comentarios aos artigos 632 e 645 do cpc por carolina morais migliavaccal

5/9/2018 Comentarios Aos Artigos 632 e 645 Do Cpc Por Carolina Morais Migliavaccal - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/comentarios-aos-artigos-632-e-645-do-cpc-por-carolina-morais-migliavaccal 1/31

Comentários aos Artigos 632 e 645 do CPC

DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

Carolina Moraes Migliavacca1

INTRODUÇÃO:

A execução das obrigações de fazer e de não fazer é um ponto peculiar do estudo das espécies de processo executivo, merecendo especial atenção. Fundada na busca do exeqüente pelo cumprimentode um “fato ou uma atividade”2 quando no caso de execução de obrigação de fazer, e na busca deum comportamento omissivo quando se trata de obrigação de não fazer, esta espécie de execuçãotraz algumas características próprias de sua natureza.

Encontramos excelente definição do instituto jurídico em Washington de Barros Monteiro, o qual

define a obrigação como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor ecredor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo

primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.3

Em comparação com a obrigação de dar, em que a prestação da execução se realiza sobredeterminadas coisas, a execução de fazer e de não fazer atingirá seu fim, portanto, quando do atocomissivo ou omissivo praticado pelo executado. Temos que a diferença entre a obrigação de fazer e de não fazer e a obrigação de dar é, muitas vezes, indefinida pela doutrina, ou, ainda, há os quedefendam a inexistência de diferença entre os institutos. De outro lado, entendemos que, ainda quetênue a linha divisória de ambas as espécies de obrigações, existe distinção entre elas, comodefende Washington de Barros Monteiro:

O SUBTRACTUM da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüênciado fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la

previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa paradepois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar,tecnicamente a obrigação é de fazer.4

Importante ressaltar, ainda, que a obrigação de fazer e de não fazer se difere da obrigação pecuniária especialmente pela plena fungibilidade da última, conforme ensina Araken de Assis:

O objeto das obrigações pecuniárias consiste na prestação de moeda, um algarismo cuja funçãoinstrumental é a medida de valores: assume certo padrão que permite comparar, no tempo e noespaço, o valor dos bens da vida. O objeto da prestação, nas obrigações mencionadas, se distingue

pela máxima fungibilidade. Em virtude de sua função universal, que é a de servir de escala devalores para todos os bens, a moeda ignora qualquer sinal distintivo relevante – o papel-moeda emsi é coisa certa, porque enumerado –, e, por isso, se identifica economicamente e cumulativamentecom o universo dos bens disponíveis ao atendimento das necessidades humanas.5

Por se tratar de obrigação que é satisfeita no momento em que determinado ato é realizado peloexecutado ou por terceiro (dependendo da qualificação da obrigação de fazer – infungível oufungível –, como nos aprofundaremos nos comentários a seguir), esta espécie de execução prevê a

possibilidade de aplicação de medidas coercitivas pelo magistrado – a pedido da parte ou não – aolongo do processo, como consta no artigo 461, Código de Processo Civil.



Importante que se faça, em sede de introdução, uma breve passagem pela história da execução deobrigações de fazer e de não fazer. Nesse sentido, estabelece-se a diferença entre as obrigações defazer e de não fazer e as obrigações pecuniárias. Encontramos no Direito Romano primitivo umalinha bem definida que separava a obrigação e o débito, conforme ensina Antônio Pereira GaioJúnior:

A Obligatio nascia em face de um contrato especial, o Nexum, que indicava o caráter de submissãoda pessoa do devedor ao credor, na hipótese de não ser efetuado o pagamento na formaconvencionada. Nas convenções onde não se encontravam as características de contratos, - como nocaso dos pactos – e igualmente em certos contratos em que não ocorria o Nexum, criava-se umdébito, sem que houvesse Obligatio, pois inexistia a ameaça de constrangimento pessoal dodevedor. O Obligatus era o indivíduo que, com a sua própria pessoa, garantia o pagamento dadívida, podendo tanto estar na pessoa do devedor como na do fiador. Assim, a execução no caso deinadimplemento, era de caráter pessoal, efetivando-se pela Manus Injectio, dando direito ao credor de vender o devedor como escravo, ou utilizar diretamente a sua força de trabalho. Foram o Nexum,como empréstimo e a fiança, na forma da Sponsio, assim nos informando WALD, os primeiroscasos de obrigação dentro do âmbito civil no direito romano.6

Ainda no Direito Romano, mesmo com a sobrevinda da transformação do ordo iudiciorum privatorum (privatista) em cognitio extra ordinem (de caráter público)7, não existia execuçãoespecífica da obrigação de fazer e de não fazer, bem como meios coercitivos para a obtenção dasatisfação do credor.

As formas de coerção do cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer tiveram fonte naconcessão do poder do imperium aos pretores, os quais passaram a utilizar de meioscomplementares de tutela, após o uso dos interditos no período da legis actiones e formular, que,

para Gandolfi, eram reunidos em três grupos: (a) sucessão causa mortis; (b) domínio ou gozo decoisas públicas e privadas ou de garantias e (c) direitos de liberdade e relações de potestade emmatéria de família.8

Por outro lado, após a Revolução Francesa e do Código Napoleônico que um movimento deextrema proteção do devedor surgiu, vez que “se chegou a considerar a obrigação de fazer e de nãofazer como ‘juridicamente não obrigatória’, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-laou pagar seu equivalente pecuniário”.9 Por iniciativa pretoriana, então, nasceu o instituto dasastreintes, sem que essas se confundissem com o direito a perdas e danos indenizados pelodevedor10, tendo esta idéia recebido maior sedimentação em decisão de 1959, da Corte de Cassaçãofrancesa. Hoje, o instituto é amplamente aplicado em sua nação-berço, bem como no próprio

processo civil brasileiro.

Os aspectos atuais do processo de execução de obrigações de fazer e de não fazer serão pontualmente analisados neste ensaio sob a forma de comentários específicos dos artigos 632 a 645do Código de Processo Civil. A primeira parte dos comentários (seção I) destina-se especificamenteàs obrigações de fazer (artigos 632 a 638); a segunda parte (seção II), às obrigações de não fazer (artigos 642 a 643) e, finalmente, a terceira parte (seção III) cuida das disposições comuns às seções

precedentes (artigos 644 a 645). Os antigos artigos 639, 640 e 641 restaram revogados pela Lei11.232, de 2005.11

CAPÍTULO I – DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Seção I

Da Obrigação de Fazer



Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.

Cuida o primeiro artigo da seção I, Capítulo III, Título II, do Código de Processo Civil,especificamente da situação em que o objeto da execução se trata de um facere, ou seja, como jávisto, quando o executado está obrigado a praticar alguma atividade específica.

Importante ressaltar que a obrigação de fazer pode ter como fonte a lei ou o contrato (frise-se que sefala em fonte, e não em forma de imposição, que pode ser por sentença ou contrato). A compreensãodo vocábulo “lei”, nesse aspecto, deve receber uma interpretação ampla, especialmente nos casos dedefesa dos interesses difusos, como bem explica Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade

Nery:

A obrigação de fazer pode ter como fonte lei ou contrato. No caso de ação coletiva, cujo objetivo

seja a tutela de direito difuso ou coletivo (CDC 81 pár.ún. I a III; LACP 1º e 3º), a obrigação defazer pode decorrer da própria natureza do direito a ser protegido, sem que haja necessidade deexpressa previsão legal impondo ao réu um fazer ou não fazer. Exemplo: ação pedindo condenaçãode empresa a não poluir determinado rio. Pode não haver lei expressa atribuindo um non facere àempresa, mas se for necessária a imposição da obrigação para a proteção do bem jurídico tutelado

pela LACP (meio ambiente), é admissível a pretensão. Na locução “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (CF 5º, II), deve entender-se “lei” comosignificando sistema jurídico.12

Questão de delicado tratamento é o prazo referido no artigo em comento. Determinada a citação13na execução proposta, o executado cumprirá com a obrigação em prazo determinado pelo juiz ou jácontido no titulo executivo. Diferentemente do cumprimento de sentença que determina umaobrigação pecuniária, cujo prazo para cumprimento é ope legis14, trata-se de prazo ope judice, amenos que já constante do título executivo.

Tratando-se de prazo fixado pelo juiz – ou seja, não aquele já referido no título executivo –, estedeve lançar mão de profunda razoabilidade para o arbitramento do interregno. Ocorre que,dependendo da natureza da obrigação de fazer, o prazo para o seu cumprimento deverá estar deacordo com o tempo adequado para a realização da atividade. De outra banda, também deve

ponderar o magistrado que, dependendo da obrigação de fazer e da necessidade do exeqüente, estadeve ser realizada até - ou exatamente em - determinada data15. Este cenário é muito bem analisado

por Araken de Assis:O prazo de cumprimento contemplado no art. 632 se caracteriza pela sua ampla variabilidade. Éintuitivo que não se completa uma ponte num só dia e o pintor não apronta a aquarela num par dehoras. Fatores de índole diversa influem no tempo justo para cumprimento e, em alguns casos, afixação se revela tarefa árdua. Por exemplo: que prazo em semanas se assinará ao escritor paraacabar a obra? Flaubert gastava dias emendando uma palavra, enquanto Balzac, premido por dívidas, completava um romance numa única noite de insônia. Em outros casos, o prazo ématemático: o obrigado gasta certo numero de minutos para empilhar, rejuntar e rebocar certonúmero de tijolos, apurando-se a quantidade de dias prováveis para aprontar o muro na altura eextensão projetadas, ressalva feita às adversidades climáticas.16

A fixação do prazo para o cumprimento das obrigações de fazer tem sido, afortunadamente,submetida à ponderação referida, conforme verificamos dos julgados abaixo:



Responsabilidade civil. Ação de indenização com pedido de antecipação de tutela. Em adquirindo odemandante produto com a finalidade de um bem-estar diferenciado ao público consumidor de seuestabelecimento comercial e, ainda, trazendo tal incremento de qualidade investimento que possaser repassado é de se concluir que resta descaracterizada a relação de consumo no contratoestabelecido entre as partes sendo, por conseguinte, a responsabilidade pelas regras atinentes à

compra e venda mercantil. Em tendo adquirido a autora-apelada produto com defeito - não se prestar para o objetivo para o qual foi destinado - palmar a conclusão que suportou prejuízosadvindos do não funcionamento do aparelho. Viável o reconhecimento de dano emergente quesurge, além do óbice ao aproveitamento imediato do bem, das despesas decorrentes com reparos esubstituição. É de ser apurada em liquidação de sentença, como reconhecimento de lucros cessantes,a quantia gasta pelo maior consumo de energia elétrica pela sobrecarga ao sistema de climatizaçãocausado mau funcionamento da abertura adquirida. Para que se aceite a impugnação da data doinício da contagem dos lucros cessantes há necessidade de se demonstrar documentalmente datadiversa daquela arbitrada pelo magistrado. Para o cumprimento da execução de obrigação de fazer

possível a dilatação do prazo uma vez que a demandada não é a fabricante do dispositivo e não têmtodas as condições técnicas para efetuar imediatamente a troca do equipamento. Desprovida a

apelação da denunciada e provida, em parte, a da demandada. (Apelação Cível Nº 70015259500,Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgadoem 10/05/2007)

Antecipação de tutela - Obrigação de não fazer - Disciplina própria no artigo 461, §§ 3º, 4º e 5º doCódigo de Processo Civil - Imposição de multa coercitiva sem a fixação de prazo razoável para ocumprimento do preceito - Inadmissibilidade - Multa incidente somente após o seu decurso -Exceção de pré-executividade acolhida para julgar extinto o processo de execução, por defeito dotítulo judicial (artigos 583, 586, 598 e 267, IV do Código de Processo Civil) - Recurso de agravo deinstrumento provido. (Agravo de Instrumento n. 135.821-4 - São Paulo - 3ª Câmara de DireitoPrivado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 30.11.99 - V.U.)

