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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
VICTOR HUGO KALIL DA SILVA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS: ENFOQUE NA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
CURITIBA 2019
VICTOR HUGO KALIL DA SILVA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS: ENFOQUE NA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.
Orientador: Luiz Osório Moraes Panza.
CURITIBA 2019
VICTOR HUGO KALIL DA SILVA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS: ENFOQUE NA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de
Bacharel em Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora
formada pelos professores:
Orientador: ________________________
_________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, ____ de ________________ de 2019
A meus pais, Jair Emilio e Yara Kalil, os quais sempre me apoiaram e
incentivaram.
AGRADECIMENTOS
Desde pequeno sempre soube o curso que iria fazer na faculdade.
Finalmente, depois de 5 anos é chegada a hora de iniciar uma nova fase de
minha vida, cheia de expectativas e opções.
Porém, nada disso seria possível se não fossem pelas pessoas mais
importantes da minha vida, meus pais. Pai, mãe, obrigado pela oportunidade de cursar
direito na UNICURITIBA, por sempre terem me apoiado, por me incentivar a cada
momento e me ensinar sempre a batalhar pelos meus sonhos! Vocês são e sempre
serão os heróis da minha vida.
Agradeço a minha madrinha Márcia, por ter me ensinado um dos grandes
segredos da vida, o qual é: Nunca devemos perder a fé em Deus ou desistir, pois se
acreditarmos, tudo será possível. Te amo dinda!
Agradeço a minha melhor amiga, companheira, namorada, Greyce Kelly por
sempre me incentivar a dar o meu melhor e estar ao meu lado em todos os momentos.
Saiba que muitas das minhas conquistas são dedicadas a você meu amor!
Agradeço ao meu Orientador, Professor Luiz Osório Moraes Panza, que me
acompanhou durante toda à elaboração deste Trabalho de Conclusão de Curso,
dando todo o auxílio necessário para a elaboração deste Projeto. Foi uma honra ser
seu orientando.
Agradeço a Professora Marion Bach, que, em sua aula de Direito Penal indicou
a pesquisa do presente tema, dando uma luz a um aluno que estava dividido entre
vários temas de TCC.
Por fim, agradeço a todos que de alguma forma contribuíram nesse processo
de transformação acadêmica.
“Só se pode alcançar um grande êxito quando nos mantemos fiéis a nós
mesmos.”
Friedrich Nietzsche
“O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar
segundo as leis.”
Platão
“A base da sociedade é a justiça; o julgamento constitui a ordem da
sociedade: ora o julgamento é a aplicação da justiça.”
Aristóteles
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso versa sobre a Pretensão Punitiva da Pena que ocorre no direito penal brasileiro e suas consequências jurídicas. Neste trabalho acadêmico será apresentado brevemente uma introdução a respeito da função da pena, o histórico da prescrição, desde sua origem à sua aplicação no direito penal brasileiro, os tipos de prescrição penal existentes no ordenamento jurídico brasileiro, as causas suspensivas e interruptivas, bem como uma análise da prescrição no direito penal. O direito de punir alguém do Estado é denominado Pretensão Punitiva, não podendo se eternizar o processo, seria como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo que não saberia quando seria julgado e punido pelo fato delituoso cometido. Por este motivo são fixados critérios limitadores para o exercício do direito de punir, no qual se leva em conta a gravidade da conduta delituosa e sua sanção correspondente, criando assim um lapso temporal plausível para o Estado estar legitimado a aplicar a devida punição. Entretanto, haverão casos em que a prescrição incidirá e será extinta a punibilidade, criando uma espécie de impunidade a processos que se estenderem além do tempo legal.
Palavra-chave: Direito Penal, Pretensão Punitiva, Prescrição Penal, Prescrição Retroativa
ABSTRACT
The present study verses about the Punitive Pretension of the estate that occurs in Brazilian criminal law and its legal consequences. In this academic work will be briefly present an introduction about the history of sanction, the history of prescription, from its origin to its application in Brazilian criminal law; the types of criminal prescription in the Brazilian legal system; the suspensive and interruptive causes, as well an analysis of the prescription in Brazilian criminal law. The right of the State to punish someone is called Punitive Pretension, and the process cannot be perpetuated; it would be like a sword of Dámocles hovering over the head of the individual who wouldn’t know when it will be tried and punished for those criminal acts. For this reason, are assign some rules for the exercise of the right to punish, which takes into account the gravity of the offense and its corresponding sanction, creating a plausible time for the State be able to apply the appropriate punishment. However, there will be cases when the prescription will be imposed and punishment will be extinguished, creating a way of impunity for cases that extend over the legal time. Keywords: Criminal Law, Punitive Pretention, Criminal Prescription, Retroactive Prescription
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ......................................................................................................3 2. A FUNÇÃO DA PENA ............................................................................................. 4 2.1.TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA OU TEORIA ABSOLUTA ............................... 4 2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA OU TEORIA RELATIVA ............................ 6 2.3. TEORIA PREVENTIVA GERAL ............................................................................ 6 2.3.1. Teoria Preventiva Especial ................................................................................. 7 2.4. TEORIAS MISTA, UNIFICADA OU ECLÉTICA .................................................... 8 3. ORIGEM DA PRESCRIÇÃO PENAL .................................................................... 10 3.1. HISTÓRIA DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ................... 10 3.2. A NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO PENAL ........................................ 12 3.3. ESPÉCIES PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO ........................ 13 3.3.1. Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrata ................................................ 15 3.3.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa ..................................................... 16 3.3.3. Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou subsequente ..................... 19 3.3.4. Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual ......................................................... 20 3.3.5. Prescrição da Pretensão Executória ................................................................ 22 3.4. CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL ...................................................................................................................................22 3.5. DOS CRIMES IMPRESCRITÍVEIS ..................................................................... 24 4. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO ..................................................................... 27 4.1. DA MUDANÇA LEGISLATIVA FEITA PELA LEI Nº 12.234 DE 2010 EM RELAÇÃO AO INÍCIO DO MARCO PRESCRICIONAL NA MODALIDADE RETROATIVA ............................................................................................................ 28 4.2. CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO ...................... 31 4.3. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO ................................................. 32 4.4. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE ........................................................ 34 5. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA BRASILEIRA .......... 38 5.1. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA ...................................................... 43 5.2. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA PRESCRIÇÃO .......................................... 48 CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 51 REFERÊNCIAS: ......................................................................................................... 55
3
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão explicará a prescrição penal no direito penal
brasileiro e sua aplicabilidade, bem como uma análise aos tipos prescricionais.
No primeiro capítulo deste trabalho acadêmico será apresentada a função da pena
e suas teorias, pois é inviável expor os tipos de pretensão punitiva e a prescrição sem antes
entender o que é a pena e para que ela serve.
Será exposto a existência algumas teorias sendo elas: Teoria Retributiva da pena,
teoria preventiva geral, teria preventiva especial, teoria mista ou eclética, expondo
posicionamentos doutrinários e seus entendimentos a respeito, bem como qual teoria é
usada no Brasil atualmente.
No segundo capítulo será apresentada a origem da prescrição penal bem como um
histórico da prescrição no direito penal brasileiro, percebendo que este instituto sofreu
várias mudanças desde seus prazos a seu modo de análise e aplicação.
Ainda no segundo capítulo, será demonstrado os tipos de pretensão punitiva que
existem, sendo elas: abstrato, retroativa, intercorrente, virtual e a pretensão executória,
explicando e detalhando cada um deles, dando um enfoque maior na prescrição retroativa.
Dando fim ao segundo capítulo serão expostas as causas de aumento e diminuição
da prescrição, bem como uma passagem através dos crimes imprescritíveis.
O terceiro capítulo englobará o início da contagem da prescrição, ou seja, seu termo
inicial, bem como as causas suspensivas, interruptivas e extintivas de prescrição,
ressaltando a mudança na legislação por meio da lei nº 12.234 de 2010 em relação ao início
do marco prescricional na modalidade retroativa.
Ato continuo, o quarto capítulo será uma analise a prescrição da pretensão punitiva
brasileira, com um enfoque na prescrição retroativa e, as consequências jurídicas da
prescrição.
Para realizar o presente trabalho de conclusão de curso foi utilizado do procedimento
metodológico de várias pesquisas bibliográficas, artigos científicos virtuais, noticias e
buscas jurisprudenciais.
4
2. A FUNÇÃO DA PENA
Antes de iniciar o tema da prescrição, é necessário apresentar a Função da
Pena e suas teorias, para assim expor de forma mais clara a prescrição e porque o
estado tem um prazo limitado para punir o réu. Já de partida, é obvio que é para a
pena não perder seu maior efeito, a Ressocialização.
A existência da pena surge juntamente com o Direito Penal, em razão da
sociedade necessitar de sanções penais para conviver em sociedade durante os anos.
Nesse sentido, a pena é a consequência jurídica principal que deriva do delito
penal, nesse sentido Cesare Beccaria expõe:
É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." 1
As Teorias da pena surgiram ao longo do tempo, sendo o principal meio de
punir aquele que comete crimes. É a Principal porque existem outras opções para
tentar ressocializar o criminoso, opções estas que podem vir a ser mais eficazes do
que a pena.
A doutrina classifica as teorias da pena da seguinte forma: as teorias absolutas
(retribuição ou da expiação) e as teorias relativas, que se dividem em dois grupos,
sendo as de prevenção geral e as de prevenção especial ou individual, por fim, a teoria
mista ou unificadora.
2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA OU TEORIA ABSOLUTA
A Teoria Retributiva ou Absoluta é aquela na qual o único objetivo é a
retribuição, tendo como forma de retribuição a reação estatal punitiva, respondendo
ao mal cometido (o delito) com outro mal (impondo ao réu uma pena).
1 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. De Flório de angelis. Bauru, Edipro, 1997, p. 27
5
Portanto, essa teoria tem o intuito de apenas punir o condenado, sendo um
meio de o réu entender que está sendo punido em razão de seu descumprimento das
normas jurídicas, bem como para com a sociedade.
Em seus ensinamentos sobre a execução penal, Haroldo Caetano e Silva
dispõe que a teoria absoluta tem seu enfoque na retribuição, a qual é uma forma de
tentar compensar o mal causando um mal ao delinquente:
Pela teoria absoluta ou retributiva, a pena apresenta a característica de retribuição, de ameaça de um mal contra o autor de uma infração penal. A pena não tem outro propósito que não seja o de recompensar o mal com outro mal. Logo, objetivamente analisada, a pena na verdade não tem finalidade. É um fim em si mesma.2
Também nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt expõe que a teoria
absoluta tem por finalidade devolver o mal causado pelo delito, pois se o réu optou
pelo crime, deve haver uma pena ruim para coibir sua conduta:
Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, é o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal3
Esta teoria é similar a lei de Talião, na qual consiste na rigorosa reciprocidade
do crime e da pena. Quando pensamos em Teoria da Retributiva da Pena devemos
pensar em “Olho por Olho, Dente por Dente”, uma forma de vingança do estado para
com o criminoso.
2 SILVA, Haroldo Caetano da, Manual de Execução Penal, 2º edição, Campinas Ed. Bookseller,2002: p. 35 3 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, volume 1, 9º edição, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 74.
6
2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA OU TEORIA RELATIVA
Diferentemente da Teoria Absoluta, as Teorias Preventivas dão uma finalidade
a pena, ou seja, atribuem à pena a ideia de que no futuro, não se cometam delitos por
meio da prevenção e ressocialização do condenado.
Para Cezar Roberto Bitencourt, o principal objetivo da Teorias Preventivas é a
prevenção:
A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: “nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos fatos delitivos4
Essa Teoria pode ser dividida em Teoria Preventiva Especial e Teoria
Preventiva Geral.
2.3. TEORIA PREVENTIVA GERAL
A Teoria Preventiva geral está direcionada à todas as pessoas, na qual à
existência de uma pena severa e sua devida punição. Por um lado, essa pena deve
servir para intimidar aos criminosos potenciais, mas, por outro, sirva para fortalecer a
confiança da população para com o estado e suas regras.
Deste modo, a prevenção geral negativa é aquela na qual a pena servirá para
intimidar o possível delinquente, impedindo (por meio de uma lei rígida) que o mesmo
venha a cometer crimes.
