Comentários aos Artigos 632 e 645 do CPC

DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER

Carolina Moraes Migliavacca1

INTRODUÇÃO:

A execução das obrigações de fazer e de não fazer é um ponto peculiar do estudo das espécies de processo executivo, merecendo especial atenção. Fundada na busca do exeqüente pelo cumprimento de um “fato ou uma atividade”2 quando no caso de execução de obrigação de fazer, e na busca de um comportamento omissivo quando se trata de obrigação de não fazer, esta espécie de execução traz algumas características próprias de sua natureza.

Encontramos excelente definição do instituto jurídico em Washington de Barros Monteiro, o qual define a obrigação como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.3

Em comparação com a obrigação de dar, em que a prestação da execução se realiza sobre determinadas coisas, a execução de fazer e de não fazer atingirá seu fim, portanto, quando do ato comissivo ou omissivo praticado pelo executado. Temos que a diferença entre a obrigação de fazer e de não fazer e a obrigação de dar é, muitas vezes, indefinida pela doutrina, ou, ainda, há os que defendam a inexistência de diferença entre os institutos. De outro lado, entendemos que, ainda que tênue a linha divisória de ambas as espécies de obrigações, existe distinção entre elas, como defende Washington de Barros Monteiro:

O SUBTRACTUM da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não conseqüência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer.4

Importante ressaltar, ainda, que a obrigação de fazer e de não fazer se difere da obrigação pecuniária especialmente pela plena fungibilidade da última, conforme ensina Araken de Assis:

O objeto das obrigações pecuniárias consiste na prestação de moeda, um algarismo cuja função instrumental é a medida de valores: assume certo padrão que permite comparar, no tempo e no espaço, o valor dos bens da vida. O objeto da prestação, nas obrigações mencionadas, se distingue pela máxima fungibilidade. Em virtude de sua função universal, que é a de servir de escala de valores para todos os bens, a moeda ignora qualquer sinal distintivo relevante – o papel-moeda em si é coisa certa, porque enumerado –, e, por isso, se identifica economicamente e cumulativamente com o universo dos bens disponíveis ao atendimento das necessidades humanas.5

Por se tratar de obrigação que é satisfeita no momento em que determinado ato é realizado pelo executado ou por terceiro (dependendo da qualificação da obrigação de fazer – infungível ou fungível –, como nos aprofundaremos nos comentários a seguir), esta espécie de execução prevê a possibilidade de aplicação de medidas coercitivas pelo magistrado – a pedido da parte ou não – ao longo do processo, como consta no artigo 461, Código de Processo Civil.

Importante que se faça, em sede de introdução, uma breve passagem pela história da execução de obrigações de fazer e de não fazer. Nesse sentido, estabelece-se a diferença entre as obrigações de fazer e de não fazer e as obrigações pecuniárias. Encontramos no Direito Romano primitivo uma linha bem definida que separava a obrigação e o débito, conforme ensina Antônio Pereira Gaio Júnior:

A Obligatio nascia em face de um contrato especial, o Nexum, que indicava o caráter de submissão da pessoa do devedor ao credor, na hipótese de não ser efetuado o pagamento na forma convencionada. Nas convenções onde não se encontravam as características de contratos, - como no caso dos pactos – e igualmente em certos contratos em que não ocorria o Nexum, criava-se um débito, sem que houvesse Obligatio, pois inexistia a ameaça de constrangimento pessoal do devedor. O Obligatus era o indivíduo que, com a sua própria pessoa, garantia o pagamento da dívida, podendo tanto estar na pessoa do devedor como na do fiador. Assim, a execução no caso de inadimplemento, era de caráter pessoal, efetivando-se pela Manus Injectio, dando direito ao credor de vender o devedor como escravo, ou utilizar diretamente a sua força de trabalho. Foram o Nexum, como empréstimo e a fiança, na forma da Sponsio, assim nos informando WALD, os primeiros casos de obrigação dentro do âmbito civil no direito romano.6

Ainda no Direito Romano, mesmo com a sobrevinda da transformação do ordo iudiciorum privatorum (privatista) em cognitio extra ordinem (de caráter público)7, não existia execução específica da obrigação de fazer e de não fazer, bem como meios coercitivos para a obtenção da satisfação do credor.

As formas de coerção do cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer tiveram fonte na concessão do poder do imperium aos pretores, os quais passaram a utilizar de meios complementares de tutela, após o uso dos interditos no período da legis actiones e formular, que, para Gandolfi, eram reunidos em três grupos: (a) sucessão causa mortis; (b) domínio ou gozo de coisas públicas e privadas ou de garantias e (c) direitos de liberdade e relações de potestade em matéria de família.8

Por outro lado, após a Revolução Francesa e do Código Napoleônico que um movimento de extrema proteção do devedor surgiu, vez que “se chegou a considerar a obrigação de fazer e de não fazer como ‘juridicamente não obrigatória’, ou facultativa, podendo o devedor optar por cumpri-la ou pagar seu equivalente pecuniário”.9 Por iniciativa pretoriana, então, nasceu o instituto das astreintes, sem que essas se confundissem com o direito a perdas e danos indenizados pelo devedor10, tendo esta idéia recebido maior sedimentação em decisão de 1959, da Corte de Cassação francesa. Hoje, o instituto é amplamente aplicado em sua nação-berço, bem como no próprio processo civil brasileiro.

Os aspectos atuais do processo de execução de obrigações de fazer e de não fazer serão pontualmente analisados neste ensaio sob a forma de comentários específicos dos artigos 632 a 645 do Código de Processo Civil. A primeira parte dos comentários (seção I) destina-se especificamente às obrigações de fazer (artigos 632 a 638); a segunda parte (seção II), às obrigações de não fazer (artigos 642 a 643) e, finalmente, a terceira parte (seção III) cuida das disposições comuns às seções precedentes (artigos 644 a 645). Os antigos artigos 639, 640 e 641 restaram revogados pela Lei 11.232, de 2005.11

CAPÍTULO I – DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Seção I

Da Obrigação de Fazer

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro não estiver determinado no título executivo.

Cuida o primeiro artigo da seção I, Capítulo III, Título II, do Código de Processo Civil, especificamente da situação em que o objeto da execução se trata de um facere, ou seja, como já visto, quando o executado está obrigado a praticar alguma atividade específica.

Importante ressaltar que a obrigação de fazer pode ter como fonte a lei ou o contrato (frise-se que se fala em fonte, e não em forma de imposição, que pode ser por sentença ou contrato). A compreensão do vocábulo “lei”, nesse aspecto, deve receber uma interpretação ampla, especialmente nos casos de defesa dos interesses difusos, como bem explica Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

A obrigação de fazer pode ter como fonte lei ou contrato. No caso de ação coletiva, cujo objetivo seja a tutela de direito difuso ou coletivo (CDC 81 pár.ún. I a III; LACP 1º e 3º), a obrigação de fazer pode decorrer da própria natureza do direito a ser protegido, sem que haja necessidade de expressa previsão legal impondo ao réu um fazer ou não fazer. Exemplo: ação pedindo condenação de empresa a não poluir determinado rio. Pode não haver lei expressa atribuindo um non facere à empresa, mas se for necessária a imposição da obrigação para a proteção do bem jurídico tutelado pela LACP (meio ambiente), é admissível a pretensão. Na locução “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (CF 5º, II), deve entender-se “lei” como significando sistema jurídico.12

Questão de delicado tratamento é o prazo referido no artigo em comento. Determinada a citação13 na execução proposta, o executado cumprirá com a obrigação em prazo determinado pelo juiz ou já contido no titulo executivo. Diferentemente do cumprimento de sentença que determina uma obrigação pecuniária, cujo prazo para cumprimento é ope legis14, trata-se de prazo ope judice, a menos que já constante do título executivo.

Tratando-se de prazo fixado pelo juiz – ou seja, não aquele já referido no título executivo –, este deve lançar mão de profunda razoabilidade para o arbitramento do interregno. Ocorre que, dependendo da natureza da obrigação de fazer, o prazo para o seu cumprimento deverá estar de acordo com o tempo adequado para a realização da atividade. De outra banda, também deve ponderar o magistrado que, dependendo da obrigação de fazer e da necessidade do exeqüente, esta deve ser realizada até - ou exatamente em - determinada data15. Este cenário é muito bem analisado por Araken de Assis:

O prazo de cumprimento contemplado no art. 632 se caracteriza pela sua ampla variabilidade. É intuitivo que não se completa uma ponte num só dia e o pintor não apronta a aquarela num par de horas. Fatores de índole diversa influem no tempo justo para cumprimento e, em alguns casos, a fixação se revela tarefa árdua. Por exemplo: que prazo em semanas se assinará ao escritor para acabar a obra? Flaubert gastava dias emendando uma palavra, enquanto Balzac, premido por dívidas, completava um romance numa única noite de insônia. Em outros casos, o prazo é matemático: o obrigado gasta certo numero de minutos para empilhar, rejuntar e rebocar certo número de tijolos, apurando-se a quantidade de dias prováveis para aprontar o muro na altura e extensão projetadas, ressalva feita às adversidades climáticas.16

A fixação do prazo para o cumprimento das obrigações de fazer tem sido, afortunadamente, submetida à ponderação referida, conforme verificamos dos julgados abaixo:

Responsabilidade civil. Ação de indenização com pedido de antecipação de tutela. Em adquirindo o demandante produto com a finalidade de um bem-estar diferenciado ao público consumidor de seu estabelecimento comercial e, ainda, trazendo tal incremento de qualidade investimento que possa ser repassado é de se concluir que resta descaracterizada a relação de consumo no contrato estabelecido entre as partes sendo, por conseguinte, a responsabilidade pelas regras atinentes à compra e venda mercantil. Em tendo adquirido a autora-apelada produto com defeito - não se prestar para o objetivo para o qual foi destinado - palmar a conclusão que suportou prejuízos advindos do não funcionamento do aparelho. Viável o reconhecimento de dano emergente que surge, além do óbice ao aproveitamento imediato do bem, das despesas decorrentes com reparos e substituição. É de ser apurada em liquidação de sentença, como reconhecimento de lucros cessantes, a quantia gasta pelo maior consumo de energia elétrica pela sobrecarga ao sistema de climatização causado mau funcionamento da abertura adquirida. Para que se aceite a impugnação da data do início da contagem dos lucros cessantes há necessidade de se demonstrar documentalmente data diversa daquela arbitrada pelo magistrado. Para o cumprimento da execução de obrigação de fazer possível a dilatação do prazo uma vez que a demandada não é a fabricante do dispositivo e não têm todas as condições técnicas para efetuar imediatamente a troca do equipamento. Desprovida a apelação da denunciada e provida, em parte, a da demandada. (Apelação Cível Nº 70015259500, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 10/05/2007)

Antecipação de tutela - Obrigação de não fazer - Disciplina própria no artigo 461, §§ 3º, 4º e 5º do Código de Processo Civil - Imposição de multa coercitiva sem a fixação de prazo razoável para o cumprimento do preceito - Inadmissibilidade - Multa incidente somente após o seu decurso - Exceção de pré-executividade acolhida para julgar extinto o processo de execução, por defeito do título judicial (artigos 583, 586, 598 e 267, IV do Código de Processo Civil) - Recurso de agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento n. 135.821-4 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 30.11.99 - V.U.)

