CENTRO UNIVERSITÁRIO METODISTA, DO IPA

CURSO DE DIREITO

André Faermann AS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS – O PODER DE COMPRA GOVERNAMENTAL NA PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL SUSTENTÁVEL – Proposta

para Inclusão de Critério na Lei 8.666/93 e na Lei 10.520/02

PORTO ALEGRE

2012

ANDRÉ FAERMANN

AS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS – O PODER DE COMPRA GOVERNAMENTAL

NA PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL SUSTENTÁVEL – Proposta

para Inclusão de Critério na Lei 8.666/93 e na Lei 10.520/02.

Monografia jurídica a ser apresentada junto à banca examinadora como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais do Centro Universitário Metodista, do IPA, nas áreas de Direitos Humanos, direito ambiental e direito administrativo. Orientador: Prof.Me. Marcelo Dadalt

PORTO ALEGRE

2012

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, o Mestre universal. A minha querida mãe, Maribela Faermann,

que depois da partida do papai, Leo Faermann e da avó Olga Fischmann, mantém a alegria e a

nossa unidade, obrigado pela minha vida, as lições e o seu amor. Agradeço a minha amada

esposa Márcia Helena, por seu amor, pela sua luz divina, a paciência e tudo mais e, ao meu

filho Felipe, em plena juventude demonstra o caráter de um homem digno. Vocês são o meu

sol, a minha praia, a minha casa, a minha luz. Ao meu Tio Jaques Axelrud e minha Tia Fany

Axelrud, sempre presentes e amáveis, inestimáveis apoiadores e inspiradores da minha

formação. Ao meu irmão Joel Faermann e a sua querida família, sempre em trânsito, aquilo

que a distância separa, Deus une em todas as nossas orações. Ao meu orientador Professor

Marcelo Dadalt, por seu precioso conhecimento na orientação, sempre com precisas e

positivas correções de rumo, muito obrigado de coração.

Certo que, alguém, sem dúvida o alcançará!

Se tiver alguma falta, jamais deixa de reconhecê-la.

Quando reconhece e entende, nunca comete o erro uma segunda vez.

O retorno é digno, se reconhecido, nenhum arrependimento haverá.

Confúcio.

RESUMO

O presente trabalho monográfico tem por escopo o tema das Licitações Sustentáveis, consiste de uma modalidade mais sustentável de aquisição pública para bens e serviços. Para nela chegar, iniciamos com a noção geral acerca da idéia de “Princípios”, depois, trabalhamos mais especificamente o Princípio da função social, da propriedade, da empresa e sua implicação nas licitações. Entramos no tema da complexidade do tema ambiental e da sociedade contemporânea, para uma ampla percepção do alcance do tema e, brevemente, na visão de sociedade complexa e na teoria do risco. Na sequencia, passamos brevemente às dimensões dos direitos fundamentais até o nascimento do Direito Ambiental, onde realizamos um breve percurso histórico, seus Princípios e conceitos. Seguimos ao nosso tema entrando no Direito Administrativo, pois pertence a esta área de procedimento. No capítulo das licitações e na recente alteração da Lei de Licitações (8.666/93), que determina as aquisições públicas mais sustentáveis, tudo para aprofundarmos o tema e, trabalharmos as hipóteses e o problema proposto. Em seguida, objetivando o estudo programático, destacamos alguns materiais sustentáveis e o material denominado como modulador de vazão, um exemplo de êxito nas aquisições públicas com foco no desenvolvimento sustentável dentro do ciclo da água potável. Neste estudo, fazemos uma sugestão para a inclusão na Lei de uma determinação para o uso de um sistema de consulta de materiais com finalidades sustentáveis. Nas conclusões, apresentamos o avanço da legislação ambiental que integrou procedimentos de aquisições públicas. Pela ótica dos interesses econômicos e sociais, demonstramos que há benefícios, pois, a exigência de materiais e serviços mais sustentáveis, torna-as mais eficientes e, com relação à iniciativa privada, estimula a indústria para produzir materiais, bens, serviços e obras de engenharia mais sustentáveis.