Portanto, esta prevenção geral negativa trás a ideia de intimidação. A pena tem
de servir para intimidar o sujeito.
Já a prevenção geral positiva é aquela ideia de reafirmação da lei/norma. Se
estabelece uma lei, caso o sujeito venha a descumprir esta lei, o estado o pune, assim
reafirmando sua autoridade.
4 BITENCOURT, 2008, p. 81.
7
Aqui nota-se como a sociedade necessita de um Estado para regular seu dia a
dia, para impedir que o cidadão de bem cometa crimes, nesse sentido Manoel
Nogueira entende que a teoria relativa não da origem a pena:
As teorias relativas procuram um fim utilitário para a punição. O delito não é causa da pena, mas ocasião para que seja aplicada. Não repousa na ideia de justiça, mas de necessidade social (punitur ne peccetur). Deve ela dirigir-se não só ao que delinquiu, mas advertir aos delinquentes em potencial que não cometam crime. Consequentemente, possui um fim que é a prevenção geral e a particular.5
Apenas reforçando o exposto acima, tanto na prevenção geral positiva quanto
na negativa, ambas tentam impedir que o cidadão/possível delinquente não cometa
crimes, por meio de leis punitivas.
2.3.1. Teoria Preventiva Especial
Para Déa Carla Pereira Nery a teoria preventiva especial é direcionada ao
potencial criminoso:
A teoria preventiva especial está direcionada ao delinquente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinquente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinquiu volte a delinquir.6
Neste raciocínio, entende-se que a prevenção especial pode ser dividida em
prevenção positiva (ressocialização) e prevenção negativa (neutralização).
5 NORONHA, M. Magalhães, Direito Penal, volume 1, 35º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 223 6 NERY, Déa Carla Pereira.Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005. Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro>. Acesso em: 15 de out de 2018.
8
A prevenção positiva é aquela que busca à ressocialização do condenado,
tentando dar uma finalidade positiva a pena definida para o sujeito. Seria basicamente
pensar em como essa pena irá fazer o condenado melhorar e estar apto a conviver
em sociedade.
Nesse sentido Déa Carla Pereira Nery escreve:
A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinquente, através, da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinquente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.7
De outro Norte, a prevenção negativa é aquela na qual busca a
NEUTRALIZAÇÃO do delinquente, mediante a sua privação de liberdade.
Tal entendimento pode ser visto desta forma:
Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável -, como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinquiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.8
Portanto a prevenção negativa é aquela na qual se neutraliza o perigo que o
sujeito representa para com a sociedade, protegendo a mesma. O sujeito deixa de ser
uma ameaça, pois está permanecerá isolado.
2.4. TEORIAS MISTA, UNIFICADA OU ECLÉTICA
A Teoria Mista é tanto corresponder ao mal causado pelo acusado, como uma
forma de evitar a realização de novos crimes. É uma mistura entre as duas teorias,
sendo a pena uma forma de punição ao criminoso pois o mesmo não cumpriu com
suas obrigações como cidadão e violou a legislação.
7 NERY 2005, s,p. 8 Ibid, s.p.
9
Bitencourt afirma que as teorias mistas, também denominadas por ele como
unificadoras, buscam um único conceito de pena, qual seja a retribuição do delito
cometido, e a prevenção geral e especial ensinando que:
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena.9
Por fim, Paulo José da Costa Jr. comenta que esta é esta teoria a que se tem
adotado atualmente, na qual envolve tanto fins intimidativos e retributivos, mas ao
mesmo tempo ressocializador:
Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto às funções e natureza da pena. É o que se convencionou chamar de pluridimencionalismo, ou mixtum compositum. Assim, as funções retributiva e intimidativa da pena procuram conciliar-se com a função ressocializante da sanção. Passou-se a aplicar a penaquia pecatum est et ut ne peccetur10
Portanto, a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 59, é a
Teoria Mista ou Unificadora da Pena.
Esta teoria é justificada pois possui os verbos reprovar e prevenir o crime. Desta
forma, houve a unificação das teorias absoluta e relativa, pois essas se baseiam,
respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção do mal cometido.
9 BITENCOURT, 2008, p. 88. 10 COSTA JR, Paulo José da, Direito Penal Curso Completo, 7º edição, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 119.
10
3. ORIGEM DA PRESCRIÇÃO PENAL A Prescrição Penal originou-se do termo em latim praescriptio derivada do
verbo prescrever, tendo como significado um escrito posto antes.
A prescrição da ação penal de acordo com Lorenzo Morillas CUEVA11 tem
origem no direito romano, na “Lex Julia de Adulteriis” em 18 a.C, para os crimes de
lenocínio, estupro e adultério, sendo fixando um prazo prescricional de 5 anos.
Ademais, os crimes especialmente graves eram tidos por imprescritíveis, pois
na época, a prescrição era vista como uma forma de perdão.
Mais adiante, na Idade Média, por forte influência do direito romano, muitos
países começaram a adotar a prescrição da ação penal em seu ordenamento, tendo
como exceção à Inglaterra, a qual não aceita a prescrição até os dias atuais, tendo
como regra, a imprescritibilidade dos crimes, porém sendo reconhecida apenas em
casos excepcionais, demonstrado por Hans Heinrich JESCHECK12,
Com o advento da Revolução Francesa, surge na França a prescrição da
execução da pena, em seu Código Penal de 1791 e do Código de Instrução Criminal
de 1808. Por volta dos séculos XVI e XVII a prescrição da ação penal e da execução
penal foram surgindo na em outros países da Europa, como na Espanha em 1848, na
Alemanha em 1870 e na Itália em 1889, de acordo com Navarro GARCÍA.13
3.1. HISTÓRIA DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
De acordo com Aloysio de CARVALHO FILHO14, a prescrição da ação penal
foi aceita pelo Código de Processo Criminal Brasileiro de 1832.
No Brasil foram adotados critérios que consideravam prazos maiores para os
crimes inafiançáveis e menores para os crimes afiançáveis, bem como a presença ou
ausência do réu em lugar conhecido.
11 LORENZO MORILLAS CUEVA. Acerca de la prescripción de los delitos y de las penas. Granada: Universidad de Granada, 1980 , p. 12. 12 HANS-HEINRICH JESCHECK. “Tratado de Derecho Penal” Parte General. Vol. II 3. ed. Barcelon: Bosh, 1981 p. 1243. 13 Raul Navarro GARCÍA. “La prescripción en el derecho penal”. In: Criminalia, Ciudad de México, 1973. Serro Azul, out, vols. n. 09-10, p. 308 14 CARVALHO FILHO, Aloysio. “Comentários ao Código Penal. Vol. IV, 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 228-233
11
Desta forma, para os crimes afiançáveis, enquanto não fosse conhecido o lugar
onde o réu estava, ou, caso o réu estivesse no estrangeiro, o decurso do lapso
prescricional era considerado inexistente, de acordo com o artigo 55 do Código de
Processo Criminal de 1832.
Nos crimes inafiançáveis, conhecendo o lugar onde o réu estava ou não,
estando o réu ausente ou não, o prazo prescricional não fluiria, de acordo com o artigo
56 Código de Processo Criminal de 1832.
De outro Norte, caso o réu ficasse ininterruptamente na jurisdição criminal por
10 anos, para os crimes inafiançáveis, e, 06 anos para os afiançáveis, o instituto da
prescrição incidiria e a prescrição seria reconhecida.
Com o advento da Lei n.º 261, de 03 de dezembro de 1841, e do Regulamento
n.º 120, de 31 de janeiro de 1842, foi estabelecido um prazo único de 20 anos para os
crimes inafiançáveis, se o imputado estivesse em local sabido, decaindo para 10 anos,
caso o crime fosse afiançável.
Já o Decreto 774, de 20 de novembro de 1890 traz importantes modificações
ao sistema prescricional sendo elas:
(...) prenuncia a adoção da pena máxima como critério para calcular a prazos prescricionais (atualmente acolhido pelo art. 109, CP, no tocante à prescrição da pretensão punitiva), bem como deixa de considerar a ausência do réu como relevante para a fluência do curso do prazo prescricional ( importando, não obstante, a ausência do imputado no estrangeiro, hipótese em que era possível a prescrição, com prazo todavia mais longo) (...). 15
Assim, começou a utilizar a pena máxima do crime como critério para calcular
os prazos prescricionais, e iniciar a contagem do prazo prescricional mesmo se o réu
estivesse ausente.
A prescrição das penas será compreendida no Código Penal de 1890,
mantendo em 20 anos o prazo prescricional máximo e suprimindo a ausência ou
presença do réu no território nacional ou no estrangeiro.
Em 21 de dezembro de 1923, o Decreto 4.780 revisou todos os prazos
prescricionais, mantendo o lapso mínimo de 1 ano e o máximo de 20 anos para a
15 GUARAGNI, Fábio André, Prescrição Penal e Impunidade 1ª ed. (ano 2000), 2ª tir. Editora Jaruá, Curitiba – PR, 2008, p. 24
12
prescrição. Por fim, o Código Penal de 1940 entra em vigor trazendo consigo várias
alterações.
3.2. A NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO PENAL
É de suma importância definir a natureza jurídica da prescrição, pois assim será
possível definir o comportamento desta no espaço e tempo, bem como quais tipos de
princípios ela deverá seguir, sendo estes de direito penal material ou de processo
penal, como retrata Hans Heinrich JESCHECK16.
De acordo com Damásio E. de JESUS, parte da doutrina entende que a
prescrição é de direito processual penal:
Parte da doutrina entende que a prescrição é instituto de direito processual penal, uma vez que constitui obstáculo ao início ou prosseguimento da persecução criminal. Em face dela, subsiste o direito de punir do Estado, não atingido pelo decurso de tempo. 17
Defendendo está concepção processual, FABIO ANDRÉ GUARAGNI, a partir
dos ensinamentos de Antônio PAGLIARO18 afirma:
(...) criticando o entendimento majoritário de que as causas estintivi del reato possam de fato extingui-lo. Objeta, além dos ataques à terminologia, que o crime somente poderia ser extinto depois de declarado, bem como que tampouco se está diante de causa extintiva dos efeitos do crime, como admite parte da doutrina, a um, porque estes efeitos não se geraram ( argumento forte com relação à prescrição antes do trânsito em julgado da sentença) e, a dois, porque nem todos os efeitos se extinguem, e sim, somente aqueles derivados do processo penal(...)19
Porém, em sentido contrário, alguns doutrinadores como ZAFFARONI20
entendem que a prescrição possui um caráter de direito material, no qual se extingue
o ius puniendi:
16 JESCHECK, 1981, p. 1.243 17 JESUS, Damásio Evangelista. Prescrição Penal. 17.ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17 18 PAGLIARO, Antônio. Principi di Diritto Penale, parte gen. 5. ed. Milano, Giuffré, p. 732 - 734 19 GUARAGNI, 2008, p. 45. 20 ZAFFARONI, Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal. Parte General. 6. ed. Buenos Aires: Ediar, 1996 p. 638 – 640, p. 646, p. 650 – 654.
13
(...) a prescrição da ação penal é causa impeditiva de perseguibilidade do crime. A ausência de causa impeditiva seria condição processual de operatividade da coerção penal, ao lado das que vigoram para certos crimes e das condições da ação em geral. Já a prescrição da pena teria condão jurídico-material, não comportando considerações de caráter processual. 21
Também há aqueles que entendem que a prescrição possui um caráter misto,
sendo tanto de direito material como processual, como Hans WELZEL22
Por mais que a prescrição gere efeitos processuais, como explica Oscar Vera
Barros (apud JESUS, 2008, p.18), “não são mais que uma consequência da extinção
do poder punitivo do Estado no caso concreto”.
No Brasil, a prescrição penal é abordada pelo Código Penal como uma causa
extintiva de punibilidade, podendo ser encontrada em vários artigos (arts. 107, IV, e
108 a 111), concluindo assim que a prescrição penal é ordenada pelo direito penal
material.
3.3. ESPÉCIES PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO
A prescrição em nossa legislação penal baseia-se, por três quesitos, sendo
eles: a) o decurso do tempo (teoria do esquecimento); b) a correção do condenado; e
c) a negligência da autoridade.