Execução - Obrigação de fazer - Necessidade de citação pessoal do devedor e fixação de prazo razoável para cumprimento da obrigação Inobservância - Anulação do feito decretada - Inteligência dos arts. 632 e 633 do CPC (1º TACivSP) RT 621/140

Processual civil. Recurso especial. Leasing. Quitação. Parcelas e VRG. Opção de compra. Documentação. Liberação. Obrigação de fazer. Multa. Prazo. Fixação. Na ação que tenha por objeto obrigação de fazer o juiz pode impor multa que assegure o resultado prático do adimplemento, fixado prazo razoável para cumprimento do preceito. (Resp 777.482/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 14.12.2006, DJ 05.02.2007 p. 224)

Importante ressaltar que, inexistindo prazo no título executivo, ou quando este não é oriundo de lei ou convenção das partes, caberá ao magistrado fixá-lo em liquidação prévia, anteriormente ao chamamento do executado.17 Frise-se que o não cumprimento da obrigação no prazo estipulado pelo juiz não configura o crime de desobediência (artigo 330, CP), mas apenas submete o procedimento ao previsto nos artigos 633 ou 638, parágrafo único, CPC.18

O artigo em comento também faz a primeira menção do capítulo sobre o título executivo. Cuidando-se de obrigação de fazer, esse título pode ser judicial ou extrajudicial.19 Caso se trate de título executivo judicial, cumpre ressaltar que este pode ser, além daquele especificado no artigo 475-N, I, CPC, também a própria decisão que antecipa os efeitos da tutela (artigo 461, § 3º, CPC)20, conforme ensina a jurisprudência:

Fornecimento de energia elétrica. Interrupção. Decisão interlocutória. Religamento.

Descumprimento. Astreintes. Execução. Possibilidade. I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução de multa diária pelo descumprimento da ordem Judicial. II - Considerando-se que a "(...) função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância" (Resp nº 699.495/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de Processo Civil. III - "Há um título executivo judicial que não se insere no rol do CPC 475-N mas que pode dar ensejo à execução provisória (CPC 475-O). É a denominada decisão ou sentença liminar extraída dos processos em que se permite a antecipação da tutela jurisdicional, dos processos cautelares, ou das ações constitucionais" (CPC comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 9ª ed, pág. 654). IV - A hipótese em tela se coaduna com o que disposto no artigo 461, § 4º, do CPC, tendo em vista o pleno controle da recorrente sobre a execução da ordem judicial. V - Recurso especial improvido. (REsp 885.737/SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 12.04.2007 p. 246)

Direito público não especificado. Embargos à execução de sentença. Ação ordinária de fornecimento de medicamento a necessitado. Decisão interlocutória. Título executivo. Desnecessidade de posterior decisão que a confirme. Embora não conste no rol dos títulos executivos judiciais, a decisão interlocutória é passível de execução, em face de sua eficácia condenatória, não havendo necessidade de decisão subseqüente para fixar a multa nela referida, bastando o descumprimento da ordem para sua incidência. Precedentes do TJRS e do STJ. Multa em decorrência do descumprimento de decisão judicial. Fluência a partir da citação do devedor na execução definitiva. Inocorrência de descumprimento. Inexistência de título executivo. O termo inicial para a fluência da multa se dá a partir da citação do devedor na execução definitiva para o cumprimento da obrigação de fazer. Na espécie, em face do cumprimento da obrigação, por parte do executado, antes mesmo do ajuizamento da execução, não há falar em cobrança das astreintes por ausência de crédito. Inexistência de título executivo a amparar a execução. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelação do embargante provida. (Apelação Cível Nº 70018799890, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 10/04/2007)

Veja-se que nem todas as sentenças provindas de um processo de conhecimento e que contenham a determinação de certa conduta a ser tomada pelo vencido poderão ser consideradas como condenatórias e, portanto, nem sempre submetidas a processo autônomo para o cumprimento da ordem judicial, conforme ensina Ovídio Batista:

O sistema jurídico brasileiro, na medida em que restaura o instrumento processual conhecido como ação condenatória, valendo-se da estrutura de actio romana, deve igualmente limitá-lo ao tratamento jurisdicional das prestações nascidas do direito obrigacional. Sabe-se, é verdade, que o direito moderno procurou suprimir as categorias de direito material conhecidas como pretensão e ação reais, na tentativa de transformar o direito em direito obrigacional (...). O direito brasileiro é fértil em exemplo de demandas que têm por objeto o cumprimento de certos deveres legais, a que o direito processual oferece instrumentos que não se confundem com o processo de execução para cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. E nenhum exemplo poderia traduzir melhor a distinção básica entre o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer e a realização, no plano judicial, de deveres legais do que a ação de mandado de segurança. Ninguém, em sã consciência, poderia negar que a sentença de procedência na ação de mandado de segurança impõe ao demandado o cumprimento de um dever legal, consistente num fazer ou não fazer. Ao mesmo tempo, no entanto, ninguém que conheça os rudimentos teóricos da ação de mandado de segurança, ou tenha alguma experiência o foro brasileiro, cometeria o equívoco de pretender “executar” a sentença de procedência proferida em mandado de segurança como se executam as sentenças que

condenem ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer.21

O título executivo extrajudicial pode se tratar daquele previsto no artigo 585, II, CPC. Quanto ao prazo imposto no título para o cumprimento da obrigação de fazer, quando há tal previsão, a cláusula poderá ser submetida ao crivo do judiciário para melhor adequar o cumprimento da obrigação, a saber:

Agravo de instrumento. Obrigação de fazer assumida pelo município em título extrajudicial. Multa: possibilidade de sua redução e readequação quanto ao termo inicial de sua contagem. Pode o juiz, atendendo às circunstâncias do caso, tanto reduzir o valor da multa fundada em título extrajudicial por descumprimento de obrigação de fazer como readequar o momento a partir do qual será ela devida. Recurso desprovido.unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70005639968, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/05/2003)

Apelação cível. Reserva de domínio. Ação declaratória de quitação de contrato com pedido de execução de obrigação de fazer. Preliminar de sentença extra petita. Não prospera a preliminar de sentença extra petita, tendo em vista que o juízo a quo não concedeu provimento diverso do requerido, mas, tão-somente, embasou sua decisão em fundamento jurídico diverso, o que lhe é facultado, consoante os brocardos iura nouit curia e da mihi factum, dabo tibi ius. Preliminar rejeitada. Da prescrição. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveite, nos termos do art. 193 do cc de 2002 e art. 162 do CC de 1916. Prescrição da ação para cobrar os acessórios de cada parcela que se pronuncia nos termos do art. 178, §10, III, do CC de 1916, aplicável ao caso em questão. Das astreintes. A natureza das astreintes é precipuamente inibitória, ou seja, a sua finalidade é obrigar a parte a cumprir a ordem proferida pelo órgão julgador. Dessa forma, o seu valor pode e deve ser alto, tanto quanto necessário para compelir ao cumprimento do mandamento judicial. Mantido o valor fixado na sentença. Dos prazos para cumprimento da obrigação de fazer. Inadequado o exíguo prazo fixado na sentença, impende a sua modificação para possibilitar a execução da obrigação por parte do apelante. Preliminar rejeitada. Prescrição pronunciada. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível nº 70015337983, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, julgado em 26/10/2006)

Veja-se que a busca pelo efetivo cumprimento da obrigação é elemento constante do artigo comentado, eis que poderá o juiz restabelecer o prazo eventualmente já constante no título executivo. Da mesma forma, caberá ao magistrado, quando ausente alguma multa no próprio título, fixá-la ou modificá-la, conforme será aprofundado nos comentários aos artigos 644 e 645 do presente ensaio.

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.

Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa.

O artigo 633, CPC, prevê a hipótese de não cumprimento da obrigação de fazer por parte do executado dentro do prazo fixado (ou pelo juiz, ou já constante no titulo executivo, conforme estudado no dispositivo anterior). Nesse caso, uma das alternativas do credor é requerer a execução desta obrigação à custa do devedor.

Este ponto traz importante aspecto do estudo das obrigações de fazer, qual seja o seu caráter de fungibilidade ou infungibilidade. Temos que a obrigação de fazer será definida como fungível quando passível de execução por outra pessoa senão o próprio devedor; as execuções infungíveis são aquelas que somente podem ser cumpridas pelo próprio executado, característica dos contratos celebrados intuitu personae. Humberto Theodoro Júnior exemplifica as obrigações fungíveis com as “empreitadas de serviços rurais, como desmatamentos, plantio de lavouras, e as de limpeza ou reforma de edifícios”.22 As obrigações infungíveis, por sua vez, somente podem ser realizadas pelo próprio devedor em função de suas aptidões pessoais, a exemplo de um pintor que se obriga a produzir um quadro, ou um músico, a compor uma canção.

Neste aspecto, importante apontar para a natureza das declarações de vontade: sabe-se que as promessas de contratar são perfeitas obrigações de fazer, porém a polêmica que rondou o tema diz respeito à classificação da natureza dessa obrigação de fazer em fungível ou infungível. Sobre o tema, citamos Huberto Theodoro Júnior:

As promessas de contratar, como as de declaração de vontade em geral, representam típicas obrigações de fazer. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que o ato de vontade era personalíssimo (só o devedor poderia presta-lo), de modo que tais obrigações figurariam entre as infungíveis e só ensejariam perdas e danos quando descumpridas. O código de 1939, em boa hora, rompeu com a injustificada tradição e esposou tese contrária, isto é, no sentido da fungibilidade dessas prestações, admitindo o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação judicial equivalente (artigo 1006, §§). Assentou-se, assim, o entendimento de que a infungibilidade das prestações de declaração de vontade é apenas jurídica e não essencial ou natural. Da mesma maneira, como nas execuções de dívida de dinheiro, o órgão judiciário pode, contra a vontade do devedor, agredir o seu patrimônio e expropriar bens para a satisfação coativa da prestação a que tem direito o credor; também é lógico que pode suprir a vontade do promitente e realizar o contrato de transferência dominial a que validamente se obrigou. Não há diferença essencial ou substancial enter as duas hipóteses de agressão ao patrimônio do executado para realizar a sanção a que se submeteu juridicamente.23

Para arrematar a idéia, Ovídio Batista justifica claramente o motivo pelo qual o direito moderno flexibilizou a classificação da natureza das declarações de vontade: “tal objetivo é alcançável, como observa J. C. BARBOSA MOREIRA (O novo processo..., p. 284), porque o interesse do credor, ao contrário do que se dá nas obrigações que exigem uma prestação personalíssima do obrigado, não está propriamente no modo como se haverá de executar a obrigação, e sim em seu resultado”.24

Por evidente, o artigo 633, ao prever a possibilidade de o credor ver a obrigação cumprida por terceiro à custa do devedor (caso este não cumpra a obrigação no prazo estabelecido), está a falar de obrigações fungíveis, sendo a primeira alternativa trazida no dispositivo em comento uma exclusividade dessa espécie de obrigação de fazer. Nesse sentido:

Apelação cível - processo de execução. Obrigação de fazer. Obrigação fungível - possibilidade de carrear a terceiros a execução da obrigação assumida pelo devedor. Acordo judicial parcialmente cumprido. Desocupação de área vendida ao autor. Legitimidade ativa. 1. Possível fazer incidir as conseqüências do art. 633 do CPC, dada a viabilidade material da prestação também por terceiros. 2. Alienada a área para o exeqüente e outorgada escritura pública devidamente registrada perante o Registro de Imóveis, somente o titular do domínio possui legitimidade de propor ações judiciais tendentes a desocupação do imóvel, permanecendo o devedor responsável pelas despesas de tais medidas, pois a obrigação não se constitui intuitu personae. Apelação do réu desprovida e dado provimento ao recurso do autor. Unânime. (Apelação Cível Nº 70009843053, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 24/02/2005)

O credor somente poderá se utilizar desta prerrogativa após o esgotamento do prazo estipulado, nunca antes do término do interregno.25 Uma vez decidido no processo que a obrigação será prestada por terceiro (vide artigo 249, Código Civil), o procedimento será realizado de acordo com o artigo 634, parágrafo único, conforme será comentado a seguir.

Há casos em que o exeqüente não terá a obtenção da tutela específica que é perseguida com a execução, ou casos em que a execução da obrigação se dará apenas parcialmente, trazendo prejuízos no que diz respeito à parte não-executada. Ainda, existe a possibilidade de se constatar que a execução da obrigação por terceiro será tão custosa ao exeqüente – que pode ser incumbido de adiantar os gastos, conforme artigo 643, parágrafo único, CPC – que a obtenção da tutela específica se tornará desinteressante.