Execução - Obrigação de fazer - Necessidade de citação pessoal do devedor e fixação de prazorazoável para cumprimento da obrigação Inobservância - Anulação do feito decretada - Inteligênciados arts. 632 e 633 do CPC (1º TACivSP) RT 621/140

Processual civil. Recurso especial. Leasing. Quitação. Parcelas e VRG. Opção de compra.Documentação. Liberação. Obrigação de fazer. Multa. Prazo. Fixação. Na ação que tenha por objetoobrigação de fazer o juiz pode impor multa que assegure o resultado prático do adimplemento,fixado prazo razoável para cumprimento do preceito. (Resp 777.482/RJ, Rel. Ministro HumbertoGomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 224)

Importante ressaltar que, inexistindo prazo no título executivo, ou quando este não é oriundo de leiou convenção das partes, caberá ao magistrado fixá-lo em liquidação prévia, anteriormente aochamamento do executado.17 Frise-se que o não cumprimento da obrigação no prazo estipulado

pelo juiz não configura o crime de desobediência (artigo 330, CP), mas apenas submete o procedimento ao previsto nos artigos 633 ou 638, parágrafo único, CPC.18

O artigo em comento também faz a primeira menção do capítulo sobre o título executivo.Cuidando-se de obrigação de fazer, esse título pode ser judicial ou extrajudicial.19 Caso se trate detítulo executivo judicial, cumpre ressaltar que este pode ser, além daquele especificado no artigo475-N, I, CPC, também a própria decisão que antecipa os efeitos da tutela (artigo 461, § 3º,

CPC)20, conforme ensina a jurisprudência:

Fornecimento de energia elétrica. Interrupção. Decisão interlocutória. Religamento.



Descumprimento. Astreintes. Execução. Possibilidade. I - Trata-se de recurso especial interpostocontra o acórdão que manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução de multadiária pelo descumprimento da ordem Judicial. II - Considerando-se que a "(...) função dasastreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer,incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (Resp nº 699.495/RS, Rel. Min.Luiz Fux, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure

infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil. III - "Há um títuloexecutivo judicial que não se insere no rol do CPC 475-N mas que pode dar ensejo à execução provisória (CPC 475-O). É a denominada decisão ou sentença liminar extraída dos processos emque se permite a antecipação da tutela jurisdicional, dos processos cautelares, ou das açõesconstitucionais" (CPC comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, EditoraRevista dos Tribunais, 9ª ed, pág. 654). IV - A hipótese em tela se coaduna com o que disposto noartigo 461, § 4º, do CPC, tendo em vista o pleno controle da recorrente sobre a execução da ordem

judicial. V - Recurso especial improvido. (REsp 885.737/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão,Primeira Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 12.04.2007 p. 246)

Direito público não especificado. Embargos à execução de sentença. Ação ordinária de

fornecimento de medicamento a necessitado. Decisão interlocutória. Título executivo.Desnecessidade de posterior decisão que a confirme. Embora não conste no rol dos títulosexecutivos judiciais, a decisão interlocutória é passível de execução, em face de sua eficáciacondenatória, não havendo necessidade de decisão subseqüente para fixar a multa nela referida,

bastando o descumprimento da ordem para sua incidência. Precedentes do TJRS e do STJ. Multaem decorrência do descumprimento de decisão judicial. Fluência a partir da citação do devedor naexecução definitiva. Inocorrência de descumprimento. Inexistência de título executivo. O termoinicial para a fluência da multa se dá a partir da citação do devedor na execução definitiva para ocumprimento da obrigação de fazer. Na espécie, em face do cumprimento da obrigação, por parte doexecutado, antes mesmo do ajuizamento da execução, não há falar em cobrança das astreintes por ausência de crédito. Inexistência de título executivo a amparar a execução. Precedentes do STJ eTJRGS. Apelação do embargante provida. (Apelação Cível Nº 70018799890, Vigésima SegundaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em10/04/2007)

Veja-se que nem todas as sentenças provindas de um processo de conhecimento e que contenham adeterminação de certa conduta a ser tomada pelo vencido poderão ser consideradas comocondenatórias e, portanto, nem sempre submetidas a processo autônomo para o cumprimento daordem judicial, conforme ensina Ovídio Batista:

O sistema jurídico brasileiro, na medida em que restaura o instrumento processual conhecido como

ação condenatória, valendo-se da estrutura de actio romana, deve igualmente limitá-lo ao tratamento jurisdicional das prestações nascidas do direito obrigacional. Sabe-se, é verdade, que o direitomoderno procurou suprimir as categorias de direito material conhecidas como pretensão e açãoreais, na tentativa de transformar o direito em direito obrigacional (...). O direito brasileiro é fértilem exemplo de demandas que têm por objeto o cumprimento de certos deveres legais, a que odireito processual oferece instrumentos que não se confundem com o processo de execução paracumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. E nenhum exemplo poderia traduzir melhor adistinção básica entre o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer e a realização, no plano

judicial, de deveres legais do que a ação de mandado de segurança. Ninguém, em sã consciência, poderia negar que a sentença de procedência na ação de mandado de segurança impõe aodemandado o cumprimento de um dever legal, consistente num fazer ou não fazer. Ao mesmo

tempo, no entanto, ninguém que conheça os rudimentos teóricos da ação de mandado de segurança,ou tenha alguma experiência o foro brasileiro, cometeria o equívoco de pretender “executar” asentença de procedência proferida em mandado de segurança como se executam as sentenças que



condenem ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer.21

O título executivo extrajudicial pode se tratar daquele previsto no artigo 585, II, CPC. Quanto ao prazo imposto no título para o cumprimento da obrigação de fazer, quando há tal previsão, acláusula poderá ser submetida ao crivo do judiciário para melhor adequar o cumprimento daobrigação, a saber:

Agravo de instrumento. Obrigação de fazer assumida pelo município em título extrajudicial. Multa: possibilidade de sua redução e readequação quanto ao termo inicial de sua contagem. Pode o juiz,atendendo às circunstâncias do caso, tanto reduzir o valor da multa fundada em título extrajudicial

por descumprimento de obrigação de fazer como readequar o momento a partir do qual será eladevida. Recurso desprovido.unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70005639968, Primeira CâmaraCível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/05/2003)

Apelação cível. Reserva de domínio. Ação declaratória de quitação de contrato com pedido deexecução de obrigação de fazer. Preliminar de sentença extra petita. Não prospera a preliminar desentença extra petita, tendo em vista que o juízo a quo não concedeu provimento diverso do

requerido, mas, tão-somente, embasou sua decisão em fundamento jurídico diverso, o que lhe éfacultado, consoante os brocardos iura nouit curia e da mihi factum, dabo tibi ius. Preliminar rejeitada. Da prescrição. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte aquem aproveite, nos termos do art. 193 do cc de 2002 e art. 162 do CC de 1916. Prescrição da ação

para cobrar os acessórios de cada parcela que se pronuncia nos termos do art. 178, §10, III, do CCde 1916, aplicável ao caso em questão. Das astreintes. A natureza das astreintes é precipuamenteinibitória, ou seja, a sua finalidade é obrigar a parte a cumprir a ordem proferida pelo órgão

julgador. Dessa forma, o seu valor pode e deve ser alto, tanto quanto necessário para compelir aocumprimento do mandamento judicial. Mantido o valor fixado na sentença. Dos prazos paracumprimento da obrigação de fazer. Inadequado o exíguo prazo fixado na sentença, impende a suamodificação para possibilitar a execução da obrigação por parte do apelante. Preliminar rejeitada.Prescrição pronunciada. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível nº 70015337983, DécimaQuarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, julgado em26/10/2006)

Veja-se que a busca pelo efetivo cumprimento da obrigação é elemento constante do artigocomentado, eis que poderá o juiz restabelecer o prazo eventualmente já constante no títuloexecutivo. Da mesma forma, caberá ao magistrado, quando ausente alguma multa no próprio título,fixá-la ou modificá-la, conforme será aprofundado nos comentários aos artigos 644 e 645 do

presente ensaio.

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos própriosautos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos;caso em que ela se converte em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

O artigo 633, CPC, prevê a hipótese de não cumprimento da obrigação de fazer por parte doexecutado dentro do prazo fixado (ou pelo juiz, ou já constante no titulo executivo, conforme

estudado no dispositivo anterior). Nesse caso, uma das alternativas do credor é requerer a execuçãodesta obrigação à custa do devedor.



Este ponto traz importante aspecto do estudo das obrigações de fazer, qual seja o seu caráter defungibilidade ou infungibilidade. Temos que a obrigação de fazer será definida como fungívelquando passível de execução por outra pessoa senão o próprio devedor; as execuções infungíveissão aquelas que somente podem ser cumpridas pelo próprio executado, característica dos contratoscelebrados intuitu personae. Humberto Theodoro Júnior exemplifica as obrigações fungíveis com as“empreitadas de serviços rurais, como desmatamentos, plantio de lavouras, e as de limpeza ou

reforma de edifícios”.22 As obrigações infungíveis, por sua vez, somente podem ser realizadas pelo próprio devedor em função de suas aptidões pessoais, a exemplo de um pintor que se obriga a produzir um quadro, ou um músico, a compor uma canção.

Neste aspecto, importante apontar para a natureza das declarações de vontade: sabe-se que as promessas de contratar são perfeitas obrigações de fazer, porém a polêmica que rondou o tema dizrespeito à classificação da natureza dessa obrigação de fazer em fungível ou infungível. Sobre otema, citamos Huberto Theodoro Júnior:

As promessas de contratar, como as de declaração de vontade em geral, representam típicasobrigações de fazer. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que o ato de vontade era

personalíssimo (só o devedor poderia presta-lo), de modo que tais obrigações figurariam entre asinfungíveis e só ensejariam perdas e danos quando descumpridas. O código de 1939, em boa hora,rompeu com a injustificada tradição e esposou tese contrária, isto é, no sentido da fungibilidadedessas prestações, admitindo o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação

judicial equivalente (artigo 1006, §§). Assentou-se, assim, o entendimento de que a infungibilidadedas prestações de declaração de vontade é apenas jurídica e não essencial ou natural. Da mesmamaneira, como nas execuções de dívida de dinheiro, o órgão judiciário pode, contra a vontade dodevedor, agredir o seu patrimônio e expropriar bens para a satisfação coativa da prestação a que temdireito o credor; também é lógico que pode suprir a vontade do promitente e realizar o contrato detransferência dominial a que validamente se obrigou. Não há diferença essencial ou substancialenter as duas hipóteses de agressão ao patrimônio do executado para realizar a sanção a que sesubmeteu juridicamente.23

Para arrematar a idéia, Ovídio Batista justifica claramente o motivo pelo qual o direito modernoflexibilizou a classificação da natureza das declarações de vontade: “tal objetivo é alcançável, comoobserva J. C. BARBOSA MOREIRA (O novo processo..., p. 284), porque o interesse do credor, aocontrário do que se dá nas obrigações que exigem uma prestação personalíssima do obrigado, nãoestá propriamente no modo como se haverá de executar a obrigação, e sim em seu resultado”.24

Por evidente, o artigo 633, ao prever a possibilidade de o credor ver a obrigação cumprida por terceiro à custa do devedor (caso este não cumpra a obrigação no prazo estabelecido), está a falar de

obrigações fungíveis, sendo a primeira alternativa trazida no dispositivo em comento umaexclusividade dessa espécie de obrigação de fazer. Nesse sentido:

Apelação cível - processo de execução. Obrigação de fazer. Obrigação fungível - possibilidade decarrear a terceiros a execução da obrigação assumida pelo devedor. Acordo judicial parcialmentecumprido. Desocupação de área vendida ao autor. Legitimidade ativa. 1. Possível fazer incidir asconseqüências do art. 633 do CPC, dada a viabilidade material da prestação também por terceiros.2. Alienada a área para o exeqüente e outorgada escritura pública devidamente registrada perante oRegistro de Imóveis, somente o titular do domínio possui legitimidade de propor ações judiciaistendentes a desocupação do imóvel, permanecendo o devedor responsável pelas despesas de taismedidas, pois a obrigação não se constitui intuitu personae. Apelação do réu desprovida e dado

provimento ao recurso do autor. Unânime. (Apelação Cível Nº 70009843053, Décima OitavaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em24/02/2005)



O credor somente poderá se utilizar desta prerrogativa após o esgotamento do prazo estipulado,nunca antes do término do interregno.25 Uma vez decidido no processo que a obrigação será

prestada por terceiro (vide artigo 249, Código Civil), o procedimento será realizado de acordo como artigo 634, parágrafo único, conforme será comentado a seguir.

