conceitos básicos sobre estatuto da criança e do adolescente
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7/21/2019 Conceitos bsicos sobre Estatuto da Criana e do Adolescente
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Conceitos bsicos sobre Estatuto da Criana e do Adolescente
Estatuto da Criana e do Adolescente
Conceitos Bsicos.
O Estatuto da Criana e do adolescente um microssistema legislativo e pode
ser dividido em trs principais formas de garantias:
Sistema Primrio, Secundrio e tercirio de Garantias.
At 1990 o diploma que regia os direitos dos menores era o Cdigo de
Menores. Baseado na doutrina da Situao irregular. A Constituio Federal de
88 trouxe o princpio da proteo integral que, atualmente, rege o ECA. Este
princpio s foi reconhecido em mbito internacional em 1989 na Assembleia
da ONU, porm os constituintes originrios se adiantaram e j em 1988 ele foi
inserido na CF, no art. 226.
O Conceito de Princpio de Proteo integral: Na lei no h o conceito. Apenas
diz que o princpio da proteo integral o norte do ECA. A CF atribui
responsabilidades e elenca os direitos mas no conceitua proteo integral.
Podemos conceituar como uma garantia dada a todas as crianas e
adolescentes como possuidores de todos os direitos dados aos adultos, porm,
de forma que sejam cumpridos com prioridade. Criando ainda o papel de
responsveis por garantir esses direitos. Famlia, sociedade, Comunidade emgeral e o Estado.
A lei 12010, chamada de nova lei de adoo, trata de vrios assuntos sobre
adoo, no estando limitada a apenas esse assunto. O nome mais prprio
seria a nova lei de convivncia familiar e comunitria. Aproveito para deixar
claro que convivncia familiar no apenas a colocao em famlia substituta
ou a adoo e sim a tentativa de manter a criana ou adolescente em sua
famlia. A lei 12010 alterou inclusive o sistema recursal da lei de adoo.
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No que tange aos garantidores, a responsabilidade, segundo os autores
consagrados, prioritria do Estado, ou seja, o principal responsvel o
Estado. Sempre que se aplicar medida de proteo ou na atuao do
magistrado deve ser trazida a responsabilidade parental, porm, o principal
responsvel o Estado. Pelo conceito de proteo integral, os responsveis
so, o Estado, Famlia, Sociedade e comunidade em geral. Alguns autores
alegam a necessidade de existir um quarto sistema de proteo, que eles
chamam de sistema de responsabilizao. Este, por sua vez, teria o condo de
obrigar o cumprimento das garantias da criana e do adolescente.Os sistemas de garantia so:
Sistema primrio Garantias fundamentais, principais criana e
adolescente. Art. 4 do ECA.Direito vida, Direito educao, direito a convivncia familiar e comunitria..
Tentativa exaustiva de manuteno da criana sua famlia.
Garantia da absoluta Prioridade. Gera uma obrigao aos entes pblicos de
cuidar das questes da infncia e adolescncia com prioridade. Crianas e
adolescentes tm tratamento com primazia, preferncia e prioridade. Verbas
destinadas infncia, juventude, prestao de socorro e outros direitos, devem
ter prioridade para as crianas e adolescentes. Entre um adulto e uma criana,
o direito da criana deve prevalecer. Por isso se diz que o Estado o
responsvel principal.
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Sistema Secundrio: Art. 101 do ECA. Elenca as medidas de proteo. S se
aciona quando o sistema primrio no vier a ser respeitado. Medidas de
proteo surgem do Sistema secundrio. Sobre as medidas de proteo, havia
uma chamada abrigamento. Hoje no existe mais, sendo substituda pelo
acolhimento. Essas medidas de proteo s so acionadas quando as crianas
e adolescentes so violadas em seus direitos.
Antes de passar para o Sistema tercirio, destinado apenas aos adolescentes,
deve se diferenciar crianas e adolescentes quanto lei.Criana nos termos do Estatuto o indivduo entre 0 e 12 anos incompletos.