Com este cenário, poderá optar o exeqüente pelo recebimento de perdas e danos, segunda alternativa trazida pelo artigo 633, CPC, sendo a obrigação convertida em indenização. Nesse caso, observa-se que restou concluído que a obtenção da tutela específica seria impossível ou extremamente desinteressante, vez que o executado, como já visto, estaria a se negar de cumprir a obrigação, conforme ensinam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini:

A transformação da originária obrigação de fazer ou não fazer em obrigação de pagar quantia certa é relegada à absoluta excepcionalidade: só haverá conversão em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente (art. 461, § 1º). Verificada a impossibilidade da tutela específica e do resultado correspondente, o juiz de ofício procederá à conversão. Por outro lado, o requerimento da conversão em perdas e danos pelo autor independe de concordância do réu. É direito que lhe assegura o ordenamento material, diante do inadimplemento (CC/2002, arts. 249, caput, e 251, caput).26

O pedido de conversão em indenização por perdas e danos deve ser expresso pelo exeqüente27. Por outro lado, pode ser efetuado durante o processo, não devendo constar, necessariamente, na petição inicial da execução ou no título executivo, pois oriundo da lei – artigo 389, CC –, e, ainda, porque tratar-se-á de um pedido fundado na ocorrência de um fato novo (descumprimento da obrigação de fazer), o qual não existia à época do ingresso da ação de execução.28 Conseqüentemente, seria inadequada a penalização do exeqüente com o ônus da preclusão processual. Assim, o requerimento pode ser aviado ao longo do processo, conforme é firmada a jurisprudência:

Processual civil. Ação civil publica. Proteção ao consumidor. Assistência. Transformação do resultado. Leis 7.347/1985 (art.21). Lei 8.078/1990 ( art. 84 e par. 1.) - CPC, arts. 50 e par. único, 264, par. único, 267, I e VI, 295, I, e par. único, III, 302, 303 e 462. 1. Ação civil publica, reforçada por disposições do código de defesa do consumidor, quanto a intervenção de terceiros interessados para apuração de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, acolhe a aplicação supletiva do CPC (art. 50 e 54). Outrossim, diferentemente de outras ações de jurisdição litigiosa, nos quais os efeitos da sentença alcançam somente as partes integradas a relação processual formada, na ação civil publica a eficácia e "erga omnes" (art. 16, lei 7.347/1985, arts. 16, 19 e 21). 2. O ingresso do assistente na relação processual formada na espécie em causa guarda conteúdo e repercussões peculiares, recebendo a causa no estado em que se encontrar, mas sem excluir causa superveniente (art. 462, CPC). Pois a prestação jurisdicional há de compor a lide como ela se apresenta no momento da entrega. O direito superveniente e o direito objetivo pela ocorrência de fatos novos constitutivos, modificativos ou extintivos da pretensão deduzida na inicial. 3. Impossível a tutela especifica inicialmente pedida, quanto ao resultado, viabiliza-se a transformação preconizada em lei (danos e perdas), já que a sentença deve refletir o estado de fato da lide no momento em que for proferida. No caso, sem alteração substancial da causa de pedir, no pertencente ao resultado, notória

causa superveniente forçou a transformação. (art. 84 e par. 1., lei 8.078/1990). 4. Recurso improvido. (Resp 89.561/SP, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, Julgado Em 03.04.1997, Dj 28.04.1997 P. 15811).

Dessa feita, haverá a conversão do feito, que vinha regido pelo procedimento executivo, em procedimento ordinário para a cobrança de quantia certa – indenização. Para a obtenção do valor líquido e certo a ser perseguido a título de indenização em favor do então exeqüente, será instaurado o procedimento de liquidação, conforme prevê o parágrafo único do artigo 633, CPC. Trata-se de processo de liquidação por artigos ou arbitramento (artigos 475-C a 475-E, CPC), de acordo com as características da obrigação de fazer. Teori Albino Zavascki traz pertinentes considerações sobre o incidente:

Operada a conversão quando já iniciada a ação executiva da prestação in natura, a liquidação ocorrerá incidentalmente a ela, a exemplo do que ocorre na hipótese análoga prevista no § 2ºdo art. 627, relativamente à execução para entrega de coisa. Mas pode ocorrer que, antes mesmo da propositura da ação executiva, já se evidencie notória a impossibilidade da entrega da prestação in natura pelo devedor. Por exemplo: se determinada orquestra sinfônica não compareceu ao teatro municipal, como se obrigara, para prestar o concerto em comemoração à passagem do cinqüentenário da cidade, é certo que a prestação in natura estará irremediavelmente prejudicada. Em semelhantes situações, outra alternativa não se oferece ao credor se não a de, desde logo, promover a liquidação das perdas e danos para depois desencadear ação de execução por quantia certa.29

A liquidação poderá ser suprimida no caso de existência de cláusula penal com valor líquido e certo no contrato (artigo 410, CC), vez que esta previsão já configura as próprias perdas e danos previamente estabelecidos pelas partes.30 Nesse sentido:

Apelação cível. Promessa de compra e venda. Ação de resolução contratual. Multa contratual. Readequação. Consoante entendimento sufragado na jurisprudência desta Colenda Câmara, a fixação da cláusula penal, que é a pré-determinação das perdas e danos, deve atender as peculiaridades do caso concreto, limitando-se, entretanto, entre 10% e 20% sobre o total pago, devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Código Civil. Hipótese concreta em que se admite a retenção de 20% sobre os valores pagos. Fixação de aluguéis. Possibilidade. Sendo induvidoso que o promitente-comprador permaneceu na posse do imóvel por longo período, apresenta-se razoável seja condenado à indenização na forma de locatícios referentes ao período de ocupação, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio, devendo, todavia, ser relegada a apuração desse quantum para posterior liquidação de sentença, pois que ausentes elementos concretos para sua fixação. Precedentes jurisprudenciais. Recurso parcialmente provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70016105363, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 31/08/2006)

Promessa de compra e venda. Resolução de contrato. Descumprimento contratual por parte da promitente-compradora. 1. Devolução das parcelas pagas. Retorno ao estado anterior do contrato. Como conseqüência da resolução contratual, opera-se o retorno dos contratantes ao estado anterior do pacto. Entretanto, correta a retenção em percentual de 10% a favor da promitente-vendedora se a promitente-compradora deu causa à resolução. Violação ao direito positivo daquela. 2. Perdas e danos. Indenização pelo uso do imóvel. Cláusula penal. Retenção de percentual de 10% a favor da vendedora que não deu causa à resolução. O percentual de 10% estabelecido contratualmente presta-se à pré-fixação das perdas e danos em caso de resolução, operando-se, assim, convencionalmente, a prévia liquidação da indenização devida. 3. IPTU. Pagamento. Cumpre à promitente-vendedora, porque proprietária do imóvel, arcar com as despesas a título de imposto territorial urbano incidente sobre o imóvel objeto do negócio de compra e venda. 4. Audiência de

conciliação. Não-designação. Cerceamento de defesa inocorrente. Ausente prejuízo aos litigantes em decorrência de não-designação de audiência preliminar visando especificamente a composição amigável da lide, mormente considerando a possibilidade das partes de, a qualquer tempo, transacionarem, independentemente de interferência judicial. Primeira e segunda apelações desprovidas. (Apelação Cível Nº 70013399977, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 13/12/2005)

Apelação cível. Promessa de compra e venda. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda. Cláusula penal. Cumulação. Abusividade. Redução - Não é aceitável a cumulação de cláusula penal com indenização por despesas com propaganda, pois aquela é a pré-fixação das perdas e danos, nas quais se incluem os gastos administrativos, caracterizando-se, hipótese em contrário, verdadeiro bis in idem. Da mesma forma, não há prova de que tenha havido intermediação no negócio, não podendo a própria promitente-vendedora exigir para si indenização a título de comissão de corretagem. No caso concreto, a cláusula penal deve ser limitada a 10% do total pago devidamente corrigido, pois estipulação superior a este patamar é abusiva, configurando enriquecimento sem causa da incorporadora, visto que a mesma irá lucrar novamente com a revenda do imóvel. Ademais, o credor não sofrerá outros prejuízos em razão da inadimplência, pois previsto o pagamento de locatícios por este período. Precedentes jurisprudenciais. Fixação de aluguéis. Possibilidade. Limitação - Sendo induvidoso que o promitente-comprador permaneceu na posse do imóvel por longo período após a cessação do pagamento das prestações, apresenta-se razoável seja compensada da restituição das parcelas pagas indenização na forma de locatícios referentes ao período, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio. Entretanto, o valor de 1% sobre o preço do imóvel ao mês encontra-se excessivamente oneroso à ocupante, mormente se considerando a média dos preços de mercado para a espécie. Aluguel a ser arbitrado em liquidação de sentença. Correção monetária. Termo inicial. A correção monetária deve incidir a partir do efetivo pagamento de cada parcela. Compensação de honorários. Possibilidade. Possível a compensação de honorários na forma da Súmula 306 do STJ. Recurso do autor/reconvindo desprovido e apelo do réu/reconvinte parcialmente provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 70011405206, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 02/06/2005)

Direito civil. Promessa de compra e venda. Resolução. Perdas e danos. Extensão. Restituição. Juros. Não incidência. Retenção. Descabimento. Desvalorização e danos físicos. Ausência de comprovação. Caso em que o contrato foi resolvido em vista do inadimplemento dos promitentes-compradores, a respeito do que a sentença transitou em julgado. A cláusula penal atua como prefixação das perdas e danos e, pois, não pode incidir conjuntamente com outras cláusulas que impliquem em responsabilização dos promitentes-compradores por perdas e danos. Assim, deve aquela ser afastada. Alegando os promitentes-compradores que só não puderam habitar o imóvel tão logo receberam suas chaves, em virtude de vazamento ocorrido na caixa d'água, era seu o ônus de demonstrar que isso impossibilitou a ocupação da residência. Indevida a fixação do percentual mensal de 1% devido pelos promitentes-compradores, em caso de resolução do contrato, a título de ocupação do imóvel, pois tal percentual não é alcançado, na locação, ainda que possa ser perseguido pelo locador. Fixação do valor em liquidação de sentença. Ainda que cabível a restituição dos valores pagos pelos promitentes-compradores, ausente reconvenção, inviável a incidência de juros de mora sobre essa parcela. Do mesmo modo, incabível condicionar a reintegração das autoras na posse do imóvel à restituição das parcelas recebidas, pois isso significaria assegurar direito de retenção, indevido na espécie. Primeiro, porque não postulado pelos réus; segundo, porque só seria cabível na hipótese de realização de benfeitorias (úteis ou necessárias), do que não se cogita no caso dos autos. Se as promitentes-vendedoras obtiveram indenização pelo uso do imóvel, tendo por base o valor do seu aluguel mensal, inviável a indenização pela desvalorização do bem, pois ela já é considerada na locação. Além disso, a desvalorização não é presumida, devendo ser demonstrada, ônus das autoras, do qual não se desincumbiram, inviável sua comprovação em liquidação de

sentença. Mesmo motivo, aliás, pelo que se indefere pretensão indenizatória por danos causados no imóvel, pois ainda que sua extensão possa ser apurada em liquidação, sua ocorrência deve ser provada no processo de conhecimento. Segundo apelo parcialmente provido. Unânime. Primeiro apelo parcialmente provido, por maioria, vencido o relator que provia em maior extensão. (Apelação Cível Nº 70003331238, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 27/11/2003)

Concluída a liquidação, o processo seguirá sob a forma execução por quantia certa, conforme preconiza o final do parágrafo único do dispositivo em comento.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exeqüente, decidir que aquele o realize à custa do executado.