Palavras-chave: Convenções. Princípios. Constituição Federal. Desenvolvimento Sustentável. Direito Ambiental. Direito Administrativo. Licitações. Licitações Sustentáveis. Redução no consumo e no desperdício de água. Princípio da Pesquisa Obrigatória de Bens, Materiais, Serviços e Obras Sustentáveis

Resumen

Este trabajo monográfico pretende el alcance del tema de las adquisiciones sostenibles, consta de un modo más sostenible de la contratación pública de bienes y servicios. Para llegar hasta él, empezamos con los "Principios", entonces en el Principio de Función Social. Pasamos al tema de la complejidad de la cuestión ambiental para la percepción del alcance, en la visión de sociedad compleja y la teoría del riesgo. Asi, pasamos a las dimensiones de los derechos fundamentales llegando en el histórico del derecho ambiental, principios y sus conceptos. Seguimos el tema abordando el derecho administrativo, la forma de las licitaciones y el reciente cambio en la ley de licitaciones públicas (8.666/93) que pasa a determinar la contratación pública más sostenible, momento en que tratamos de aprofundar el trabajo. Destacamos algunos materiales sostenibles y el material conocido como modulador de flujo, un ejemplo de éxito en la contratación pública para el desarrollo sostenible en el ciclo económico de agua potable. En este estudio, hacemos una sugerencia para uma inclusión em ley determinando la consulta por un sistema de consulta de materiales con propósito sostenible. En conclusión, presentamos el adelanto de la legislación ambiental que ha integrado los procedimientos de contratación. En la óptica de los intereses económicos, existen beneficios sociales, porque cuando el estado busca materiales y servicios más sostenibles, hace estimular la industria de materiales, bienes, servicios y obras de ingeniería, para lo más sostenible.

Palabras-clave: Convenciones. Principios. La Constitución Federal. Desarrollo Sostenible. Derecho Ambiental. Derecho Administrativo. Adquisición Pública, Adquisición Sostenible. Reducción en el Consumo y el Desperdicio de Água. Principio de Búsqueda Obligatoria de Bienes, Materiales, Servicios y Obras Sostenible

SUMARIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................................... 8

CAPITULO I - OS PRINCÍPIOS............................................................................................................. 11

1.1 A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO – NOÇÕES GERAIS........................................... 12

1.2 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL –– NOÇÕES GERAIS...................................................... 14

2. DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA – BREVE ABORDAGEM DE TEORIAS

SOCIOLÓGICAS....................................................................................................................................... 17

2.1 AS GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS – NOÇÕES GERAIS.......... 23

2.2. A NATUREZA E EFICÁCIA DAS NORMAS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS –

NOÇÕES GERAIS.................................................................................................................................... 24

3. DO MEIO AMBIENTE......................................................................................................................... 27

3.1 BREVE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DO DIREITO AMBIENTAL.................................. 28

3.2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL............................................................................... 40

4 DO DIREITO ADMINISTRATIVO – NOÇÕES GERAIS ............................................................... 46

4.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................. 47

4.2 SOBRE A LICITAÇÃO E AS MODALIDADES ORDINÁRIAS.................................................. 50

4.2.1 DOS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES......................................................................................... 51

4.3 A MODALIDADE DE LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL................................................................... 56

4.3.1 A LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS,

ORDENAMENTOS ESPECÍFICOS E EXEMPLOS PRÁTICOS...................................................... 64

4.4 MATERIAIS E SERVIÇOS COM FINALIDADES SUSTENTÁVEIS........................................ 69

4.5 O EXEMPLO DOS MODULADORES DE VAZÃO – CERTAMES REALIZADOS PARA A

AQUISIÇÃO DESTE MATERIAL.......................................................................................................... 73

4.6 PROPOSTAS PARA INCLUSÃO DE CRITÉRIO NA LEI 8.666/93 E 10.520/95 – DA

CRIAÇÃO E DA OBRIGAÇÃO DO USO DE UM SISTEMA NACIONAL DE BUSCA E DE

SELEÇÃO DE BENS, MATERIAIS, OBRAS E SERVIÇOS SUSTENTÁVEIS............................... 76

CONCLUSÃO ........................................................................................................................................... 79

REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................ 82

ANEXOS..................................................................................................................................................... 87

8

INTRODUÇÃO

Para conformar o entendimento do conjunto de elementos contidos nesta monografia

sobre as licitações sustentáveis, faz-se necessário tecer considerações sobre o que é

“Princípio”, qual sua função orientadora sobre os temas ou demais princípios, sobre princípios

ambientais, sobre o que se busca concretizar com a aplicação destes, pois, esta expressão

“princípio” virá eventualmente citada.

