerca do tema Filho (2010, p. 887 e 888):

[...] o certo é que a noção de necessidade pública já está inserida na de utilidade pública. Esta é mais abrangente que aquela, de modo que se pode dizer que tudo que for necessário será fatalmente útil. A recíproca é que não é verdadeira: haverá desapropriações somente úteis, embora não necessárias [...].

O interesse social é aquele destinado a solucionar os chamado problemas sociais,

ou seja, aqueles que têm ligação direta com as classes sociais menos favorecidas,

buscando atenuar as desigualdades sociais.

Para Di Pietro (2012, p. 176):

[...] ocorre interesse social quando o Estado esteja diante dos chamados interesses sociais, isto é, daqueles diretamente atinentes às camadas mais pobres da população e à massa do povo em geral, concernentes à melhoria nas condições de vida, à mais equitativa distribuição da riqueza, à atenuação das desigualdades em sociedade.


O interesse social consiste naquelas hipóteses em que mais se realça a função social da propriedade. O Poder Público, nesses casos, tem

36

preponderantemente o objetivo de neutralizar de alguma forma as desigualdades coletivas.

Cumpre informar que, a definição de utilidade pública, necessidade pública ou

interesse social não fica a critério da Administração Pública, tendo em vista que as

hipóteses estão indicadas taxativamente na lei, por isso, não basta que no ato

expropriatório seja mencionado genericamente um dos três pressupostos, é preciso

apontar o dispositivo legal em que se enquadra a hipótese no caso concreto.

3.3 OBJETO

A desapropriação, em regra, tem como objeto qualquer bem móvel ou imóvel que

tenha valor patrimonial. Assim se depreende do artigo 2º do Decreto-Lei nº 3.365 de

21 de junho de 1941: “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens

poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal

e Territórios”.

Sobre o tema Filho (2010, P. 891):

[...] É com esse teor que se pauta o art. 2º do Decreto-lei nº 3.365/41, no qual se encontra consignado que “todos os bens podem ser desapropriados” pelas entidades da federação. Deve-se, por conseguinte, incluir nessa expressão os bens móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos. Em razão dessa amplitude, são também desapropriáveis

ações, cotas ou direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas.

Registra-se, aqui, que alguns bens não serão passíveis de desapropriação,

conforme ensina Filho (2010, p. 891): “Há, entretanto, algumas situações que tornam

impossível a desapropriação. Pode-se agrupar tais em duas categorias: as

impossibilidades jurídicas e as impossibilidades materiais”.

37

As impossibilidades jurídicas se referem a bens que a lei considera incapazes de

sofrerem um determinado tipo de desapropriação, embora possam sofrer uma

desapropriação de outra natureza.

Já as impossibilidades materiais referem-se aos bens que, por sua própria natureza,

não podem ser desapropriados, é o caso dos direitos personalíssimos.

É possível a desapropriação de bens públicos, todavia a possibilidade expropriatória

pressupõe a hierarquia dos entes federativos, ou seja, a União pode desapropriar

bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e os Estados podem

desapropriar bens dos Municípios.

Para Filho (2010, p. 892):

A despeito de não ser reconhecido qualquer nível de hierarquia entre os entes federativos, dotados todos de competências próprias alinhadas no texto constitucional, a doutrina admite a possibilidade de desapropriação pelos entes maiores ante o fundamento da preponderância do interesse, no qual está no grau mais elevado o interesse nacional, protegido pela União, depois o regional, atribuídos aos Estados e Distrito Federal, e por fim o interesse local, próprio dos Municípios [...]

Da mesma forma que os bens públicos, os bens pertencentes aos entes da

administração indireta podem ser desapropriados. Acerca do assunto Filho (2010, p.

894) leciona:

A desapropriação de bens dessas entidades por entidades maiores não encontra óbices na disciplina pertinente e, ao contrário, guarda compatibilidade com o que dispõe o já citado art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 3.365/41. É possível, portanto, que a União Desaproprie bem de uma sociedade de economia mista Estadual ou de uma empresa pública municipal. O mesmo se dá na relação entre o Estado e entidades administrativas municipais.

Frisa-se, aqui, que deve ser adotada a mesma hierarquia utilizada na

desapropriação de bens públicos, os bens pertencentes aos entes da administração

indireta, ou seja, deve prevalecer a natureza de maior hierarquia da pessoa

federativa a que está vinculada a entidade da administração indireta, assim, torna-se

38

impossível que um Estado ou Município desaproprie uma sociedade de economia

mista vinculada à União.

3.4 DO PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO

Inicialmente, é preciso deixar claro que a União Federal tem competência privativa

para legislar sobre desapropriação, essa competência diz respeito à produção de

novas normas acerca da matéria.

Sobre a temática Meirelles (2010, p. 642):

Assim, às entidades estatais menores só cabe declarar a necessidade pública ou utilidade pública, ou o interesse social do bem a ser expropriado, e promover, diretamente, ou por seus delegados, a respectiva desapropriação, sem expedir qualquer norma de natureza substantiva ou adjetiva sobre o instituto, os casos de expropriação ou o processo expropriatório, porque isto é de alçada exclusiva da lei federal [...].