Em relação a esta abordagem, vejamos o entendimento de Cezar Roberto
Bittencourt:
1)O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato: com a prescrição, a exigência de uma reação contra o delito, praticamente desaparece, pois, a memória dos acontecimentos humanos vai enfraquecendo, atenuando. O alarma social, que é fator determinante à intervenção do Estado na repressão dos crimes, com o decurso do tempo, pouco a pouco acaba desaparecendo, a ponto de provocar a ausência do interesse que justifica a pretensão punitiva; 2)O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso: com o decurso do tempo sem que o réu tenha praticado outro delito, a finalidade da pena foi alcançada, qual seja, a sua readaptação ou reajustamento social. Acaso o réu volte a delinquir, se pode concluir que o decurso do tempo não foi capaz de regenerá-lo. Por isso, é que a legislação penal estabeleceu a interrupção do prazo de prescrição da pretensão executória pela reincidência (art. 117, VI, do CP); 3) O Estado deve arcar com sua inércia: Os prazos processuais existem e devem ser cumpridos, não devendo o réu arcar sozinho com o ônus de sua inobservância, a mercê da vontade punitiva do Estado. A prestação jurisdicional tardia, salvo nos crimes de maior gravidade,
21 GUARAGNI, 2008, p. 48 22 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. 6. ed. Buenos Aires: Ediar, 1991, p. 310
14
não atinge sua finalidade que é a justiça. Não há interesse social, em deixar o criminoso indefinidamente sujeito a um processo ou a uma pena;23
Ademais, quanto maior o lapso temporal para investigar e punir o sujeito, mais
difícil será para comprovar que o mesmo cometeu o fato imputado e defende-lo.
Segundo Bitencourt existe uma distinção entre a o ius puniendi e ius punitionis:
Da distinção entre ius puniendi e ius punitionis decorre a classificação da prescrição em prescrição da pretensão punitiva, impropriamente denominada de prescrição da ação penal e prescrição da pretensão executória, também chamada de prescrição da pena.24
O direito de punir alguém do Estado é denominado Pretensão Punitiva, não
podendo se eternizar o processo, seria como uma espada de Dámocles pairando
sobre a cabeça do indivíduo que não saberia quando seria julgado e punido pelo fato
delituoso cometido.
Por este motivo são fixados critérios limitadores para o exercício do direito de
punir, na qual se leva em conta a gravidade da conduta delituosa e sua sanção
correspondente, criando assim um lapso temporal plausível para o Estado estar
legitimado a aplicar a devida punição.
De acordo com o Artigo 111 do Código Penal (CP), o lapso prescricional
começa a correr no dia em que o crime se consumou ou, no caso de tentativa, do dia
em que cessou a atividade criminosa.
Já o Artigo 109 do Código Penal é aquele que prevê o prazo prescricional:
23 BITENCOURT, 2008. p. 725/726. 24 Ibid., p. 713
Máximo de Pena: Incisos: Prazo Prescricional:
Superior a 12 anos Inciso I 20 anos
+ de 8 anos até 12 anos Inciso II 16 anos
+ de 4 anos até 8 anos Inciso III 12 anos
+ de 2 anos até 4 anos Inciso IV 8 anos
+ de 1 ano até 2 anos Inciso V 4 anos
Menos que 1 ano Inciso VI 3 anos
15
A prescrição da pretensão punitiva nos dizeres de Bitencourt25: “subdivide-se
em prescrição em abstrato, prescrição em retroativa, prescrição intercorrente”.
Também existe a prescrição virtual, porém a Súmula 438 do STJ diz que é
inadmissível a extinção da punibilidade por meio da prescrição virtual.
Já a Prescrição da pretensão executória (PPE), diferente da PPP só poderá
ocorrer depois de transitar em julgado a sentença condenatória. De acordo com o
artigo 110 do CP, está irá regular-se pela pena concretizada, e se embasara nos
mesmos prazos fixados no artigo 109 do CP.
3.3.1. Prescrição da Pretensão Punitiva em Abstrata
A prescrição em abstrato é chamada desta forma pois ainda não existe pena
concretizada na sentença para servir como parâmetro do lapso prescricional do artigo
109, CP.
De acordo com Bittencourt 26
O prazo da prescrição abstrata regula-se pela pena cominada ao delito, isto é, pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime, segundo a tabela do art. 109 do CP. Assim, por exemplo, a pretensão estatal prescreve em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze (art. 109, I), ou em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um (art. 109, VI).
Portanto o estado supõe que o acusado será condenado com a pena máxima
pelo crime cometido, baseando toda sua investigação e todo o devido processo legal
neste prazo prescricional que pode ou não estar correto.
Para descobrir este prazo prescricional deve-se observar o máximo de pena
privativa de liberdade cominado a infração penal. Se é considerado esse limite
máximo, pois este é o limite de pena que poderá ser atingido na prescrição
concretizada na sentença.
Após observar o máximo de pena atribuído ao crime cometido, verifica-se o art.
109 do CP, qual é o prazo prescricional correspondente ao limite de pena considerado.
25 BITENCOURT, 2008. p. 714 26 BITENCOURT, Loc cit.
16
Para Bittencourt 27 “Este prazo é básico ou preliminar, porque poderá sofrer a
incidência de majorantes ou minorantes de aplicação obrigatória, bem como
menoridade ou velhice, que naturalmente, alterarão seu limite”.
Por fim, verifica-se se não há alguma causa modificadora desses prazos,
podendo ser elas: Majorantes ou minorantes.
Aqui o interesse público deve ser priorizado, portanto, ao se tratar de
majorantes deve-se considerar o maior aumento à pena, e, de minorantes, a menor
diminuição da pena.
Menoridade ou velhice (Art. 115 CP)
Se o agente, na época do crime era menor de vinte e um anos, ou, na data da
sentença, maior de setenta, o prazo prescricional cairá pela metade.
Com estas causas modificadoras da prescrição sobre o máximo da pena,
encontraremos o prazo prescricional definitivo.
3.3.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa
A prescrição retroativa surge da pena in concreto, na sentença condenatória,
sendo completamente o oposto da prescrição in abstrato, na qual tem como base a
pena máxima ao delito.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a prescrição retroativa pela Súmula
146, que diz: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na
sentença, quando não há recurso da acusação”
Desta forma, a prescrição retroativa poderia ser considerada a partir da data
da consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre o recebimento da
denúncia e a sentença condenatória (art. 110, §2º, do CP – parágrafo revogado pela
Lei nº 12.234, de 2010)
Com a alteração legislativa feita pela Lei nº 12.234, de 2010, a retroatividade
da consumação do crime ao recebimento da denúncia está expressamente revogada,
cabendo como argumentação apenas para crimes anteriores a 05 de maio de 2010.
27 BITENCOURT, 2008. p. 714
17
Portanto, atualmente a prescrição retroativa incidirá a partir do recebimento
denúncia pelo Juiz até a sentença condenatória, bem como da sentença condenatória
até o Acordão do recurso.
Segundo Zaffaroni:
Inexistindo recurso de acusação, dá-se a prescrição da pretensão punitiva fundada no prazo calculado sobre a pena in concreto, se ocorreu esse prazo entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória. O aumento da reincidência – um terço – deve ser computado para os fins da prescrição intercorrente ou retroativa. 28
Ainda, se exista recurso da acusação, no qual consequentemente seja
improvido, a prescrição retroativa incidirá, observando se o prazo prescricional
calculado sobre a pena base em concreto.
Da exposição de motivos da nova parte geral (Lei 7.209/84), em seu tópico 99
é possível esclarecer a expressão ‘’ou depois do improvido do recurso de acusação”:
“99. Estatui o artigo 110 que, uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena aplicada, verificando-se nos prazos fixados no artigo 109, os quais são aumentados de um terço, se o condenado é reincidente. O § 1º dispõe que a prescrição se regula pela pena aplicada, se transitada em julgado a sentença para a acusação ou improvido o recurso deste. Ainda que a norma pareça desnecessária, preferiu-se explicitá-la no texto, para dirimir de vez a dúvida alusiva à prescrição pela pena aplicada, não obstante o recurso da acusação, se este não foi provido. A ausência de tal norma tem estimulado a interposição de recursos destinados a evitar tão-somente a prescrição. Manteve-se, por outro lado, a regra segundo a qual, transitada em julgado a sentença para a acusação, haja ou não recurso da defesa, a prescrição se regula pela pena concretizada na sentença.
Portanto, nos dizeres de ZAFFARONI:
É evidente que, com tal dispositivo, se pretendeu pôr um fim à enxurrada de recursos interpostos pela acusação, tendo por finalidade a exclusiva a prescrição. Todavia, é de se salientar que no caso do recurso da acusação ainda que provido, não alcance patamar suficiente para ampliar o prazo prescricional, forçoso é o reconhecimento da prescrição retroativa. Atente-se também, uma vez anulada a sentença condenatória em face de recurso da
28 ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, José Henrique, Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2015, p. 681.
18
defesa, o prazo prescricional não será maior do que aquele fixado na sentença anulada, diante do princípio que impede a reformatio in pejus. 29:
Sendo assim, fica claro que o juiz de primeiro grau não pode reconhecer a
prescrição retroativa a priori, pois, uma das condições para o seu reconhecimento é
que não seja provido o recurso da acusação.
Portanto, para se caracterizar a prescrição retroativa deve-se examinar o
seguinte:
A inocorrência da prescrição em abstrato, uma sentença penal condenatória e
o trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso.
Para encontrar o prazo prescricional na modalidade retroativa deve-se tomar a
pena concretizada na sentença condenatória e verificar qual é o prazo prescricional
correspondente do art. 109 do CP.
Por fim, deve analisar o art. 115 do CP que retrata a existência de causa
modificadora do lapso prescricional.
Em suma a referida prescrição se regulará pela pena aplicada, após a
ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Ou seja,
depois de concretizada a pena, amolda-se esta a regra prescricional abstrata prevista
no artigo 109 do Código Penal.
Por fim, verifica-se se houve lapso temporal para a ocorrencia da prescrição
retroativa, devendo observar a data da publicação da sentença condenatória
transitada em julgado e a data do recebimento da denúncia.
Para sintetizar, exemplo extraído do site migalhas.com.br, no qual foi
reconhecida a prescrição no crime de furto qualificado:
Por exemplo, digamos que A está sendo processado por furto qualificado, pelo emprego de chave falsa. Neste caso temos uma pena abstrata muito alta, 02 a 08 anos de reclusão. De acordo com o artigo 109, III, do CP a prescrição pela pena em abstrato, sem transitar em julgado, ocorreria apenas em 12 anos. Porém, imaginemos que ao final do processo A fora apenado minimamente, em 02 anos. Após aplicarmos a mesma regra, porém considerando a pena in concreto de 02 anos, a prescrição ocorreria em 04 anos, nos termos do artigo 109, V, do CP. Portanto, digamos que a denúncia contra A foi recebida no dia 15 de junho de 2011. Após o devido processo legal, houve publicação de sentença condenatória transitada em julgado no dia 15 de junho de 2015 no quantum de 02 anos. Neste caso ocorrera a
29 ZAFFARONI et al, 2015, p. 682.
19
prescrição da pretensão punitiva por meio da prescrição retroativa, por um dia, pois completara nos termos explicitados acima lapso temporal maior que 04 anos, entre a data da publicação da sentença e o recebimento da denúncia. Mas como prescreveu retroativamente por um dia se os quatro anos se completaram justamente no dia 15 de junho de 2015? Não se completaram. O prazo do dia do início é computado (15 de junho de 2011) e do dia do final (15 de junho de 2015) é desconsiderado. O prazo de 04 anos exauriu no dia 14. Inteligência do artigo 10 do Código Penal. 30
A prescrição retroativa deve ser um meio de estratégia de defesa, pois a
mesma tem a obrigação de utilizar-se de todos meios legais para defender seu cliente.
3.3.3. Prescrição da pretensão punitiva intercorrente ou subsequente
A prescrição intercorrente é regulamentada pelo art. 110, §1.º, do CP, “in
verbis”:
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Segundo Bittencourt31
A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativas e intercorrentes assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível.
Desta forma, o prazo prescricional intercorrente começa a contar a partir da
sentença condenatória, até o trânsito em julgado para acusação e defesa.
Para identificar a prescrição intercorrente deve se ter presente uma sentença
condenatória, trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.