Parágrafo único. O exeqüente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

O artigo 633, CPC, prevê a alternativa de o exeqüente ver a tutela específica obtida mediante a execução da obrigação de fazer por terceiro, como foi visto nos comentários supra.

O artigo 634, CPC, por sua vez, traz diretrizes para essa forma de cumprimento da execução. O caput institui que, caso o exeqüente opte por essa alternativa, poderá o juiz impor que o executado arque com os gastos sobrevindos da realização da obrigação de fazer, e não o terceiro que realizará a obra. Nada mais lógico: se o exeqüente está apelando para a via da execução da obrigação por terceiro justamente porque o executado não cumpriu com a obrigação no prazo estabelecido, deverá este suportar as custas advindas da via eleita, da mesma forma com a qual poderia ser condenado a pagar indenização por perdas e danos caso esta fosse a solução da lide.

A antiga redação deste dispositivo previa que a realização da obrigação de fazer por terceiro seria iniciada com a avaliação de perito sobre os custos da execução, e posteriormente o juiz determinaria a abertura de concorrência pública para nomear o executor da obra.31 O dispositivo foi modificado pela redação enxuta dada pela Lei nº 11.382/2006, a qual excluiu as disposições sobre avaliação, licitação por oferta pública, primeira caução e propostas, julgamento da licitação e nova caução, preferência do exeqüente e adiantamento do preço.

Além de simplificar o procedimento com a retirada do sistema da concorrência pública para a execução da obrigação de fazer, a reforma trazida pela Lei 11.382/06 fez com que o procedimento deixasse de lado o caráter de estatização, que, com a antiga redação, exigia a presença do Estado em todos os atos para a realização da obrigação de fazer por terceiro, bem como de impulsionamento do processo (pelo menos no que diz respeito ao artigo 634, CPC) por parte do judiciário. Sintetizando esta idéia, temos os comentários de J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral:

A reforma introduzida no art. 634 pela Lei 11.382/06 tem por objetivo simplificar o sistema, então vigente, para a execução do projeto de cumprimento do título executivo extrajudicial, quando o exeqüente requer que seja o fato realizado por terceiro. Antigamente, o fato a cargo do devedor, para ser executado por terceiro, dependia de concorrência pública, que é a pior forma de se executar qualquer coisa. A execução se desenvolvia em várias etapas, em que era definida a natureza da prestação, escolhido o terceiro e custeada a execução com o adiantamento do preço. (...) No novo sistema, não existe mais a concorrência pública a que concorriam os interessados (terceiros) na execução do projeto de cumprimento, pelo que cabe ao juiz a sua escolha, como escolhe um perito

em determinada especialidade, não havendo nenhum obstáculo que aceite um terceiro indicado pelo próprio credor, aliás, o mais interessado em que o fato seja executado com a mesma perfeição técnica que seria se fosse executado pelo próprio devedor. Como a execução deve atender ao princípio da menor onerosidade (art. 620), nada impede que seja indicado mais de um, e, apresentadas as propostas, venha o juiz a fixar-se naquela que atende melhor aos interesses das partes.32

A nova redação certamente desonera o Estado da obrigação de dar andamento a todo um processo burocrático de licitação para a escolha do contratante a realizar a obra, cabendo à parte mais interessada (o credor) uma maior liberdade para indicar o terceiro que irá executar a obrigação de fazer em lugar do devedor.33

A primeira parte do parágrafo único refere que o exeqüente adiantará os valores previstos na proposta aprovada pelo magistrado. Esta disposição já era prevista na antiga redação do artigo em comento, e diante da disposição geral do artigo 19, CPC – o qual institui que “salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença” – poderia ser, até mesmo, suprimido, vez que é evidente.

Atente-se para o fato de que, caso o exeqüente litigue sob o pálio da assistência judiciária gratuita, “a verba virá de parcos recursos orçamentários, raramente disponíveis, razão por que ninguém impugnará a exeqüibilidade imediata da quantia perante devedor quiçá abonado”,34 ou seja, nesse caso, poderá o executado ser responsabilizado pelas custas imediatamente, desincumbindo o exeqüente de adiantá-las.

Saliente-se que, para que o exeqüente tenha a possibilidade de arcar com todas as custas oriundas da obra, a ele é facultado promover a execução por quantia certa contra o executado, percebendo a indenização pelos gastos antes mesmo do pagamento ao terceiro que executará a obrigação.

Assim, “por certo haverá um cronograma financeiro ou de desembolso, devendo as quantias ser depositadas pelo credor, em adiantamento, em conta vinculada ao juízo, que se encarregará de liberá-las”.35 Frise-se que a aprovação pelo juiz sobre qual o terceiro restará incumbido de realizar o fato somente se dará depois de ouvidas as partes, garantindo o contraditório neste aspecto.

Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.

Uma vez finalizada a execução da obrigação, em respeito ao contraditório, é facultado a ambas as partes apresentarem impugnação. Veja-se que efetivamente as duas partes do processo terão interesse na execução da obra satisfatoriamente, pois, ainda que o executado não tenha se desincumbido da obrigação pessoalmente, “coexistem os interesses do credor e do obrigado: aquele, à satisfação cabal; este, ao menor gravame da execução”.36

A eventual impugnação pelo credor pode apresentar certa peculiaridade quando a execução se deu na forma prevista pela primeira parte do artigo 637, CPC: como tem direito de preferência em relação ao terceiro, pode, o próprio credor, executar a obrigação. Nesse caso, percebe-se uma verdadeira perda de interesse material do credor em impugnar a obra realizada por si próprio em função da “fusão” da figura do credor e do terceiro em uma só pessoa, conforme ensina Teori Albino Zavascki: “a conseqüência processual provocada pela nova situação é a ausência de

interesse no prosseguimento do controle jurisdicional sobre o cumprimento da prestação in natura (...), ficando prejudicados os incidentes a que se referem os arts. 635 e 636”.37

A impugnação poderá versar sobre qualquer matéria que diga respeito à não aceitação da obra realizada por terceiro. Nesse aspecto, todo o meio de prova será garantido para que o juiz proceda o julgamento, “poderá vistoriar pessoalmente a obra, determinar a realização de perícia ou de outro meio de prova que julgar necessário”.38 Nesse desiderato, a jurisprudência:

Obrigação de fazer. Ação de execução. Impugnação. Perícia. Execução de obrigação de fazer. Alegação de cumprimento. Discussão da extensão e forma de adimplemento que conduz à verificação pericial. Art. 635, CPC. Oportunização da prova. Desconstituição da sentença. Deram provimento. (Apelação Cível Nº 70006099154, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 24/06/2003)

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo, a inexistência de julgamento do juiz acerca da impugnação oferecida por alguma das partes acarretará a nulidade absoluta da execução e, portanto, argüível a qualquer tempo:

Execução de obrigação de fazer. Alegação do devedor quanto ao integral cumprimento do julgado exeqüendo. Impugnação da credora. Ausência de decisão judicial a respeito. Art. 635 do CPC Nulidade absoluta argüível a todo tempo e em qualquer grau de jurisdição. 1. Se o executado alega que prestou o fato, a que se achava obrigado, e o exeqüente discorda da afirmação, oferecendo impugnação formal a respeito, cabe ao juiz proferir decisão, dirimindo a controvérsia, na conformidade com o que reza o art. 635 do cpc. Inexigibilidade, em conseqüência, da multa diária cominada. 2. A nulidade absoluta da execução pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do fato de não haver sido argüida desde logo pelo devedor nos embargos que opôs a execução por quantia certa. Recurso especial conhecido, em parte, e provido, para anular a execução da obrigação de fazer a partir do despacho de fls. 464 da ação ordinária. (Resp 39.268/SP. Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 13.11.1995, DJ 29.04.1996 p. 13420).

Não apresentada impugnação, a obrigação se dará por cumprida, nos termos do artigo 794, I, CPC, decisão da qual caberá o recurso de apelação, tendo em vista que proferida mediante sentença (artigo 795, CPC).

Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante.

Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.

O artigo 636, CPC, cuida da hipótese em que o contratante (terceiro que restou obrigado a executar a obra) não presta o fato no prazo determinado, ou, ainda que no prazo, o executa de modo defeituoso ou incompleto. Nesse caso, é facultado ao credor requerer ao juiz, dentro do prazo de 10 (dez) dias,39 que o autorize a concluir a obrigação, ou a repará-la, por conta do contratante.

A parte final do artigo se mostra em perfeita consonância com a previsão do dispositivo já comentado, artigo 634, CPC, uma vez que este encarrega o executado, responsável pela não-execução da obrigação, de custar os gastos com a realização da obra por terceiro, ainda que o credor

deva antecipá-los. Da mesma forma ocorre com o artigo 636, CPC: não tendo sido o credor ou o executado os responsáveis pela não conclusão da obra (que deveria ser realizada tempestivamente pelo terceiro), nada mais lógico do que fazer recair a onerosidade pela sua reparação ou conclusão extemporânea sobre aquele que descumpriu com o encargo no prazo concedido: o contratante.

A constatação de que a obra não foi realizada completamente, ou, ainda, que se deu de maneira insatisfatória, será fruto da decisão da impugnação prevista no artigo 635, CPC.40 De qualquer sorte, o contratante terá o direito de se manifestar em (5) cinco dias antes que o juiz determine a reparação ou conclusão da obra, nos termos do parágrafo único do dispositivo em tela.41 Neste prazo, o contratante poderá “a) impugnar a postulação do exeqüente, porque inverídica e abusiva, sustentando a rigorosa conformidade da prestação ao cronograma; b) admitir a reclamação; c) ficar inerte”.42

Diante da questão suscitada pelo credor, serão avaliados os gastos necessários para tanto em incidente próprio, o que pode acarretar a necessidade de perícia. Concluída como improcedente a manifestação do credor (a qual foi apresentada no sentido de que a obrigação não lhe foi satisfatória), será declarada a extinção da execução. As custas advindas desse incidente serão suportadas pela parte sucumbente, contratante ou credor.43

Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.

Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único).

O artigo 637, CPC, assegura ao credor o seu direito de preferência: caso tenha interesse em cumprir ele mesmo a obrigação de fazer, ou indicar prepostos sem a intervenção do juízo, a execução da obra se dará sob sua supervisão. A previsão ora comentada vem muito bem fundamentada por Araken de Assis, afirmando que “o titular do direito é quem melhor dimensiona a exatidão do adimplemento”.44

O direito de preferência do credor deverá ser exercido em (5) cinco dias, conforme institui o parágrafo único do dispositivo, contados da apresentação de proposta do terceiro (artigo 634, parágrafo único, CPC). A antiga redação deste artigo previa o início da fluência do prazo a partir da “escolha da proposta do juiz”. Sobre a nova redação, comentam J. E. Carreira Alvim e Luciana G. Carreira Alvim Cabral no sentido de que, para o início da contagem do prazo de 5 (cinco) dias desde a apresentação da proposta do terceiro,

não basta a apresentação da proposta, cabendo ao juiz aceita-la como adequada ao objetivo colimado, podendo até haver mais de uma proposta, caso em que deverá o juiz escolher a mais vantajosa. Portanto, quando a lei diz que os 5 dias devem “ser contados da apresentação da proposta pelo terceiro” (...), entenda-se da intimação às partes da aprovação da proposta pelo juiz (art. 634, parágrafo único.45

Teori Albino Zavascki traz uma interessante hipótese de incidência da norma prevista no artigo 637, CPC, a qual não se definiria exatamente como direito de preferência, mas única alternativa para que o credor diante da inexistência de terceiros interessados na execução da obra. Recusada a alternativa do artigo 637, CPC, pelo credor, restará, ainda, a opção de “receber perdas e danos, para cujo cálculo o laudo de avaliação, já existente”.46

Diante do exercício do direito de preferência do credor para ele próprio realizar a obra, percebemos a ocorrência de uma fusão da figura do credor e do terceiro, sendo que esta relação jurídica deixará de existir no processo, obviamente, porque se tratará da mesma pessoa. Nesse sentido:

Ora, quando o credor exerce o direito de preferência, assumindo a execução da obra e dos trabalhos, ele passa a ser também o sujeito passivo da primeira relação jurídica, em cujo pólo ativo já figurava. Em outras palavras: ocorre confusão entre credor da prestação in natura e seu devedor. Conseqüentemente, extingue-se essa específica obrigação, por força do art. 1.049 do Código Civil. Daí em diante, subsistirá apenas a segunda relação obrigacional: a que tem como objeto a obrigação do devedor de pagar ao credor a quantia correspondente ao custo da obra.47

Por certo que a execução da obrigação de fazer pelo próprio credor – ou por prepostos sob a sua supervisão – manterá viva a relação jurídica entre credor e devedor, mantendo-se o cumprimento da execução sob os olhos do magistrado com o cuidado de princípios basilares da execução, como o de menor onerosidade, sempre mantendo o equilíbrio entre o cumprimento eficaz da obrigação e o impedimento de gastos desnecessários eventualmente provocados pelo sentimento de diligência do exeqüente.