A desapropriação tem um procedimento amplo, chamado de procedimento

expropriatório, este, se desenvolve através da sucessão de atos previstos na lei que

dão ensejo à incorporação do bem ao patrimônio público. Tal procedimento possui

duas fases: a declaratória e a executória.

Na fase declaratória, o Poder Público precisa declarar a utilidade pública ou o

interesse social do bem que será objeto da desapropriação.

Segundo Meirelles (2010, p. 643):

A declaração expropriatória pode ser feita por lei ou decreto em que se identifique o bem, se indique seu destino e se aponte o dispositivo legal que a autorize. Como se trata, entretanto, de ato tipicamente administrativo, consiste na especificação do bem a ser transferido compulsoriamente para o domínio da Administração, é mais próprio do Executivo, que é o Poder administrador por excelência.

39

A declaração expropriatória poderá ser feita pelo Poder Executivo, através de

decreto, ou pelo Poder Legislativo, mediante lei, conforme preceituam os artigos 6º e

8º do Decreto-Lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941, vejamos: “Art. 6º A declaração

de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador,

Interventor ou Prefeito” e “Art. 8º O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da

desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à

sua efetivação”. No caso do artigo 8º, o Poder Executivo fica incumbido de tomar as

medidas necessárias visando a efetivação da desapropriação, independente de

autorização legislativa, com a ressalva de que esta será obrigatória quando os bens

a serem desapropriados forem públicos.

Sobre a competência expropriatória concorrente entre Executivo e Legislativo

Meirelles (2010, p. 643) critica:

A atribuição de competência expropriatória ao Legislativo concorrentemente com o Executivo, é uma anomalia de nossa legislação, porque o ato de desapropriar é caracteristicamente de administração. A lei que declara a utilidade pública de um bem não é normativa; é específica e de caráter individual. É lei de efeito concreto equiparável ao ato administrativo, razão pela qual pode ser atacada e invalidada pelo Judiciário desde sua promulgação e independentemente de qualquer atividade de execução, porque ela já traz em si as consequências administrativas do decreto expropriatório.

Frise-se que no ato declaratório deverá constar o sujeito passivo da desapropriação,

a descrição do bem que será desapropriado, a declaração de utilidade/necessidade

pública ou interesse social, a destinação específica que será dada ao bem, o

fundamento legal e os recursos financeiros destinados às despesas da

desapropriação.

Sobre o assunto Salles (206, p. 102) leciona:

[...] A lei não especifica o que deve constar da declaração de utilidade pública.

40

É óbvio, entretanto, que o decreto respectivo deve individualizar com precisão o bem declarado de utilidade pública, a fim de que não haja dúvida sobre o objeto da expropriação.

Se se tratar de bem imóvel, devem ser mencionados, com toda clareza, sua situação, limites e confrontações, bem como se possível, o número de matrícula ou da transcrição no registro imobiliário competente.

O nome do expropriando deve ser também referido. Todavia, ainda que se desconheça o proprietário do bem, tal fato não impedirá a desapropriação [...].

Para Mello (2010, p. 879):

[...] Para Da declaração de utilidade pública devem constar: a) manifestação pública da vontade de submeter o bem à força expropriatória; b) fundamento legal em que se embasa o poder expropriante; c) destinação específica a ser dada ao bem; d) identificação do bem a ser expropriado.

A declaração expropriatória desde logo produz alguns efeitos: 1) Autoriza as

autoridades administrativas a penetrarem no bem compreendido na declaração para

realizaram os estudos e levantamentos necessários à desapropriação; 2) Fixa o

estado do bem, ou seja, aponta suas condições, melhoramentos e benfeitorias

existentes; 3) A partir da data de publicação do ato declaratório começa a contagem

do prazo de cinco anos para a caducidade da declaração e; 4) Submete o bem à

força expropriatória do Estado.

Acerca do assunto Meirelles (2010, p. 644) esclarece:

Os efeitos da declaração expropriatória não se confundem com os da desapropriação em si mesma. A declaração de necessidade ou utilidade pública ou interesse social é apenas o ato-condição que precede a efetivação da transferência do bem para o domínio do expropriante. Só se considera iniciada a desapropriação com o acordo administrativo ou com a citação para a ação judicial, acompanhada da oferta do preço provisoriamente estimado para o depósito. Até então a declaração expropriatória não tem qualquer efeito sobre o direito de propriedade do expropriado, nem pode impedir a normal utilização do bem ou sua disponibilidade, lícito é ao particular explorar o bem ou nele construir mesmo após a declaração expropriatória, enquanto o expropriante não realizar concretamente a desapropriação [...].