30 DIAS,Albanus Frauzino. A prescrição retroativa. Migalhas; Goiânia, 09 de jan. de 2018. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI272055,11049-A+prescricao+retroativa > Acesso em: 13 de out de 2018 31 BITENCOURT, 2008. p. 716
20
Posteriormente, deve-se observar qual foi a pena em concreto definida na
sentença condenatória, e usar do art. 109, CP para definir a prescrição
correspondente.
Por fim, deve analisar o art. 115 do CP que retrata a existência de causa
modificadora do lapso prescricional.
3.3.4. Prescrição da Pretensão Punitiva Virtual
A prescrição da pretensão punitiva virtual é entendida da seguinte forma:
A prescrição da pretensão punitiva virtual (subespécie da PPP) é como dissemos, construção doutrinária e jurisprudencial (jurisprudência da primeira instância), de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena “virtualmente” considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade 32
Caso fosse reconhecida a prescrição virtual, entende-se que não haveria
interesse mais interesse do estado em dar andamento na ação penal que de antemão
pudesse encerrar com a extinção da punibilidade.
No artigo “Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ“, LUIZ FLÁVIO
GOMES demonstra um exemplo de como seria aplicada a prescrição virtual, vejamos:
(...) houve denúncia (em 2005, por um furto simples) e demorou-se para iniciar a instrução. Depois do transcurso do lapso prescricional em perspectiva (contado com base na pena em perspectiva de um ano), já não se justifica iniciar a instrução criminal em 2010 (por faltar-lhe justa causa). Da denúncia (2005) até hoje (2010) transcorreram cinco anos. Um ano (pena em perspectiva) prescreve em quatro. Já transcorreu o tempo da prescrição retroativa. Para que levar esse processo adiante? Só para se chegar à sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa? A inutilidade do uso da maquina judiciária, nesse caso, é patente! Falta justa causa para essa ação penal. O trancamento da ação penal está (mais do que) justificado.33
32 GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ, 17 maio de 2010. Disponível em https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2190486/artigo-do-dia-prescricao-virtual-ou-antecipada-sumula-438-do-stj – Acesso em 15 de outubro de 2018 33 GOMES et al, 2010, s/p.
21
Tal reconhecimento, acarretaria em uma significativa economia processual,
porém, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Terceira Seção, aprovou a Súmula
438 na qual diz: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal” para impedir a extinção da punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena em perspectiva ou
hipoteticamente considerada.
Ressalta-se o Recuso Extraordinário nº 602.527 – Supremo Tribunal Federal –
com Repercussão Geral, no qual confirma inadmissibilidade de extinção da
punibilidade em virtude da decretação da assim chamada prescrição em perspectiva:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal. Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a existência de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da inadmissibilidade de extinção da punibilidade em virtude da decretação da assim chamada prescrição em perspectiva e deu provimento ao recurso do Ministério Público. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Britto. Plenário, 19.11.2009.34
Sendo assim, a prescrição virtual não é mais admitida no ordenamento jurídico
brasileiro.
34BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECUSO EXTRAORDINÁRIO: RE 602.527 RS. Relator: Ministro Min. CEZAR PELUSO. DJ: 19/11/2009. Acesso em: 05/01/2019 Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+602527%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EPRCR%2E+ADJ2+602527%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/b38hd9e
22
3.3.5. Prescrição da Pretensão Executória
Por óbvio, a pretensão executória só poderá ocorrer depois de transitar em
julgado a sentença condenatória, sendo regulada pela pena in concreto (art. 110, CP),
e verificando os mesmos prazos fixados no art. 109 do CP.
Escoado o prazo prescricional prescreve o direito estatal de executar a pena.
Segundo Bittencourt35:
(...)os efeitos desta prescrição limitam-se à extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da condenação, penais e extrapenais”, diferentemente das PPP na qual se tem a eliminação de todos os efeitos do crime. Para identificar a prescrição da pretensão executória, deve se atentar aos pressupostos da inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente, uma sentença condenatória irrecorrível, não satisfação da pretensão estatal.36
Para encontrar o prazo prescricional da pretensão executória deve-se observar
a pena privativa de liberdade determinada na sentença condenatória; consultar o art
109, CP qual é o prazo prescricional correspondente a pena na sentença; verificar a
existência de causas modificadoras da prescrição.
Na hipótese de fuga ou revogação de livramento de condicional, a partir do
momento da fuga, será observado quanto de pena falta para o réu cumprir, assim
obtendo o prazo prescricional (Art. 113, CP).
Algo importantíssimo a ser ressaltado é que caso a reincidência seja
reconhecida na sentença condenatória, o prazo prescricional deverá ser elevada em
um terço.
3.4. CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL
No ordenamento jurídico brasileiro a redução do prazo prescricional esta
prevista no artigo 115 do Código Penal:
35 BITENCOURT, 2008. p. 717 36 Ibid.,p. 718
23
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
Logo, tanto para o réu menor de 21 anos na data do fato, como para o maior
de 70 anos na data da sentença a prescrição cairá pela metade.
Aqui há de se fazer um breve questionamento acerca da idade do idoso, pois
com a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), em seu artigo 1º define idoso como pessoa
igual ou maior de 60 anos. Portanto devemos considerar idoso como aquele igual ou
superior a 60 anos, ficando vigente a idade de 70 anos para a lei penal ou 60 anos
como prevê o estatuto?
De acordo o Supremo Tribunal Federal o entendimento é o seguinte:
“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGENTE MAIOR DE 70 (SETENTA) ANOS. ESTATUTO DO IDOSO. REDUÇÃO DE METADE NO PRAZO PRESCRICIONAL. MARCO TEMPORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. I – A idade de 60 (sessenta) anos, prevista no art. 1º do Estatuto do Idoso, somente serve de parâmetro para os direitos e obrigações estabelecidos pela Lei 10.741/2003. Não há que se falar em revogação tácita do art. 115 do Código Penal, que estabelece a redução dos prazos de prescrição quando o criminoso possui mais de 70 (setenta) anos de idade na data da sentença condenatória. II - A redução do prazo prescricional é aplicada, analogicamente, quando a idade avançada é verificada na data em que proferida decisão colegiada condenatória de agente que possui foro especial por prerrogativa de função, quando há reforma da sentença absolutória ou, ainda, quando a reforma é apenas parcial da sentença condenatória em sede de recurso. III - Não cabe aplicar o benefício do art. 115 do Código Penal quando o agente conta com mais de 70 (setenta) anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença condenatória. IV - Hipótese dos autos em que o agente apenas completou a idade necessária à redução do prazo prescricional quando estava pendente de julgamento agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário. V - Ordem denegada” (Supremo Tribunal Federal, 1a Turma, Habeas Corpus nº 86320/SP, DJU 24-11-2006, p. 76, Ementário vol. 2257-05, p. 880, RB v. 19, n° 518, 2007, p. 29-31, Relator Min. Ricardo Lewandowski).37
Porém, para doutrinadores como Luís Regis Prado38, a idade que deveria ser
considerada seria de 60 anos, vejamos:
37 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS: HC 86320/SP. Relator Min. Ricardo Lewandowsk. DJ: 24/11/2006. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7367 > Acesso em 23 de nov de 2018. 38 PRADO, Luis Regis. Comentários ao Código Penal. 4 Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 2007. p. 391.
24
“No que se refere ao marco etário de 70 anos, com a edição da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) passa ele a ser de 60 anos, para efeitos de prescrição, numa interpretação favorável constitucionalmente assegurada (art.5º., XL, CF)”.
Portanto o questionamento que fica é: A Lei especial não deveria se sobrepor
a Lei Geral? Ou, o Código Penal não deveria ser editado e assim atualizar esta idade?
3.5. DOS CRIMES IMPRESCRITÍVEIS
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLII, XLIV deixa claro as duas
possibilidades nas quais os crimes serão considerados imprescritíveis no
ordenamento jurídico brasileiro, vejamos:
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
A primeira hipótese de crime imprescritível é a prática do racismo. Nesse ponto
é interessante diferenciarmos racismo de injuria racial.
A injuria racial esta prevista no artigo 140, §3º do Código Penal:
“§3º:Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”Pena - reclusão de um a três anos e multa.
Logo, a injúria racial compreende-se em ofender a honra de alguém usando
elementos que se referem à raça, cor, etnia, religião ou origem, sendo a sua prescrição
em 8 anos. À título de exemplo da injuria racial seria: Chamar um afrodescendente de
“macaco”, ou um judeu de “safado”.
Já o crime de racismo atinge uma coletividade de indivíduos, denegrindo toda
a integralidade de uma raça. A título de exemplo, o racismo seria: Proibir a entrada de
determinada raça a um estabelecimento comercial; não contratar alguém pela sua cor,
entre outros. O crime de racismo é imprescritível.
25
Já o segundo caso é a ação de grupos armados, civis ou militares, no qual a
constituição o previu tentar proteger o Estado de ação de grupos armados militares e
paramilitares que se unem para agir contra o estado.
Então, se entende que os crimes imprescritíveis são aqueles que em o agente
pode ser investigado, denunciado, acusado e condenado a qualquer tempo, salvo
quando a punibilidade já foi extinta por outra causa.
Entretanto, vale ressaltar duas observações, sendo que a primeira é a que
crimes anteriores a Constituição Federal de 1988 não terão esse cunho
imprescritível, de acordo com Damásio de Jesus:
Em relação aos delitos cometidos antes da vigência da nova Carta, cremos que não tem aplicação o princípio da imprescritibilidade. O art. 5e, XL, diz que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Os incisos XLII e XLIX, embora situados na CF, contêm normas penais. Por isso, prejudiciais ao agente, não têm efeito retroativo. Não obstante seja discutível o tema, não vemos como possa a Carta Magna desobedecer ao seu próprio mandamento. 39
Já a segunda, é uma crítica feita por Zaffaroni, na qual o mesmo acredita que
a imprescritibilidade não deveria existir para nenhum crime, devendo haver um prazo
prescricional:
Todos os tipos de crime deveriam estar sujeitos à prescrição, sem qualquer consideração pela sua natureza ou pela sua gravidade. No entanto, este principio não vem sendo sufragado por todas as ordens jurídico-penais, e, ainda recentemente, tem-se assistido, em vários movimentos internacionais, a um redobrado esforço em favor da imprescritibilidade – tanto no âmbito do direito penal como no do processo penal -, quanto aos crimes atentatórios à paz e à humanidade, muito especialmente ao genocídio, e a outras, puníveis com pena de morte e de prisão perpétua.
De fato, os crimes classificados como imprescritíveis merecem uma punição
severa, mas ao longo dos anos a sociedade acaba esquecendo e indiretamente
perdoando o crime cometido, sendo então, desnecessária a imprescritibilidade.
Zaffaroni expõe esta problemática de forma clara:
39 JESUS, p. 25
26
Não nos parece existir fundamentação suficiente para isso. Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente. “A indignação publica e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o decorrer dos anos, do mesmo modo que se atenua a revolta e exigência de justiça dos ofendidos” (ANIBAL BRUNO), e nem mesmo as exigências de prevenção especial podem pendurar pra sempre. Isso não exclui a possibilidade de um juízo de reprovação e até mesmo de repugnância perdurarem, como ocorre, ainda hoje, com os odiosos crimes perpetrados pela Inquisição, pelos nazi-facistas e durante o stalinismo. Mas isso não se faz perfeitamente suficiente, sob qualquer angulação que se faça do fenômeno, que obrigue a uma punição. Esta, a punição, só poderia encontrar fundamentação na retribuição e no sentimento de vingança, que nos parecem incompatíveis com o direito penal moderno e com um Estado de Direito.
Porém, a imprescritibilidade esta prevista na Constituição Federal, apenas
podendo ser alterada por iniciativa do poder legislativo, por meio de Emenda a
Constituição.
27
4. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
Após uma síntese dos tipos de prescrição, se é necessário entender o momento
em que a contagem da prescrição se inicia.
Nesse sentido, vem o artigo 111 do Código Penal esclarecer que a prescrição
da pretensão punitiva em abstrato se inicia a partir do/no:
I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
Portanto, extrai-se do ditame legal que de regra a prescrição se inicia a partir
do dia em que o crime se consumou.
Já nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de documento, a
prescrição começa a correr a partir do momento em que o fato veio a ser conhecido
pelas autoridades.