Art. 638. Nas obrigações de fazer, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente, o credor poderá requerer ao juiz que Ihe assine prazo para cumpri-la.

Parágrafo único. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal do devedor converter-se-á em perdas e danos, aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.

Ao passo em que o artigo 634, CPC, trata especificamente das obrigações de fazer fungíveis, vez que passíveis de realização por terceiro senão o devedor original, o artigo 638, CPC, traz a hipótese das obrigações infungíveis, ou, conforme o texto da lei, “quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente”. Além dos exemplos de obrigação de fazer infungíveis já trazidos nos comentários do artigo 634, CPC, deste ensaio, importante transcrever mais uma forma de concretização desta espécie de obrigação, traçada por José Carlos Barbosa Moreira:

A infungibilidade pode também decorrer, por outro lado, de circunstâncias particulares que tornam impossível, jurídica ou até materialmente, a prestação por outra pessoa que não o obrigado. Pense-se, por exemplo,em ato que só ao devedor permite a lei praticar, em serviço público de que é concessionária exclusiva certa empresa, em informação que ninguém senão o devedor está em condições de prestar, por ser o conhecedor único do ponto, e assim por diante.48

Mais uma vez o tema das obrigações de fazer de emitir manifestações de vontade deve ser abordado. Como já referido, são obrigações de fazer infungíveis a priori, vez que o intuito de contratar se trata de manifestação personalíssima do obrigado. De outro lado, Teori Albino Zavascki pondera:

A infungibilidade é estabelecida em favor do credor. H;a situações, com efeito, em que a pessoalidade decorre de cláusula contratual, embora, materialmente, a prestação possa ser executada por terceiro. O credor, neste caso, não está obrigado a aceitar a prestação vinda de terceiro, mas, em caso de inadimplemento, poderá optar pela faculdade do art. 634, sem que a isso possa se opor o devedor. Em outras palavras, a obrigação que exclui a alternativa da prestação por terceiro (e que pode levar à solução prevista no art. 638) é aquela estabelecida intuito personae, em que o facere produzirá um resultado peculiar e inconfundível, com características individualizadoras marcadas

pelas aptidões, ou pela fama, ou pela técnica, ou por outro predicativo pessoal do devedor.49

O assunto era especificamente tratado no revogado artigo 641, CPC, agora correspondente ao artigo 466-A, CPC, redigido pela Lei 11.232/05. No entanto, nos interessa o afastamento da idéia de que declaração de vontade, quando não emitida pelo promitente (devedor), somente poderia ser resolvida mediante liquidação de perdas e danos. Hoje, a possibilidade do cumprimento de promessa contratual vem traduzida na adjudicação compulsória50, sobre a qual a jurisprudência vem sedimentada:

Compromisso de compra e venda por instrumento particular, não registrado no oficio imobiliário. Possibilidade de adjudicação compulsória, em demanda contra o promitente da obrigação de fazer. A promessa de venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento publico. A 'obligatio faciendi', assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para a produção de efeitos relativamente a terceiros. Recurso especial conhecido e provido. Recurso desprovido. (Resp 9.945/SP, Rel. Ministro Athos Gusmão Carneiro, Quarta Turma, julgado em 21.08.1991, DJ 30.09.1991 p. 13491)

Título executivo judicial - Acordo homologado por sentença - Obrigação de fazer, consistente em assinar documentos de transferência de imóvel - Obrigação inexeqüível e desnecessária - Condição antecedente não realizada e cuja realização permitiria adjudicação compulsória - Processo extinto por falta de interesse processual - Inteligência do artigo 641 do Código de Processo Civil - Aplicação do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil - Recurso provido. Quem dispõe de sentença homologatória de acordo no qual se ajustou adjudicação da coisa, não tem interesse em, para o mesmo fim, ajuizar execução de obrigação de fazer, consistente em outorgar escritura de transferência. (Agravo de Instrumento n. 171.454-4 - Jacareí – Tribunal de Justiça de São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado - Relator: Cezar Peluso - 20.02.01 - V.U.)

Cumulada com obrigação de fazer e cominatória - Outorga de escritura definitiva de imóvel - Admissibilidade - Preenchimento dos requisitos legais - Fatos alegados pela parte contrária que não impedem a pretensão do autor - Possibilidade da incidência de multa diária e da multa prevista contratualmente - Recurso não provido. (Apelação Cível n. 45.807-4 - Araçatuba - Tribunal de Justiça de São Paulo - 9ª Câmara de Direito Privado - Relator: Silva Rico - 11.08.98 - V.U.)

Obrigação de fazer - Outorga de escritura de compra e venda - Contrato não registrado - Irrelevância - Requisito necessário apenas para a ação de adjudicação compulsória - Sentença condenatória que vale como título translativo de domínio em caso de recusa - Aplicação dos arts. 639 e 641 do CPC (TJSP) RT 617/82

Sobre a segunda parte do caput do artigo, há a autorização de que o credor solicite ao juiz o arbitramento de prazo para o cumprimento da obrigação pelo devedor, no mesmo sentido da redação do já comentado artigo 632, CPC.51

Não observado o prazo imposto pelo magistrado, o parágrafo único do artigo 638, CPC prevê a conversão do feito em liquidação por perdas e danos, nos termos do já comentado artigo 633, CPC.

CAPÍTULO II – DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Seção IIDa Obrigação de Não Fazer

Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o

credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para desfazê-lo.

A Seção II do Capítulo III, Título II, do Código de Processo Civil, cuida das obrigações de não fazer. Trata-se da obrigatoriedade do devedor em se abster da prática de algum ato, por lei ou por contrato. Eduardo Talamini distingue, nesta espécie de obrigações, o tolerar e o abster-se. Nesse sentido:

Entre os deveres de não fazer, é usual a distinção entre tolerar e abster-se. Pelo dever de tolerância, o sujeito é obrigado a suportar atos alheios de interferência na sua esfera jurídica, ficando-lhe vedado adotar condutas de reação (ex.: servidão de passagem). Já o dever de abstenção implica a proibição da prática de atos que afetam a esfera jurídica alheia (ex.: dever de não ofender a honra de outrem). Ambos recaem na imposição de um “não agir” (pode-se dizer que no tolerar está embutido o dever de se abster de atos de defesa contra a interferência alheia) e submeterem-se ao mesmo regime de tutela. A distinção não tem maior relevo prático, senão para melhor visualizar a multiplicidade de situações que envolvem deveres de não fazer.52

José Carlos Barbosa Moreira faz pertinente ressalva quanto à precariedade da redação do caput do artigo em comento, apontando para a indevida equiparação do contrato e da lei, afirmando que “a obrigação jamais decorre direta e exclusivamente da lei, mas sim da incidência desta sobre um esquema de fato nela previsto, em termos abstratos, como suscetível de gerar obrigação, quando ocorra in concreto”.53

Há, ainda, uma classificação trazida pela doutrina em relação às obrigações de não fazer, levando-se em conta as conseqüências do seu descumprimento, o que acaba por acarretar a definição do mecanismo para a tutela a ser utilizada. Explica-se, assim, que a obrigação de não fazer pode ser considerada instantânea quando o seu descumprimento consiste na prática de um só ato, a exemplo da inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes quando tal prática estaria proibida por decisão judicial; de outro lado, pode, ainda, a obrigação de não fazer ser classificada como permanente (ou de trato sucessivo), no caso em que o seu descumprimento consista em comportamento que se estende no tempo, a exemplo da manutenção de animal silvestre como doméstico quando tal prática não é permitida por lei, ou, mediante práticas reiteradas, como o hábito de periodicamente depositar lixo em local indevido.54

A ampliação da imposição das obrigações de fazer toma espaço relevante na jurisprudência no que diz respeito às questões atinentes a direitos coletivos, como a proteção do meio ambiente. São comuns as decisões que impõe obrigações de não fazer a indústrias com o intuito de obstar atividades poluentes:

Direito ambiental. Lavoura de cana-de-açúcar – queimadas. Código florestal. Art. 27. 1. Tratando-se de atividade produtiva, mormente as oriundas dos setores primário e secundário, o legislador tem buscado, por meio da edição de leis e normas que possibilitem a viabilização do desenvolvimento sustentado, conciliar os interesses do segmento produtivo com os da população, que tem direito ao meio ambiente equilibrado. 2. Segundo a disposição do art. 27 da Lei n. 4.771/85, é proibido o uso de fogo nas florestas e nas demais formas de vegetação – as quais abrangem todas as espécies –, independentemente de serem culturas permanentes ou renováveis. Isso ainda vem corroborado no parágrafo único do mencionado artigo, que ressalva a possibilidade de se obter permissão do Poder Público para a prática de queimadas em atividades agropastoris, se as peculiaridades regionais assim indicarem. 3. Tendo sido realizadas queimadas de palhas de cana-de-açúcar sem a respectiva licença ambiental, e sendo certo que tais queimadas poluem a atmosfera terrestre, evidencia-se a ilicitude do ato, o que impõe a condenação à obrigação de não fazer, consubstanciada na abstenção de tal prática. Todavia, a condenação à indenização em espécie a ser revertida ao “Fundo Estadual para Reparação de Interesses Difusos” depende da efetiva comprovação do dano, mormente em

situações como a verificada nos autos, em que a queimada foi realizada em apenas 5 hectares de terras, porção ínfima frente ao universo regional (Ribeirão Preto em São Paulo), onde as culturas são de inúmeros hectares a mais. 4. Recurso especial parcialmente provido. (Resp 439.456/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03.08.2006, DJ 26.03.2007 p. 217)

Apelação cível. Direito administrativo. Dano ambiental. Condenação à obrigação de não-fazer, sob pena de multa em caso de descumprimento. Possibilidade. Valor da indenização. Fixação com base na livre apreciação da prova pelo juiz. A fixação de astreintes na condenação em obrigação de não-fazer possui pleno respaldo legal e constitui-se em um dos principais instrumentos voltados à tutela preventiva do meio ambiente. Exegese do art. 225 da CF e do art. 11 da Lei nº 7.347/85. No arbitramento do valor da indenização pelo dano ambiental causado, o julgador não está atrelado à quantia apontada na perícia, podendo, para tanto, valer-se de outros elementos presentes no contexto probatório dos autos. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70017568023, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 15/02/2007)

Liminar - Cassação - Admissibilidade - Obrigação de não fazer consistente na abstenção de utilização do fogo para limpeza do solo em plantio de cana-de-açúcar - Decreto Federal n. 97.635, de 1989 e Lei Federal n. 4.771, de 1965 - Ausência de comprovação científica de prejuízo ao meio ambiente que justifique a concessão da liminar - Cinzas e gases liberados na queima que não causam dano a saúde, ao ar ou ao meio ambiente - Segurança concedida A política ambiental não se deve constituir em obstáculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus instrumentos, ao proporcionar a gestão racional dos recursos naturais, os quais constituem a sua base material. (Relator: Rebouças de Carvalho - Mandado de Segurança n. 201.205-1 - São Paulo - 27.10.93)