41

Embora a declaração expropriatória não seja suficiente para transferir o bem para o

patrimônio público, é a partir dela que o proprietário do bem fica sujeito aos atos

administrativos e judiciais necessários para se efetivar a desapropriação.

A segunda fase do procedimento expropriatório é a executória, que pode correr pela

via administrativa ou judicial, a depender da negociação com o proprietário, que

poderá, ou não, aceitar o valor da indenização, caso não haja a aceitação, inicia-se

o procedimento Judicial.

Sobre o tema Di Pietro (2012, p. 173) leciona:

A fase executória será administrativa, quando houver acordo entre expropriante e expropriado a respeito da indenização, hipótese em que se observarão as formalidades estabelecias para a compra e venda, exigindo-se, em caso de bem imóvel, escritura transcrita no Registro de Imóveis. Essa fase nem sempre existe, pois acontece às vezes que o Poder Público desconhece quem seja o proprietário, hipótese em que deverá propor ação de desapropriação, que independe de se saber quem é o titular do domínio.

Não havendo acordo, segue-se a fase judicial, iniciado pelo Poder Público, com observância do procedimento estabelecido no Decreto-lei 3.365/41 [...].

No curso do processo judicial só poderão ser discutidas as matérias relativas ao

preço ou a vícios processuais, pois assim determinar o artigo 20 do Decreto-Lei nº

3.365 de 21 de junho de 1941: “A contestação só poderá versar sobre vício do

processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser

decidida por ação direta”. Assim sendo, qualquer outra matéria deverá ser discutida

em ação autônoma.


No processo de desapropriação o Poder Judiciário limitar-se-á ao exame extrínseco e formal do ato expropriatório e, se conforme à lei, dará prosseguimento à ação para admitir o depósito provisório dentro dos critérios legais, conceder a imissão na posse quando for o caso e, a final, fixar a justa indenização e adjudicar o bem ao expropriante. Nesse processo, é vedado ao Juiz entrar em indagações sobre a utilidade, necessidade ou interesse social declarado como fundamento da expropriação (art. 9º), ou decidir questões de domínio ou posse. Nada impede, entretanto, que, por via autônoma, que a lei denomina “ação direta”

42

(art. 20), o expropriado peça e obtenha do Judiciário o controle de legalidade do ato expropriatório [...]

Com relação à indenização, esta deve ser justa, prévia e em dinheiro, conforme

preceituam os artigos 5º, XXIV e 182, § 3º da Constituição Federal. Indenização

justa abrange o valor do bem, suas rendas, danos emergentes, lucros cessantes,

juros compensatórios e moratórios, despesas judiciais, honorários advocatícios e

correção monetária. Por indenização prévia entende-se que é o expropriante deve

pagar o valor do bem antes de obter a posse deste. Em dinheiro quer dizer que o

valor a ser pago ao expropriado deve ser em moeda corrente.

Registra-se, aqui, que o texto constitucional abriu duas exceções quanto ao

pagamento em dinheiro, nos quais, a indenização poderá ser paga em títulos da

dívida pública e da dívida agrária.

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

[...]

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

[...]

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

[...]

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

43

Por fim, destaca-se que a consumação da desapropriação só irá ocorrer após o

pagamento da indenização, porém, cabe ao ente expropriante tomar as medidas

necessárias para regularizar a transferência junto ao Registro de Imóveis.

3.5 ESPÉCIES

3.5.1 Desapropriação Ordinária

É a desapropriação comum realizada pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, com fundamento na necessidade ou utilidade pública. Suas normas

gerais estão previstas no Decreto-Lei nº. 3.365/41, sendo que a indenização é

sempre prévia, justa e em dinheiro.

3.5.2 Desapropriação por Interesse Social

Os casos de desapropriação por interesse social são aqueles previstos no artigo 2º

da Lei nº 4.132 de 10 de setembro de 1962, o qual prevê:

Art. 2º Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II - VETADO;

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

44

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas.

Conforme se observa, os bens desapropriados por interesse social não permanecem

no patrimônio do Estado ou de seus delegados, pois são destinados à coletividade,

ou mesmo à categorias sociais merecedoras de amparo mais específico do Poder

Público. Aqui, inclui-se a desapropriação para fins de reforma agrária, artigo 184 da

Constituição Federal. Essa ramificação da desapropriação por interesse social é de

competência exclusiva da União e tem natureza sancionatória, uma vez que serve

como punição para o proprietário do imóvel que não promove a função social da

propriedade rural.

3.5.3 Desapropriação Urbanística

A desapropriação urbanística é aquela pela qual o Poder Público pretende criar ou

alterar planos já existentes de urbanização para as cidades, sendo que tal feito só é

possível através da retirada de parte das propriedades de seus donos.

Para Di Pietro (2012, p. 190):

A desapropriação para urbanização ou reurbanização encontra fundamento no artigo 5º, i, do Decreto-lei nº 3.365/41, que enquadra como utilidade pública “a execução de planos de urbanização; o loteamento do terreno

45

edificado ou não para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estratégica”.