Adolescente est contido entre 12 e 18 anos. No existe conceito subjetivo
nesta definio, ele um conceito cronolgico-objetivo ou cronolgico-
absoluto. A importncia da definio est em saber se ser aplicado o sistema
tercirio ou no. Criana pratica ato infracional? No ponto de vista de alguns
doutrinadores, sim. No art. 105, o ECA confirma esta teoria e diz que se
aplicam medidas de proteo, ou seja, do Sistema secundrio.
Sistema Tercirio- Direcionado ao Adolescente, a apurao de ato infracional
ou sistema scio educativo ou sistema de justia, s ser aplicado nico e
exclusivamente, ao adolescente, cujo conceito segue, tambm o critrio
cronolgico objetivo, sendo o indivduo entre 12 e 18 anos. Mesmo que o
menor seja emancipado ser ele protegido pelo ECA, pois com o critrio
cronolgico- objetivo s interessa a idade. Na antiguidade existia o critrio da
ma de Lubeca, o qual levava em considerao o discernimento. Com o
crtrio da maa de lubeca, uma moeda era oferecida ao menor em uma mo,
enquanto em outra mo estava uma ma. Se a criana se interessasse mais
pela moeda que pela maa estaria detectada a malcia e doravante o mesmo
tratamento do adulto.OBS:A dependncia previdenciria persiste, mantendo-se aos 21 anos. A idade
de 21 anos no tem a ver com maioridade civil. No foi reduzida para os 18
anos.
OBS: Por uma questo de poltica criminal, os efeitos de um ato infracional
podem ultrapassar os 18 anos do adolescente. Imagine que se o adolescentecomete crime aos 17 anos e 11 meses. Ele pode ser enviado para entidade
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educacional por trs anos. Sendo assim, ele poder ficar como interno at os
21 anos.A idade para se candidatar ao cargo de conselho tutelar de 21 anos. Houve
alterao com o novo cdigo? No. Mas a idade se equipara a uma condio
de elegibilidade. Al h o critrio de discernimento. Lembrando que no h
eleio para conselho tutelar e sim um critrio de escolha.
Art. 129 Reflexo das medidas aplicado aos pais. A criana tem direito a
matricula em estabelecimento de ensino. O pai obrigado a matricular e caso
no faa, sofre reflexo da medida direcionada criana.
Lembrando, criana pratica ato infracional apenas no submetida ao sistema
tercirio e sim ao primrio.
Critrio de interpretao do ECA:Os critrios interpretativos de todas as leis, segundo a LICC, so: Exigncia de
bem comum e fim social ao qual a lei se dirige. O ECA complementa trazendo
os direitos individuais e a condio peculiar da criana e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento. Disso decorre uma princpio, chamado de
princpio da participao progressiva. Assim, quando classificamos como
criana ou adolescente, ns afastamos a terminologia do menor e se aplica
criana e adolescente. Da mesma forma, quando se trata de crianas e
adolescentes, eles no devem ser tratados como incapazes. Devem sempre
serem ouvidos.
Princpio da participao progressiva.
At os 12 anos recebe um tratamento, aps, recebe outro tipo de tratamento,
em forma de progresso. Pode votar a partir dos 16 anos.
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Teoria Natalista x Teoria Concepcionista:
Art. 2A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a
lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Flvio Tartuce, em excelente trabalho sobre o tema, informa que duas so
as principais teorias no tocante ao incio da personalidade jurdica do nascituro:
a natalista e a concepcionista. Pela teoria natalista, o nascituro no poderia ser
considerado pessoa, pois, o Cdigo Civil exigiria o nascimento com vida e o
nascituro teria mera expectativa de direitos. So adeptos dessa teoria Silvio
Rodrigues, San Tiago Dantas, Caio Mario da Silva Pereira e Slvio de Salvo
Venosa. Pela teoria concepcionista, o nascituro pessoa humana, tendo seus
direitos resguardados pela lei. Seguem a teoria em questo: Rubens Limongi
Frana, Giselda Hironaka, Francisco Amaral, Renan Lotufo e Maria Helena
Diniz (Situao Jurdica do nascituro, in Questes controvertidas, v. 6, Editora
Mtodo, 2007).
