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PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA
COMO ADVOGAR NA ÁREA DA REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA
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O DIREITO É UMA CIÊNCIA QUE TEM UM
CAMPO DE ATUAÇÃO MUITO AMPLO,
PRINCIPALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE.
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DENTRE ESSAS ÁREAS INOVADORAS ESTÁ O
BIODIREITO
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O biodireito é um novo ramo jurídico que nasceu
da união entre a bioética e o direito. É o ramo do Direito
Público que se associa à bioética, estudando as
relações jurídicas entre os direitos das pessoas e os
avanços tecnológicos da medicina, a fim de proteger a
dignidade da pessoa humana.
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Seguem alguns temas estudados pelo Biodireito:
Direitos do paciente (tratamento/planos de saúde)
Eutanásia, distanásia, ortotanásia e mistanásia
Aborto
Aconselhamento genético
Escolha de sexo (transexualidade)
Transplantes de órgãos
Homossexualidade
Pesquisas com seres humanos
Reprodução humana assistida
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O(a) advogado(a) que deseja atuar na área da
reprodução humana assistida precisa conhecer a
Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2.121/15
que normatiza as técnicas de reprodução humana
assistida no Brasil. (Publicada no D.O.U. de 9 de maio de
2013)
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É importante salientar que a infertilidade humana
é considerada um problema de saúde pública, com
implicações médicas e psicológicas.
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1- Atuação do advogado na redação do TCI
O Termo de Consentimento Informado é obrigatório para
todos os pacientes submetidos às técnicas de
reprodução assistida, indicando os aspectos médicos
envolvidos, resultados obtidos naquele tipo de
tratamento, além das informações biológicas, jurídicas e
éticas.
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2- Atuação do advogado no reconhecimento biológico
da pessoa originária da reprodução humana assistida
Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a
identidade dos doadores de gametas e embriões, bem
como dos receptores.
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3- Questões éticas e jurídicas que envolvem a consulta
ao advogado
As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar
espermatozoides, óvulos, embriões e tecidos
gonádicos (fragmentos de ovários e testículos).
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4- Outro motivo para consultar o advogado especializado
na área de RA
No momento da criopreservação, os pacientes
devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao
destino a ser dado aos embriões criopreservados em
caso de divórcio, doenças graves ou falecimento, de um
deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.
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5 – Outro motivo para consultar um advogado
Os embriões criopreservados com mais de cinco anos
poderão ser descartados se esta for a vontade dos
pacientes.
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6- Outra questão ética e jurídica que exige a presença
de um advogado
As técnicas de RA podem ser utilizadas aplicadas à
seleção de embriões submetidos a diagnóstico de
alterações genéticas causadoras de doenças – podendo
nesses casos serem doados para pesquisa ou
descartados.
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7 – Gestação de substituição (Doação Temporária de
Útero)
As doadoras temporárias do útero devem pertencer à
família de um dos parceiros em parentesco
consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe;
segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto
grau – prima). Demais casos estão sujeitos à
autorização do Conselho Regional de Medicina.
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8 – Consulta com advogado sobre reprodução assistida
post-mortem
É permitida a reprodução assistida post-mortem desde
que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a)
para o uso do material biológico criopreservado, de
acordo com a legislação vigente.
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Como atuar na área da reprodução humana assistida?
1. Ser especialista na área.
2. Indico a construção de uma página no “facebook” só para
tratar desse tema.
3. A experiência ensina que é importante fazer uma
divulgação focada em um tipo de atuação na área. Ir
ampliando aos poucos.
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Advogados (as) podem e devem investir em
ferramentas de prospecção e relacionamento.
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Vamos realizar um planejamento básico:
• Foco de atuação
• Público-alvo
• Estratégias e ações de marketing
• Avaliação dos resultados esperados
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Como fazer marketing?
• Artigos
• Apresentações
• Mídia
• Facebook (cuidado com o que você publica no seu face)
• Página na internet
• Blog
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Vamos para um caso prático
Uma cliente o procura e lhe explica que possui um plano de
saúde. Em consulta médica, foi diagnosticada com uma patologia
denominada endometriose profunda – grau III. Diz ainda que já realizou
uma série de tratamentos para a doença, mas a enfermidade continua
progredindo. Alega ainda que a indicação médica é de realização de
fertilização in vitro e que esse tratamento seria capaz de cumprir dupla
tarefa, quais sejam, atender as necessidades dela e servir como
tratamento. Por fim, disse que o plano de saúde negou (glosou) o
tratamento, afirmando que não tem previsão contratual e que o artigo 10,
inciso III, da Lei n. 9.656/98.
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Art. 10, inciso III, da Lei n. 9.656/98
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e
tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária
a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação
Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a
Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências
mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
III - inseminação artificial;
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1. Você pegaria o caso?
