colisão de direitos fundamentais e sua solução

8/7/2019 coliso de direitos fundamentais e sua soluo

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COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA SOLUO

ROBERTO DOS SANTOS SOUZA

Bacharel em Direito pela UFBA e estudante de ps-graduao em Direito Constitucional daUniversidade Estcio de S

Os direitos fundamentais, como normas constitucionais, so potencialmente

contraditrias, j que refletem uma diversidade ideolgica tpica de qualquer EstadoDemocrtico de Direito que busca equalizar diversas tendncias e necessidades de diversos

grupos sociais e econmicos. Por isso, comum que eles entrem em rota de coliso.

Tais direitos so essencialmente conflitantes por estabelecerem diretrizes em

direes opostas como, por exs. direito informao e direito privacidade.

Leia-se, a respeito a lio dos poessores Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho e

Paulo G. Branco:

Fala-se em coliso entre direito fundamentais quando se identificaconflito decorrente do exerccio de direitos individuais por diferentestitulares.A coliso pode decorrer, igualmente, de conflito entre direitosindividuais do titular e bens jurdicos da comunidade

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Ensina ainda os doutos professores, que diante de certas situaes podem ocorrer os

chamados conflitos aparentes, leia-se

E que nem tudo que se pratica no suposto exerccio de determinado

direito encontra abrigo no seu mbito de proteo.

Assim muitas questes tratadas como relaes conflituosas de direitosindividuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as prticas

1MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Editora Saraiva. Pg. 341


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controvertidas desbordam da proteo oferecida pelo direito

fundamental em que se pretende buscar abrigo.2

S ocorre autntica coliso apenas quando um direito individual afeta diretamente o

mbito de proteo de outro direito fundamental, e no pretensos direitos que muito fogem

desse mbito de proteo.

A doutrina cogita de coliso de direitos em sentido estrito ou em sentido amplo. As

colises em sentido estrito referem-se apenas queles conflitos entre direitos fundamentais.

As colises em sentido amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princpios ou

valores que tenham por escopo a proteo de interesses da comunidade.3

Leciona ainda os autores:

As colises de direitos fundamentais em sentido estrito podem referir- se a (a) direitos fundamentais idnticos ou a (b) direitos fundamentais

diversos.4

Os citados autores prope a identificao das colises envolvendo direitos

fundamentais idnticos em quatro tipos bsicos:

a) Coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa, ex. passeatana mesma praa pblica, o mesmo dia e horrio por dois grupos diferentes;

b)

Coliso de direito de defesa de carter liberal e o direito de proteo, ex. tiro noseqestrador para proteger a vtima ;

c) Coliso do carter negativo de um direito com o carter positivo desse mesmodireito, ex. direito de prtica religiosa versus direito de no se sujeitar a

nenhuma prtica religiosa;

d) Coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspectoftico, ex. auxlio aos hipossuficientes e direito de igualdade.

2Idem, ibidem

3MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

Curso de Direito Constitucional. 2 edio. Editora Saraiva. pg. 342

4idem, ibidem


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E, por fim, lecionam:

Finalmente, mencionem-se as colises em sentido amplo, que envolvemdireitos fundamentais e outros valores constitucionalmente relevantes.

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Todas as situaes envolvendo coliso de direitos fundamentais so de complexasoluo. Da por que preciso valer-se da tcnica da ponderao para solucionar o

conflito, onde devido ao carter relativo dos direitos fundamentais um dos princpios em

conflito ceder, em concreto, para o outro. Porm nunca deve descuidar-se do dever de

mxima otimizao da norma e do resguardo do ncleo essencial do direito fundamental

preterido.

A ponderao uma tcnica de deciso empregada para solucionar conflitos

normativos que envolvam valores ou opes polticas, em relao aos quais as tcnicas

tradicionais de hermenutica no se mostram suficientes. Na tcnica da ponderao, o

jurista dever, em primeiro lugar, tentar conciliar ou harmonizar os interesses em conflito,

atravs do princpio da concordncia prtica. Somente depois, se no for possvel a

conciliao, que se deve partir para o sopesamento ou para a ponderao propriamente

dita. 6

O intrprete deve dar a mxima efetividade ao direito fundamental, restringindo o

mnimo possvel o outro valor constitucional colidente. nesse sentido que aparece o

princpio da concordncia prtica ou da harmonizao.

O princpio da concordncia prtica, de acordo com o Tribunal Constitucional

Alemo, determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou

afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente

poupadas e compensadas. 7

5

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, GONET, Paulo Gustavo Gonet. Obracitada. Pg. 343

6MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo. Editora Atlas. 2008. Pgs.386/387

7SCHWAB, Jrgen. Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo. Citado

por MARMELSTEIN, George. Obra citada, pg. 388


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Trata-se, portanto, de uma tentativa de equilibrar os valores conflitantes, de modo

que todos eles sejam preservados pelo menos em alguma medida na soluo adotada.

Infelizmente h situaes em que no ser possvel a harmonizao de interesses,

ocasionando um sacrifcio de um direito fundamental em prol de outro. Nessas situaes

surge a necessidade do sopesamento ou ponderao propriamente dita onde dever ser

escolhido qual valor/bem deve prevalecer em prejuzo do outro.