As prescrições retroativas e intercorrentes são exceção a regra da pena em
abstrato, devendo ser seguido os ditames do artigo 110 §1º do CP, vejamos:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Desta forma a lei limita o termo inicial das prescrições retroativa e intercorrentes
a partir da denúncia ou queixa. Portanto, a data da consumação do crime não poderá
servir para iniciar a prescrição para crimes posteriores a 2010, quando houve a
alteração legislativa nº 12.234 de 2010, mudança está a ser abordada mais a frente.
Já em relação a prescrição da pretensão executória, o artigo 112 do CP nos
trás a seguinte regra:
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
28
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
De acordo com Bittencourt:
O prazo prescricional começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, mas o pressuposto básico para essa espécie de prescrição é o trânsito em julgado para acusação e defesa, pois, enquanto não transitar em julgado para a defesa, a prescrição poderá ser a intercorrente. Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos prescricionais: o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado; e o da executória, enquanto não for iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data, qual seja, o trânsito em julgado da acusação40
Portanto, tanto a prescrição intercorrente quanto a prescrição executória
podem correr paralelamente, pois de acordo com o artigo 112, I, o marco inicial para
a contagem prescricional começa a ser a partir do trânsito em julgado da acusação.
4.1. DA MUDANÇA LEGISLATIVA FEITA PELA LEI Nº 12.234 DE 2010 EM
RELAÇÃO AO INÍCIO DO MARCO PRESCRICIONAL NA MODALIDADE
RETROATIVA
Em 2010 ocorreu uma mudança legislativa no Código Penal Brasileiro, na qual
afetou os artigos 109 e 110, do CP.
A prescrição é aquela que leva em consideração a pena máxima em abstrato
prevista no tipo penal, já que não se sabe a pena que será aplicada ao acusado.
Dessa forma, sabendo a pena máxima, bem como as qualificadoras e as causas de
aumento e de diminuição que poderão ser aplicadas e, com o auxílio do artigo 109 do
Código Penal, é possível descobrir o lapso temporal prescricional.
A nova lei alterou o inciso VI, do artigo 109, do Código Penal, no qual previa
que o prazo prescricional era de 2 (dois) anos, se a pena máxima fosse inferior a 1
(um) ano.
40 BITENCOURT, 2008. p. 719
29
A partir de 06 de maio de 2010, o prazo prescricional passa a ser de 3 (três)
anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
Portanto, os crimes que foram cometidos até o dia anterior à mudança
legislativa, ou seja, até 05 de maio de 2010 terão o seu prazo prescricional de 2 anos
garantido, já, a partir da vigência da alteração legislativa, o prazo prescricional passou
a ser de 3 anos, para as penas que inferiores a 1 ano.
Já para o artigo 110, antes desta mudança, comportava a seguinte instrução:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Este §2º permitia com que o marco prescricional retroagisse duas vezes, sendo
desde a data da consumação do crime ao recebimento da denúncia e do recebimento
da denúncia a publicação da sentença condenatória.
Para exemplificar como funcionada a prescrição retroativa pelo parágrafo 2º,
vejamos o exemplo dado por Damásio E. de Jesus:
C 1 ano 2 anos RD PSC
|-------------||-------------||-------------||-------------||-------------
Art. 129 caput Pena: 3 meses de
detenção
Pena - detenção, de três meses a um ano.
C = data do crime de lesão corporal leve
RD = recebimento da denúncia
30
PSC = publicação da sentença condenatória
Processado o réu por delito de lesão corporal leve, vem a ser condenado a três meses de detenção. A sentença condenatória transitou em julgado para a acusação e mediaram mais de dois anos entre a data do fato (C) e a do recebimento da denúncia (RD). Pode ser reconhecida a prescrição retroativa. Isso porque o CP expressamente determina que o prazo “pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa” (CP, art. 110, § 2e, parte final). Da mesma forma, o prazo pode ser contado entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença condenatória. 41
No exemplo supracitado, a prescrição foi calculada com base no artigo 109 VI,
na qual antes da mudança legislativa possuía a seguinte redação: “VI - em 2 (dois)
anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.”
Desta forma, a prescrição seria de 2 anos para uma pena de 3 meses,
começando a contar o prazo prescricional a partir da consumação da lesão corporal
leve, estando prescrito o crime na data da sentença penal condenatória.
Ressalta-se que a Lei 12.234/2010 revogou o parágrafo 2º, dando nova
redação ao parágrafo 1º no qual passa a afirmar que nesta modalidade de prescrição,
em nenhuma hipótese poderá ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou
queixa, salvo para crimes anteriores a 2010, pois dai a lei antiga é a que rege.
Portanto, com a vinda da Lei 12.234/2010, a contagem que era feita por 2
períodos retroativos passa a ser feita apenas por 1, ou seja, da data do recebimento
da denuncia até a sentença penal condenatória.
Entretanto, com tal mudança, como fica o prazo para a autoridade policial
investigar?
Nesse sentido questiona Ferrari e Florêncio em seu artigo: “A extinção da
prescrição retroativa e a ilusão penal”, vejamos:
Assim, a autoridade policial fica autorizada a investigar um indivíduo durante anos, sem se preocupar em terminar a investigação. O limite máximo da investigação é o prazo prescricional condicionado à pena máxima abstrata, sendo que o prazo prescricional agora ficou difícil de ser atingido durante esta fase inquisitorial.
41 JESUS, 2008, p. 142
31
Na verdade, esta alteração legislativa acaba com o prazo que antes era observado pela Polícia e pelo MP para findar a fase pré-processual, no intuito de tentarem evitar a ocorrência de eventual prescrição do delito investigado.42
No brasil uma investigação criminal pode vir a durar décadas, portanto, neste
período investigativo, deveria ou não ser atribuído um prazo prescricional? – Tema
abordado mais a frente do presente trabalho.
4.2. CAUSAS IMPEDITIVAS OU SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
A suspensão leva à paralisação do prazo prescricional já em curso. As causas
impeditivas/suspensivas versam a sobre a própria prescrição da pretensão punitiva.
O artigo 116 do Código Penal estabelece que a prescrição não irá correr
quando:
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito e elaborou
a Sumula 415, que diz: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado
pelo máximo da pena cominada”.
Com base no artigo 116 e na súmula 415, Damásio de Jesus, explica que a
suspensão funciona da seguinte forma:
Exemplo:
42 FERRARI et al, 2010, s/p.
32
1 ano 2 anos I----- 1 ano e 1/2 ------1
I-------------------I------------------I----------------------------I- - - - - - - -----I
A ------------- PPPP ----------- B --------- CS ---------- C _ 1 ano — D
A—B = prazo prescricional da pretensão punitiva (PPPP)
CS = causa suspensiva
B-C= tempo de suspensão do prazo prescricional
Suponha-se que durante dois anos esteja em curso o prazo prescricional da pretensão punitiva (PPPP), de A a B. No ponto B incide a causa suspensiva (CS). Imagine-se que permaneça suspenso o prazo prescricional durante um ano e meio (de B a C). Terminado esse período de ano e meio, i. e., cessa do o efeito da causa impeditiva (suspensiva), o prazo recomeça a correr no ponto C no sentido do ponto D, aproveitando-se os dois anos anteriores. De modo que, quando chegarmos ao ponto D, devem ser computados três anos de prescrição, considerando-se o lapso de um ano entre os pontos C e D. 43
Portanto o tempo em que o processo permaneceu suspenso não será contado
para fins prescricionais, retomando seu devido rumo quando o prazo recomeçar a
correr.
4.3. CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
As causas extintivas de prescrição reiniciam o lapso temporal anteriormente
percorrido, ou seja, a prescrição começa a correr desde o início.
As hipóteses de interrupção da prescrição estão previstas no artigo 117 do
Código Penal:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º -
43 JESUS, 2008, p. 68.
33
Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.
Pela leitura do Codex acima supracitado, extrai-se que as principais causas
interruptivas de prescrição são:
1) o recebimento da denúncia ou da queixa;
2) a pronúncia;
3) a decisão confirmatória da pronúncia; e
4) a sentença condenatória recorrível.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal no HC 60.802-BA, foi definido que
o rol supracitado é taxativo.
Portanto, o recebimento da denúncia é a primeira forma de interromper a
prescrição e começar novamente. Ressalta-se o recebimento da denúncia e não o
seu oferecimento, vejamos exemplo:
Imagine-se que o sujeito, no ponto A, tenha cometido um delito de ameaça (CP, art. 147), a que o legislador comina a pena máxima abstrata inferior a um ano de detenção. O prazo prescricional da pretensão punitiva é de dois anos (CP, art. 109, VI). A partir do ponto A, data da consumação do crime, está correndo o prazo de dois anos, findos os quais o Estado perde a pretensão punitiva (no ponto B). Ocorre, entretanto, que um ano e meio depois da consumação do crime, no ponto D, a denúncia vem a ser recebida (RD). A prescrição ficou interrompida, cancelado o tempo anteriormente decorrido (um ano e meio). Diante disso, na mesma data do recebimento da denúncia, no ponto D, recomeça a ser contado outra vez o prazo de dois anos, no sentido do ponto E. A interrupção ocorre na data da publicação do despacho que recebe a denúncia ou a queixa, i. e., no dia em que o escrivão recebe o processo com a decisão. 44
Nesse ponto, ressalta-se que, caso o processo seja anulado tendo em vista a
incompetência do juízo e oferecida nova denuncia, é da data do recebimento da nova
44 JESUS, 2008, p. 78
34
denuncia que se interrompe o prazo prescricional, de acordo com entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
A segunda forma de se interromper o prazo prescricional é a partir da Pronúncia
e de sua confirmação. A pronúncia só existe em processos de competência do
Tribunal do Júri, de acordo com artigo 413 do Código de Processo Penal: “Art. 413: O
juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do
fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. “
Portanto, essa decisão que remete o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri tem
efeito interruptivo da prescrição, a partir da data de sua publicação.
A terceira forma de se interromper o prazo prescricional é a partir de uma
sentença condenatória recorrível. Para simplificar, um exemplo seria:
Entre a consumação e data de recebimento da denúncia se passaram 9 anos.Entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória se passaram mais 8 anos. O Roubo está prescrito? NÃO. Prazo prescricional 16 anos. Prazo foi interrompido com o recebimento e com a sentença condenatória, logo não prescreveu.45
Ressalta-se, o acordão CONDENATÓRIO também interrompe o prazo
prescricional. Já o Acordão CONFIRMATÓRIO (aquele que apenas confirma a
decisão de 1º Grau) não interrompe o prazo prescricional.
4.4. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE
Existem situações diferentes a prescrição, em que o estado perde o direito de
punir. Essas causas estão previstas no artigo 107 do Código Penal:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - Pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do
45 ERVATTI, Leonardo. Esquema prático para o cálculo da Prescrição Punitiva e Executória. JusBrasil. Rio de Janeiro, 2018. S/P Disponivel em: https://leoervatti.jusbrasil.com.br/artigos/520800547/esquema-pratico-para-o-calculo-da-prescricao-punitiva-e-executoria > Acesso em: 22 de nov de 2018
35
agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005); VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005); IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
A primeira delas é a morte do agente. A pena não pode ser transmitida para os
herdeiros do de cujus, portanto, com a certidão de óbito que comprova que o réu
morreu, o juiz extingue a punibilidade e faz com que o processo transite em julgado.
Porém, existiram alguns casos nos quais o réu fingia sua própria morte e
falsificava um atestado de óbito para tentar se livrar da condenação. Não sendo
possível destituir a coisa julgada através da revisão crimina o agente não responderia
pelo crime cuja punibilidade foi extinta, apenas pelo crime de falsidade ideológica.
Desta forma, em 2010 o Supremo Tribunal Federal decidiu46 que o processo
deverá voltar a tramitar no caso de falsificação de documento, pois como o atestado
de óbito foi falso geraria a nulidade do ato, todos os atos posteriores a apresentação
do documento são nulos.
A segunda forma é pela anistia, graça ou indulto.
A Anistia ocorre quando uma lei extingue o crime que era previsto
anteriormente e seus efeitos, desta forma beneficia todas as pessoas que tenham
praticado o determinado crime. Como exemplo: A lei da anistia dada aos militares
perdoar os crimes cometidos na época da ditadura.