Registra-se, aqui, que a competência para promover essa espécie de

desapropriação é exclusiva dos municípios, uma vez que recai sobre imóveis

urbanos que desatendem sua função social, demonstrando, assim, sua natureza

sancionatória.

3.5.4 Desapropriação Indireta

A desapropriação indireta é aquela que ocorre sem a observância do procedimento

legal, ou seja, o Estado se apropria de um bem particular sem observar os requisitos

da declaração e indenização prévia.

Acerca do tema Mazza (2012, p. 572):

Prática imoral e amplamente vedada pela legislação brasileira, a desapropriação indireta é o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem contraditório ou pagamento de indenização.

A desapropriação indireta, infelizmente ainda comum em nosso país, é uma espécie de desapropriação de fato, estando proibida, entre outros dispositivos, pelo art. 46 da Lei Complementar n. 101/2000.

Ao proprietário prejudicado restam duas alternativas: propor ação judicial visando a

indenização por desapropriação indireta ou ação possessória visando a reintegração

do bem.

46

3.5.5 Desapropriação Confiscatória

A desapropriação-confisco encontra previsão legal no artigo 243 da Constituição

Federal de 1988 que recentemente foi alterado pela Emenda Constitucional nº 81 de

06 junho de 2014, passando a ter a seguinte redação:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Conforme se observa, a reforma constitucional trazida pela emenda é elogiável, uma

vez que ampliou a expropriação sem indenização para além do cultivo ilegal de

plantas psicotrópicas, incluindo também como pressuposto a exploração de trabalho

escravo, demonstrando, assim, a vontade do legislador em combater a cultura

escravocrata brasileira.

A próxima espécie de desapropriação a ser analisada é a chamada desapropriação

por zona ou extensiva, a qual será objeto de estudo do próximo capítulo desse

trabalho, devido à grande complexidade e discussão jurídica acerca de sua

constitucionalidade.

47

4. DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

4.1 CONCEITO

A desapropriação por zona é uma modalidade de desapropriação por utilidade

pública, também chamada de desapropriação extensiva, prevista no artigo 4º do

Decreto-Lei nº 3.365 de 21 de junho de 1941 que dispõe o seguinte:

Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Acerca do conceito do instituto Filho (2010, p. 902) leciona:

É aquela desapropriação que abrange as áreas contíguas necessárias ao desenvolvimento da obra realizada pelo Poder Público e as zonas que vierem a sofrer valorização extraordinária em decorrência da mesma obra, estando previstas no art. 4º do Decreto-lei nº 3.365/41.

Para Mello (2010, p. 889):

Desapropriação por zona é a desapropriação de uma área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, por abranger a zona contígua a ela, tendo em vista ou reservá-la para ulterior desenvolvimento da obra ou revendê-la, a fim de absorver a valorização extraordinária que receberá em decorrência da própria execução do projeto [...].

Meirelles (2010, p. 636) ensina:

48

A desapropriação por zona está autorizada pelo Dec.-lei 3.365/41 (at. 4º) e consiste na ampliação da expropriação às áreas que se valorizem extraordinariamente em consequência da realização da obra ou do serviço público.

Restando superada a conceituação do instituto, passaremos a análise das

discussões acerca da temática.

4.2 DA DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA PARA FINS DE REVENDA

Conforme se observa, o artigo 4º do Decreto-Lei nº 3.365/41 é uma exceção à regra,

uma vez que permite que a desapropriação se estenda a outros bens que não

aqueles estritamente necessários ao desenvolvimento das obras e serviços

objetivados pelo Poder Público.

Dito isso, verifica-se que além da área necessária para o desenvolvimento da obra,

o Poder Público pode desapropriar as áreas contíguas a esta para reserva e

revenda.

Com relação à reserva da área a ser utilizada para ulterior desenvolvimento da obra,

não verificamos qualquer problema ou impossibilidade jurídica, todavia existe uma

discussão doutrinária no que diz respeito à revenda das áreas que sofrerão

valorização em decorrência da obra, sendo que alguns autores admitem a utilização

dessa subespécie da desapropriação por zona, para não haver o enriquecimento

sem causa do particular em face da coletividade e, da mesma forma, para ajudar no

custeio da obra, já outros, imputam-na inconstitucional.

Conforme explanado, existem autores que defendem a inconstitucionalidade da

desapropriação para revenda, é o caso de Mello (2010, p. 889):

Ao nosso ver, nada conspira contra ela se destinada a compreender área necessária ao ulterior desenvolvimento da obra. Contudo, reputamo-la

49

inconstitucional quando destinada à revenda das áreas que se valorizarem extraordinariamente em consequência da obra [...].

E continua,

Pelo menos duas razões assomam para levar a tal entendimento. Uma é a de que a própria Constituição prevê, em seu art. 145, III, a contribuição de melhoria, concebida para captar a valorização obtida à custa de obra pública. É este, então, o instituto idôneo para absorvê-la. Outra, a de que, se o Poder Público tem um meio para atingir o objetivo em causa, não pode se valer de outro que impõe ao administrado gravames maiores (a perda da propriedade) que os necessários para alcançar o fim que lhe serve de justificativa (recolher a valorização extraordinária).