Quanto ao título executivo, da mesma forma poderá se tratar de judicial ou extrajudicial. O primeiro, da mesma forma como referimos nos comentários contidos no artigo 632, CPC, pode ser também a própria decisão do artigo 461, § 3º, CPC. Nesse sentido, muito comum a posterior execução promovida em função do descumprimento de decisão que antecipa os efeitos da tutela consubstanciada em obrigação de não fazer:

Apelação cível. Direito público não especificado. Corte no fornecimento de energia elétrica. Ajuizamento de anterior ação. Descumprimento da concessionária. Impossibilidade de ajuizamento de nova ação declaratória. Configuração de coisa julgada. Obrigação de entregar coisa. Arts. 461, 461-A e 644 do CPC. O instrumento jurídico apto para contrapor o ato que contraria comando contido em sentença transitada em julgado não é nova ação declaratória, como intentou o autor, pois, nesse caso, busca provimento que já lhe foi deferido. Com efeito, tratando-se de decisão judicial que defere simultaneamente obrigações de fazer e não-fazer aos litigantes (consistentes na incitação ao parcelamento e na abstenção do corte enquanto mantiverem-se regulares os pagamentos), incumbia ao autor-recorrente comprovar o surgimento da coação por parte da concessionária e postular, no corpo da ação anteriormente manejada, o cumprimento da sentença. Os arts. 461, 461-A e 644 do CPC estabelecem que, para as obrigações de entregar coisa decorrente de título executivo judicial, e para as obrigações de fazer e não fazer, a execução é feita nos próprios autos, por meio das medidas coercitivas ali elencadas, pois a sentença é executiva lato sensu. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70016878316, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 28/02/2007)

Apelação cível. Embargos à execução. Multa fixada pelo descumprimento de obrigação de fazer em ação ordinária. Artigo 461, § 4º, do CPC. Preliminar de ausência de título executivo afastada. A multa estabelecida pelo julgador monocrático pelo descumprimento de obrigação de fazer é perfeitamente passível de execução. O processo deve dispor de instrumentos adequados à tutela de todos os direitos, com o objetivo de assegurar-se praticamente a utilidade das decisões. A multa

prevista no artigo 461, §4º, do Código de Processo Civil não cuida somente da ação que tenha por objeto obrigação de fazer ou não-fazer, mas também dos deveres legais de abstenção, tolerância, permissão ou prática de fato ou ato decorrentes de comando judicial. Recurso do embargante improvido. Apelação da embargada provida. (Apelação Cível Nº 70010266211, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 15/12/2004)

A tutela trazida no artigo 642, CPC, muito embora trate de uma obrigação de não fazer que foi violada pelo devedor, traz como remédio ao credor justamente um facere, qual seja “desfazê-la”. Em função disso, existindo a possibilidade de reversão da ação praticada e que não deveria ter ocorrido, o exeqüente poderá lançar mão de uma verdadeira tutela positiva, que consiste na imposição de que o devedor desfaça o ato.55

O procedimento adotado para a reversão do ato praticado seguirá os termos da execução para obrigação de fazer, com a citação do devedor nos casos de execução de título executivo extrajudicial, respeitado o prazo para oferecimento de embargos à execução (artigo 738, IV, CPC). A execução fundada em título executivo judicial, por sua vez, terá início com a intimação do devedor, respeitado o prazo para impugnação, como já visto. Importante ressaltar que, em qualquer dos casos, caberá ao credor comprovar a efetiva prática indevida do ato que se encontrava proibida ao devedor.56

Também incumbirá ao exeqüente a especificação da “extensão e conteúdo do indébito”.57 Isso significa a delimitação de atos que deverão ser praticados para que os efeitos daquele indevidamente realizado sejam neutralizados, ou, ao menos, reduzidos. Caberá ao juiz, no entanto, controlar a correção do que é postulado pelo credor na petição inicial para que o pedido não fuja da alçada do que efetivamente diga respeito à infração da obrigação de não fazer pelo executado.

Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.

Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

O artigo 643, CPC, traz outras soluções ao credor quando este verifica a prática indevida de ato pelo devedor. Traz a alternativa de que este tenha o “desfazimento” do ato à custa do devedor (em sintonia com o já comentado artigo 633, CPC), respondendo o executado pelas perdas e danos sobrevindas da prática indevida do ato.

Importante ressaltar o caráter de infungibilidade da obrigação de não fazer, ponto de crucial distinção com as obrigações de fazer. Ao passo em que as últimas, quando caracterizadas como fungíveis, podem ser prestadas por terceiro (ou pelo próprio credor) com o resultado da obtenção da tutela específica perseguida na execução, a obrigação de não fazer é direcionada especificamente àquele sujeito cuja prática do ato foi proibida. Sendo assim, não teria cabimento que, uma vez descumprida a obrigação de não fazer, tomasse o credor a atitude de direcionar a outro sujeito a abstenção da prática do ato que já foi realizado pelo devedor original. Afinal, não haveria mais a possibilidade de satisfação do credor: a abstenção da prática do ato por um terceiro não reverteria a já efetivada prática pelo devedor. Nesse sentido:

Processual - preclusão – cominação – desobediência - multa – cobrança – reformatio in pejus. I - Só é lícito ao tribunal conhecer de ofício, antes de proferida a sentença de mérito, as questões a que se refere o CPC, nos incisos IV, V e VI do Art. 267. Fora disso opera-se preclusão, tanto mais quando há perigo de reformatio in pejus. II – O Art. 461 do CPC não impede a imposição de multa diária para o cumprimento de obrigação fungível. III - Não é fungível a obrigação de abster-se na prática

de determinado ato. Não se concebe que alguém se abstenha em lugar de outra pessoa. IV - O “prazo razoável” de que cuida o § 4º do Art. 461 do CPC não se refere às obrigações de se abster na prática de determinado ato. (Resp 521.184/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 24.08.2004, DJ 06.12.2004 p. 287).

A alternativa trazida pelo artigo 643, CPC, portanto, é a possibilidade de reversão do ato praticado pelo próprio devedor ou por terceiro – o que consiste, como já referido no dispositivo anteriormente comentado, em uma obrigação de fazer propriamente dita, respeitados todas as previsões do artigo 634, CPC, bem como o direito de preferência referido no artigo 637, CPC.

O parágrafo único prevê a hipótese de impossibilidade do desfazimento do ato praticado, restando ao credor a única alternativa de cobrança por perdas e danos, quando estes forem causados pelo descumprimento da obrigação. Teori Albino Zavascki traz exemplo cristalino para o caso em tela:

É caso de irreversibilidade fática a realização de um ato do qual não resulte conseqüências materiais passível de desfazimento, como ocorre quando o devedor executa a música que não deveria executar, ou perturba o sono do vizinho, ou revela um segredo que deveria manter. Há irreversibilidade jurídica quando o ato (jurídico) que o devedor se obrigara a não praticar e praticou for, assim mesmo, válido, porque a lei não comina sua nulidade. Se o devedor aliena um bem legalmente disponível, mas que se obrigara, será válida e eficaz perante o adquirente de boa-fé.58

Sendo assim, temos que o caso do parágrafo único do artigo 643, CPC – reclamação por perdas e danos em função da prática do ato proibido – se dará exatamente nos termos do artigo 633, CPC.

CAPÍTULO III – DAS DISPOSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇÕES PRECEDENTES

Muito embora tenhamos observado que o procedimento da execução de obrigação de não fazer segue as previsões trazidas nos artigos 632 a 638, CPC (específicos da execução de obrigação de fazer), cuidam os artigos 644 e 645 expressamente de disposições comuns a essas tutelas. A Seção III deste Capítulo é destinada a este ponto, cujos dispositivos comentaremos a seguir.

Seção IIIDas Disposições Comuns às Seções Precedentes

Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.

Primeiro ponto a ser abordado nos comentários do dispositivo em tela é a locução “sentença” contida no texto de lei. O artigo claramente restringe a sua aplicação aos títulos executivos judiciais, porém não necessariamente à decisão que se constitui uma sentença propriamente dita, cabendo também aquela proferida nos termos do artigo 641, § 3º, CPC, como já referido.

O artigo 461, CPC, impõe as diretrizes específicas para a obtenção da tutela específica nas ações cujo objeto é as obrigações de fazer ou de não fazer, ou, alternativamente, prevê a cobrança de perdas e danos (parágrafo primeiro).

O artigo 644, CPC, faz referência específica à aplicação do artigo 641 do mesmo diploma legal em função de que este regula os procedimentos que podem ser adotados em quaisquer ações59 para cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. O dispositivo ora em comento regula restritamente a ação de execução de obrigação de fazer ou de não fazer, porém esta se encontra contida no plano de abrangência do artigo 461 (que remete a “ações”).

As obrigações tuteladas pelo artigo 461, CPC, apresentam conceito amplo. Nesse sentido, ensina Eduardo Talamini:

O sistema de tutelas estabelecido a partir do art. 461 não se limita às obrigações propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurídicos cujo objeto seja um fazer ou um não fazer – como tem reconhecido a doutrina. Não faria sentido a lei excluir de regime de proteção mais adequado os deveres não obrigacionais. Precisamente entre estes é que se apresentavam algumas das situações mais críticas em face das deficiências do anterior regime. A confirmar que se trata do emprego do termo “obrigação” em sentido largo, basta considerar que também no art. 11 da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85) e no art. 84 do Código do Consumidor (L. 8.078/90) – dispositivos que inspiraram a formulação do art. 641 – emprega-se “obrigação de fazer ou de não fazer”.60

Sendo assim, as disposições do artigo 461, CPC, poderão ser aplicadas nas ações executivas de obrigações de fazer e de não fazer, subsidiariamente aos artigos específicos dessa espécie de ação:

Embargos á execução. Preliminares de nulidade afastadas. Medicamentos. Astreintes. Possibilidade, pelo juízo da execução, de revisão da multa originária de execução de obrigação de fazer. Artigo 461, §6º, do código de processo civil. Ofensa à coisa julgada. Inocorrência. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Uma vez verificado que a multa não cumpriu com sua função coercitiva, ou que o recebimento da mesma poderá implicar no enriquecimento indevido da parte contrária, o juiz poderá reduzir o crédito resultante da incidência das astreintes. Aplicação dos artigos 644 e 461, §6º, do Código de Processo Civil. A redução da multa não implica em ofensa à coisa julgada, posto que o crédito resultante das astreintes não integra a lide propriamente dita e, portanto, não faz parte das " questões já decididas, relativas à mesma lide ". (artigo 471, CPC). Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70018683409, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 12/07/2007)

As disposições do artigo 461, CPC, prevêem medidas coercitivas substanciais para o cumprimento da obrigação, tais como a antecipação dos efeitos da tutela in limine (artigo 461, § 3º, CPC) e a aplicação de multa diária – astreinte – em desfavor do réu (ou, no caso da execução, ao executado), ainda que de ofício, no caso de descumprimento da ordem após o prazo concedido (artigo 461, § 4º, CPC).

O caráter de coercitividade do artigo 641 é marcante, como constata Luiz Guilherme Marinoni, ao referir que “o art. 461 do CPC, como é sabido, foi desenhado para contornar o problema da falta de efetividade na sentença condenatória”.61 A contundente ênfase na obtenção da tutela específica lapidada no artigo 461 é justificada pelo fato de que o dispositivo “dá suporte a provimentos destinados a cessar ou impedir o início de condutas de afronta a qualquer direito da personalidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira geração”.62

Especificamente em relação às ações executivas de obrigação de fazer e de não fazer, objeto do presente ensaio, observamos a sintonia existente entre as previsões do artigo 461 e as encontradas nos artigos 632 a 645, como a possibilidade de conversão do feito em indenização por perdas e danos e a fixação de prazo razoável ao executado para o cumprimento da obrigação.