Há casos em que o exeqüente não terá a obtenção da tutela específica que é perseguida com aexecução, ou casos em que a execução da obrigação se dará apenas parcialmente, trazendo prejuízosno que diz respeito à parte não-executada. Ainda, existe a possibilidade de se constatar que aexecução da obrigação por terceiro será tão custosa ao exeqüente – que pode ser incumbido deadiantar os gastos, conforme artigo 643, parágrafo único, CPC – que a obtenção da tutela específicase tornará desinteressante.

Com este cenário, poderá optar o exeqüente pelo recebimento de perdas e danos, segundaalternativa trazida pelo artigo 633, CPC, sendo a obrigação convertida em indenização. Nesse caso,observa-se que restou concluído que a obtenção da tutela específica seria impossível ouextremamente desinteressante, vez que o executado, como já visto, estaria a se negar de cumprir a

obrigação, conforme ensinam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida eEduardo Talamini:

A transformação da originária obrigação de fazer ou não fazer em obrigação de pagar quantia certaé relegada à absoluta excepcionalidade: só haverá conversão em perdas e danos se o autor orequerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente (art.461, § 1º). Verificada a impossibilidade da tutela específica e do resultado correspondente, o juiz deofício procederá à conversão. Por outro lado, o requerimento da conversão em perdas e danos peloautor independe de concordância do réu. É direito que lhe assegura o ordenamento material, diantedo inadimplemento (CC/2002, arts. 249, caput, e 251, caput).26

O pedido de conversão em indenização por perdas e danos deve ser expresso pelo exeqüente27. Por outro lado, pode ser efetuado durante o processo, não devendo constar, necessariamente, na petiçãoinicial da execução ou no título executivo, pois oriundo da lei – artigo 389, CC –, e, ainda, porquetratar-se-á de um pedido fundado na ocorrência de um fato novo (descumprimento da obrigação defazer), o qual não existia à época do ingresso da ação de execução.28 Conseqüentemente, seriainadequada a penalização do exeqüente com o ônus da preclusão processual. Assim, o requerimento

pode ser aviado ao longo do processo, conforme é firmada a jurisprudência:

Processual civil. Ação civil publica. Proteção ao consumidor. Assistência. Transformação doresultado. Leis 7.347/1985 (art.21). Lei 8.078/1990 ( art. 84 e par. 1.) - CPC, arts. 50 e par. único,

264, par. único, 267, I e VI, 295, I, e par. único, III, 302, 303 e 462. 1. Ação civil publica, reforçada por disposições do código de defesa do consumidor, quanto a intervenção de terceiros interessados para apuração de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, acolhe a aplicação supletiva doCPC (art. 50 e 54). Outrossim, diferentemente de outras ações de jurisdição litigiosa, nos quais osefeitos da sentença alcançam somente as partes integradas a relação processual formada, na açãocivil publica a eficácia e "erga omnes" (art. 16, lei 7.347/1985, arts. 16, 19 e 21). 2. O ingresso doassistente na relação processual formada na espécie em causa guarda conteúdo e repercussões

peculiares, recebendo a causa no estado em que se encontrar, mas sem excluir causa superveniente(art. 462, CPC). Pois a prestação jurisdicional há de compor a lide como ela se apresenta nomomento da entrega. O direito superveniente e o direito objetivo pela ocorrência de fatos novosconstitutivos, modificativos ou extintivos da pretensão deduzida na inicial. 3. Impossível a tutela

especifica inicialmente pedida, quanto ao resultado, viabiliza-se a transformação preconizada em lei(danos e perdas), já que a sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento em que for proferida. No caso, sem alteração substancial da causa de pedir, no pertencente ao resultado, notória



causa superveniente forçou a transformação. (art. 84 e par. 1., lei 8.078/1990). 4. Recursoimprovido. (Resp 89.561/SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, Julgado Em03.04.1997, Dj 28.04.1997 P. 15811).

Dessa feita, haverá a conversão do feito, que vinha regido pelo procedimento executivo, em procedimento ordinário para a cobrança de quantia certa – indenização. Para a obtenção do valor

líquido e certo a ser perseguido a título de indenização em favor do então exeqüente, será instauradoo procedimento de liquidação, conforme prevê o parágrafo único do artigo 633, CPC. Trata-se de processo de liquidação por artigos ou arbitramento (artigos 475-C a 475-E, CPC), de acordo com ascaracterísticas da obrigação de fazer. Teori Albino Zavascki traz pertinentes considerações sobre oincidente:

Operada a conversão quando já iniciada a ação executiva da prestação in natura, a liquidaçãoocorrerá incidentalmente a ela, a exemplo do que ocorre na hipótese análoga prevista no § 2ºdo art.627, relativamente à execução para entrega de coisa. Mas pode ocorrer que, antes mesmo da

propositura da ação executiva, já se evidencie notória a impossibilidade da entrega da prestação innatura pelo devedor. Por exemplo: se determinada orquestra sinfônica não compareceu ao teatro

municipal, como se obrigara, para prestar o concerto em comemoração à passagem docinqüentenário da cidade, é certo que a prestação in natura estará irremediavelmente prejudicada.Em semelhantes situações, outra alternativa não se oferece ao credor se não a de, desde logo,

promover a liquidação das perdas e danos para depois desencadear ação de execução por quantiacerta.29

A liquidação poderá ser suprimida no caso de existência de cláusula penal com valor líquido e certono contrato (artigo 410, CC), vez que esta previsão já configura as próprias perdas e danos

previamente estabelecidos pelas partes.30 Nesse sentido:

Apelação cível. Promessa de compra e venda. Ação de resolução contratual. Multa contratual.Readequação. Consoante entendimento sufragado na jurisprudência desta Colenda Câmara, afixação da cláusula penal, que é a pré-determinação das perdas e danos, deve atender as

peculiaridades do caso concreto, limitando-se, entretanto, entre 10% e 20% sobre o total pago,devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Código Civil. Hipótese concreta em que se admite aretenção de 20% sobre os valores pagos. Fixação de aluguéis. Possibilidade. Sendo induvidoso queo promitente-comprador permaneceu na posse do imóvel por longo período, apresenta-se razoávelseja condenado à indenização na forma de locatícios referentes ao período de ocupação, tendo emvista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio, devendo, todavia, ser relegada aapuração desse quantum para posterior liquidação de sentença, pois que ausentes elementosconcretos para sua fixação. Precedentes jurisprudenciais. Recurso parcialmente provido. Unânime.

(Apelação Cível Nº 70016105363, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 31/08/2006)

Promessa de compra e venda. Resolução de contrato. Descumprimento contratual por parte da promitente-compradora. 1. Devolução das parcelas pagas. Retorno ao estado anterior do contrato.Como conseqüência da resolução contratual, opera-se o retorno dos contratantes ao estado anterior do pacto. Entretanto, correta a retenção em percentual de 10% a favor da promitente-vendedora se a

promitente-compradora deu causa à resolução. Violação ao direito positivo daquela. 2. Perdas edanos. Indenização pelo uso do imóvel. Cláusula penal. Retenção de percentual de 10% a favor davendedora que não deu causa à resolução. O percentual de 10% estabelecido contratualmente

presta-se à pré-fixação das perdas e danos em caso de resolução, operando-se, assim,

convencionalmente, a prévia liquidação da indenização devida. 3. IPTU. Pagamento. Cumpre à promitente-vendedora, porque proprietária do imóvel, arcar com as despesas a título de impostoterritorial urbano incidente sobre o imóvel objeto do negócio de compra e venda. 4. Audiência de



conciliação. Não-designação. Cerceamento de defesa inocorrente. Ausente prejuízo aos litigantesem decorrência de não-designação de audiência preliminar visando especificamente a composiçãoamigável da lide, mormente considerando a possibilidade das partes de, a qualquer tempo,transacionarem, independentemente de interferência judicial. Primeira e segunda apelaçõesdesprovidas. (Apelação Cível Nº 70013399977, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiçado RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 13/12/2005)

Apelação cível. Promessa de compra e venda. Ação de rescisão de contrato de promessa de comprae venda. Cláusula penal. Cumulação. Abusividade. Redução - Não é aceitável a cumulação decláusula penal com indenização por despesas com propaganda, pois aquela é a pré-fixação das

perdas e danos, nas quais se incluem os gastos administrativos, caracterizando-se, hipótese emcontrário, verdadeiro bis in idem. Da mesma forma, não há prova de que tenha havidointermediação no negócio, não podendo a própria promitente-vendedora exigir para si indenização atítulo de comissão de corretagem. No caso concreto, a cláusula penal deve ser limitada a 10% dototal pago devidamente corrigido, pois estipulação superior a este patamar é abusiva, configurandoenriquecimento sem causa da incorporadora, visto que a mesma irá lucrar novamente com a revendado imóvel. Ademais, o credor não sofrerá outros prejuízos em razão da inadimplência, pois previsto

o pagamento de locatícios por este período. Precedentes jurisprudenciais. Fixação de aluguéis.Possibilidade. Limitação - Sendo induvidoso que o promitente-comprador permaneceu na posse doimóvel por longo período após a cessação do pagamento das prestações, apresenta-se razoável sejacompensada da restituição das parcelas pagas indenização na forma de locatícios referentes ao

período, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio. Entretanto, o valor de1% sobre o preço do imóvel ao mês encontra-se excessivamente oneroso à ocupante, mormente seconsiderando a média dos preços de mercado para a espécie. Aluguel a ser arbitrado em liquidaçãode sentença. Correção monetária. Termo inicial. A correção monetária deve incidir a partir doefetivo pagamento de cada parcela. Compensação de honorários. Possibilidade. Possível acompensação de honorários na forma da Súmula 306 do STJ. Recurso do autor/reconvindodesprovido e apelo do réu/reconvinte parcialmente provido. Unânime. (Apelação Cível Nº70011405206, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso DalPra, Julgado em 02/06/2005)

Direito civil. Promessa de compra e venda. Resolução. Perdas e danos. Extensão. Restituição. Juros. Não incidência. Retenção. Descabimento. Desvalorização e danos físicos. Ausência decomprovação. Caso em que o contrato foi resolvido em vista do inadimplemento dos promitentes-compradores, a respeito do que a sentença transitou em julgado. A cláusula penal atua como

prefixação das perdas e danos e, pois, não pode incidir conjuntamente com outras cláusulas queimpliquem em responsabilização dos promitentes-compradores por perdas e danos. Assim, deveaquela ser afastada. Alegando os promitentes-compradores que só não puderam habitar o imóvel tão

logo receberam suas chaves, em virtude de vazamento ocorrido na caixa d'água, era seu o ônus dedemonstrar que isso impossibilitou a ocupação da residência. Indevida a fixação do percentualmensal de 1% devido pelos promitentes-compradores, em caso de resolução do contrato, a título deocupação do imóvel, pois tal percentual não é alcançado, na locação, ainda que possa ser perseguido

pelo locador. Fixação do valor em liquidação de sentença. Ainda que cabível a restituição dosvalores pagos pelos promitentes-compradores, ausente reconvenção, inviável a incidência de jurosde mora sobre essa parcela. Do mesmo modo, incabível condicionar a reintegração das autoras na

posse do imóvel à restituição das parcelas recebidas, pois isso significaria assegurar direito deretenção, indevido na espécie. Primeiro, porque não postulado pelos réus; segundo, porque só seriacabível na hipótese de realização de benfeitorias (úteis ou necessárias), do que não se cogita no casodos autos. Se as promitentes-vendedoras obtiveram indenização pelo uso do imóvel, tendo por base

o valor do seu aluguel mensal, inviável a indenização pela desvalorização do bem, pois ela já éconsiderada na locação. Além disso, a desvalorização não é presumida, devendo ser demonstrada,ônus das autoras, do qual não se desincumbiram, inviável sua comprovação em liquidação de



sentença. Mesmo motivo, aliás, pelo que se indefere pretensão indenizatória por danos causados noimóvel, pois ainda que sua extensão possa ser apurada em liquidação, sua ocorrência deve ser

provada no processo de conhecimento. Segundo apelo parcialmente provido. Unânime. Primeiroapelo parcialmente provido, por maioria, vencido o relator que provia em maior extensão.(Apelação Cível Nº 70003331238, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 27/11/2003)

Concluída a liquidação, o processo seguirá sob a forma execução por quantia certa, conforme preconiza o final do parágrafo único do dispositivo em comento.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente,decidir que aquele o realize à custa do executado.

Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

O artigo 633, CPC, prevê a alternativa de o exeqüente ver a tutela específica obtida mediante aexecução da obrigação de fazer por terceiro, como foi visto nos comentários supra.

O artigo 634, CPC, por sua vez, traz diretrizes para essa forma de cumprimento da execução. Ocaput institui que, caso o exeqüente opte por essa alternativa, poderá o juiz impor que o executadoarque com os gastos sobrevindos da realização da obrigação de fazer, e não o terceiro que realizaráa obra. Nada mais lógico: se o exeqüente está apelando para a via da execução da obrigação por terceiro justamente porque o executado não cumpriu com a obrigação no prazo estabelecido, deveráeste suportar as custas advindas da via eleita, da mesma forma com a qual poderia ser condenado a

pagar indenização por perdas e danos caso esta fosse a solução da lide.

A antiga redação deste dispositivo previa que a realização da obrigação de fazer por terceiro seriainiciada com a avaliação de perito sobre os custos da execução, e posteriormente o juiz determinariaa abertura de concorrência pública para nomear o executor da obra.31 O dispositivo foi modificado

pela redação enxuta dada pela Lei nº 11.382/2006, a qual excluiu as disposições sobre avaliação,licitação por oferta pública, primeira caução e propostas, julgamento da licitação e nova caução,

preferência do exeqüente e adiantamento do preço.

Além de simplificar o procedimento com a retirada do sistema da concorrência pública para aexecução da obrigação de fazer, a reforma trazida pela Lei 11.382/06 fez com que o procedimento

deixasse de lado o caráter de estatização, que, com a antiga redação, exigia a presença do Estado emtodos os atos para a realização da obrigação de fazer por terceiro, bem como de impulsionamentodo processo (pelo menos no que diz respeito ao artigo 634, CPC) por parte do judiciário.Sintetizando esta idéia, temos os comentários de J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira AlvimCabral:

A reforma introduzida no art. 634 pela Lei 11.382/06 tem por objetivo simplificar o sistema, entãovigente, para a execução do projeto de cumprimento do título executivo extrajudicial, quando oexeqüente requer que seja o fato realizado por terceiro. Antigamente, o fato a cargo do devedor,

para ser executado por terceiro, dependia de concorrência pública, que é a pior forma de se executar qualquer coisa. A execução se desenvolvia em várias etapas, em que era definida a natureza da

prestação, escolhido o terceiro e custeada a execução com o adiantamento do preço. (...) No novosistema, não existe mais a concorrência pública a que concorriam os interessados (terceiros) naexecução do projeto de cumprimento, pelo que cabe ao juiz a sua escolha, como escolhe um perito



em determinada especialidade, não havendo nenhum obstáculo que aceite um terceiro indicado pelo próprio credor, aliás, o mais interessado em que o fato seja executado com a mesma perfeiçãotécnica que seria se fosse executado pelo próprio devedor. Como a execução deve atender ao

princípio da menor onerosidade (art. 620), nada impede que seja indicado mais de um, e,apresentadas as propostas, venha o juiz a fixar-se naquela que atende melhor aos interesses das

partes.32

A nova redação certamente desonera o Estado da obrigação de dar andamento a todo um processo burocrático de licitação para a escolha do contratante a realizar a obra, cabendo à parte maisinteressada (o credor) uma maior liberdade para indicar o terceiro que irá executar a obrigação defazer em lugar do devedor.33

A primeira parte do parágrafo único refere que o exeqüente adiantará os valores previstos na proposta aprovada pelo magistrado. Esta disposição já era prevista na antiga redação do artigo emcomento, e diante da disposição geral do artigo 19, CPC – o qual institui que “salvo as disposiçõesconcernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requeremno processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na

execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença” – poderia ser, até mesmo,suprimido, vez que é evidente.

Atente-se para o fato de que, caso o exeqüente litigue sob o pálio da assistência judiciária gratuita,“a verba virá de parcos recursos orçamentários, raramente disponíveis, razão por que ninguémimpugnará a exeqüibilidade imediata da quantia perante devedor quiçá abonado”,34 ou seja, nessecaso, poderá o executado ser responsabilizado pelas custas imediatamente, desincumbindo oexeqüente de adiantá-las.

Saliente-se que, para que o exeqüente tenha a possibilidade de arcar com todas as custas oriundas daobra, a ele é facultado promover a execução por quantia certa contra o executado, percebendo aindenização pelos gastos antes mesmo do pagamento ao terceiro que executará a obrigação.

Assim, “por certo haverá um cronograma financeiro ou de desembolso, devendo as quantias ser depositadas pelo credor, em adiantamento, em conta vinculada ao juízo, que se encarregará deliberá-las”.35 Frise-se que a aprovação pelo juiz sobre qual o terceiro restará incumbido de realizar o fato somente se dará depois de ouvidas as partes, garantindo o contraditório neste aspecto.

Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendoimpugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.

Uma vez finalizada a execução da obrigação, em respeito ao contraditório, é facultado a ambas as

partes apresentarem impugnação. Veja-se que efetivamente as duas partes do processo terãointeresse na execução da obra satisfatoriamente, pois, ainda que o executado não tenha sedesincumbido da obrigação pessoalmente, “coexistem os interesses do credor e do obrigado: aquele,à satisfação cabal; este, ao menor gravame da execução”.36

A eventual impugnação pelo credor pode apresentar certa peculiaridade quando a execução se deuna forma prevista pela primeira parte do artigo 637, CPC: como tem direito de preferência emrelação ao terceiro, pode, o próprio credor, executar a obrigação. Nesse caso, percebe-se uma

verdadeira perda de interesse material do credor em impugnar a obra realizada por si próprio emfunção da “fusão” da figura do credor e do terceiro em uma só pessoa, conforme ensina TeoriAlbino Zavascki: “a conseqüência processual provocada pela nova situação é a ausência de



interesse no prosseguimento do controle jurisdicional sobre o cumprimento da prestação in natura(...), ficando prejudicados os incidentes a que se referem os arts. 635 e 636”.37

A impugnação poderá versar sobre qualquer matéria que diga respeito à não aceitação da obrarealizada por terceiro. Nesse aspecto, todo o meio de prova será garantido para que o juiz proceda o

julgamento, “poderá vistoriar pessoalmente a obra, determinar a realização de perícia ou de outro

meio de prova que julgar necessário”.38 Nesse desiderato, a jurisprudência:

Obrigação de fazer. Ação de execução. Impugnação. Perícia. Execução de obrigação de fazer.Alegação de cumprimento. Discussão da extensão e forma de adimplemento que conduz àverificação pericial. Art. 635, CPC. Oportunização da prova. Desconstituição da sentença. Deram

provimento. (Apelação Cível Nº 70006099154, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça doRS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 24/06/2003)

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo, a inexistência de julgamento do juiz acerca da impugnação oferecida por alguma das partes acarretará a nulidade absoluta daexecução e, portanto, argüível a qualquer tempo:

Execução de obrigação de fazer. Alegação do devedor quanto ao integral cumprimento do julgadoexeqüendo. Impugnação da credora. Ausência de decisão judicial a respeito. Art. 635 do CPC

Nulidade absoluta argüível a todo tempo e em qualquer grau de jurisdição. 1. Se o executado alegaque prestou o fato, a que se achava obrigado, e o exeqüente discorda da afirmação, oferecendoimpugnação formal a respeito, cabe ao juiz proferir decisão, dirimindo a controvérsia, naconformidade com o que reza o art. 635 do cpc. Inexigibilidade, em conseqüência, da multa diáriacominada. 2. A nulidade absoluta da execução pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do fato de não haver sido argüida desde logo pelo devedor nosembargos que opôs a execução por quantia certa. Recurso especial conhecido, em parte, e provido,

para anular a execução da obrigação de fazer a partir do despacho de fls. 464 da ação ordinária.(Resp 39.268/SP. Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 13.11.1995, DJ29.04.1996 p. 13420).

Não apresentada impugnação, a obrigação se dará por cumprida, nos termos do artigo 794, I, CPC,decisão da qual caberá o recurso de apelação, tendo em vista que proferida mediante sentença(artigo 795, CPC).

Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto oudefeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo,ou a repará-lo, por conta do contratante.

Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo dasdespesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.

O artigo 636, CPC, cuida da hipótese em que o contratante (terceiro que restou obrigado a executar a obra) não presta o fato no prazo determinado, ou, ainda que no prazo, o executa de mododefeituoso ou incompleto. Nesse caso, é facultado ao credor requerer ao juiz, dentro do prazo de 10(dez) dias,39 que o autorize a concluir a obrigação, ou a repará-la, por conta do contratante.

A parte final do artigo se mostra em perfeita consonância com a previsão do dispositivo jácomentado, artigo 634, CPC, uma vez que este encarrega o executado, responsável pela não-execução da obrigação, de custar os gastos com a realização da obra por terceiro, ainda que o credor



deva antecipá-los. Da mesma forma ocorre com o artigo 636, CPC: não tendo sido o credor ou oexecutado os responsáveis pela não conclusão da obra (que deveria ser realizada tempestivamente

pelo terceiro), nada mais lógico do que fazer recair a onerosidade pela sua reparação ou conclusãoextemporânea sobre aquele que descumpriu com o encargo no prazo concedido: o contratante.

A constatação de que a obra não foi realizada completamente, ou, ainda, que se deu de maneira

insatisfatória, será fruto da decisão da impugnação prevista no artigo 635, CPC.40 De qualquer sorte, o contratante terá o direito de se manifestar em (5) cinco dias antes que o juiz determine areparação ou conclusão da obra, nos termos do parágrafo único do dispositivo em tela.41 Neste

prazo, o contratante poderá “a) impugnar a postulação do exeqüente, porque inverídica e abusiva,sustentando a rigorosa conformidade da prestação ao cronograma; b) admitir a reclamação; c) ficar inerte”.42

Diante da questão suscitada pelo credor, serão avaliados os gastos necessários para tanto emincidente próprio, o que pode acarretar a necessidade de perícia. Concluída como improcedente amanifestação do credor (a qual foi apresentada no sentido de que a obrigação não lhe foisatisfatória), será declarada a extinção da execução. As custas advindas desse incidente serão

suportadas pela parte sucumbente, contratante ou credor.43

Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras etrabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, aoterceiro.

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados daapresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único).

O artigo 637, CPC, assegura ao credor o seu direito de preferência: caso tenha interesse em cumprir ele mesmo a obrigação de fazer, ou indicar prepostos sem a intervenção do juízo, a execução daobra se dará sob sua supervisão. A previsão ora comentada vem muito bem fundamentada por Araken de Assis, afirmando que “o titular do direito é quem melhor dimensiona a exatidão doadimplemento”.44

O direito de preferência do credor deverá ser exercido em (5) cinco dias, conforme institui o parágrafo único do dispositivo, contados da apresentação de proposta do terceiro (artigo 634, parágrafo único, CPC). A antiga redação deste artigo previa o início da fluência do prazo a partir da“escolha da proposta do juiz”. Sobre a nova redação, comentam J. E. Carreira Alvim e Luciana G.