Neste trabalho monográfico, após tocar sobre os princípios, apresentamos uma

abordagem sobre o tema da complexidade, da complexidade da análise cientifica sobre o meio

ambiente. Ocorre que, após a pesquisa orientada, despertei o entendimento que, falar sobre

fundamentos de preservação e licitações sustentáveis, mesmo contendo a evidente relevância,

não conseguem por si somente, sem o entendimento prévio da complexidade, fazer o real

sentir, a responsabilidade, o respeito, a profundidade que abordar o trato destes elementos

requer, buscando tocar internamente quem lê.

Faço uma menção sobre as dimensões dos direitos fundamentais e quanto à natureza e

eficácia das normas sobre direitos fundamentais, pois são essenciais ao entendimento do

nascimento dos direitos e ao alcance imediato das normas constitucionais que sobrevieram no

Estado Democrático.

Na sequência, um breve percurso histórico sobre o meio ambiente e momentos onde as

principais diretrizes afetas à matéria surgiram. Diversos eventos mundiais já vêm apontando a

necessidade de mudanças radicais nos padrões de comportamento social e consumo, quanto à

aplicação de políticas públicas voltadas para a educação ambiental, para orientar e controlar a

produção industrial mais sustentável e, principalmente, no tocante ao comércio mundial, pois

promove a poluição transnacional. Os eventos históricos aspiram estabelecer uma maior

segurança ambiental mundial para que as próximas gerações possam ter uma melhor

qualidade de vida.

9

O desenvolvimento e a prosperidade econômica dependem da capacidade dos países de educar todos seus habitantes e de oferecer-lhes as possibilidades de aprendizagem ao longo da vida. Uma sociedade inovadora prepara seus membros não somente para aceitar a mudança e adaptar-se a ela, como também para controlá-la e influenciá-la. A educação enriquece as culturas, cria entendimento mútuo e sustenta as sociedades pacíficas. A UNESCO espera reafirmar que a educação deve ser concebida como direito fundamental e como elemento essencial para o desenvolvimento integral do potencial humano. Estratégia a médio prazo da UNESCO 2008-2013 (parágrafo 32).1

O tema central trata de licitações sustentáveis, mas como estamos residindo no campo

do Direito Administrativo e do Direito Ambiental, devo trazer os seus Princípios gerais e

particulares, assim, tocamos os mesmos e doutrinadores que os referem. Pacifico que o direito

ao meio ambiente equilibrado se trata de Direito Humano Fundamental. É incompatível falar

sobre manutenção da vida num ambiente degradado. Aliás, não somente humano, mas

evidentemente, extensivo para todas as formas de vida em nosso planeta.

Nesta orientação, seguimos ao contexto das licitações com seus Princípios próprios e a

legislação brasileira. Neste norte, chegamos à novidade, chamada de “licitações sustentáveis”,

que o Brasil está gradativa e legalmente, aplicando em diversos níveis institucionais e setores

do Poder Público. Passo, então, a figurar exemplos da legislação de Estados e municípios.

Apresento alguns materiais com finalidades sustentáveis, até chegar ao exemplo dos

“moduladores de vazão”, material com enorme potencial, pois, com a sua aplicação, promove

imediatamente uma série de economias ligadas ao ciclo da água, nos custos de captação, no

tratamento e na circulação da água potável, nos processos de captação e tratamento do esgoto.

O consumidor final também se beneficia com a redução do volume excessivo de água que sai

de torneiras e duchas. Para fabricar e servir água potável, coletar e tratar esgoto são

necessários muitos recursos, dinheiro público.