Outros autores, porém, entendem como constitucional a desapropriação para

posterior revenda, é o caso de Meirelles (2010, p. 636): “[...] Estas áreas ou zonas

excedentes e desnecessárias ao Poder Público podem ser vendidas a terceiros,

para a obtenção de recursos financeiros [...]”.

Registra-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela

aplicabilidade do instituto, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDÃO. REDE DE ENERGIA ELÉTRICA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. [...] 5. No caso de valorização geral extraordinária, pode o Estado valer-se da desapropriação por zona ou extensiva, prevista no art. 4º do Decreto-Lei 3.365/41. Havendo valorização exorbitante de uma área, pode o Estado incluí-la no plano de desapropriação e, com a revenda futura dos imóveis ali abrangidos, socializar o benefício a toda coletividade, evitando que apenas um ou alguns proprietários venham a ser beneficiados com a extraordinária mais valia. [...] (STJ, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 19/02/2008, T2 - SEGUNDA TURMA).

O Supremo Tribunal Federal também se manifestou acerca da temática:

DESAPROPRIAÇÃO – LIMITAÇÃO DE ÁREA – INTERESSE PÚBLICO – É lícita a desapropriação de área maior que a necessária à obra projetada, desde que o seja no interesse público. [...] é lícito ao poder expropriante – não expropriar para satisfazer os interesses de particulares – mas ao interesse público, sem limitações, inclusive para auferir, da revenda de terrenos, um proveito que comporte e financie execução da obra pretendida

50

[...] (AI nº 42.240, Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO, STF - RTJ 46/550 - Distrito Federal, 16 de abril de 1968).

Sobre o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, traçar-se-á algumas

considerações: Analisada em termos econômicos, a desapropriação por zona para

fins de revenda, ao contrário do que estabelece referida decisão, fere explicitamente

o interesse público, pois envolve necessariamente especulação imobiliária, exigindo

da Administração Pública faro comercial, sujeitando-a, dessa forma, aos riscos

desse tipo de negócio. Dito isso, teria o Poder Público que lidar com os prejuízos em

decorrência da impossibilidade de se obter os lucros almejados com a revenda da

área desapropriada, pois, na verdade, trata-se de uma presunção de valorização,

que, no caso concreto, pode não acontecer.

Feitas tais considerações, não obstante os argumentos trazidos pela doutrina e pela

jurisprudência, defendendo a constitucionalidade de tal instituto, entendemos que a

desapropriação para revenda é inconstitucional, pois, conforme os ensinamentos de

Mello (2010), existem ao menos dois argumentos que sustentam a tese da

inconstitucionalidade. O primeiro deles diz respeito à Carta Constitucional de 1988,

que trouxe em seu artigo 145, III o tributo da contribuição de melhoria, tendo como

fato gerador a valorização de bens imóveis pela realização de obra pública. O

segundo funda-se no fato de o Poder Público estar abusando do ius imperii a ele

conferido, ou seja, do seu poder império sobre o expropriado, pois, tendo em mãos

um instrumento menos gravoso, no caso, o tributo da contribuição de melhoria, para

atingir o objetivo que deseja, prefere lançar mão de um meio que imponha ao

expropriado gravames maiores para alcançar o fim que lhe serve de justificativa,

qual seja, dividir entre a coletividade o lucro gerado pela valorização do imóvel ou

imóveis, em decorrência de obra pública.

4.3 A DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REVENDA FACE ÀS

FINALIDADES DO ESTADO BRASILEIRO NA CONSTITUIÇÃO DE

1988

51

Diante dos argumentos apresentados no item anterior, levantamos aqui o seguinte

questionamento: O mecanismo previsto no final do artigo 4º do Decreto-Lei 3.365/41,

ou seja, a desapropriação por zona para fins de revenda, é inconstitucional face às

finalidades da Constituição Federal de 1988? Tentaremos responder esta pergunta

através dos argumentos que seguem, contrapondo referido instituto ao tributo da

contribuição de melhoria, que tem por finalidade solucionar a mesma problemática

que essa modalidade desapropriatória.

Conforme abordado, a intervenção do Estado na propriedade revela o poder jurídico

estatal que tem como fundamento sua própria soberania. É verdadeiro poder de

império, ou, ius imperii, no qual, todos devem se sujeitar.

Dito isso, não podemos aceitar que o Poder Público utilize o aparato e a potência do

Estado para alcançar objetivos que não lhes sejam fundamentais, com a ressalva de

que os atos praticados pelo Poder Público devem sempre ser condicionados e

proporcionais às finalidades que ele pretende alcançar.