Carreira Alvim Cabral no sentido de que, para o início da contagem do prazo de 5 (cinco) diasdesde a apresentação da proposta do terceiro,

não basta a apresentação da proposta, cabendo ao juiz aceita-la como adequada ao objetivocolimado, podendo até haver mais de uma proposta, caso em que deverá o juiz escolher a maisvantajosa. Portanto, quando a lei diz que os 5 dias devem “ser contados da apresentação da proposta

pelo terceiro” (...), entenda-se da intimação às partes da aprovação da proposta pelo juiz (art. 634, parágrafo único.45

Teori Albino Zavascki traz uma interessante hipótese de incidência da norma prevista no artigo 637,CPC, a qual não se definiria exatamente como direito de preferência, mas única alternativa para que

o credor diante da inexistência de terceiros interessados na execução da obra. Recusada a alternativado artigo 637, CPC, pelo credor, restará, ainda, a opção de “receber perdas e danos, para cujocálculo o laudo de avaliação, já existente”.46



Diante do exercício do direito de preferência do credor para ele próprio realizar a obra, percebemosa ocorrência de uma fusão da figura do credor e do terceiro, sendo que esta relação jurídica deixaráde existir no processo, obviamente, porque se tratará da mesma pessoa. Nesse sentido:

Ora, quando o credor exerce o direito de preferência, assumindo a execução da obra e dos trabalhos,

ele passa a ser também o sujeito passivo da primeira relação jurídica, em cujo pólo ativo já figurava.Em outras palavras: ocorre confusão entre credor da prestação in natura e seu devedor.Conseqüentemente, extingue-se essa específica obrigação, por força do art. 1.049 do Código Civil.Daí em diante, subsistirá apenas a segunda relação obrigacional: a que tem como objeto a obrigaçãodo devedor de pagar ao credor a quantia correspondente ao custo da obra.47

Por certo que a execução da obrigação de fazer pelo próprio credor – ou por prepostos sob a suasupervisão – manterá viva a relação jurídica entre credor e devedor, mantendo-se o cumprimento daexecução sob os olhos do magistrado com o cuidado de princípios basilares da execução, como o demenor onerosidade, sempre mantendo o equilíbrio entre o cumprimento eficaz da obrigação e oimpedimento de gastos desnecessários eventualmente provocados pelo sentimento de diligência do

exeqüente.

Art. 638. Nas obrigações de fazer, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente, ocredor poderá requerer ao juiz que Ihe assine prazo para cumpri-la.

Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal do devedor converter-se-á em perdas e danos, aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.

Ao passo em que o artigo 634, CPC, trata especificamente das obrigações de fazer fungíveis, vezque passíveis de realização por terceiro senão o devedor original, o artigo 638, CPC, traz a hipótesedas obrigações infungíveis, ou, conforme o texto da lei, “quando for convencionado que o devedor afaça pessoalmente”. Além dos exemplos de obrigação de fazer infungíveis já trazidos noscomentários do artigo 634, CPC, deste ensaio, importante transcrever mais uma forma deconcretização desta espécie de obrigação, traçada por José Carlos Barbosa Moreira:

A infungibilidade pode também decorrer, por outro lado, de circunstâncias particulares que tornamimpossível, jurídica ou até materialmente, a prestação por outra pessoa que não o obrigado. Pense-se, por exemplo,em ato que só ao devedor permite a lei praticar, em serviço público de que éconcessionária exclusiva certa empresa, em informação que ninguém senão o devedor está em

condições de prestar, por ser o conhecedor único do ponto, e assim por diante.48Mais uma vez o tema das obrigações de fazer de emitir manifestações de vontade deve ser abordado. Como já referido, são obrigações de fazer infungíveis a priori, vez que o intuito decontratar se trata de manifestação personalíssima do obrigado. De outro lado, Teori Albino Zavascki

pondera:

A infungibilidade é estabelecida em favor do credor. H;a situações, com efeito, em que a pessoalidade decorre de cláusula contratual, embora, materialmente, a prestação possa ser executada por terceiro. O credor, neste caso, não está obrigado a aceitar a prestação vinda de terceiro, mas, emcaso de inadimplemento, poderá optar pela faculdade do art. 634, sem que a isso possa se opor o

devedor. Em outras palavras, a obrigação que exclui a alternativa da prestação por terceiro (e que pode levar à solução prevista no art. 638) é aquela estabelecida intuito personae, em que o facere produzirá um resultado peculiar e inconfundível, com características individualizadoras marcadas



pelas aptidões, ou pela fama, ou pela técnica, ou por outro predicativo pessoal do devedor.49

O assunto era especificamente tratado no revogado artigo 641, CPC, agora correspondente ao artigo466-A, CPC, redigido pela Lei 11.232/05. No entanto, nos interessa o afastamento da idéia de quedeclaração de vontade, quando não emitida pelo promitente (devedor), somente poderia ser resolvida mediante liquidação de perdas e danos. Hoje, a possibilidade do cumprimento de

promessa contratual vem traduzida na adjudicação compulsória50, sobre a qual a jurisprudênciavem sedimentada:

Compromisso de compra e venda por instrumento particular, não registrado no oficio imobiliário.Possibilidade de adjudicação compulsória, em demanda contra o promitente da obrigação de fazer.A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia evalidade, de ser formalizada em instrumento publico. A 'obligatio faciendi', assumida pelo

promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente énecessário para a produção de efeitos relativamente a terceiros. Recurso especial conhecido e

provido. Recurso desprovido. (Resp 9.945/SP, Rel. Ministro Athos Gusmão Carneiro, QuartaTurma, julgado em 21.08.1991, DJ 30.09.1991 p. 13491)

Título executivo judicial - Acordo homologado por sentença - Obrigação de fazer, consistente emassinar documentos de transferência de imóvel - Obrigação inexeqüível e desnecessária - Condiçãoantecedente não realizada e cuja realização permitiria adjudicação compulsória - Processo extinto

por falta de interesse processual - Inteligência do artigo 641 do Código de Processo Civil -Aplicação do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil - Recurso provido. Quem dispõe desentença homologatória de acordo no qual se ajustou adjudicação da coisa, não tem interesse em,

para o mesmo fim, ajuizar execução de obrigação de fazer, consistente em outorgar escritura detransferência. (Agravo de Instrumento n. 171.454-4 - Jacareí – Tribunal de Justiça de São Paulo - 2ªCâmara de Direito Privado - Relator: Cezar Peluso - 20.02.01 - V.U.)

Cumulada com obrigação de fazer e cominatória - Outorga de escritura definitiva de imóvel -Admissibilidade - Preenchimento dos requisitos legais - Fatos alegados pela parte contrária que nãoimpedem a pretensão do autor - Possibilidade da incidência de multa diária e da multa previstacontratualmente - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 45.807-4 - Araçatuba - Tribunal deJustiça de São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Silva Rico - 11.08.98 - V.U.)

Obrigação de fazer - Outorga de escritura de compra e venda - Contrato não registrado -Irrelevância - Requisito necessário apenas para a ação de adjudicação compulsória - Sentençacondenatória que vale como título translativo de domínio em caso de recusa - Aplicação dos arts.639 e 641 do CPC (TJSP) RT 617/82

Sobre a segunda parte do caput do artigo, há a autorização de que o credor solicite ao juiz oarbitramento de prazo para o cumprimento da obrigação pelo devedor, no mesmo sentido daredação do já comentado artigo 632, CPC.51

Não observado o prazo imposto pelo magistrado, o parágrafo único do artigo 638, CPC prevê aconversão do feito em liquidação por perdas e danos, nos termos do já comentado artigo 633, CPC.

CAPÍTULO II – DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Seção II

Da Obrigação de Não Fazer

Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o



credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para desfazê-lo.

A Seção II do Capítulo III, Título II, do Código de Processo Civil, cuida das obrigações de nãofazer. Trata-se da obrigatoriedade do devedor em se abster da prática de algum ato, por lei ou por contrato. Eduardo Talamini distingue, nesta espécie de obrigações, o tolerar e o abster-se. Nessesentido:

Entre os deveres de não fazer, é usual a distinção entre tolerar e abster-se. Pelo dever de tolerância,o sujeito é obrigado a suportar atos alheios de interferência na sua esfera jurídica, ficando-lhevedado adotar condutas de reação (ex.: servidão de passagem). Já o dever de abstenção implica a

proibição da prática de atos que afetam a esfera jurídica alheia (ex.: dever de não ofender a honra deoutrem). Ambos recaem na imposição de um “não agir” (pode-se dizer que no tolerar está embutidoo dever de se abster de atos de defesa contra a interferência alheia) e submeterem-se ao mesmoregime de tutela. A distinção não tem maior relevo prático, senão para melhor visualizar amultiplicidade de situações que envolvem deveres de não fazer.52

José Carlos Barbosa Moreira faz pertinente ressalva quanto à precariedade da redação do caput do

artigo em comento, apontando para a indevida equiparação do contrato e da lei, afirmando que “aobrigação jamais decorre direta e exclusivamente da lei, mas sim da incidência desta sobre umesquema de fato nela previsto, em termos abstratos, como suscetível de gerar obrigação, quandoocorra in concreto”.53

Há, ainda, uma classificação trazida pela doutrina em relação às obrigações de não fazer, levando-seem conta as conseqüências do seu descumprimento, o que acaba por acarretar a definição domecanismo para a tutela a ser utilizada. Explica-se, assim, que a obrigação de não fazer pode ser considerada instantânea quando o seu descumprimento consiste na prática de um só ato, a exemploda inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes quando tal prática estaria proibida

por decisão judicial; de outro lado, pode, ainda, a obrigação de não fazer ser classificada como permanente (ou de trato sucessivo), no caso em que o seu descumprimento consista emcomportamento que se estende no tempo, a exemplo da manutenção de animal silvestre comodoméstico quando tal prática não é permitida por lei, ou, mediante práticas reiteradas, como ohábito de periodicamente depositar lixo em local indevido.54

A ampliação da imposição das obrigações de fazer toma espaço relevante na jurisprudência no quediz respeito às questões atinentes a direitos coletivos, como a proteção do meio ambiente. Sãocomuns as decisões que impõe obrigações de não fazer a indústrias com o intuito de obstar atividades poluentes:

Direito ambiental. Lavoura de cana-de-açúcar – queimadas. Código florestal. Art. 27. 1. Tratando-sede atividade produtiva, mormente as oriundas dos setores primário e secundário, o legislador tem buscado, por meio da edição de leis e normas que possibilitem a viabilização do desenvolvimentosustentado, conciliar os interesses do segmento produtivo com os da população, que tem direito aomeio ambiente equilibrado. 2. Segundo a disposição do art. 27 da Lei n. 4.771/85, é proibido o usode fogo nas florestas e nas demais formas de vegetação – as quais abrangem todas as espécies –,independentemente de serem culturas permanentes ou renováveis. Isso ainda vem corroborado no

parágrafo único do mencionado artigo, que ressalva a possibilidade de se obter permissão do Poder Público para a prática de queimadas em atividades agropastoris, se as peculiaridades regionaisassim indicarem. 3. Tendo sido realizadas queimadas de palhas de cana-de-açúcar sem a respectivalicença ambiental, e sendo certo que tais queimadas poluem a atmosfera terrestre, evidencia-se a

ilicitude do ato, o que impõe a condenação à obrigação de não fazer, consubstanciada na abstençãode tal prática. Todavia, a condenação à indenização em espécie a ser revertida ao “Fundo Estadual para Reparação de Interesses Difusos” depende da efetiva comprovação do dano, mormente em



situações como a verificada nos autos, em que a queimada foi realizada em apenas 5 hectares deterras, porção ínfima frente ao universo regional (Ribeirão Preto em São Paulo), onde as culturassão de inúmeros hectares a mais. 4. Recurso especial parcialmente provido. (Resp 439.456/SP, Rel.Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 26.03.2007 p. 217)

Apelação cível. Direito administrativo. Dano ambiental. Condenação à obrigação de não-fazer, sob

pena de multa em caso de descumprimento. Possibilidade. Valor da indenização. Fixação com basena livre apreciação da prova pelo juiz. A fixação de astreintes na condenação em obrigação de não-fazer possui pleno respaldo legal e constitui-se em um dos principais instrumentos voltados à tutela

preventiva do meio ambiente. Exegese do art. 225 da CF e do art. 11 da Lei nº 7.347/85. Noarbitramento do valor da indenização pelo dano ambiental causado, o julgador não está atrelado àquantia apontada na perícia, podendo, para tanto, valer-se de outros elementos presentes nocontexto probatório dos autos. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70017568023, VigésimaSegunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins,Julgado em 15/02/2007)