Ainda assim, encontramos no artigo 461, § 4º, CPC, uma peculiar comparação com a previsão do artigo 645, CPC: o primeiro institui a possibilidade de aplicação de multa diária para o cumprimento da obrigação em prazo razoável; o segundo, prevê a faculdade de aplicação Da mesma multa para o mesmo fim, porém relativamente às execuções fundadas em título executivo extrajudicial, conforme será comentado a seguir.

Art. 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao

despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.

Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz poderá reduzi-lo se excessivo.

Assim como o artigo 644, CPC, especifica a sua aplicação às ações executivas fundadas em título executivo judicial com o uso da palavra “sentença”, o presente dispositivo faz alusão expressa às execuções de título executivo extrajudicial.

O caput do artigo busca uma evidente equiparação dos instrumentos de coerção para o cumprimento da tutela específica entre as ações executivas por título judicial e as por extrajudicial, vez que também prevê a aplicação de multa diária para o caso de descumprimento da obrigação pelo executado, após o prazo fixado.63 Nota-se, aqui, equivalência com as astreintes previstas no artigo 461, CPC.

Ressalva especial deve ser feita em relação à expressão contida no caput, que refere que “o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa...”. Entende-se, a partir da leitura do texto, que a aplicação de multa é obrigatória ao juiz, e que em todos os casos ele a fixará ao despachar a inicial. Entretanto, não é esse o sentido do artigo, o qual confere mera faculdade ao magistrado para, entendendo ser o caso de uso de medidas coercitivas, faze-lo mediante o arbitramento de ofício da astreinte:

Recurso especial. Processual civil. Obrigação de fazer. Descumprimento por autoridade. Existência de crime de desobediência. Aplicação da multa. Arts. 287, 461 e 644 do CPC. Nova redação – lei 10444/02. Faculdade do juiz. Imposição. Impossibilidade. Juízo de adequação. Súmula 7/STJ. Não há divergência quando a parte colaciona decisões no mesmo sentido da decisão recorrida. A jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de ser devida a multa do art. 644 do CPC. Entretanto, nos termos da nova redação do referido artigo, dada pela Lei 10.444/02, não mais existe a fixação da multa como imposição ao juiz, mas, remetendo-se ao art. 461 do CPC, verifica-se que a penalidade é uma “faculdade” do magistrado, o que impossibilita que esta Corte a determine. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 490.228/RS, Rel. Ministro José Arnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06.05.2004, DJ 31.05.2004 p. 346)

Não tem a multa nenhum caráter punitivo com relação ao executado (até mesmo porque fixada antes do esgotamento do prazo para o cumprimento da obra, ou seja, antes mesmo que o devedor se encontre em descumprimento da determinação judicial), mas meramente coercitivo, visando o pronto cumprimento da execução. Assim ensina Guilherme Rizzo Amaral:

Com efeito, o caráter coercitivo das astreintes é incontroverso, estando presente em todos os conceitos oferecidos pela doutrina, desde o surgimento da medida. Talamini, resgatando a origem da astreinte na França, salienta: “no início, ao menos formalmente, a justificativa era sob a ótica da indenização, mas logo se estabeleceu o caráter coercitivo da astreinte”. Com efeito, Planiol, já no início do século passado, preconizava que “chama-se ‘astreinte’ uma condenação pecuniária proferida à razão de um tanto por dia de atraso (ou por qualquer outra unidade de tempo, de acordo com as circunstâncias) e destinada a obter do devedor a execução de uma obrigação de fazer pela ameaça de uma pena considerável, suscetível de aumentar indefinidamente”.64

O procedimento para a aplicação da multa vem muito bem determinado por Teori Albino Zavaski, o qual ressalta as suas principais características:

(a) a multa é meio executivo de coação, sem natureza punitiva e nem reparatória; (b) pode ser

aplicada tanto nas obrigações de fazer fungíveis como nas infungíveis; (c) seu valor deve ser fixado levando em consideração, fundamentalmente, a finalidade das astreintes, que é a de constranger psicologicamente o devedor recalcitrante a cumprir, ele próprio, a obrigação devida; (d) o valor é progressivo, aumentado diariamente na proporção dos dias de atraso da prestação, podendo o seu valor atingir montante superior ao da obrigação; (e) o dies a quo da incidência é o dia seguinte ao do prazo estabelecido pelo juiz para que o devedor cumpra a obrigação; (f) o dies ad quem é (f.1) o do cumprimento da obrigação, ou (f.2) o dia em que o credor requer a conversão da execução específica em genérica, por perdas e danos, ou, ainda (f.3) o dia em que a obrigação se extinguir ou a prestação específica ficar impossibilitada, qualquer que seja a causa da extinção ou da impossibilidade.65

Sendo assim, o instituto da multa tem a evidente função coercitiva para a obtenção do cumprimento da tutela específica. O que merece especial atenção é o polêmico “caráter acessório, da carga de eficácia da decisão que a fixa, e muito menos dos reflexos que tais características têm sobre o próprio funcionamento do instituto”66, tratado por Guilherme Rizzo Amaral. O que o autor pretende ressaltar é a necessária coexistência da fixação de multa e da possibilidade de realização da obrigação de fazer ou de desfazimento da obrigação de não fazer, com o exemplo transcrito a seguir:

Exemplificando: digamos que o réu seja “condenado” a entregar determinado objeto de arte ao autor em 24 horas, sob pena de multa diária. Em razão de incêndio, ocorrido dez dias depois do prazo fixado no comando judicial, o objeto é destruído, tornando impossível, por óbvio, o cumprimento da obrigação. Segundo a lição de Guerra, e de grande parte da doutrina, não mais devem incidir astreintes na espécie, ante a impossibilidade fática do cumprimento da obrigação. A multa diária, no caso, será devida até o momento em que se inviabilizou o cumprimento específico da obrigação.67

A jurisprudência tem abordado casos como o referido:

Apelação cível. Direito privado não especificado. Embargos à execução. Contrato de participação financeira. Brasil Telecom S/A. Conversão da obrigação de fazer em perdas e danos. Multa diária insubsistente. A controvérsia limita-se à exigibilidade da multa diária de R$200,00, cominada no feito executivo para o caso de descumprimento da obrigação de fazer, consistente em subscrever a diferença acionária devida pela embargante à embargada, quando esta optou pelas perdas e danos, em detrimento da tutela específica da obrigação de fazer. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A impossibilidade de cumprimento do dever imposto judicialmente ou a manifestação do requerente no sentido da preferência pelas perdas e danos retiram o suporte material para a incidência da multa. Negaram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível Nº 70017470881, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 11/04/2007)

A aplicação da multa não apenas deve estar de acordo com a possibilidade do cumprimento da obrigação, mas também o seu valor há de se encontrar em proporcionalidade com a própria tutela específica buscada pelo exeqüente, assim como com as condições do executado de suportar a quantia arbitrada. É justamente deste controle que cuida o parágrafo único do artigo 645, CPC.

É certo que o valor da multa há de transparecer o seu caráter coercitivo, cuidando para que o devedor não descumpra com a obrigação no prazo fixado, sob pena de maior prejuízo.68 Por outro lado, a aplicação da multa deve passar pelo juízo de ponderação do magistrado, o qual deve evitar a desmesurada desproporção entre a coerção e a ação buscada, causando prejuízo demasiado ao executado e conseqüente ganho do exeqüente com a quantia acumulada em seu favor a título de multa, tornando-se até mesmo vantajosa a aplicação da astreinte.

É exatamente com a cautela para que a multa progressiva não se transforme em maior vantagem ao exeqüente do que a tutela específica em si que o parágrafo único prevê a possibilidade de revisão do valor da multa contida no título executado pelo magistrado. Nesse diapasão:

Apelação cível. Direito privado não especificado. Embargos à execução de sentença. Multa cominatória. Cabimento. Manutenção. Valor. Redução. Possibilidade. Descumprida a decisão proferida na execução da obrigação de fazer, no prazo arbitrado pelo Juízo, incide a multa cominatória fixada na mesma decisão. Apresentando-se, todavia, excessiva ou desproporcional a cominação fixada, possível sua redução, inclusive de ofício, pelo Juiz, na aplicação do §6º do art. 461 do CPC. Hipótese em que cabível a redução da multa por se apresentar excessiva e desproporcional à obrigação. Recurso de apelação parcialmente provido por maioria, vencido, em parte, o relator originário, que desprovia o apelo. (Apelação Cível Nº 70017901745, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 12/04/2007)

Embargos à execução. Título judicial. Embargos fundados na impossibilidade de cumprimento da obrigação, excesso de execução e limitação das astreintes. 1. Havendo descumprimento da obrigação de fazer, possível a sua conversão em perdas e danos, nos termos do art. 52, V, da Lei 9.099/95. Ausência de justificativa razoável para o descumprimento da ordem judicial. 2. Excesso de execução verificado. Irresignação parcialmente acolhida, a fim de se adequar o quantum executado. 3. Não se justificando o inadimplemento da obrigação pela ré, senão por sua própria inércia, correta a incidência da multa diária, que se agrega ao valor da obrigação convertida em perdas e danos, uma vez que a indenização se dá sem prejuízo da multa. Art. 741, § 2º, do CPC. 3. A limitação do valor das astreintes dá-se apenas em função da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, quando se verifiquem motivos razoáveis, devidamente demonstrados nos autos, para que ocorra o atraso no cumprimento da ordem judicial, o que não é o caso. Recurso parcialmente provido. (Recurso Cível Nº 71001115096, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 13/02/2007)

Embargos à execução. Título executivo judicial. Imposição de astreintes. Alegação de impossibilidade de cumprimento da antecipação de tutela afastada. Fixação da multa em valor razoável, em consonância com o postulado normativo afirmativo de proporcionalidade. Possibilidade de superação do valor da multa cominatória do limite estabelecido pelo artigo 39 da lei 9.099/95. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001032952, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 21/12/2006)

O artigo 645, CPC, toma as mesmas formas do dispositivo imediatamente anterior no sentido de emprestar efetividade especificamente à execução de obrigações de fazer e de não fazer. Prevendo a aplicabilidade do artigo 461, CPC, bem como expressamente referindo que são cabíveis as astreintes, o Capítulo III do Diploma Legal é encerrado com evidente preocupação com a proteção do cumprimento eficaz da obrigação perseguida pelo exeqüente, porém sempre com a manutenção dos princípios da proporcionalidade e da eqüidade nos meios coercitivos, como bem expresso no parágrafo único do artigo 645, CPC.

REFERÊNCIAS:

AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro:

Forense, 2007.

BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007.

GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed, Universitária de Direito, 2005.

WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. 2, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

1 Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

2 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 495.

3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 8.

4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, 27ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 87.

5 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 548.

6 GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 13-14.

7 Trata-se do processo de publicização do processo no período pós-clássico, em que a

responsabilidade da guarda e alienação dos bens passou a ser de auxiliares do juiz (os apparitores ou exsecutores), a quem estava incumbida a penhora dos bens até a satisfação do crédito. Até a transformação do procedimento de execução, o cumprimento primitivo da obrigação por parte do devedor era mediante seu próprio corpo (manus iniectio) e impulsionado pelo próprio credor, que podia se apossar do corpo do executado por sessenta dias para que terceiro pagasse a dívida ou, passado o prazo, este passava a ser escravizado pelo credor. (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 42-44). Segundo Araken de Assis, esse cenário somente veio a ser modificado com a revolução burguesa na França, que “generalizou o brocado nemo potest cogi ad factum, objeto de glosas no direito intermédio, consagrando o princípio da intangibilidade do executado. Desde então, esclarece Sergio Chiarloni, e a partir de uma receita que exprime determinados valores e, não, de uma razão universalmente válida, vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 496).