Verifica-se que o Estado, ao utilizar a modalidade de desapropriação para revenda,

estaria contrariando a vontade constitucional, visto que desvirtua o instituto da

desapropriação, abusando de seu poder de império e desapropriando uma área

maior e desnecessária ao atendimento do interesse público primário. Verifica-se,

porém, que o Poder Público busca satisfazer um interesse secundário, qual seja,

obter lucro com a revenda dos imóveis que sofrerão valorização em decorrência da

obra. Todavia, lembramos que a regra trazida pela Constituição Federal de 1988 é a

inviolabilidade da propriedade privada, sendo que essa modalidade de

desapropriação atinge diretamente o livre direito de propriedade.

Acerca da temática Adriano Henrique Rebelo Biava (acesso em 4 out. 2014)

esclarece: “[...] parece-nos que ela, a desapropriação, seria de aplicação mais difícil,

uma vez que exigiria esforço financeiro prévio do Estado e porque atinge mais

diretamente o livre direito de propriedade [...]”.

Além disso, a Constituição atual é clara no que se refere à exploração de atividade

econômica pelo Estado.

52

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Diante disso, verifica-se que Estado não pode exercer atividade econômica de forma

livre, mas, somente, nos casos previstos na Carta Constitucional. Todavia, nos

parece que o Estado estaria descumprindo este mandamento Constitucional ao

lançar mão da Desapropriação por zona para posterior revenda objetivando o lucro.

Nas palavras de Felipe Rocha Pinheiro Bastos (acesso em 4 out. 2014):

[...] vemos que, embora não se configure o profissionalismo na ação estatal – que, embora de direito público interno, é também pessoa jurídica –, o fato de ter previsão em lei demonstra (e a própria praxis administrativa comprova) o caráter de habitualidade de tal ato. Não queremos, assim, dizer que nosso Estado é comerciante; mas que está a praticar atos de comércio.

Filho (2010, p. 902) leciona acerca da utilização deste instituto para a obtenção de

lucro:

É em relação a estas últimas que a lei autoriza a revenda a terceiros, sendo permitido ao expropriante que a venda se faça por valor atualizado, ou seja, pelo valor que passou a ter o bem após a realização da obra. [...] Como o expropriante arrecada valores bem mais elevados do que os que pagou a título de indenização, tem a seu favor uma diferença pecuniária que serve para compensar, total ou parcialmente, o custo da obra [...]

Conforme explanado, a Constituição limitou a exploração de atividade econômica

pelo Estado, sujeitando-o a um regime jurídico de direito privado, visando extinguir

qualquer desigualdade entre o ente estatal e o particular, vejamos a redação do

Artigo 173, § 1º, III da Constituição Federal de 1988:

Art. 173. [...]

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

53

[...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

Essa medida proíbe eventuais disparidades no tratamento entre empresas públicas

e empresas privadas, além do abuso de poder e a concorrência desleal.

Dito isso, entendemos que desapropriação por zona está longe de constituir alguma

das hipóteses elencadas no art. 173 da Constituição Federal que permite a

exploração de atividade econômica pelo Estado.

Frisa-se, aqui, mais uma vez o entendimento de que o instituto da desapropriação

para posterior revenda é inconstitucional, uma vez que a Administração Pública

utiliza seu ius imperii de maneira deturpada, causando ao particular um gravame

maior do que o necessário para atender o interesse público e, ainda o faz, para a

obtenção de lucro, o que demonstra o caráter especulativo realizado pelo ente

estatal.

Neste mesmo sentido esclarece Bastos (acesso em 4 out. 2014):

Dessa forma, cumpre-nos lançar um olhar crítico sobre essa modalidade desapropriatória, percebendo que ela, não bastando o fato de se utilizar de seu poder de império para conferir, ao particular, um ônus maior que o estritamente necessário ao atendimento do interesse público primário, estendendo-se em sua intervenção na propriedade privada do administrado; ainda o faz com o interesse mesquinho, e nada coadunado com suas legítimas finalidades, de, simplesmente, obter lucro.

Esclarecidas tais questões, entendemos que se a própria Constituição determinou o

tributo de contribuição de melhoria como instituto adequado para cumprir a função

de absorver a valorização dos imóveis beneficiados pela execução de obra pública,

o administrador público não tem legitimidade para fazer diferente, pois, se assim o

fizer, estaria descumprindo a determinação constitucional.

54

4.4 A CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

O tributo da contribuição de melhoria é assim conceituado por Eduardo Sabbag

(2013, p. 457):

A contribuição de melhoria está prevista no nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal (art. 145, III) e no Código Tributário Nacional (arts. 81 e 82), manifestando-se no poder impositivo de exigir o tributo dos proprietários de bens imóveis valorizados com a realização de uma obra pública.

Para Kiyoshi Harada (2010, p. 310):

Contribuição de melhoria (art. 145, III, da CF) é espécie tributária que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida ao contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do imóvel [...]

Conforme lecionado por Sabbag anteriormente, o tributo de contribuição de melhoria

tem seu fundamento legal previsto no artigo 145, III da Constituição Federal de

1988, o qual prevê:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

[...]