Atente-se que em decorrncia do princpio da unidade da Constituio e na

inexistncia de uma prevalncia em abstrato entre ao valores/direitos fundamentais, tal

apreciao de prevalncia axiolgica dever ser in concreto.

Diante da necessidade da interpretao restritiva de direitos fundamentais, no por

parte dos rgos do Judicirio mas, principalmente pelo Legislador no exerccio da sua

liberdade de conformao -, que ganha relevncia o princpio da proporcionalidade como

instrumento de controle da legitimidade da restrio aos direitos fundamentais.

O juiz, ao concretizar um direito fundamental, tambm deve estar ciente de que sua

ordem deve ser adequada necessria e proporcional em sentido estrito (subprincpios do

dever de proporcionalidade). Portanto, sujeita-se, tambm, ao princpio da

proporcionalidade na interpretao dos direitos fundamentais em concreto.

O princpio da proporcionalidade divide-se em trs subprincpios ou dimenses:

quais sejam: adequao; necessidade; e proporcionalidade em sentido estrito.

Pelo subprincpio da adequao verifica-se se o meio escolhido adequado para

atingir ao fim almejado. Se o meio escolhido no for apto a alcanar o resultado pretendido

possvel a anulao pelo Poder Judicirio. A adequao tambm exige que uma medida

restritiva de direitos fundamentais, para ser vlida, seja idnea para o atendimento de uma

finalidade constitucionalmente legtima.

Quanto ao subprincpio da necessidade (ou vedao do excesso), deve se verificar

se no h outra medida menos prejudicial ao direito fundamental prejudicado do que a

adotada. Se for localizado outro meio menos prejudicial tal medida devera ser tida como

invlida.


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Por fim o subprincpio proporcionalidade exige uma anlise das vantagens e por

outro lado das desvantagens da medida. Se dessa anlise resultar a concluso que o ato

trar mais prejuzos que benefcios restar por invlida. uma ponderao de custo-

benefcio.

Em complemento ao princpio da proporcionalidade, a doutrina e a jurisprudncia

desenvolveram o chamado princpio da proteo ao ncleo essencial, segundo o qual, em

nenhum caso, uma lei pode restringir a tal ponto um direito fundamental que afete o seu

contedo mnimo ou essencial. 8

Algumas teorias tratam sobre a definio de ncleo essencial dos ireitos

fundamentais. Interessante soluo apresenta-nos o douto prof. Guilherme Sandoval Ges

onde defende que os princpios possuem um mbito normativo composto de trs reas queexigem diferentes posies por parte do intrprete/aplicador.

A primeira configuraria uma rea nuclear onde se garante autonomamente a

concretizao do contedo mnimo do direito constitucional. A segunda seria uma zona de

ponderabilidade onde o intrprete identifica uma coliso de normas constitucionais, cuja

soluo se dar mediante uma ponderao de valores. E, por fim, um espao

metajurisdicional onde se reconhece a inaptido de judicirio para a concretizao do

direito constitucional, deixando ao poder discricionrio do legislador/administrador

democrtico a sua regulamentao. 9

A ttulo de concluso crtica, devemos observar que a ponderao de

valores/princpios deve ser visto com devida cautela. Uma ponderao de valores efetivada

no mbito do Legislativo passa por um devido processo formal que garante a legitimidade

do processo pela participao dos representantes eleitos do povo. Nesse procedimento

legislativo se resguarda procedimentos formais e materiais (nesse ltimo caso o devido

debate das questes envolvidas pelos congressistas).

8MARMELSTEIN, George. Obra citada. Pg. 400.

9GES, Guilherme Sandoval . Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-positivista. In: Luis

Roberto Barroso. (Org.). A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro:Renovar, 2007, v. , p. 113-150


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No verificamos as mesmas garantias no processo de ponderao in concreto, pela

via judicial (observe-se que a ponderao in concreto tambm pode ocorrer no mbito

administrativo, pelas mos do administrador pblico. Ex. no exerccio de poder de polcia).

No obstante o processo judicial resguardar atravs do contraditrio e ampla defesa

uma legitimidade da deciso judicial. A verdade que o processo de deciso isolado (livre

convencimento motivado, juris novit curia). E, portanto, carregado de subjetividade. E na

prtica verifica-se que a magistratura no guarda, como deveria, (em decorrncia do grande

volume de lides que a realidade lhe submete) um dilogo efetivo com os fatos externados

precariamente (pois a verdade nunca se revela, apenas se convence o magistrado das suas

alegaes) e a evoluo das teorias doutrinrias. E, no presente caso, torna-se necessrio

um rgida observncia do procedimento de ponderao pela importncia dos direitos postos

em lide.

BIBIOGRAFIA

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. So Paulo. 2 edio. 2008.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Editora Atlas. So Paulo.

2008

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Editora

Saraiva, 2009, pg. 203

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virgilio Afonso da Silva.

Malheiros Editores.2008.

GES, Guilherme Sandoval . Neoconstitucionalismo e dogmtica ps-

positivista. In: Luis Roberto Barroso. (Org.). A reconstruo democrtica do

direito pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, v. , p. 113-150


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