Antes das conclusões, referimos sobre o surgimento de um novo Princípio atinente ao

procedimento das licitações, que torna efetivo o efeito sustentável do certame. E para

instrumentalizar, que seja criado um sistema nacional de cadastramento e consulta de

materiais e serviços sustentáveis com as devidas certificações. A indústria, por conta do

interesse econômico nos recursos públicos produzirá mais materiais voltados ao

1 UNESCO. Disponível em <.http://unesdoc.unesco.org/images/0018/001818/181864por.pdf (página 3) > Acesso em 25 de fev. 2012.

10

desenvolvimento sustentável, para os mais variados fins, ao mesmo tempo em que, vai gerar

economia aos cofres públicos no processo de aquisição.

Em conclusão, apresentar aquilo que julgo ter colhido, bem como, corretamente

orientado, naquilo que encontrei de mais relevante, dando-me o necessário suporte legal e

doutrinário, bem como, a possibilidade de trazer exemplos de casos onde as compras públicas

ocorreram com êxito, seus resultados comprovados por atestados oficiais, promovendo

economia de água potável, dando o encerramento apropriado neste trabalho monográfico.

Uma declaração muito importante foi feita, dizendo: “O tempo está acabando”. Quem

disse isso foi Ban Ki-moon, Secretário-Geral da ONU, aos participantes da rodada informal. E

disse mais, “vocês ainda têm muito trabalho a fazer – talvez trabalho demais – mas vocês

devem perseverar. Os riscos são muito, muito altos, para o povo e para o planeta, para a paz e

a prosperidade.” 2

2 EUA.http://www.onu.org.br/rio20/o-tempo-esta-acabando-diz-ban-ki-moon-sobre-negociacoes-de-documento-final-da-rio20/ > Acesso em 29 mai 2012.

11

CAPITULO I - OS PRINCÍPIOS

É fundamental ao presente trabalho monográfico estabelecer uma base de

entendimento sobre “Princípios”, bem como, o que significa esta expressão funcional. Em

cada etapa, elementos virão interligados completando-se, numa essencial harmonia. Vamos

aludindo aos termos e os posicionando no contexto, chegando até as licitações sustentáveis.

Introduzindo o assunto sobre princípios, Paulo Bonavides nos traz que a idéia de

princípio provém vem da linguagem da geometria, princípios, são “as premissas de todo um

sistema”.3

Maria Helena Diniz lembra Aristóteles quando diz que principio é uma fonte, uma

causa de ação, tornando-se um freio dos fenômenos sociais.4

Impressionante como o filósofo pré-socrático Anaxímenes de Mileto (588 a.C)

construiu sobre o “principio” como sendo o “ar”, tecendo a extraordinária sequência dos seus

estados físicos até a água e vice-versa, a relação com o surgimento da terra, chegando ao

contato do efeito nas divindades.

Anaxímenes de Mileto (Grego: Άναξιμένης; 588-524 a.C.) foi um filósofo pré-socrático do Período Arcaico, ativo na segunda metade do século VI a.C. Foi um dos três filósofos da escola milésia, é identificado como estudante de Anaximandro. Anaxímenes, tal como outros na sua escola de pensamento, praticou o materialismo monista. Esta tendência para identificar uma específica realidade composta de um elemento material constitui o âmago das contribuições que deu fama a Anaxímenes. Escreveu a obra “Sobre a natureza”, em prosa. Dedicou-se especialmente à meteorologia. Foi o primeiro a afirmar que a luz da Lua é proveniente do Sol. Anaxímenes e o arché (princípio). Enquanto que os seus predecessores, Tales de Mileto e Anaximandro, propuseram que o arché, a substância primária, era a água e o apeíron, respectivamente, Anaxímenes afirmava ser o ar a sua substância primária, a partir da qual todas as outras coisas eram feitas. Enquanto a escolha de ar possa parecer arbitrária, ele baseou as suas conclusões em fenômenos observáveis na natureza, como a rarefação e a condensação. Quando o ar condensa, torna-se visível, como o nevoeiro e depois a chuva e outras formas de precipitação, e enquanto o ar arrefece, Anaxímenes supunha que se formaria terra e posteriormente pedra. Em contraste, a água evapora em ar, que posteriormente por ignição produz chamas quando mais rarefeito. Enquanto outros filósofos também

3 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 11ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 228-229. 4 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito, 4ª ed., Saraiva, São Paulo, 1997, p. 211.