8 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 45.

9 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 27.

10 BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 150.

11 Os artigos têm suas redações correspondentes nos dispositivos 466-A (artigo 641), 466-B (artigo 639) e 466-C (artigo 640), inseridos pela Lei 11.232/05.

12 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864.

13 Conforme jurisprudência ora referida, quando a execução é procedida nos mesmos autos da ação de conhecimento, a citação pode ser suprimida por intimação do executado: “Processo civil. Execução. Obrigação de fazer. Cumprimento voluntário. Inocorrência. Perdas e danos. Não é exigida a citação do executado na execução de sentença condenatória que impõe obrigação de fazer ou não fazer (Art. 461 do CPC). A execução realiza-se sem intervalos. Afasta-se a regra do Art. 632 do CPC, incidente, apenas, na execução de título extrajudicial. Condenado o réu à obrigação de fazer, o prazo para o cumprimento corre do trânsito em julgado da condenação. Não cumprida a obrigação, o credor poderá utilizar serviços de terceiros, ficando o devedor responsável pelos gastos. Se a sentença acolheu uma das várias teses deduzidas nos embargos, as demais quedam-se prejudicadas. Incidência do Art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. Não há supressão de instância, se o tribunal ad quem examinar os argumentos restantes”. (Resp 536.964/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 29.05.2006 p. 230).

14 Art. 475-J, CPC: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.

15 “Se na sentença não se fala do prazo, ou da data, explícita ou implicitamente, cabe ao juiz assinar o prazo, ou a data. Dissemos ‘prazo ou data’, porque não se pode pensar em prazo se o cumprimento da obrigação há de ser em data determinada e não antes nem depois. Os fatos (atos,

acontecimentos, estados) são no tempo e no espaço. Têm data e lugar. O prazo é para que algo se dê, ou não se dê, dentro dele, que é lineal, no tempo. A data é o momento em que há de acontecer o que se espera. No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou não ocorrer”. (PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 90).

16 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 499.

17 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 499.

18 “Crime de desobediência - Cominação de multa diária ("astreinte"), se desrespeitada a obrigação de não fazer imposta em sede cautelar - Inobservância da ordem judicial e conseqüente descumprimento do preceito - Atipicidade penal da conduta - "habeas corpus" deferido. - Não se reveste de tipicidade penal - descaracterizando-se, desse modo, o delito de desobediência (CP, art. 330) - a conduta do agente, que, embora não atendendo a ordem judicial que lhe foi dirigida, expõe-se, por efeito de tal insubmissão, ao pagamento de multa diária ("astreinte") fixada pelo magistrado com a finalidade específica de compelir, legitimamente, o devedor a cumprir o preceito. Doutrina e jurisprudência”. (HC 86254/RS - Rio Grande do Sul; Habeas Corpus; Relator: Min. Celso De Mello; Julgamento: 25/10/2005; Órgão Julgador: Segunda Turma).

19 A antiga redação do artigo 632, CPC, falava em “cumprir o julgado no prazo”, limitando o título executivo à natureza judicial. Ainda assim, Pontes de Miranda já ampliava a possibilidade da submissão de título executivo extrajudicial ao procedimento estudado, conforme compreendemos de sua obra: “A citação do art. 632 é para se cumprir a obrigação no prazo que a sentença ou o título extrajudicial determina, ou fixado pelo juiz...”. (PONTES DE MIRANDA, Francisco C., Comentários ao código de processo civil, tomo X: arts. 612-735. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 87).

20 “... as decisões interlocutórias, ou seja, os atos decisórios que resolvem a questão incidente relativa à antecipação dos efeitos do pedido, fornecem ao autor título para iniciar a execução, em alguns casos de modo preciso e claro (v.g., art. 695, § 1º: ‘... valendo a decisão como título executivo’), em outros de forma genérica (art. 733, caput: ‘na execução de sentença ou de decisão...’)”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 498).

21 BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 134.

22 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed, Universitária de Direito, 2005, p. 288.

23 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução. 23ª ed., São Paulo: Liv, e Ed, Universitária de Direito, 2005, p. 298.

24 BATISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil. vol. 2, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 140.

25 “Processual Civil. Execução. Termo de ajustamento de conduta. Obrigação de fazer. Procedimento. Fase prévia. Prejuízo à oportunidade de embargos. Nulidade do processo. Em execução de obrigação de fazer, a citação deve ser precedida de oportunidade para o obrigado satisfazer a obrigação, em prazo ajustável à natureza da prestação, que não se confunde com o prazo de dez dias para oposição de embargos. A supressão da fase prévia, indispensável à

operacionalização do princípio constitucional de defesa, invalida o processo, atingindo inclusive o despacho inicial, segundo o princípio da contaminação dos atos nulos. Agravo provido”. (Agravo de Instrumento Nº 70012720652, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 27/04/2006).

26 WAMBIER, Luis Rodrigues. ALMEIDA, Flavio Renato Correa TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. v. 2, 8ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 274.

27 “Recurso especial. Processual civil. Acórdão. Omissão. Invalidade. Inexistência. Reintegração de posse. Perda do bem (roubo). Perdas e danos. Pedido do autor. Inexistência. Arts. 627 e 633, ambos do CPC. Inaplicabilidade. - Não padece de invalidade o acórdão que, assentado em fundamentos suficientes à prestação jurisdicional invocada, manifesta-se acerca das questões suscitadas pelas partes. - As disposições dos arts. 627 e 633, ambos do CPC, são inaplicáveis ao procedimento especial da ação de reintegração de posse, pelo que, na hipótese de perda do bem por roubo, não pode o juiz, sem pedido expresso do autor, condenar o réu ao pagamento de perdas e danos, a título da conversão, prevista nos apontados dispositivos, da obrigação para entrega de coisa certa e da obrigação de fazer em obrigação por quantia certa. Caso em que a perda do bem enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito”. (Resp 290.848/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05.03.2002, DJ 08.04.2002 p. 210).

28 “Em princípio, o momento para requerer a conversão da execução específica em genérica, por indenização, é aquela em que, terminado o prazo estipulado, a prestação não for entregue pelo devedor”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470).

29 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 470-471.

30 “Não havendo cláusula penal, em virtude da qual as partes, antecipadamente, tenham fixado o valor da indenização, o montante das perdas e danos, será fixado de acordo com os prejuízos e os lucros cessantes, comprovados efetivamente pela parte lesada”. (GAIO JUNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 81.

31 NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 864.

32 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 49-50.

33 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 509.

34 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 51.

35 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 514.

36 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479.

37 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 476.

38 “Mas, qual o termo inicial do decêndio? (...) Certo é que, perante obra deteriorada ou

incompleta, há irregularidade flagrante, que dispensa maiores provas e discussões, motivo por que parece demasia inútil constranger o exeqüente inconformado a aguardar o término do prazo. Tratando-se de vício construtivo, porém, razoável se afigura esperar que o órgão judiciário o reconheça para, subseqüentemente, pleitear a retificação. Em suma, o credor desencadeará o incidente do art. 636 a qualquer tempo, inclusive antes de findo o prazo para cumprimento, contando o decêndio da data em que a prestação se tornou impossível ou desinteressante, ou até dez dias após a decisão que rejeitou a impugnação (art. 635, terceira parte, do CPC)”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 511). Cumpre salientar que a inexistência do requerimento previsto no artigo 636, CPC, por parte do credor, dentro do prazo de 10 (dez) dias, acarreta a preclusão. (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 865).

39 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477.

40 “A decisão do juiz sobre o pedido do credor para que seja autorizado a assumir a conclusão da obra ou repará-la, é decisão interlocutória. Assim também o é a que fixa o valor para tanto necessário e condena o contratante no respectivo pagamento. Nenhuma delas extingue o processo de execução, que terá de prosseguir contra o terceiro, condenado a pagar, e contra o primitivo executado, para haver eventuais pendências do valor despendido pelo credor. O recurso para impugna-las é, pois, o agravo”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477).

41 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 513.

42 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 477.

43 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 509.

44 CARREIRA ALVIM, J.E.; CABRAL, Luciana G. Carreira Alvim. Curitiba: Juruá, 2007, p. 53-54.

45 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 478.

46 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 479.

47 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 222.

48 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 480.

49 “É imperioso distinguir, no campo das obrigações de declarar vontade, a adjudicação compulsória, fórmula que é o nomen iuris da ação que toca o compromissário no contrato preliminar de compra e venda (compromisso), quiçá utilizada como exemplo paradigmático de sua classe, a execução específica dos demais pré-contratos”. (ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 527).

50 “Obrigação de fazer. Determinação judicial. Convencionado que o devedor pratique pessoalmente determinado ato, poderá o credor pedir ao juiz lhe assine prazo para cumprir a obrigação assumida. Perdas e danos. Somente se o devedor recusar-se a cumprir, no prazo assinado pelo juiz, a obrigação se convertera em perdas e danos. Sentença reformada em parte. Aplicação dos artigos 633 e 638 do CPC”. (Apelação Cível Nº 34679, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cristiano Graeff Júnior, Julgado em 11/03/1980).

51 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 149.

52 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 25ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 224.

53 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 495-496.

54 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519.

55 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 519.

56 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 520.

57 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 499.

58 “A nova estrutura da ‘ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer’, delineada pelo art. 461 do CPC ganhou, pela qualidade de seus mecanismos, entusiasmado apoio de doutrinadores da mais alta qualidade, como, por exemplo, de ADA PELLEGRINI GRINOVER, para quem ela ‘representa inegavelmente uma das maiores conquistas do novo processo civil brasileiro’. Entre as conseqüências que se extraem do dispositivo, no seu entender, está a de permitir medidas executivas imediatas, sem necessidade de processo de execução ex intervallo”. (ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 461-462).

59 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 127.

60 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória e julgamento antecipado. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 85.

61 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84). 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 128.

62 “Processo Civil. Ação cautelar. Rescisão de contrato de franquia e uso de marca. Concessão de liminar determinando a suspensão do exercício da atividade. Fixação de astreintes. Cabimento. I - Em certos casos, ainda que no regime anterior à alteração dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.953/94, é de ser reconhecida a possibilidade de as obrigações de fazer e não fazer serem reforçadas pela imposição de multa (astreintes) visando forçar o cumprimento da

ordem. E o próprio artigo 798 outorga ao juiz o poder geral de cautela, de forma suficientemente ampla, a conferir-lhe a faculdade de impor esse tipo de sanção tendente à implementação e cumprimento de suas ordens. II - Havendo obrigação sem sanção por seu descumprimento, sem o poder de coerção do destinatário do provimento judicial, o que resta é uma obrigação natural, inexigível judicialmente, com a possibilidade de malferimento de princípios, como do acesso à justiça e da utilidade das decisões. E, na hipótese em análise, é de se ter presente que, mesmo após ser intimada para suspender imediatamente suas atividades, a empresa ré permaneceu atuando ilegalmente no ramo de alimentação por alguns meses, por certo, auferindo lucros. Logo, a entender-se pela ilegalidade da imposição da multa, estaremos, em última análise, endossando um injustificável enriquecimento ilícito por parte da recorrente, situação que deve ser sempre repelida pelo direito. Recurso especial não conhecido”. (Resp 159.643/SP, Rel. Ministro Humberto Gomes De Barros, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 23.11.2005, DJ 27.11.2006 p. 272).

63 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 61.

64 ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. v. 8: do processo de execução, arts. 566 a 645. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 509-510.

65 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 54.

66 AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro. Multa do artigo 461 do CPC e outras. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67.

67 “Não há limites para a fixação da multa, e sua imposição deve ser em valor elevado, para que iniba o devedor com intenção de descumprir a obrigação. O objetivo precípuo das astreintes é compelir o devedor a cumprir a obrigação e sensibilizá-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigação do que pagar a pena pecuniária.” (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 867).