Nascituro o ente humano concebido e por nascer, "que ainda se encontra no
ventre materno"(1). Nada obstante ter reservado o incio da personalidade do
ente humano ao nascimento com vida, o Cdigo Civil salvaguarda, desde a
concepo, os direitos do nascituro (art. 2).
No nosso direito positivo, que perfilha a teoria natalista, o nascimento com
vida constitui fato jurdico essencial para o surgimento da pessoa, de modo que
no atribui personalidade ao nascituro, ou seja, no lhe conferido status de
pessoa.
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Porque h vida desde a concepo no ventre materno, inconcebvel a
ausncia de proteo jurdica ao nascituro, sob pena de enquadr-lo como
coisa, quando no o . O nascituro possui uma carga genrica prpria que o
torna um ser, apesar de se encontrar ligado umbilicalmente gestante.Com efeito, a posio jurdica do nascituro especial. Embora no seja
pessoa, o legislador criou mecanismos capazes de proteger-lhe a integridade
fsica e psicolgica, garantindo-lhe o direito vida (5) e salvaguardando os
direitos eventuais que possam tocar-lhe no futuro, se nascer vivo. Demais, em
outras situaes o legislador conferiu-lhe a capacidade jurdica (no confundir
compersonalidade).
Em linhas gerais, o nascituro detm regime de proteo em torno de si, a
salvaguarda de direitos compatveis com a sua posio especial e a
capacidade jurdica em determinadas situaes.No tocante capacidade jurdica, sem embargo de o nascituro no ser
pessoa, inegavelmente sujeito de direito; detm, assim, capacidade jurdica,
mas nopersonalidade.
A doutrina tradicional costuma equiparar os conceitos de capacidade
jurdica e personalidade jurdica, depessoa e de sujeito de direito, mas, a fim
de atender lgica do nosso sistema jurdico, h necessidade de reviso de
tais conceitos, segundo prope com muita propriedade o Professor Marcos
Bernardes de Mello, porquanto no se pode limitar a capacidade jurdica s
pessoas, quando, na realidade, h mais entes capazes de direito (=sujeitos de
direito) que pessoas (6).Sujeito de direito (sujeito juridicamente considerado) o ente a quem o
ordenamento atribui capacidade jurdica e que, por isso, detm titularidade de
direito ou dever. Pessoa, por sua vez, o ente fsico ou moral apto para
contrair direitos e deveres. Toda pessoa sujeito de direito, mas nem todo
sujeito de direito pessoa. inegvel que a ordem jurdica reconhecer a
titularidade de determinados direitos materiais ou processual a certos entes
sem, com isso, lhes atribuir a condio de pessoa (v.g., esplio, heranas
jacentes e vacantes, sociedades irregulares).
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A criao de mecanismos de proteo vida e de salvaguarda de direitos
ao nascituro, ao contrrio do que muitos pensam, no pressupe lhe seja
atribuda a condio de pessoa, tampouco se deve cogitar da existncia de
direitos sem sujeitos, como forma de justificar as relaes envolvendo o
nascituro, pois este sujeito de direito nas situaes previstas.
Ou por outra: a proteo ao ente humano desde a concepo detm
modernamente um carter social e humanitrio, devendo, para tanto, abstrair-
se a discusso em torno da atribuio de personalidade. Ora, a proteo vida
e integridade fsica atinge at os animais, que sequer so sujeitos de direito.
Pois bem. A proteo do nascituro revela-se no Direito Penal, quando
tipifica como crime o abortamento (arts. 124 a 126) - observada a ausncia de
punibilidade nas hipteses de aborto necessrio ou de gravidez resultante de
estupro -, bem como em regras destinadas a beneficiar a gestante, conferindo-
lhe, por exemplo, estabilidade no emprego, salrio-maternidade e prioridade no
atendimento.
A salvaguarda de direitos, por sua vez, representa a postergao da definio
das relaes jurdicas, em que ora o nascituro figurar como sujeito alternativo;
ora o nascimento com vida se constituir fator de eficcia ou ineficcia.