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

Assim, toda vez o que o Poder Público realizar uma obra que traga valorização para

os proprietários de bens imóveis, poderá ser instituída a contribuição de melhoria,

sempre vinculada à exigência por lei, fazendo retornar ao Tesouro Público o valor

gasto com a realização da obra.

55

[...] a contribuição de melhoria, como instrumento de realização do ideal de justiça, tem uma finalidade específica, de ordem “redistributiva”: evitar uma injusta repartição dos benefícios decorrentes de obras públicas (TORRES, Ricardo Lobo, apud SABBAG, 2013, p. 459).

Neste sentido é o entendimento dos Tribunais Superiores:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. REQUISITOS. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A OBRA E A VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PROVA QUE COMPETE AO ENTE TRIBUTANTE. REEXAME. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Para ser válida a contribuição de melhoria, é imprescindível, além da realização de obra pública e da efetiva constatação de valorização do imóvel, a comprovação de nexo de causalidade entre esses dois fatos, ou seja, a prova de que a valorização decorreu estritamente da obra levada a efeito pelo ente tributante, a quem compete o ônus da prova [...] (STJ - AgRg no AREsp: 417697 PR 2013/0354534-4, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 10/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data

de Publicação: DJe 18/12/2013).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR: QUANTUM DA VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte consolidou o entendimento no sentido de que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (STF - AI: 694836 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 24/11/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-13 PP-02459)

É possível verificar que, diferentemente da desapropriação por zona pra revenda, a

cobrança do referido tributo não importa em abuso na utilização do jus imperii

estatal, já que o artigo 81 do Código Tributário Nacional utiliza parâmetros para sua

cobrança, vejamos:

Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.

56

É possível perceber que o Estado não onera o particular mais do que o estritamente

necessário para reaver o valor dispendido na execução da obra, nem além do valor

efetivamente acrescido ao imóvel. Não recaindo o Poder Público no gravíssimo erro

de utilizar seu poder de império para alcançar objetivos que não são compatíveis

com o ideal de justiça social traçado pela Constituição.

Dito isso, deve-se lembrar que o instituto da desapropriação só existe para garantir o

interesse público, representado por necessidade/utilidade pública ou interesse

social. Parece-nos que a desapropriação da área que sofrerá valorização com a

execução de obra pública para ulterior revenda não é algo que vá satisfazer o

interesse público, tampouco beneficiar a coletividade. Mesmo que o propósito, diga-

se de passagem, travestido, de ressarcir as despesas feitas com a obra pública, fica

evidente o propósito do lucro.

Por fim, verifica-se que o artigo 4º do Decreto-Lei nº 3.365/41 é inconstitucional na

parte em que permite ao Poder Público utilizar a desapropriação por zona para fins

de revenda, sendo que a Constituição Federal de 1988 elencou o tributo da

contribuição de melhoria como o instituto idôneo para dividir os benefícios

decorrentes da valorização dos imóveis beneficiados pela execução de obra pública

com a coletividade.

57

5. CONCLUSÃO

A desapropriação, latu sensu, é instrumento essencial para satisfazer o interesse

público, sendo que seu fundamento decorre da supremacia do Poder Público e no

Poder de Polícia da Administração Pública. Não obstante o direito à propriedade

privada estar elencado no rol de direitos tutelados pelo Estado, percebemos que

este não pode ser exercido de forma ilimitada, já que existem direitos maiores, que

ultrapassam a esfera individual.

Conforme vimos, a desapropriação por zona para revenda tem por finalidade

absorver a valorização extraordinária aos imóveis adjacentes à execução de uma

obra ou serviço público, evitando o enriquecimento sem causa do proprietário,

porém, não obstante a jurisprudência estar decidindo pela sua validade, existe

grande discussão doutrinária quanto a sua constitucionalidade.

Toda a discussão acerca desse instituto gira em torno de dois aspectos: o primeiro,

diz respeito ao abuso do poder de polícia ou poder de império por parte da

Administração Pública, uma vez que ao lançar mão da desapropriação por zona

para revenda, estaria impondo ao particular um gravame maior do que o necessário

para resguardar o interesse público, pois, a Constituição de 1988 trouxe em seu

texto um tributo que cumpre a mesma finalidade dessa modalidade desapropriatória,

qual seja, a contribuição de melhoria. Já o segundo diz respeito à atuação do Estado

como explorador de atividade econômica, pois, ao desapropriar para revender o

Poder Público estaria realizando atividade de caráter especulativo, fugindo

totalmente das hipóteses previstas no texto constitucional.

Dito isso, a questão da inconstitucionalidade da desapropriação para revenda resta

evidente quando confrontada com o tributo de contribuição de melhoria, instituído

constitucionalmente para o mesmo fim e, a nosso ver, compatível com o ideal de

justiça social traçado pela Constituição a ser cumprido pelo Estado.