Liminar - Cassação - Admissibilidade - Obrigação de não fazer consistente na abstenção de

utilização do fogo para limpeza do solo em plantio de cana-de-açúcar - Decreto Federal n. 97.635,de 1989 e Lei Federal n. 4.771, de 1965 - Ausência de comprovação científica de prejuízo ao meioambiente que justifique a concessão da liminar - Cinzas e gases liberados na queima que nãocausam dano a saúde, ao ar ou ao meio ambiente - Segurança concedida A política ambiental não sedeve constituir em obstáculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao

proporcionar a gestão racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material.(Relator: Rebouças de Carvalho - Mandado de Segurança n. 201.205-1 - São Paulo - 27.10.93)

Quanto ao título executivo, da mesma forma poderá se tratar de judicial ou extrajudicial. O primeiro, da mesma forma como referimos nos comentários contidos no artigo 632, CPC, pode ser também a própria decisão do artigo 461, § 3º, CPC. Nesse sentido, muito comum a posterior execução promovida em função do descumprimento de decisão que antecipa os efeitos da tutelaconsubstanciada em obrigação de não fazer:

Apelação cível. Direito público não especificado. Corte no fornecimento de energia elétrica.Ajuizamento de anterior ação. Descumprimento da concessionária. Impossibilidade de ajuizamentode nova ação declaratória. Configuração de coisa julgada. Obrigação de entregar coisa. Arts. 461,461-A e 644 do CPC. O instrumento jurídico apto para contrapor o ato que contraria comandocontido em sentença transitada em julgado não é nova ação declaratória, como intentou o autor,

pois, nesse caso, busca provimento que já lhe foi deferido. Com efeito, tratando-se de decisão judicial que defere simultaneamente obrigações de fazer e não-fazer aos litigantes (consistentes na

incitação ao parcelamento e na abstenção do corte enquanto mantiverem-se regulares os pagamentos), incumbia ao autor-recorrente comprovar o surgimento da coação por parte daconcessionária e postular, no corpo da ação anteriormente manejada, o cumprimento da sentença.Os arts. 461, 461-A e 644 do CPC estabelecem que, para as obrigações de entregar coisa decorrentede título executivo judicial, e para as obrigações de fazer e não fazer, a execução é feita nos

próprios autos, por meio das medidas coercitivas ali elencadas, pois a sentença é executiva latosensu. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70016878316, Segunda Câmara Cível, Tribunal deJustiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 28/02/2007)

Apelação cível. Embargos à execução. Multa fixada pelo descumprimento de obrigação de fazer emação ordinária. Artigo 461, § 4º, do CPC. Preliminar de ausência de título executivo afastada. A

multa estabelecida pelo julgador monocrático pelo descumprimento de obrigação de fazer é perfeitamente passível de execução. O processo deve dispor de instrumentos adequados à tutela detodos os direitos, com o objetivo de assegurar-se praticamente a utilidade das decisões. A multa



prevista no artigo 461, §4º, do Código de Processo Civil não cuida somente da ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não-fazer, mas também dos deveres legais de abstenção, tolerância,

permissão ou prática de fato ou ato decorrentes de comando judicial. Recurso do embarganteimprovido. Apelação da embargada provida. (Apelação Cível Nº 70010266211, Décima SextaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em15/12/2004)

A tutela trazida no artigo 642, CPC, muito embora trate de uma obrigação de não fazer que foiviolada pelo devedor, traz como remédio ao credor justamente um facere, qual seja “desfazê-la”.Em função disso, existindo a possibilidade de reversão da ação praticada e que não deveria ter ocorrido, o exeqüente poderá lançar mão de uma verdadeira tutela positiva, que consiste naimposição de que o devedor desfaça o ato.55

O procedimento adotado para a reversão do ato praticado seguirá os termos da execução paraobrigação de fazer, com a citação do devedor nos casos de execução de título executivoextrajudicial, respeitado o prazo para oferecimento de embargos à execução (artigo 738, IV, CPC).A execução fundada em título executivo judicial, por sua vez, terá início com a intimação do

devedor, respeitado o prazo para impugnação, como já visto. Importante ressaltar que, em qualquer dos casos, caberá ao credor comprovar a efetiva prática indevida do ato que se encontrava proibidaao devedor.56

Também incumbirá ao exeqüente a especificação da “extensão e conteúdo do indébito”.57 Issosignifica a delimitação de atos que deverão ser praticados para que os efeitos daqueleindevidamente realizado sejam neutralizados, ou, ao menos, reduzidos. Caberá ao juiz, no entanto,controlar a correção do que é postulado pelo credor na petição inicial para que o pedido não fuja daalçada do que efetivamente diga respeito à infração da obrigação de não fazer pelo executado.

Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o atoà sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

O artigo 643, CPC, traz outras soluções ao credor quando este verifica a prática indevida de ato pelodevedor. Traz a alternativa de que este tenha o “desfazimento” do ato à custa do devedor (emsintonia com o já comentado artigo 633, CPC), respondendo o executado pelas perdas e danossobrevindas da prática indevida do ato.

Importante ressaltar o caráter de infungibilidade da obrigação de não fazer, ponto de crucial

distinção com as obrigações de fazer. Ao passo em que as últimas, quando caracterizadas comofungíveis, podem ser prestadas por terceiro (ou pelo próprio credor) com o resultado da obtenção datutela específica perseguida na execução, a obrigação de não fazer é direcionada especificamenteàquele sujeito cuja prática do ato foi proibida. Sendo assim, não teria cabimento que, uma vezdescumprida a obrigação de não fazer, tomasse o credor a atitude de direcionar a outro sujeito aabstenção da prática do ato que já foi realizado pelo devedor original. Afinal, não haveria mais a

possibilidade de satisfação do credor: a abstenção da prática do ato por um terceiro não reverteria a já efetivada prática pelo devedor. Nesse sentido:

Processual - preclusão – cominação – desobediência - multa – cobrança – reformatio in pejus. I - Sóé lícito ao tribunal conhecer de ofício, antes de proferida a sentença de mérito, as questões a que se

refere o CPC, nos incisos IV, V e VI do Art. 267. Fora disso opera-se preclusão, tanto mais quandohá perigo de reformatio in pejus. II – O Art. 461 do CPC não impede a imposição de multa diária para o cumprimento de obrigação fungível. III - Não é fungível a obrigação de abster-se na prática



de determinado ato. Não se concebe que alguém se abstenha em lugar de outra pessoa. IV - O“prazo razoável” de que cuida o § 4º do Art. 461 do CPC não se refere às obrigações de se abster na

prática de determinado ato. (Resp 521.184/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, TerceiraTurma, julgado em 24.08.2004, DJ 06.12.2004 p. 287).

A alternativa trazida pelo artigo 643, CPC, portanto, é a possibilidade de reversão do ato praticado

pelo próprio devedor ou por terceiro – o que consiste, como já referido no dispositivo anteriormentecomentado, em uma obrigação de fazer propriamente dita, respeitados todas as previsões do artigo634, CPC, bem como o direito de preferência referido no artigo 637, CPC.

O parágrafo único prevê a hipótese de impossibilidade do desfazimento do ato praticado, restandoao credor a única alternativa de cobrança por perdas e danos, quando estes forem causados pelodescumprimento da obrigação. Teori Albino Zavascki traz exemplo cristalino para o caso em tela:

É caso de irreversibilidade fática a realização de um ato do qual não resulte conseqüências materiais passível de desfazimento, como ocorre quando o devedor executa a música que não deveriaexecutar, ou perturba o sono do vizinho, ou revela um segredo que deveria manter. Há

irreversibilidade jurídica quando o ato (jurídico) que o devedor se obrigara a não praticar e praticoufor, assim mesmo, válido, porque a lei não comina sua nulidade. Se o devedor aliena um bemlegalmente disponível, mas que se obrigara, será válida e eficaz perante o adquirente de boa-fé.58

Sendo assim, temos que o caso do parágrafo único do artigo 643, CPC – reclamação por perdas edanos em função da prática do ato proibido – se dará exatamente nos termos do artigo 633, CPC.

CAPÍTULO III – DAS DISPOSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇÕES PRECEDENTES

Muito embora tenhamos observado que o procedimento da execução de obrigação de não fazer segue as previsões trazidas nos artigos 632 a 638, CPC (específicos da execução de obrigação defazer), cuidam os artigos 644 e 645 expressamente de disposições comuns a essas tutelas. A SeçãoIII deste Capítulo é destinada a este ponto, cujos dispositivos comentaremos a seguir.

Seção IIIDas Disposições Comuns às Seções Precedentes

Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461,observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.

Primeiro ponto a ser abordado nos comentários do dispositivo em tela é a locução “sentença”

contida no texto de lei. O artigo claramente restringe a sua aplicação aos títulos executivos judiciais, porém não necessariamente à decisão que se constitui uma sentença propriamente dita, cabendotambém aquela proferida nos termos do artigo 641, § 3º, CPC, como já referido.

O artigo 461, CPC, impõe as diretrizes específicas para a obtenção da tutela específica nas açõescujo objeto é as obrigações de fazer ou de não fazer, ou, alternativamente, prevê a cobrança de

perdas e danos (parágrafo primeiro).

O artigo 644, CPC, faz referência específica à aplicação do artigo 641 do mesmo diploma legal emfunção de que este regula os procedimentos que podem ser adotados em quaisquer ações59 paracumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. O dispositivo ora em comento regula

restritamente a ação de execução de obrigação de fazer ou de não fazer, porém esta se encontracontida no plano de abrangência do artigo 461 (que remete a “ações”).



As obrigações tuteladas pelo artigo 461, CPC, apresentam conceito amplo. Nesse sentido, ensinaEduardo Talamini:

O sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 não se limita às obrigações propriamente ditas.Estende-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer ou um não fazer – como temreconhecido a doutrina. Não faria sentido a lei excluir de regime de proteção mais adequado os

deveres não obrigacionais. Precisamente entre estes é que se apresentavam algumas das situaçõesmais críticas em face das deficiências do anterior regime. A confirmar que se trata do emprego dotermo “obrigação” em sentido largo, basta considerar que também no art. 11 da Lei da Ação CivilPública (7.347/85) e no art. 84 do Código do Consumidor (L. 8.078/90) – dispositivos queinspiraram a formulação do art. 641 – emprega-se “obrigação de fazer ou de não fazer”.60

Sendo assim, as disposições do artigo 461, CPC, poderão ser aplicadas nas ações executivas deobrigações de fazer e de não fazer, subsidiariamente aos artigos específicos dessa espécie de ação:

Embargos á execução. Preliminares de nulidade afastadas. Medicamentos. Astreintes. Possibilidade, pelo juízo da execução, de revisão da multa originária de execução de obrigação de fazer. Artigo

461, §6º, do código de processo civil. Ofensa à coisa julgada. Inocorrência. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Uma vez verificado que a multa não cumpriu com sua funçãocoercitiva, ou que o recebimento da mesma poderá implicar no enriquecimento indevido da partecontrária, o juiz poderá reduzir o crédito resultante da incidência das astreintes. Aplicação dosartigos 644 e 461, §6º, do Código de Processo Civil. A redução da multa não implica em ofensa àcoisa julgada, posto que o crédito resultante das astreintes não integra a lide propriamente dita e,

portanto, não faz parte das " questões já decididas, relativas à mesma lide ". (artigo 471, CPC).Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70018683409, Oitava Câmara Cível, Tribunal deJustiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/07/2007)

As disposições do artigo 461, CPC, prevêem medidas coercitivas substanciais para o cumprimentoda obrigação, tais como a antecipação dos efeitos da tutela in limine (artigo 461, § 3º, CPC) e aaplicação de multa diária – astreinte – em desfavor do réu (ou, no caso da execução, ao executado),ainda que de ofício, no caso de descumprimento da ordem após o prazo concedido (artigo 461, § 4º,CPC).