2. Se sim, qual é o valor dos honorários?
3. Quais são os documentos necessários?
3.1 – Cópia do prontuário médico
3.2 – Cópia do TCI
3.3 – Declaração do Médico indicando o tratamento
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1. Competência
Art. 46 do CPC = ação proposta, em regra, no
domicílio do réu.
Art. 101 do CDC = responsabilidade civil do
fornecedor de produtos a ação pode ser proposta
no domicílio do autor.
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2. Partes
Requerente: Beneficiário
Requerido: Operadora do Plano de Saúde
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3. Tese Jurídica
A reprodução humana assistida considera o
“local” onde é realizada a fecundação.
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A “inseminação artificial”, mencionada expressamente
pela lei, consiste na introdução de gameta masculino,
por meio artificial, no corpo da mulher, aguardando-se
a fecundação natural, a “fertilização in vitro”,
pretendida pela agravante, é realizada fora do corpo da
mulher, de modo que óvulo e espermatozoide são
unidos numa proveta.
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4. Fundamentação Legal
• Artigo 35-C, inciso III, da Lei 9.656/98 (obrigatória a
cobertura do atendimento nos casos de planejamento
familiar.
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• Nos termos da Lei 9.263/96, que regula o §7º do artigo
226 da Constituição Federal, o planejamento familiar é
direito de todo cidadão, compreendido este
planejamento “como o conjunto de ações de regulação
da fecundidade que garanta direitos iguais de
constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher,
pelo homem ou pelo casal” (artigos 1º e 2º).
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Art. 51 do CDC
Art. 51, § 1º, incs. II e II do CDC
Art. 1º, inciso III, da CF
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Súmula do Tribunal de Justiça de São Paulo n. 102
Havendo expressa indicação médica, é abusiva a
negativa de cobertura de custeio de tratamentos sob
argumento de sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimento da ANS.
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Súmula 96: do TJ de São Paulo
Havendo expressa indicação médica de exames
associados a enfermidade coberta pelo contrato, não
prevalece a negativa de cobertura do procedimento.
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Súmula 100 do TJ
O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos
ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei
n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada
antes da vigência desses diplomas legais.
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Dos Pedidos
• Procedência da demanda para realização da
reprodução humana com pedido de tutela provisória de
urgência (inaudita altera pars), além do dano moral “in
re ispa” no valor mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
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•Tutela de urgência – art. 300 do CPC
• Prioridade no feito – art. 1.048, inciso I, do CPC
• Sigilo - art. 189, inciso III, do CPC
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•Tribunal de justiça do Rio de Janeiro (Processo: 1448881-8 )
•EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO DE OBTER
TRATAMENTO PARA REPRODUÇÃO HUMANA. MATÉRIA
REFERENTE AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. OBRIGAÇÃO DO
ESTADO DE TUTELAR O DIREITO À SAÚDE E NÃO DE AUXILIAR
NA GERAÇÃO DE FILHOS. AUSÊNCIA DE DIREITO.
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a) O direito à saúde, de aplicação imediata e eficácia plena,
deve ser implementado pelo Estado (União, Estados,
Municípios e Autarquias), desde que comprovada a doença
e a necessidade de tratamento.
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b) Todavia, no caso, a pretensão é de obter tratamento
para reprodução humana (fertilização "in vitro" e
transferência de embriões), ou seja, o objetivo da demanda
não é tutelar o direito à saúde, mas auxiliar na prole.
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c) E, não é razoável obrigar o Estado a custear
tratamento de fertilização, auxiliando na ampliação
das famílias, pois essa pretensão não se confunde
com o direito fundamental à saúde.
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d) O casal, no caso, possui o sonho de ter filhos,
mas não está conseguindo realizá-lo, não sendo
obrigação do Poder Público arcar com o alto custo
de tratamento visando a reprodução humana, mas
sim assegurar o direito à saúde.
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e) Portanto, o procedimento almejado pelo casal visa
unicamente à reprodução humana, e não ao tratamento
de patologia, motivo pelo qual não se refere ao direito à
saúde, mas apenas ao planejamento familiar (geração de
filhos), inexistindo, assim, direito. APELO A QUE SE DÁ
PROVIMENTO. REEXAME NECESSÁRIO, CONHECIDO
DE OFÍCIO, PREJUDICADO.
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Ementa: PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO DE INSEMINAÇÃO
ARTIFICIAL. PREVISÃO CONTRATUAL. IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÕES
PARA AUTORIZAÇÃO. 1. Faz jus a autora à autorização necessária à realização
do procedimento de inseminação artificial, uma vez que o procedimento está
devidamente previsto no contrato e o prazo de carência foi cumprido, não
havendo justificativa para a negativa de autorização. 2. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor, que impõe o dever de informação e a interpretação das
cláusulas contratuais em favor do consumidor, parte vulnerável da relação. 3.
Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002328094,
Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer,
Julgado em 13/05/2010) – TJRS - Número: 71002328094