12

reconheciam tais transições em estados da matéria, Anaxímenes foi o primeiro a associar os pares de qualidades quente/seco e frio/molhado com a densidade de um único material e a adicionar uma dimensão quantitativa ao sistema monista milésio.

Simplício em seu livro Física nos conta: “Anaxímenes de Mileto, filho de

Eurístrates, companheiro de Anaximandro, afirma também que uma só é a natureza subjacente, e diz, como aquele, que é ilimitada, não porém indefinida, como aquele (diz), mas definida, dizendo que ela é Ar. Diferencia-se nas substâncias, por rarefação e condensação. Rarefazendo-se, torna-se fogo; condensando-se, vento, depois, nuvem, e ainda mais, água, depois terra, depois pedras, e as demais coisas provêm destas. Também ele faz eterno o movimento pelo qual se dá a transformação, do ar dizia que nascem todas as coisas existentes, as que foram e as que serão, os deuses e as coisas divinas. 5

O novo dicionário Aurélio da língua portuguesa traz a expressão princípios

significando “proposições diretoras de uma ciência, as quais todo o desenvolvimento posterior

dessa ciência deve estar subordinado”. 6

1.1 A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO – NOÇÕES GERAIS

É apropriado citar o estudo de Augusto Zimmermann, publicado eletronicamente,

“Princípios Fundamentais e Interpretação Constitucional (análise meta-jurídica dos

fundamentos axiológicos do ordenamento constitucional), onde leciona que:

Os princípios não são apenas relevantes ao trato da legalidade formal, também se referem a criação de uma concepção mais axiológica do Direito, em termos da objetivação de certos valores sócio-políticos quando da formalização jurídica do Direito Constitucional pelo Poder Constituinte”.

7

5 http://pt.wikipedia.org/wiki/Anax%C3%ADmenes_de_Mileto > Acesso em 22 fev 2012. 6 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 5ª ed., Positivo, 2010. 7 AUGUSTO ZIMMERMANN é pesquisador PhD em Direito por Monash University – Faculty of Law (Austrália). Além disso, é Bacharel em Direito e Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC - Rio (Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro). Advogado, foi professor do Mestrado em Direito do NPPG/Bennett e do curso de graduação em Direito da Universidade Estácio de Sá. Dentre outras funções, ocupou cargos como o de Diretor de Assuntos Políticos do PNBE-Rio (Pensamento Nacional das Bases Empresariais), Diretor da APG-PUC (Associação de Pós-Graduandos da PUC - Rio) e assessor jurídico da Câmara Comunitária de São Cristóvão. Atualmente é membro dos conselhos editorias da Editora Lúmen Júris e da Revista Achegas de Ciência Política. Por fim, já publicou diversos trabalhos no Brasil e no exterior, e é autor dos livros “Teoria Geral do Federalismo Democrático” e “Curso de Direito Constitucional”, publicados pela

Editora Lúmen Juris. http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm Acesso em 22 fev. 2012.

13

Neste sentido, podemos entender que a partir dos Princípios de um ordenamento, além

de nortear a essência desta constituição do Poder, os mesmos apontam objetiva e

subjetivamente, o conjunto de valores que serão atendidos ou protegidos.

Para resumir, todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis como fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser compreendidos como fatores modelantes de uma certa concepção valorativa do constitucionalismo. Por meio destes princípios, constituições escritas são reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica. E, além disso, tais princípios podem ser observados como regulatórios da criação de normas legislativas e, em sentido amplo, do processo

geral de criação do direito positivo. Estes princípios não precisariam de sequer estar expressamente relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como ponderação moral do ordenamento jurídico, em termos de se configurar em requisitos de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política da constituição.8

Assim, podemos entender que princípios constituem-se de chaves, “signos” centrais,

que servem de orientação ética, moral (subjetiva) e formal, material (objetiva), dando

aderência e coordenando novas estruturações de desenvolvimento e aplicação.