O caráter de coercitividade do artigo 641 é marcante, como constata Luiz Guilherme Marinoni, aoreferir que “o art. 461 do CPC, como é sabido, foi desenhado para contornar o problema da falta deefetividade na sentença condenatória”.61 A contundente ênfase na obtenção da tutela específicalapidada no artigo 461 é justificada pelo fato de que o dispositivo “dá suporte a provimentosdestinados a cessar ou impedir o início de condutas de afronta a qualquer direito da personalidade

ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira geração”.62Especificamente em relação às ações executivas de obrigação de fazer e de não fazer, objeto do

presente ensaio, observamos a sintonia existente entre as previsões do artigo 461 e as encontradasnos artigos 632 a 645, como a possibilidade de conversão do feito em indenização por perdas edanos e a fixação de prazo razoável ao executado para o cumprimento da obrigação.

Ainda assim, encontramos no artigo 461, § 4º, CPC, uma peculiar comparação com a previsão doartigo 645, CPC: o primeiro institui a possibilidade de aplicação de multa diária para ocumprimento da obrigação em prazo razoável; o segundo, prevê a faculdade de aplicação Damesma multa para o mesmo fim, porém relativamente às execuções fundadas em título executivo

extrajudicial, conforme será comentado a seguir.

Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao



despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir daqual será devida.

Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo.

Assim como o artigo 644, CPC, especifica a sua aplicação às ações executivas fundadas em títuloexecutivo judicial com o uso da palavra “sentença”, o presente dispositivo faz alusão expressa àsexecuções de título executivo extrajudicial.

O caput do artigo busca uma evidente equiparação dos instrumentos de coerção para o cumprimentoda tutela específica entre as ações executivas por título judicial e as por extrajudicial, vez quetambém prevê a aplicação de multa diária para o caso de descumprimento da obrigação peloexecutado, após o prazo fixado.63 Nota-se, aqui, equivalência com as astreintes previstas no artigo461, CPC.

Ressalva especial deve ser feita em relação à expressão contida no caput, que refere que “o juiz, aodespachar a inicial, fixará multa...”. Entende-se, a partir da leitura do texto, que a aplicação demulta é obrigatória ao juiz, e que em todos os casos ele a fixará ao despachar a inicial. Entretanto,não é esse o sentido do artigo, o qual confere mera faculdade ao magistrado para, entendendo ser ocaso de uso de medidas coercitivas, faze-lo mediante o arbitramento de ofício da astreinte:

Recurso especial. Processual civil. Obrigação de fazer. Descumprimento por autoridade. Existênciade crime de desobediência. Aplicação da multa. Arts. 287, 461 e 644 do CPC. Nova redação – lei10444/02. Faculdade do juiz. Imposição. Impossibilidade. Juízo de adequação. Súmula 7/STJ. Nãohá divergência quando a parte colaciona decisões no mesmo sentido da decisão recorrida. A

jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de ser devida a multa do art. 644 do CPC.Entretanto, nos termos da nova redação do referido artigo, dada pela Lei 10.444/02, não mais existea fixação da multa como imposição ao juiz, mas, remetendo-se ao art. 461 do CPC, verifica-se que a

penalidade é uma “faculdade” do magistrado, o que impossibilita que esta Corte a determine.Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 490.228/RS, Rel. Ministro JoséArnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 31.05.2004 p. 346)

Não tem a multa nenhum caráter punitivo com relação ao executado (até mesmo porque fixadaantes do esgotamento do prazo para o cumprimento da obra, ou seja, antes mesmo que o devedor seencontre em descumprimento da determinação judicial), mas meramente coercitivo, visando o

pronto cumprimento da execução. Assim ensina Guilherme Rizzo Amaral:

Com efeito, o caráter coercitivo das astreintes é incontroverso, estando presente em todos osconceitos oferecidos pela doutrina, desde o surgimento da medida. Talamini, resgatando a origemda astreinte na França, salienta: “no início, ao menos formalmente, a justificativa era sob a ótica daindenização, mas logo se estabeleceu o caráter coercitivo da astreinte”. Com efeito, Planiol, já noinício do século passado, preconizava que “chama-se ‘astreinte’ uma condenação pecuniária

proferida à razão de um tanto por dia de atraso (ou por qualquer outra unidade de tempo, de acordocom as circunstâncias) e destinada a obter do devedor a execução de uma obrigação de fazer pelaameaça de uma pena considerável, suscetível de aumentar indefinidamente”.64

O procedimento para a aplicação da multa vem muito bem determinado por Teori Albino Zavaski, o

qual ressalta as suas principais características:

(a) a multa é meio executivo de coação, sem natureza punitiva e nem reparatória; (b) pode ser



aplicada tanto nas obrigações de fazer fungíveis como nas infungíveis; (c) seu valor deve ser fixadolevando em consideração, fundamentalmente, a finalidade das astreintes, que é a de constranger

psicologicamente o devedor recalcitrante a cumprir, ele próprio, a obrigação devida; (d) o valor é progressivo, aumentado diariamente na proporção dos dias de atraso da prestação, podendo o seuvalor atingir montante superior ao da obrigação; (e) o dies a quo da incidência é o dia seguinte aodo prazo estabelecido pelo juiz para que o devedor cumpra a obrigação; (f) o dies ad quem é (f.1) o

do cumprimento da obrigação, ou (f.2) o dia em que o credor requer a conversão da execuçãoespecífica em genérica, por perdas e danos, ou, ainda (f.3) o dia em que a obrigação se extinguir oua prestação específica ficar impossibilitada, qualquer que seja a causa da extinção ou daimpossibilidade.65

Sendo assim, o instituto da multa tem a evidente função coercitiva para a obtenção do cumprimentoda tutela específica. O que merece especial atenção é o polêmico “caráter acessório, da carga deeficácia da decisão que a fixa, e muito menos dos reflexos que tais características têm sobre o

próprio funcionamento do instituto”66, tratado por Guilherme Rizzo Amaral. O que o autor pretende ressaltar é a necessária coexistência da fixação de multa e da possibilidade de realizaçãoda obrigação de fazer ou de desfazimento da obrigação de não fazer, com o exemplo transcrito a

seguir:

Exemplificando: digamos que o réu seja “condenado” a entregar determinado objeto de arte aoautor em 24 horas, sob pena de multa diária. Em razão de incêndio, ocorrido dez dias depois do

prazo fixado no comando judicial, o objeto é destruído, tornando impossível, por óbvio, ocumprimento da obrigação. Segundo a lição de Guerra, e de grande parte da doutrina, não maisdevem incidir astreintes na espécie, ante a impossibilidade fática do cumprimento da obrigação. Amulta diária, no caso, será devida até o momento em que se inviabilizou o cumprimento específicoda obrigação.67

A jurisprudência tem abordado casos como o referido:

Apelação cível. Direito privado não especificado. Embargos à execução. Contrato de participaçãofinanceira. Brasil Telecom S/A. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Multa diáriainsubsistente. A controvérsia limita-se à exigibilidade da multa diária de R$200,00, cominada nofeito executivo para o caso de descumprimento da obrigação de fazer, consistente em subscrever adiferença acionária devida pela embargante à embargada, quando esta optou pelas perdas e danos,em detrimento da tutela específica da obrigação de fazer. O objetivo das astreintes não é obrigar oréu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. Aimpossibilidade de cumprimento do dever imposto judicialmente ou a manifestação do requerenteno sentido da preferência pelas perdas e danos retiram o suporte material para a incidência da multa.

Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70017470881, Nona Câmara Cível,Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/04/2007)

A aplicação da multa não apenas deve estar de acordo com a possibilidade do cumprimento daobrigação, mas também o seu valor há de se encontrar em proporcionalidade com a própria tutelaespecífica buscada pelo exeqüente, assim como com as condições do executado de suportar aquantia arbitrada. É justamente deste controle que cuida o parágrafo único do artigo 645, CPC.

É certo que o valor da multa há de transparecer o seu caráter coercitivo, cuidando para que odevedor não descumpra com a obrigação no prazo fixado, sob pena de maior prejuízo.68 Por outrolado, a aplicação da multa deve passar pelo juízo de ponderação do magistrado, o qual deve evitar a

desmesurada desproporção entre a coerção e a ação buscada, causando prejuízo demasiado aoexecutado e conseqüente ganho do exeqüente com a quantia acumulada em seu favor a título demulta, tornando-se até mesmo vantajosa a aplicação da astreinte.



É exatamente com a cautela para que a multa progressiva não se transforme em maior vantagem aoexeqüente do que a tutela específica em si que o parágrafo único prevê a possibilidade de revisão dovalor da multa contida no título executado pelo magistrado. Nesse diapasão:

Apelação cível. Direito privado não especificado. Embargos à execução de sentença. Multa

cominatória. Cabimento. Manutenção. Valor. Redução. Possibilidade. Descumprida a decisão proferida na execução da obrigação de fazer, no prazo arbitrado pelo Juízo, incide a multacominatória fixada na mesma decisão. Apresentando-se, todavia, excessiva ou desproporcional acominação fixada, possível sua redução, inclusive de ofício, pelo Juiz, na aplicação do §6º do art.461 do CPC. Hipótese em que cabível a redução da multa por se apresentar excessiva edesproporcional à obrigação. Recurso de apelação parcialmente provido por maioria, vencido, em

parte, o relator originário, que desprovia o apelo. (Apelação Cível Nº 70017901745, Décima OitavaCâmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 12/04/2007)

Embargos à execução. Título judicial. Embargos fundados na impossibilidade de cumprimento daobrigação, excesso de execução e limitação das astreintes. 1. Havendo descumprimento da

obrigação de fazer, possível a sua conversão em perdas e danos, nos termos do art. 52, V, da Lei9.099/95. Ausência de justificativa razoável para o descumprimento da ordem judicial. 2. Excessode execução verificado. Irresignação parcialmente acolhida, a fim de se adequar o quantumexecutado. 3. Não se justificando o inadimplemento da obrigação pela ré, senão por sua própriainércia, correta a incidência da multa diária, que se agrega ao valor da obrigação convertida em

perdas e danos, uma vez que a indenização se dá sem prejuízo da multa. Art. 741, § 2º, do CPC. 3. Alimitação do valor das astreintes dá-se apenas em função da aplicação dos princípios da

proporcionalidade e razoabilidade, quando se verifiquem motivos razoáveis, devidamentedemonstrados nos autos, para que ocorra o atraso no cumprimento da ordem judicial, o que não é ocaso. Recurso parcialmente provido. (Recurso Cível Nº 71001115096, Terceira Turma RecursalCível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 13/02/2007)

Embargos à execução. Título executivo judicial. Imposição de astreintes. Alegação deimpossibilidade de cumprimento da antecipação de tutela afastada. Fixação da multa em valor razoável, em consonância com o postulado normativo afirmativo de proporcionalidade.Possibilidade de superação do valor da multa cominatória do limite estabelecido pelo artigo 39 dalei 9.099/95. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001032952, Primeira Turma Recursal Cível,Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 21/12/2006)

O artigo 645, CPC, toma as mesmas formas do dispositivo imediatamente anterior no sentido deemprestar efetividade especificamente à execução de obrigações de fazer e de não fazer. Prevendo a

aplicabilidade do artigo 461, CPC, bem como expressamente referindo que são cabíveis asastreintes, o Capítulo III do Diploma Legal é encerrado com evidente preocupação com a proteçãodo cumprimento eficaz da obrigação perseguida pelo exeqüente, porém sempre com a manutençãodos princípios da proporcionalidade e da eqüidade nos meios coercitivos, como bem expresso no

parágrafo único do artigo 645, CPC.

REFERÊNCIAS:

AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 doCPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro:



Forense, 2007.

BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2000.

CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense,2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. 5ª ed., São Paulo:Revista dos Tribunais. 2002.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva,1994.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª

ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts.612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aosdeveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed,Universitária de Direito, 2005.

WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Cursoavançado de processo civil. v. 2, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução,arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

1 Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, especialista emDireito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

2 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 495.3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva,1994, p. 8.

4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva,1994, p. 87.

5 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 548.

6 GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro:

Forense, 2000, p. 13-14.