A Graça é o perdão individual dado pelo Presidente da República, a um
condenado. Os motivos podem ser os mais diversos.
O Indulto é concedido pelo Presidente da República. É como se fosse um
perdão de determinado crime à determinada categoria ou grupo de pessoas. Aqui vale
a observação do “indulto natalino”, sendo uma manobra para desafogar os presídios
que estão com superlotação carcerária.
A terceira forma é pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
crime, conhecida como “Abolitio Criminis”, ou seja, é a descriminalização de um fato
que era considerado criminoso. Esta terceira forma extingue todos os efeitos da
condenação, tanto após a condenação, como retroage em favor do réu.
A quarta forma seria pela prescrição, decadência e perempção.
46 BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Falsa certidão de óbito não mantém extinção da punibilidade. 20 de dez de 2010. S/P Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=168057 > Acesso em: 29 de nov de 2018
36
A prescrição é o tema deste trabalho acadêmico, possuindo seu próprio tópico
neste trabalho acadêmico.
A decadência está prevista no Artigo 103 do Código penal:
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
Nos dizeres de Bittencourt a decadência é:
Decadência é a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido, em razão do decurso de tempo. A decadência pode atingir tanto a ação de exclusiva iniciativa privada como também a pública condicionada à representação. Constitui uma limitação temporal ao ius persequendi que não pode eternizar-se”.47
O prazo decadencial é de 6 meses de acordo com artigo 103 do Código Penal
e 38 do Código de Processo Penal.
Já a perempção, de acordo com Zaffaroni é: “a perda do direito do querelante
prosseguir na ação penal privada, genuína, causada pela sua inércia”.
Portanto, a perempção trata-se de uma forma rigorosamente processual de
extinção da punibilidade.
A quinta forma é através da Renúncia do direito de queixa ou pelo perdão
aceito.
A queixa é um direito que pode ser renunciado, vez que o ofendido é o titular
exclusivo.
Este direito de queixa é um ato unilateral e de exclusividade da vítima, vejamos:
A renúncia é um ato unilateral, que depende somente da vontade do ofendido. Ocorre antes do oferecimento da queixa, e pode ser expressa ou tácita. É expressa quando o ofendido, por si ou por seu representante manifesta, em escrito devidamente assinado, entregue a juiz, a sua decisão de não propor ação a ação penal.
47 BITENCOURT, 2008. p. 702 - 703
37
Portanto, a queixa e sua renúncia são um instituto de ação penal privada,
cabendo apenas a vítima decidir se deseja renunciar do seu direito.
O perdão do ofendido é um ato bilateral, dependendo da aceitação do
querelado.
A última forma exposta neste trabalho será o Perdão Judicial, que de acordo
com Zaffaroni é: “(...) é a faculdade do juiz de avaliar político -criminalmente a
aplicação de uma causa pessoal de exclusão ou de extinção da punibilidade, nos
casos em que a lei prefere deixa-las a critério do juiz, de concreto. “48
Portanto, o juiz analisando ao caso, poderá conceder o perdão ao acusado.
A título de exemplo seria aquele pai/mãe que por acidente rola na cama e acaba
subindo em cima de seu filho o sufocando e o matando. A dor que este pai/mãe vai
sentir já é mais do que o suficiente, não precisando vir o direito penal e o punir.
48 ZAFFARONI et al, 2015, p. 669.
38
5. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA BRASILEIRA
Após a apresentação da prescrição brasileira, passemos a fazer a análise e a
pontuação do tema em questão.
Quando falamos da Prescrição da Pretensão Punitiva, temos em tela as
modalidades: Abstrato, Retroativa (modalidade a ser analisada separadamente),
intercorrente e Virtual.
Novamente vejamos o artigo 109 do Código Penal:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
1) A prescrição em abstrato é aquela que consideramos o máximo da pena que
o acusado pode vir a ser condenado e consoante o artigo 109, define o lapso temporal
para a prescrição.
Em relação a este lapso temporal, o mesmo acaba sendo falho, pois quando o
estado supõe, a priori, que o acusado terá a pena máxima atribuída a si ele se da um
tempo hipotético para cumprir o devido processo legal.
Em exemplo, caso o acusado esteja sendo denunciado por supostamente ter
cometido um homicídio simples, o mesmo incidirá no artigo 121 do Código Penal e
poderá ter sua pena atribuída de 6 até 20 anos.
Ora, com 6 anos de pena o estado estará incidindo no inciso III e terá seu lapso
prescricional em 12 anos; caso a pena do acusado seja de 9 anos o lapso temporal
muda e estaremos diante do inciso II, no qual prevê 16 anos; por fim, caso o réu venha
a ter uma pena superior a 12 anos, o lapso prescricional muda novamente e o estado
terá até 20 anos para punir o sujeito.
Portanto, para este crime tem-se até três opções de prazos prescricionais.
Nesse sentido, observarmos que o sistema prescricional adotado pelo brasil possui
uma grande falha, pois na prescrição em abstrata não é feita nenhuma análise
39
preliminar da pena que o sujeito possa a vir ter, sendo apenas analisada pelo Juiz na
dosimetria da pena, embasando-se primeiramente no artigo 59 do Código Penal:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; II - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
Para a prescrição em abstrato se é permitido contar o inicio da prescrição a
partir da data do fato, então no exemplo acima que trata do homicídio simples de pena
mínima de 6 anos, caso a investigação policial demore 12 anos e o ministério publico
venha a denunciar, o crime já estará prescrito.
Para solucionar essa problemática, o estado não poderia fazer um cálculo
prescricional simulado não vinculante ao processo de quem ele irá
investigar/denunciar?
Ao invés de deixar apenas nas alegações finais para o advogado do réu e o
parquet fazerem a dosimetria que achar correta, o promotor de justiça não poderiam
fazer na denúncia, apenas para informar ao estado o prazo que ele tem de forma um
pouco mais clara?
Simples, o réu é levado para a delegacia e começa a investigação do crime, o
membro do ministério publico possui saber jurídico suficiente para fazer um cálculo
prescricional simulado, apenas para fins de tentar descobrir o possível prazo
prescricional do acusado.
O membro do parquet acessaria os dados do investigado/acusado e consoante
o artigo 59, busca encontrar culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima.
Na 2ª fase, o parquet buscaria a existências de circunstâncias atenuantes,
contidas no artigo 65 do Código Penal e agravantes, artigos 61 e 62, ambos do Código
Penal.
Por fim, na 3 fase o parquet buscaria eventuais causas de diminuição e de
aumento de pena.
40
Pronto esse cálculo prescricional não vinculante ao processo o promotor de
justiça, juntamente com o delegado de polícia e o juiz se embasarão para fazer o
devido processos legal correr no período apontado pelo cálculo prescricional
simulado.
Ora, não haveria prejuízo no contraditório/ampla defesa, ou cerceamento de
defesa, pois ainda estaria valendo a prescrição abstrata amparada pelo máximo da
pena, porém, a condução do processo tentaria ser feita a partir do cálculo prescricional
simulado feito na denúncia.
De outro Norte, poderia haver uma mudança completa na forma do Estado
pensar a respeito da prescrição, na qual se tem o mínimo e máximo de pena, sendo
escolhido o mínimo da pena pelo estado para investigar e punir o sujeito.
Vejamos: No exemplo do homicídio, caso o acusado venha a ser sentenciado
por uma pena de 9 anos, o estado teria 16 anos para investigar e punir.
Não seria mais fácil então investigar e iniciar a punição em 12 anos, se
embasado pela pena mínima de 6 anos? O estado estaria 4 anos adiantado de uma
possível prescrição, evitando assim ser surpreendido na sentença.
Fábio André Guaragni critica esta prescrição em abstrato e conclui o seguinte:
A inadequação advém, primeiro, do fato de fazer incidir a pena aplicada na tábua de prazos do artigo 109, CP, para calculo da prescrição da pretensão punitiva, pela incidência da pena máxima em abstrato. Por conseguinte, abstraída a norma de exceção relativa ao acréscimo de 1/3 proveniente da reincidência (CP,art. 11, caput, in fine), a regra é de que o prazo prescricional da pretensão executória sempre será ou menor ( maioria absoluta dos casos, em que a pena imposta na sentença fica bastante aquém do máximo cominado e finda por mudar de faixa prescricional, assim entendidos os incisos do art. 109) ou igual ao da pretensão punitiva (nos raros casos em que a pena in concreto for aplicada pelo máximo legal ou em marco que importe na permanência da previsão do prazo prescricional na faixa antes utilizada). 49
Porém, o problema não está no prazo prescricional, mas sim que o estado
indiretamente renúncia seu poder punitivo quando define a prescrição em abstrato
pelo máximo da pena e erra o lapso temporal por causa desta presunção.
A escolha pelo máximo da pena é como se fosse uma “pegadinha” do estado
consigo mesmo, onde ele estipula para si uma prescrição embasada no máximo de
49 GUARAGNI, 2008, p. 85 - 86
41
pena, sendo que na sentença o juiz define a pena mínima, assim gerando um lapso
temporal bem menor para o estado investigar e punir.
Logo, indiretamente o estado se prejudica ao definir a forma da prescrição em
abstrato, pois na sentença o juiz atribui ao réu uma pena diferente da esperada pelo
estado, tendo assim uma prescrição diferente da máxima, que foi a utilizada pelo
estado ao longo de todo o processo.
2) A prescrição intercorrente é aquela que acontece a partir da pena in
concreto, porém, diferentemente da retroativa, é direcionada para o futuro, ou seja,
para as decisões em instancias superiores.
Será tomada a pena em concreto e verificara qual o prazo prescricional
correspondente, assim baseando o tempo que as instâncias superiores terão para
reafirmar ou modificar a sentença condenatória.
Neste ponto a análise não é a respeito da prescrição em si, mas do tempo que
as instâncias superiores demoram para apreciar o recurso do réu ou do MP.
Um recurso nos Tribunais atualmente demora 1 ano para ser julgado, já no STJ
podem chegar a demorar até 3 anos, tendo sido relatado um pedido de vista de 5
anos, de acordo com a notícia “Ministros do STJ terão prazo para devolver processo
com pedido de vista”:
O caso mais longo de pedido de vista durou cinco anos e nove meses entre a retirada do caso da pauta e a realização do julgamento. Na média, um recurso especial demora um ano para ser analisado por completo no STJ. Quando há pedido de vista, o tempo sobe para três anos e meio. Na média, o tribunal leva 1.020 dias para voltar a julgar um processo em que houve pedido de vista.50
Existe uma clara afronta ao Princípio da Duração Razoável do Processo,
previsto no art. 5.º, inciso LXXVII, sendo necessário haver mais investimentos nas
instâncias superiores do poder judiciário, para que as mesmas consigam dar conta da
demanda de processos em um prazo razoável.
50 EA. Ministros do STJ terão prazo para devolver processo com pedido de vista. Diário de Pernambuco. Pernambuco, 17 de dez de 2014. S/P Disponível em: https://www.diariodepernambuco.com.br/app/noticia/politica/2014/12/17/interna_politica,549748/ministros-do-stj-terao-prazo-para-devolver-processo-com-pedido-de-vista.shtml > Acesso em 29 de nov de 2018
42
3) A prescrição virtual ocorre quando tendo-se conhecimento do fato delituoso,
bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse
sentenciar o acusado, a defesa tomaria por base essa pena virtualmente considerada
e imaginaria uma possível prescrição, assim é definida:
A prescrição da pretensão punitiva virtual (subespécie da PPP) é, como dissemos, construção doutrinária e jurisprudencial (jurisprudência da primeira instância), de acordo com a qual, tendo-se conhecimento do fato, bem como das circunstâncias que seriam levadas em conta quando o juiz fosse graduar a pena e chegando-se a uma provável condenação, tomar-se-ia por base essa pena virtualmente considerada e far-se-ia a averiguação de possível prescrição, quando então não haveria interesse em dar-se andamento em ação penal que de antemão pudesse encerrar com a extinção da punibilidade.51
Apesar do Superior Tribunal de Justiça, em sua súmula de nº 438 determinar
que seria inadmissível a prescrição virtual, porém, amparado pelo Princípio da
Duração Razoável do Processo, juntamente com o Princípio da Economia Processual,
justificariam a prescrição virtual.