Já no que se refere à distinção entre os princípios e as regras, podemos afirmar que

princípios têm hierarquia superior, pois são normas que atingem um grau de abstração

relativamente elevado (dotados de generalidade), enquanto que as regras, com inferior

hierarquia, têm reduzido grau de abstração e maior especificidade. 9

Para a exposição que nos leva a entender a complexidade do estudo da matéria

ambiental e direcionando aos quesitos econômicos e sociais, apresentamos a lição do Ministro

do Supremo Tribunal Federal, Dr. Eros Roberto Grau, sobre o artigo 170 da Carta Federal

8 Idem 7. > Acesso em 29 mai 2012. 9 MARCHESAN, Ana Maria Moreira; MARCHESAN, Annelise Monteiro Steigleder, CAPELLI, Silvia. Direito Ambiental. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010, p. 47. Com a precisa orientação do Eminente Ministro Celso Antonio Bandeira de Mello: Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é mais grave que transgredir uma norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e a seu arcabouço e corrosão de uma estrutura mestra. Curso de Direito Administrativo, 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo: 2005, p. 882-883.

14

Brasileira de 1988, que o Princípio da ordem econômica também é constituído da defesa do

meio ambiente, onde o Poder Público obriga-se na preservação ambiental, tratando-se de

principio constitucional impositivo, o mesmo cumpre uma função que justifica a

implementação de políticas públicas.10

Na ótica do doutrinador acima citado, e nos efeitos deste norte ambiental

constitucional, não é possível assegurar a todos a existência digna, ao mesmo tempo em que,

busca-se promover intensamente o desenvolvimento econômico e o pleno emprego em nossa

sociedade, imersa num consumo desenfreado, pois o desenvolvimento da nação confronta-se a

cada instante com o manter do ambiente. O desenvolvimento nacional é um dos objetivos da

Republica Federativa do Brasil, igualmente, esta diretriz guarda observação aos critérios

ambientais, pois o momento político mundial considera para fins de aferir crescimento

aqueles avanços sociais, econômicos e institucionais obtidos por meio de um projeto que

contemple fundamentos sócio-sustentáveis. Com essas lições chegamos ao Princípio da

função social.

1.2 O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL –– NOÇÕES GERAIS

Na obra “direitos reais” escrita por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

encontramos a orientação sobre a função social. Do latim, functio, significa cumprir algo,

desempenhar um dever ou uma atividade. Historicamente, a lição sobre este termo vem da

ascensão e queda da burguesia (sec. XVII e XVIII).11

Segundo os autores, a liberdade, igualdade e a fraternidade foram esquecidas logo no

estágio inicial do capitalismo, pois a revolução francesa usava interesses coletivos como idéia,

mas na verdade, os burgueses lutavam pela mínima intervenção do Estado nos negócios

ligados ao comércio e a liberdade de contratar entre particulares. A propriedade privada era

10 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 14ª ed. Malheiros, 2010, p. 254-255. 11 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 197.

15

protegida do e pelo Estado para a segurança do individuo proprietário. Servia para o beneficio

de somente algumas castas, importava acumular bens, incentivar o aumento da produção e dos

lucros sem a preocupação de pensar numa destinação coletiva. Como sabemos, este modelo

foi seguido pela maioria das nações, assim, os mesmo efeitos foram sentidos. O problema

ficou globalizado.

Na França, ainda no século XIX, antes de se falar em função social, casos como a

execução de uma obra que dolosamente pudesse promover prejuízos aos vizinhos, foram

observadas sobre a teoria do abuso do direito, promovendo o entendimento nas cortes

jurídicas francesas de que a propriedade não pode servir simplesmente, sem qualquer proveito

justificável ao proprietário, para causar danos a terceiros.12

Com o avançar do século XX, a sociedade passou a sofrer cada vez mais com o

crescente desequilíbrio econômico gerado por este sistema de regulação que privilegiava o

direito privado. Com os avanços técnicos veio a mecanização dos processos de produção, com

isso, milhares de empregados são demitidos, situação que provocou o êxodo rural em busca

de melhores condições nas grandes cidades. A capacidade aquisitiva da sociedade foi sendo

drasticamente reduzida. Diversos problemas sociais se instalaram, e as conseqüências foram

terríveis, com uma série de doenças epidêmicas, depressão social, aumento da violência, do

consumo de álcool, etc. Atacando a sociedade e demonstrando a fragilidade do sistema e o

altíssimo risco de colapso do Estado e de suas instituições. Assunto que será abordado mais

adiante neste trabalho.