7 Trata-se do processo de publicização do processo no período pós-clássico, em que a



responsabilidade da guarda e alienação dos bens passou a ser de auxiliares do juiz (os apparitores ouexsecutores), a quem estava incumbida a penhora dos bens até a satisfação do crédito. Até atransformação do procedimento de execução, o cumprimento primitivo da obrigação por parte dodevedor era mediante seu próprio corpo (manus iniectio) e impulsionado pelo próprio credor, que

podia se apossar do corpo do executado por sessenta dias para que terceiro pagasse a dívida ou, passado o prazo, este passava a ser escravizado pelo credor. (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa

aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 42-44). Segundo Araken deAssis, esse cenário somente veio a ser modificado com a revolução burguesa na França, que“generalizou o brocado nemo potest cogi ad factum, objeto de glosas no direito intermédio,consagrando o princípio da intangibilidade do executado. Desde então, esclarece Sergio Chiarloni, ea partir de uma receita que exprime determinados valores e, não, de uma razão universalmenteválida, vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado”. (ASSIS,Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 496).

8 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aosdeveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2003, p. 45.

9 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 doCPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27.

10 BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2000, p. 150.

11 Os artigos têm suas redações correspondentes nos dispositivos 466-A (artigo 641), 466-B (artigo639) e 466-C (artigo 640), inseridos pela Lei 11.232/05.

12 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado.9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864.

13 Conforme jurisprudência ora referida, quando a execução é procedida nos mesmos autos da açãode conhecimento, a citação pode ser suprimida por intimação do executado: “Processo civil.Execução. Obrigação de fazer. Cumprimento voluntário. Inocorrência. Perdas e danos. Não éexigida a citação do executado na execução de sentença condenatória que impõe obrigação de fazer ou não fazer (Art. 461 do CPC). A execução realiza-se sem intervalos. Afasta-se a regra do Art. 632do CPC, incidente, apenas, na execução de título extrajudicial. Condenado o réu à obrigação defazer, o prazo para o cumprimento corre do trânsito em julgado da condenação. Não cumprida a

obrigação, o credor poderá utilizar serviços de terceiros, ficando o devedor responsável pelosgastos. Se a sentença acolheu uma das várias teses deduzidas nos embargos, as demais quedam-se prejudicadas. Incidência do Art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. Não há supressão de instância, se otribunal ad quem examinar os argumentos restantes”. (Resp 536.964/RS, Rel. Ministro HumbertoGomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 230).

14 Art. 475-J, CPC: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada emliquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multano percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614,inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.

15 “Se na sentença não se fala do prazo, ou da data, explícita ou implicitamente, cabe ao juizassinar o prazo, ou a data. Dissemos ‘prazo ou data’, porque não se pode pensar em prazo se ocumprimento da obrigação há de ser em data determinada e não antes nem depois. Os fatos (atos,



acontecimentos, estados) são no tempo e no espaço. Têm data e lugar. O prazo é para que algo sedê, ou não se dê, dentro dele, que é lineal, no tempo. A data é o momento em que há de acontecer oque se espera. No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou não ocorrer”.(PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts.612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 90).



18 “Crime de desobediência - Cominação de multa diária ("astreinte"), se desrespeitada a obrigaçãode não fazer imposta em sede cautelar - Inobservância da ordem judicial e conseqüentedescumprimento do preceito - Atipicidade penal da conduta - "habeas corpus" deferido. - Não sereveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art.330) - a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária ("astreinte") fixada pelo magistradocom a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e

jurisprudência”. (HC 86254/RS - Rio Grande do Sul; Habeas Corpus; Relator: Min. Celso DeMello; Julgamento: 25/10/2005; Órgão Julgador: Segunda Turma).

19 A antiga redação do artigo 632, CPC, falava em “cumprir o julgado no prazo”, limitando o títuloexecutivo à natureza judicial. Ainda assim, Pontes de Miranda já ampliava a possibilidade dasubmissão de título executivo extrajudicial ao procedimento estudado, conforme compreendemosde sua obra: “A citação do art. 632 é para se cumprir a obrigação no prazo que a sentença ou o títuloextrajudicial determina, ou fixado pelo juiz...”. (PONTES DE MIRANDA, Francisco C.,Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p.87).

20 “... as decisões interlocutórias, ou seja, os atos decisórios que resolvem a questão incidenterelativa à antecipação dos efeitos do pedido, fornecem ao autor título para iniciar a execução, emalguns casos de modo preciso e claro (v.g., art. 695, § 1º: ‘... valendo a decisão como títuloexecutivo’), em outros de forma genérica (art. 733, caput: ‘na execução de sentença ou dedecisão...’)”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,2006, p. 498).


22 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed,Universitária de Direito, 2005, p. 288.

23 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed,Universitária de Direito, 2005, p. 298.


25 “Processual Civil. Execução. Termo de ajustamento de conduta. Obrigação de fazer.Procedimento. Fase prévia. Prejuízo à oportunidade de embargos. Nulidade do processo. Em

execução de obrigação de fazer, a citação deve ser precedida de oportunidade para o obrigadosatisfazer a obrigação, em prazo ajustável à natureza da prestação, que não se confunde com o prazode dez dias para oposição de embargos. A supressão da fase prévia, indispensável à



operacionalização do princípio constitucional de defesa, invalida o processo, atingindo inclusive odespacho inicial, segundo o princípio da contaminação dos atos nulos. Agravo provido”. (Agravo deInstrumento Nº 70012720652, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:Mara Larsen Chechi, Julgado em 27/04/2006).

26 WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Curso

avançado de processo civil. v. 2, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 274.

27 “Recurso especial. Processual civil. Acórdão. Omissão. Invalidade. Inexistência. Reintegração de posse. Perda do bem (roubo). Perdas e danos. Pedido do autor. Inexistência. Arts. 627 e 633, ambosdo CPC. Inaplicabilidade. - Não padece de invalidade o acórdão que, assentado em fundamentossuficientes à prestação jurisdicional invocada, manifesta-se acerca das questões suscitadas pelas

partes. - As disposições dos arts. 627 e 633, ambos do CPC, são inaplicáveis ao procedimentoespecial da ação de reintegração de posse, pelo que, na hipótese de perda do bem por roubo, não

pode o juiz, sem pedido expresso do autor, condenar o réu ao pagamento de perdas e danos, a títuloda conversão, prevista nos apontados dispositivos, da obrigação para entrega de coisa certa e daobrigação de fazer em obrigação por quantia certa. Caso em que a perda do bem enseja a extinção

do processo sem julgamento do mérito”. (Resp 290.848/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, TerceiraTurma, julgado em 05.03.2002, DJ 08.04.2002 p. 210).

28 “Em princípio, o momento para requerer a conversão da execução específica em genérica, por indenização, é aquela em que, terminado o prazo estipulado, a prestação não for entregue pelodevedor”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo deexecução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470).

29 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo deexecução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470-471.

30 “Não havendo cláusula penal, em virtude da qual as partes, antecipadamente, tenham fixado ovalor da indenização, o montante das perdas e danos, será fixado de acordo com os prejuízos e oslucros cessantes, comprovados efetivamente pela parte lesada”. (GAIO JUNIOR, Antônio Pereira.Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 81.

31 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado.9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864.

32 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p.49-50.


34 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 51.


36 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo deexecução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479.

37 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de

execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 476.

38 “Mas, qual o termo inicial do decêndio? (...) Certo é que, perante obra deteriorada ou



incompleta, há irregularidade flagrante, que dispensa maiores provas e discussões, motivo por que parece demasia inútil constranger o exeqüente inconformado a aguardar o término do prazo.Tratando-se de vício construtivo, porém, razoável se afigura esperar que o órgão judiciário oreconheça para, subseqüentemente, pleitear a retificação. Em suma, o credor desencadeará oincidente do art. 636 a qualquer tempo, inclusive antes de findo o prazo para cumprimento,contando o decêndio da data em que a prestação se tornou impossível ou desinteressante, ou até dez

dias após a decisão que rejeitou a impugnação (art. 635, terceira parte, do CPC)”. (ASSIS, Arakende. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 511). Cumpre salientar que a inexistência do requerimento previsto no artigo 636, CPC, por parte do credor, dentro do

prazo de 10 (dez) dias, acarreta a preclusão. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria deAndrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.865).


40 “A decisão do juiz sobre o pedido do credor para que seja autorizado a assumir a conclusão da

obra ou repará-la, é decisão interlocutória. Assim também o é a que fixa o valor para tantonecessário e condena o contratante no respectivo pagamento. Nenhuma delas extingue o processode execução, que terá de prosseguir contra o terceiro, condenado a pagar, e contra o primitivoexecutado, para haver eventuais pendências do valor despendido pelo credor. O recurso paraimpugna-las é, pois, o agravo”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processocivil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.477).




44 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p.53-54.



47 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro:Forense, 2007, p. 222.


49 “É imperioso distinguir, no campo das obrigações de declarar vontade, a adjudicaçãocompulsória, fórmula que é o nomen iuris da ação que toca o compromissário no contrato

preliminar de compra e venda (compromisso), quiçá utilizada como exemplo paradigmático de suaclasse, a execução específica dos demais pré-contratos”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução.10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 527).



50 “Obrigação de fazer. Determinação judicial. Convencionado que o devedor pratique pessoalmente determinado ato, poderá o credor pedir ao juiz lhe assine prazo para cumprir aobrigação assumida. Perdas e danos. Somente se o devedor recusar-se a cumprir, no prazo assinado

pelo juiz, a obrigação se convertera em perdas e danos. Sentença reformada em parte. Aplicação dosartigos 633 e 638 do CPC”. (Apelação Cível Nº 34679, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça

do RS, Relator: Cristiano Graeff Júnior, Julgado em 11/03/1980).

51 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aosdeveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2003, p. 149.

52 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro:Forense, 2007, p. 224.






58 “A nova estrutura da ‘ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou de nãofazer’, delineada pelo art. 461 do CPC ganhou, pela qualidade de seus mecanismos, entusiasmadoapoio de doutrinadores da mais alta qualidade, como, por exemplo, de ADA PELLEGRINIGRINOVER, para quem ela ‘representa inegavelmente uma das maiores conquistas do novo

processo civil brasileiro’. Entre as conseqüências que se extraem do dispositivo, no seu entender,está a de permitir medidas executivas imediatas, sem necessidade de processo de execução exintervallo”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processode execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 461-462).

59 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aosdeveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2003, p. 127.60 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. 5ª ed., São Paulo:Revista dos Tribunais. 2002, p. 85.

61 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aosdeveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2003, p. 128.

62 “Processo Civil. Ação cautelar. Rescisão de contrato de franquia e uso de marca. Concessão deliminar determinando a suspensão do exercício da atividade. Fixação de astreintes. Cabimento. I -

Em certos casos, ainda que no regime anterior à alteração dos artigos 273 e 461 do Código deProcesso Civil pela Lei nº 8.953/94, é de ser reconhecida a possibilidade de as obrigações de fazer enão fazer serem reforçadas pela imposição de multa (astreintes) visando forçar o cumprimento da



ordem. E o próprio artigo 798 outorga ao juiz o poder geral de cautela, de forma suficientementeampla, a conferir-lhe a faculdade de impor esse tipo de sanção tendente à implementação ecumprimento de suas ordens. II - Havendo obrigação sem sanção por seu descumprimento, sem o

poder de coerção do destinatário do provimento judicial, o que resta é uma obrigação natural,inexigível judicialmente, com a possibilidade de malferimento de princípios, como do acesso à

justiça e da utilidade das decisões. E, na hipótese em análise, é de se ter presente que, mesmo após

ser intimada para suspender imediatamente suas atividades, a empresa ré permaneceu atuandoilegalmente no ramo de alimentação por alguns meses, por certo, auferindo lucros. Logo, aentender-se pela ilegalidade da imposição da multa, estaremos, em última análise, endossando uminjustificável enriquecimento ilícito por parte da recorrente, situação que deve ser sempre repelida

pelo direito. Recurso especial não conhecido”. (Resp 159.643/SP, Rel. Ministro Humberto GomesDe Barros, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 23.11.2005, DJ27.11.2006 p. 272).

63 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 doCPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 61.




67 “Não há limites para a fixação da multa, e sua imposição deve ser em valor elevado, para queiniba o devedor com intenção de descumprir a obrigação. O objetivo precípuo das astreintes écompelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir aobrigação do que pagar a pena pecuniária.” (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria deAndrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.867).

comentarios aos artigos 632 e 645 do cpc por carolina morais migliavaccal

Documents