Lembre-se, primeiramente, que o promotor de justiça busca obviamente a
justiça, que muitas vezes se é por meio da condenação do acusado, mas isso também
não impede que em alguns casos, se manifestar a favor daquele que está acusando.
Portanto, caso o ministério público e o advogado do réu peticionassem nos
autos demonstrando ao juiz, que quando a sentença fosse prolatada o processo
estaria prescrito, com a devida análise do julgador, poderia ser declarada a prescrição.
Ademais, deve ser indagado se existe mesmo a necessidade de levar esse
processo adiante, se estará prescrito ao final? Realmente se é necessário usar o
poder judiciário até a sentença e a partir daí reconhecer a prescrição retroativa?
No atual ordenamento jurídico, a ideia é a de economia processual, celeridade
processual e a razoável duração do processo, portanto, essa modalidade de
prescrição acabaria sendo útil ao poder judiciário, que poderia resolver vários casos.
Ressalta-se novamente, que, a prescrição virtual seria analisada pelo juiz
antes de reconhecida.
51 GOMES et al, 2010, s/p.
43
5.1. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA
A prescrição retroativa é aquela que surge quando o juiz define a pena do
condenado, voltando novamente ao artigo 109 e verificando se a pena definida pelo
juiz está no mesmo prazo prescricional definido pela prescrição em abstrato.
Caso a pena mude o prazo prescricional, se analisa o novo prazo prescricional
e verifica-se a prescrição.
A prescrição retroativa é vista de diversas formas no direito penal brasileiro,
podendo ser vista como um meio de impunidade ou uma garantia ao réu.
Neste sentido, encontramos críticas a prescrição retroativa como:
Afinal, se o Estado tem X anos para obter o decreto condenatório definitivo, deve ter X+Y anos para fazer cumprir a condenação obtida. Do contrário, estaria o Estado afirmando seu desinteresse em cumprir uma pena em tempo inferior àquele que levou para demonstrar sua necessidade 52
De outro Norte, encontramos defensores a prescrição retroativa, vejamos:
Eliminar a prescrição retroativa entre o fato e o início do processo – sob o argumento de que os crimes de difícil apuração exigem maior atenção da Polícia, e que, por isso, acabam redundando em extinção da punibilidade do agente em razão da prescrição retroativa – é uma falácia, pois quando ocorre a prescrição entre o fato e o recebimento da denúncia, isso deriva de uma não investigação policial que às vezes perdura por décadas, não servindo essa premissa como justificativa para a extinção da prescrição retroativa.53
Neste ponto importante analisar a respeito da mudança legislativa na
prescrição retroativa no período da data do fato ao recebimento da denuncia, ou seja,
no inquérito policial.
De acordo com a justificativa apresentada no PL 1.383/03, que deu origem à
lei 12.234/2010, na prática a prescrição retroativa "tem se revelado um
competentíssimo instrumento de impunidade", além de ser "potencial causa geradora
de corrupção".
52 GUARAGNI, 2008 p. 72 53 FERRARI et al, 2010, s/p.
44
Independente dos motivos do legislador, a Lei 12.234/2010 determinou que o
período desde a data do crime até o recebimento da denúncia não poderia ser usado
para fins da prescrição retroativa, ou seja, a investigação policial pode se estender por
longos períodos.
Ferrari e Florêncio questionaram justamente esse período longo e extenso que
o inquérito policial pode vir a tomar, vejamos:
Destarte, a alteração desta lei da forma como foi feita e com base na falsa premissa ideológica, acarretará uma afronta ao princípio da duração razoável do processo e da celeridade processual, assegurado no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República.
Ora, era justamente a ocorrência da prescrição retroativa, extinta com a nova lei, que fixava a observância do mencionado princípio na fase de investigação policial. Com a ausência deste prazo regulador, será comum a partir de agora a existência de inquéritos policiais que perdurem dez ou até quinze anos de investigação, sendo um contrassenso à própria natureza jurídica das sanções.54
Portanto, apesar de a prescrição retroativa não atingir mais a investigação
policial, ainda devemos seguir o ditame previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da
Constituição Federal e não permitir que o inquérito policial pendure por anos, pois até
o juiz concluir se a indícios suficientes de materialidade do fato ou de
autoria/participação, o réu viverá em uma completa incerteza jurídica.
Paulo Rangel comenta que é inadmissível manter o acusado no banco dos réus
por anos, sem provas de que cometeu o crime que é investigado:
Não é lícito, por evidente, sacrificar a dignidade do réu em detrimento de uma falha do Estado, pois o processo, por si só, é um mal irreparável, uma cerimônia fúnebre da qual jamais se livrará (....). No Estado Democrático de Direito não se pode admitir que se coloque o individuo no banco dos réus, não se encontre o menor indício de que ele praticou o fato e mesmo assim fique sentado, agora, no banco do reserva, aguardando ou novas provas ou a extinção da punibilidade, como se ele é quem tivesse de provar sua inocência, ou melhor, como se o tempo é que fosse lhe dar a paz e a tranquilidade necessárias (...) O processo penal moderno é instrumento de garantia e não de punição (...).55
54 FERRARI et al, 2010, s/p 55 RANGEL, Paulo. Tribunal do Júri, Visão Linguística, Histórica, Social e Jurídica, 5ª Ed., 2015. p. 162 e 163
45
Sobre o mesmo tema, o Professor Aury Lopes Jr, comenta que o artigo 5º,
inciso LXXVII é muito mais amplo do que o entendimento brasileiro:
(...) as pessoas têm o direito a razoável duração do processo estando presas (neste caso a demora é ainda mais grave) ou soltas (pois o processo é uma pena em si mesmo); sendo absolvidas ou condenadas ao final (a condenação não legitima a demora, sob pena de os fins justificarem a barbárie dos meios...). No Brasil, infelizmente, a visão sempre foi muito reducionista, falando-se apenas em excesso de prazo na prisão cautelar. O direito fundamental do artigo 5º, LXXVIII da Constituição é muito mais amplo e abrangente do que isso.56
Vale ressaltar o artigo: “Investigação criminal também deve cumprir prazo de
duração razoável” feito por Ruchester Marreiros Barbosa, na qual mostra que o
Superior Tribunal de Justiça já reconheceu haver violação a razoável duração do
processo:
O STJ já decidiu haver violação a duração razoável o lapso de 8 anos em crime de homicídio qualificado, nos fazendo crer numa proporção de 2/5 a balizar a duração razoável (20 anos de pena para 8 anos de prescrição). Ou seja, se o homicídio prescreve em 20 anos e há inércia do Estado em 8 anos, consequentemente existe flagrante afronta à duração razoável do processo, plenamente extensível às investigações criminais. É dizer, a duração é uma segunda garantia além da prescrição.57
Em outros casos como: HC 96.666/MA e HC 209.406/RJ o Superior Tribunal
de Justiça entendeu que a investigação policial deveria ser trancada por inercia do
estado de 7 anos.
Nesse sentido, em 2017 uma notícia foi publicada no site conjur58, na qual o
Superior Tribunal de Justiça, na 6ª Turma, por meio do HC 61.451, trancou um
inquérito que durou 12 anos e não resultou em denúncia.
O Eminente Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, em seu voto, expõe:
56 LOPES JR, Aury. Direito a Duração Razoável do Processo tem sido ignorada no País. Conjur. 24 de julho de 2014. S/P. Disponível: http://www.conjur.com.br/2014-jul-25/direito-duracao-razoavel-processo-sido-ignorado-pais, acesso em 12/10/2018 57 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Investigação criminal também deve cumprir prazo de duração razoável. Conjur. Rio de Janeiro. 3 de novembro de 2015. S/P. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-nov-03/academia-policia-investigacao-criminal-tambem-cumprir-prazo-duracao-razoavel > Acesso em 12 de out de 2018 58 CANÁRIO, Pedro. STJ tranca inquérito de operação que durou 12 anos e não resultou em denúncia. Conjur. Brasília. 4 de abril de 2017. S/P. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-abr-04/stj-tranca-inquerito-durou-12-anos-nao-resultou-denuncia > Acesso em 12 de out de 2018.
46
(...)mostra-se inadmissível que, no panorama atual, em que o ordenamento jurídico pátrio é norteado pela razoável duração do processo (no âmbito judicial e administrativo), um cidadão seja indefinidamente investigado, transmutando a investigação do fato para a investigação da pessoa59
Embasado pela razoável duração do processo pode-se ter a certeza que o
inquérito policial não pode se estender indefinidamente, devendo o legislador definir
prazos a serem adotados, afinal, o ativismo judicial não é permitido em nosso
ordenamento jurídico.
Para o Ministro Sebastião, a razoável duração do processo também se aplica
a processos e procedimento administrativos, no caso, os inquéritos policiais:
Para o ministro Sebastião, o princípio se aplica também a processos e procedimentos administrativos, como são os inquéritos. E no caso da operação alquimia, ainda que os crimes investigados sejam “de difícil apuração”. Mas, “da análise da situação posta, não chego a outra conclusão, senão pela ocorrência de constrangimento ilegal, em razão do alegado excesso de prazo para o encerramento do procedimento investigatório instaurado contra a recorrente e os demais investigados”.60
Trazendo um pouco de legislação estrangeira, o artigo 16 do Estatuto de Roma
do Tribunal Penal Internacional, estabelece que:
Art. 16: Nenhum inquérito ou procedimento crime poderá ter início ou prosseguir os seus termos, com base no presente Estatuto, por um período de doze meses a contar da data em que o Conselho de Segurança assim o tiver solicitado em resolução aprovada nos termos do disposto no Capítulo VII da Carta das Nações Unidas; o pedido poderá ser renovado pelo Conselho de Segurança nas mesmas condições.
Nesta visão, a Corte Interamericana de Direitos Humano entende61 que a
razoável duração do processo deve pendurar pela investigação criminal, sendo uma
clara violação aos direitos humanos uma investigação que exista por muitos anos.
59 CANÁRIO, 2017, s/p. 60 Ibid. s/p. 61 Corte Interamericana de Direitos Humanos: Informe de Admisibilidad y Fondo No. 119/10 Caso Palma Mendoza Y Otros Vs. Ecuador. Sentencia de 3 Septiembre de 2012 Parr. 70, 80 a 85 – 9 anos e 9 meses (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_247_esp1.pdf) Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo, párr. 177, y Caso Pacheco Teruel Vs. Honduras, párr. 241.
47
Infelizmente o Brasil, não aceita o entendimento dado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos, porém, vale ressaltar o entendimento que a
jurisprudência brasileira vem criando a respeito desta mudança legislativa, in verbis:
“(....)1. O limite da razoável duração do inquérito policial é o período de tempo necessário à obtenção dos elementos que formarão a convicção do titular do monopólio da ação penal pública acerca de sua viabilidade. Em outras palavras, a duração do inquérito será razoável e justificada enquanto houver diligências a serem realizadas pela autoridade policial que sirvam ao propósito de oferecer fundamentos à formação da opinio delicti do Ministério Público. (....) TSE - Recurso em Habeas Corpus RHC 6453 MG)62
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. "SEGREDO DE JUSTIÇA". IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA O TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO HÁ O8 (OITO ANOS). DURAÇÃO DESARRAZOADA DO INVESTIGATÓRIO, AINDA QUE AMPLO O ESPECTRO DO SEU OBJETO. EVIDENCIAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 80871220134050000”63
Por fim, nos ensinamentos de Nereu José Giacomolli, a respeito da duração
razoável do processo são:
As limitações à prescrição retroativa, introduzidas pela lei 12.234/2010, ao modificar os parágrafos do art. 110 do CP, reduziram a possibilidade de ser aplicada a sanção de prescrição pela demora na persecutio criminis, afrontando o devido processo constitucional e convencional, o devido processo, nele inserido o preceito constitucional do prazo razoável e da dignidade da pessoa do investigado. 64
Desta forma, agiu de forma certa o legislador em mudar a legislação para
impedir que a prescrição retroaja da data do fato ao recebimento da denuncia?