De acordo com a obra, a passagem do Estado Liberal para o Estado Social trouxe-nos

os direitos sociais. Estes passaram a integrar as constituições gradativamente, os legisladores

levaram o Estado a acolher princípios norteadores do dever de cuidar, atender, prestando

auxílio para a sociedade como um todo, independentemente de quem seja ou de seus recursos

financeiros próprios. Foram recepcionados inicialmente o compromisso com a dignidade da

pessoa humana e o princípio da solidariedade. Podemos entender que as constituições

receberam fundamentos que determinaram o exercício da função social ao Estado.13

12 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais.p200. 13 Idem , p. 202.

16

No atual sistema jurídico constitucional democrático brasileiro, balizado pela

constituição federal de 1988, a função social consiste de um instrumento que identifica uma

das finalidades do nosso ordenamento. O espírito deste princípio confere uma finalidade

social à propriedade, para a empresa e aos contratos. Enfim, é todo um modo de ver, mediar e

interpretar interesses jurídicos para que resultem em reflexos positivos ao coletivo. A

propriedade, a empresa, os contratos e os interesses individuais podem ser questionados em

juízo e relativizados.

Naturalmente, o princípio da função social passou a integrar a interpretação de

interesses em conflito sobre o meio ambiente, pois, além de ser um bem coletivo essencial aos

seres humanos, é correto afirmar que interesses econômicos ou privados não podem impedir o

seu acesso equitativo ou o exercício da fiscalização para a proteção dos recursos ambientais.

A ação civil pública é um exemplo de instrumento processual constitucional, consta do

artigo 129, III (CF/88), pois permite o exercício da defesa de interesse geral, difusos e

coletivos, bem como, a ação popular (Lei nº 4.717 de 29-6-1965). O cidadão pode provocar a

justiça para averiguar e impedir atos contra o meio ambiente, os consumidores, para impedir

que o Estado ou entes da atividade econômica se omitam ou até provoquem prejuízos ao meio

ambiente, caso da instalação de condomínios litorâneos ou na construção de estradas.14

Podemos afirmar que o fundamento da função social, muito mais do que gerar uma

obrigação de fazer, provoca o dever da reflexão prévia, antevendo de que forma o crescimento

e o desenvolvimento econômico do conjunto social será positiva e coletivamente atendido.

Passamos então às lições de três importantes pensadores sobre o contexto da sociedade

contemporânea. As suas reflexões e entendimentos quanto aos efeitos causados na sociedade e

no comportamento da sociedade, o individuo imerso num ciclo de consumo acelerado,

contrapondo a necessidade de se conviver socialmente de modo mais sustentável.

14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. – 6. ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 491-492.

17

2. DA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA – BREVE ABORDAGEM DE TEORIAS

SOCIOLÓGICAS

O sociólogo Polonês Zigmunt Bauman foi entrevistado por Maria Lúcia Garcia

Pallares Burke em edição especial para a Folha de São Paulo. A entrevista está na íntegra no

campo dos anexos deste trabalho.

Nessa entrevista, o sociólogo é citado como o “profeta da pós-modernidade”, menção

que o sociólogo não aceita. No seu trabalho sobre as condições do mundo da “modernidade

líquida”, faz suas reflexões a partir de assuntos diversos, tais como, o holocausto, a sociedade

de consumo, a globalização, a comunidade, etc. Salienta que, “a dimensão ética e humanitária

deve nortear tudo o que diz respeito à condição humana”.15

Bauman explica que, no contexto de sua teoria, ele se refere à liquidez passando a

idéia de que tudo é “temporário” e, neste aspecto, a sociedade não consegue manter a sua

forma definida. O sociólogo afirma que rapidamente mudam as nossas crenças, as convicções,

as instituições, os nossos estilos de vida. Tão rápido que não conseguem se afirmar como

hábitos ou costumes.

O autor salienta que antes os problemas eram mais palpáveis, reais, identificáveis, e

assim, podíamos agir para tentar neutralizá-los ou amenizar. Mas na sociedade atual a

situação é bem mais complexa.