58

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 ALMEIDA, Frederico Rebeschini de. Desapropriação por Zona. 2007. 57f.

Trabalho de Conclusão de Curso – Pontifícia Universidade Católica do Rio

Grande do Sul. Porto Alegre: Rio Grande do Sul. Disponível em:

<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2

007_2/Frederico_Rebeschini.pdf>. Acesso em: 04 out. 2014

2 ALMEIDA, Washington Carlos de. Direito de propriedade. 1. ed. Barueri:

Manole, 2006.

3 BASTOS, Felipe Rocha Pinheiro. A Questão da Desapropriação por Zona

para fins de revenda (Art. 4º, Decreto-Lei 3.365/41) Face às finalidades do

Estado Brasileiro na Constituição de 1988. Disponível em:

<https://pt.scribd.com/doc/26479892/Felipe-Rocha-Pinheiro-Bastos-A-

questao-da-desapropriacao-por-zona-para-fins-de-revenda>. Acesso em: 04

out. 2014.

4 BELTRÃO, Irapuã. Função Social da Propriedade, Evolução Histórica-

Constitucional e Política Urbana. Disponível em:

<http://portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/funcao_social_da_propried

ade_evolucao_historica_constitucional_e_politica_urbana.pdf>. Acesso em:

04 out. 2014.

5 BIAVA, Adriano Henrique Rabelo. Contribuição de Melhoria, Um Tributo

Esquecido. Disponível em:

<http://www.fea.usp.br/feaecon//media/livros/file_470>. Acesso em: 04 out.

2014.

6 BRAGA, Roberta Chaves. Direito de propriedade e a constituição federal

de 1988. 2009. 45f. Trabalho de conclusão de curso – Universidade Vale do

Acaraú. Fortaleza: Ceará. Disponível em:

<http://bdjur.tjce.jus.br/jspui/bitstream/123456789/229/1/Monografia%20Rober

ta%20Chaves%20Braga.pdf>. Acesso em: 04 out. 2014.

7 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24

de fevereiro de 1891. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao91.htm>.

Acesso em: 04 out. 2014.

59

8 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16

de julho de 1934. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso

em: 04 out 2014.

9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de

Outubro de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>. Acesso

em: 04 out. 2014.

10 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 24 de janeiro

de 1967. Disponível em:



11 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro




12 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro




13 BRASIL. Constituição Politica do Imperio do Brazil de 25 de março de

1824. Disponível em:



14 BRASIL. Decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0025.htm>. Acesso em: 04

out. 2014.

15 BRASIL. Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm>. Acesso em: 04

out. 2014.

16 BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969.

Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988

/emc01-69.htm>. Acesso em: 04 out. 2014.

60

17 BRASIL. Emenda Constitucional nº 81, de 5 de junho de 2014. Disponível

em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc81.htm>.


18 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 04

out. 2014.

19 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>. Acesso em: 04 out.

2014.

20 BRASIL. Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962. Disponível em:


2014.

21 BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Disponível em:


2014.

22 Declaração de direitos do homem e do cidadão – 1789. Disponível em:

<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-

%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-

Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-

e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 4 out. 2014.

23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:

Atlas, 2012.

24 DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14. ed. ver. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009.

25 FERREIRA, Simone Nunes. Direito de propriedade: nas Constituições

brasileiras e do Mercosul. 2007. Disponível em:

<http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/32614-39895-1-PB.pdf>.


26 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23.

ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010.

27 FILHO, Robério Nunes dos Anjos. A Função Social da Propriedade na

Constituição Federal de 1988. Disponível em:

61

<http://www.juspodivm.com.br/novo/arquivos/artigos/agrario/roberio-

a_funcao_social.pdf>. Acesso em: 04 out. 2014.

28 HANNA, Munira, As propriedades como forma concretizadora de um

(Re)pensar da propriedade. 2006. 169f. Tese (Mestrado) – Universidade do

Vale do Rio dos Sinos. São Leopoldo: Rio Grande do Sul. Disponível em:

<http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp029694.pdf>.


29 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas,

2010.

30 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 02. ed. São Paulo:

Saraiva, 2012.

31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. São

Paulo: Malheiros, 2010.

32 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27.

ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

33 NETO, Amin Abil Russ. Aspectos Relevantes da Lei de Desapropriação

por Utilidade Pública, Decreto-Lei 3.365/41: A Desapropriação por Zona e

a Questão da Retrocessão. 2009. 79f. Trabalho de Conclusão de Curso –

Universidade Federal do Paraná. Curitiba: Paraná. Disponível em:

<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/31049/AMIN%20ABI

L%20RUSS%20NETO.pdf?sequence=1>. Acesso em: 04 out. 2014.

34 PELUSO, Cezar. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 7.

ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2013.

35 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. 05. ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 1999.

36 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 05. ed. São Paulo:

Saraiva, 2013.

37 SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à Luz da Doutrina e da

Jurisprudência. 05. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

constitucionalidade da desapropriaÇÃo por zona para posterior revenda

Documents