62 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL ELEITORAL. HABEAS CORPUS RHC 6453 MG. Relatoria: Ministra Lucia Christina Guimarães Lóssio. Data de Julgamento: 03/09/2014. Data de publicação: 30/09/2014. Disponível em: https://tse.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/142892826/recurso-em-habeas-corpus-rhc-6453-mg?ref=juris-tabs > Acesso em 13/01/2019 63 BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIÃO. Habeas Corpus HC 80871220134050000. Relatoria: Desembargado Federal Marcelo Navarro. Data de Julgamento: 05/09/2013. Data de publicação: 11/09/2013. Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24174872/hc-habeas-corpus-hc-80871220134050000-trf5 > Acesso em 13/01/2019 64 GIACOMOLLI, Nereu. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 330
48
O legislador se preocupou mais com o clamor público em punir o réu, do que
com a efetiva impunidade que a prescrição retroativa resultava do inquérito policial.
Por fim, por que o legislador se preocupa tanto com a punibilidade, mas
também com a razoável duração do processo?
Parece que a resposta está na finalidade que a pena possui, sendo explicada
pela teoria mista, que é a teoria aceita no brasil, ou seja, a função de prevenir e
ressocializar o réu. Se o Estado demora muito para punir ou executar a sanção, esta
função prevenir e ressocializar o réu deixa de funcionar.
5.2. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA PRESCRIÇÃO
Existem condições que impedem a operatividade da coerção penal, são
aqueles atos jurídicos que impossibilitam o Estado de exercer o seu "jus puniendi". Na extinção da punibilidade por meio da prescrição, deverá ser notado o
momento que foi reconhecida.
Caso seja declarada a prescrição antes do trânsito em julgado fica extinta a
própria pretensão do Estado de punir o acusado.
Nesse sentido vejamos o reconhecimento e extinção da punibilidade, por meio
da ementa de um acordão do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE NOVO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. REGIMENTAL PROVIDO. 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o acórdão confirmatório que reduz ou aumenta a pena, não interrompe o marco prescricional. Precedente. 2. Para que o acórdão proferido no julgamento da apelação constitua marco interruptivo do lapso prescricional, é necessário que opere modificação substancial na sentença condenatória, entendendo-se esta como a alteração da tipificação conferida ao fato ou o aumento da pena, de forma a modificar, igualmente, o prazo da prescrição. AgRg no AREsp 604.634/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 17/02/2016. 3. Transcorrido lapso temporal superior a 4 anos desde a publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo da prescrição, até a presente data, opera-se a prescrição da pretensão punitiva estatal. 4. Agravo regimental
49
provido para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e declarar a extinção da punibilidade do agravante.65
No mesmo caminho Cleber Masson explica:
Para saber se a extinção da punibilidade do crime anterior afasta a reincidência, dois fatores devem ser analisados: o momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade e a espécie de causa de extinção da punibilidade. Se a causa de extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, o crime anterior não subsiste para fins de reincidência. Essa conclusão é evidente, até mesmo porque, nesse caso, não existe condenação definitiva. É o que se dá, por exemplo, com a prescrição da pretensão punitiva. Por outro lado, se a extinção da punibilidade se efetivou após o trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a caracterizar a reincidência, tal como ocorre na prescrição da pretensão executória. Essa regra, entretanto, comporta duas exceções: anistia e abolitio criminis. Nesses casos, desfaz-se a própria condenação, pois são veiculadas por meio de lei, que torna atípico o fato até então incriminado (abolitio criminis) ou exclui determinados fatos do raio de incidência do Direito Penal (anistia). O próprio fato praticado pelo agente deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo, por corolário, falar-se em reincidência."66
Também é de se ressaltar o comentário de Fernando Capez e Stela Prado:
Se a causa extintiva ocorreu antes do trânsito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência; se foi posterior, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito. Desse modo, a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente do que ocorre no caso da prescrição da pretensão punitiva, que, além de extinguir a punibilidade, afasta também o precedente criminal.67
Por fim, em um trecho do voto da Ministra Rosa Weber no habeas corpus
112.907 - São Paulo a mesma reconhece a prescrição e seus efeitos:
65 BRASIL. SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. - AgRg no REsp: 1669312 RS 2017/0107543-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 10/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2018)
66 MASSON, Cleber.Código Penal Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 327-328. 67 CAPEZ, Fernando; PRADO, Stela. Código Penal Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 155
50
“O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva extirpa a condenação
anterior, ficando extintos todos os seus efeitos criminais, como se nunca tivesse o
paciente delinquido. Não gera, portanto, reincidência. “ (Habeas Corpus 112.907 - São
Paulo)
Portanto, as consequências jurídicas do reconhecimento da prescrição antes
do trânsito em julgado são benéficas ao réu.
“(...) Por tal motivo, não implica responsabilidade ou culpabilidade para o
acusado, não reflete nos seus antecedentes e nem marca futura reincidência”
(Zaffaroni, 2016 p.672)
Em outras palavras, é como se o crime nunca tivesse acontecido, não podendo
ser atribuída nenhuma responsabilidade ao réu.
51
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em face do exposto, verificou-se que, para explanar a respeito da prescrição
no direito penal, é de suma importância entender o significado da pena e suas teorias.
A função da pena depende muito do tipo de teoria que será adotada, pois a
pena pode vir a ter muitos significados. A princípio, o principal seria a ressocialização,
porém a neutralização e prevenção são os mais utilizados.
Compreendeu-se que a teoria retributiva da pena é aquela na qual o estado
retribui o mal feito causando o mal ao delinquente.
A teoria preventiva pode ser subdivida em geral e especial. A prevenção geral
pode ser subdividida em negativa e positiva, sendo a negativa a existência de uma
pena que serve para intimidar o possível delinquente.
Já a prevenção geral positiva é aquela que reforça a lei. Caso o delinquente
venha a descumprir a lei, o estado poderá aplicar uma pena e reafirmar seu poder.
A prevenção especial pode ser dividida em prevenção positiva
(ressocialização) e prevenção negativa (neutralização).
Ao final do primeiro capítulo foi exposto a Teoria Mista, na qual a ideia é a
retribuição do mal pelo crime cometido, bem como a prevenção para evitar que mais
crimes aconteçam. Esta é a atual teoria adotada pelo Código Penal.
No que diz respeito a história da prescrição, os primeiros relatos começaram
em 18 A.c, no direito romano. Logo em seguida, na Idade Média, a prescrição
começou a se difundir pela Europa, porém apenas com o advento da revolução
industrial países como a França vieram a adotar a prescrição, no caso para a
execução da pena.
Especificamente no Brasil, a prescrição foi introduzida pelo Código Penal de
1832, fazendo os prazos prescricionais serem definidas apenas pelo critério do crime
ser afiançável ou não. Mudada a legislação em 1842, ficou estabelecido um prazo
prescricional de vinte anos para crimes inafiançáveis e 10 anos para crimes
afiançáveis.
Em 1890 houve uma grande mudança na legislação, pois entendeu-se pela
contagem do prazo prescricional a partir do máximo de pena do crime. Em 1923 foram
revistos todos os prazos prescricionais e em 1940 o nosso atual código penal.
52
Nesse passo, foi definida a natureza jurídica da prescrição havendo
doutrinadores entendendo como direito penal, e outros como processual. No Brasil a
prescrição é abordada no Código Penal, sendo, portanto, sua natureza material.
Em seguida foram apresentadas as espécies de prescrição, sendo elas,
prescrição da pretensão punitiva em abstrato, retroativa, intercorrente virtual e
pretensão da pretensão executória.
A prescrição em abstrato, é aquela na qual se observa apenas o crime cometido
e o máximo da pena que pode vir a ser atribuído ao crime. Esse prazo prescricional é
um prazo preliminar, pois pode haver incidências de majorantes ou minorantes;
A prescrição retroativa é aquela na qual se observa à pena em concreto e a
partir disso amolda-se esta a regra prescricional abstrata prevista no artigo 109 do
Código Penal;
A prescrição intercorrente é aquela que começa a contar a partir da sentença
condenatória até o trânsito em julgado.
A prescrição virtual é uma construção doutrinaria e jurisprudencial, na qual o
advogado percebendo que haveria a prescrição, peticionaria nos autos e o juiz
reconheceria a prescrição, mesmo sem haver sentença. Entretanto, a súmula 438 do
Superior Tribunal de Justiça, bem como o Recurso Extraordinário 602.527 inadmitem
a presente prescrição.
Ao meu ver a prescrição virtual possui suas vantagens, pois acarretaria em uma
significativa economia processual tanto para o poder judiciário com o ministério
publico, advogado e as próprias partes.
Dando fim a classificação da prescrição, a pretensão executória é aquela só irá
ocorrer após o trânsito em julgado. Caso este prazo não seja cumprido, o estado perde
o direito de executar a pena.
Em relação as causas de aumento e diminuição do prazo prescricional, os
mesmos podem vir a cair pela metade se o réu for menos de vinte e um anos na data
do fato ou maior de setenta anos na data da sentença.
Finalizando o quarto capítulo, vemos os crimes imprescritíveis previstos pela
Constituição Federal, sendo eles o racismo e ação de grupos armados, civis e
militares contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito.
Alinho-me ao pensamento de Zaffaroni, no qual todo crime deveria estar sujeito
um prazo prescricional. Ao invés da imprescritibilidade prevalecer, o correto seria
atribuir o prazo prescricional máximo para esses crimes, independente da pena
53
atribuída aos mesmos. Desta forma o prazo prescricional seria de 20 anos, o que para
a realidade do brasileiro, no qual a expectativa de vida é de 75 anos, se torna um
prazo bem extenso.
O termo inicial prescricional é definido pelo artigo 111 do Código Penal. O cerne
da questão se encontra na exceção, ou seja, na prescrição retroativa, pois com a
alteração legislativa 12.234/2010 o marco prescricional começou a correr apenas a
partir do recebimento da denúncia.
O problema desta alteração é: qual o prazo para a autoridade policial
investigar? Uma investigação pode vir a se pendurar por anos.
Após entender o marco prescricional inicial, foram expostas as causas
impeditivas ou suspensivas da prescrição, bem como as interruptivas. A suspensão
leva a paralisação do processo em curso, que, quando retomado, o prazo recomeça
a correr de onde parou.
Já as causas interruptivas são aquelas em que se reinicia o lapso temporal e a
contagem da prescrição se inicia do zero.
Ao final do capítulo cinco foram mencionadas as causas extintivas de
punibilidade, sendo elencadas e explicadas. Conclui-se neste ponto que existem
outras formas de extinguir a punibilidade de um crime, que não seja a prescrição.
Por fim, em relação à análise da Prescrição Punitiva no Brasil foi demonstrado
que o prazo prescricional em abstrato é falho, pois o estado pressupõe que o acusado
será sentenciado com a pena máxima, se dando um lapso temporal falso para
conduzir o processo. Nesse sentido, o estado poderia fazer um cálculo prescricional
simulado não atrelativo e tentar conduzir o processo no prazo simulado, observando
os princípios do réu, bem como poderia haver uma mudança na legislação em relação
a prescrição, para ao invés de se considerar a pena máxima, considerar a pena
mínima.
Em relação a prescrição intercorrente, a crítica é em relação a demora para
processos serem julgados nos tribunais. A uma necessidade do estado investir mais
dinheiro no poder judiciário, contratar mais servidores, assessores, criar mais cargos,
pois a demanda no Poder Judiciário é absurda e o tempo de resposta tende a
aumentar mais.
Em relação a prescrição virtual, a mesma se faz parecer muito útil, porém se
algum dia for permitida deverá ser usada com cautela e sempre com a anuência de
todas as partes, ou seja, do ministério publico, do réu e do juiz.
54
Em relação a analise especifica a prescrição retroativa concluo que a mudança
legislativa que definiu a contagem da prescrição retroativa a partir do recebimento da
denuncia foi uma mudança embasada no clamor social, e que o principio da razoável
duração do processo pode ser aplicada nos casos de processos administrativos, como
é o inquérito policial, afinal o réu não pode viver em uma insegurança jurídica por
anos.
Por fim, o presente trabalho de conclusão de curso expos a principal
consequência do reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva, sendo está
benéfica para o réu, pois o mesmo não terá sua ficha “suja”.
Com isso concluo o presente trabalho acadêmico, apresentando o instituto da
prescrição e fazendo uma análise baseada em doutrina e jurisprudências,
demonstrando a consequência jurídica do reconhecimento da prescrição e seu efeito.
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REFERÊNCIAS:
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