Os riscos de hoje são de outra ordem, não se podendo sentir ou tocar em muitos deles, apesar de estarmos todos expostos, em algum grau, a suas conseqüências. Não podemos, por exemplo, cheirar, ouvir, ver ou tocar as condições climáticas que gradativamente, mas sem trégua, estão se deteriorando. O mesmo acontece com os níveis de radiação e poluição, a diminuição das matérias-primas e fontes de energia não-renováveis e os processos de globalização sem controle político ou ético que solapam as bases de nossa existência e sobrecarregam a vida dos indivíduos com um grau de incerteza e ansiedade sem precedentes. É nesse ponto que a sociologia tem um papel importante a desempenhar.16

15 Maria Lúcia Garcia Pallares-Burke é professora aposentada da USP e pesquisadora associada do Centro de Estudos Latino-Americanos da Universidade de Cambridge (Reino Unido). É autora de "As Muitas Faces da História" (ed. Unesp). Folha de S. Paulo, São Paulo, domingo, 19 de outubro de 2003. 16 BURKE, Maria Lucia Garcia Pallares apud BAUMAN, Zigmunt. A Sociedade Liquida. Publicado na folha de São de Paulo. Disponivel em

18

Bauman descreve em sua obra que, a velocidade do movimento e o acesso a meios

mais rápidos de mobilidade chegaram aos tempos modernos como a principal ferramenta do

poder e da dominação. Hoje nos comunicamos com a velocidade de um sinal eletrônico e,

nesta velocidade, as reações provocam mudanças instantâneas sobre o convívio humano.

O autor também aborda a questão da submissão do indivíduo ao sistema social que, na

sua teoria, por conter em si o poder do conhecimento geral, nos passa segurança, uma

dependência libertadora.

O indivíduo se submete à sociedade e essa submissão é a condição de sua libertação. Para o homem a liberdade consiste em não estar sujeito às forças físicas cegas. Ele chega a isso opondo-lhes a grande e inteligente força da sociedade, sob cuja proteção se abriga. Ao colocar-se sob as asas da sociedade, ele se toma, até certo ponto, dependente dela. Mas é uma dependência libertadora, não há nisso contradição.17

Outra abordagem do autor consiste que “sociedade da modernidade fluida” é inóspita.

Refere-se ao problema de que há uma acomodação e imunidade do pensamento e da crítica,

de modo a conceder uma imunidade sobre as conseqüências desta “política de portas abertas”.

Para o autor, usando de uma metáfora, estamos num acampamento onde, havendo espaço,

comodidades disponíveis, recursos, as pessoas vão e vem. Como pagam por seu espaço, tem o

direito de exigir rigidamente das autoridades que mantenham o acesso aos serviços.18

Com essa abordagem inicial, passo a tratar quanto ao paradigma da complexidade que

reside na ciência do Direito Ambiental, entendo que esta complexidade tem caráter interno e

externo, e que seus elementos necessariamente coexistem, nem sempre de forma harmoniosa.

A complexidade interna refere-se ao conjunto de estruturas normativas que ordenam a

efetividade no planejamento das ações, e a externa, no que toca aos efeitos, tanto pela

produção normativa e os resultados das decisões, quanto aos resultados de proteção,

preservação e educação conquistados no seio da sociedade.

.http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/chamadas/4_Encontro_Entrevista_A_Sociedade_Liquida_1263224949.pdf. > Acesso em 27 mai 2012. 17 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: J. Zahar, 2001, p. 27. 18 Idem, p 33.

19

Na tese de Doutoramento do Prof. Dr. Declev Reynier Dib-Ferreira, podemos verificar

fundamentos que nos fazem perceber claramente o munus de ciência altamente complexa,

paradigmática, que é o Direito Ambiental. Preservar e desenvolver ao mesmo tempo exige

precisão na orquestração dos meios, desde conceitos até a harmonização de ordenamentos

externos e internos que colidem com a necessária efetividade, tudo isto, necessariamente

perpassa pelo viés da educação ambiental. É necessário compreender, para então agir. Na tese

citada, a complexidade e a responsabilidade compartilhada são mais do que a soma das suas

partes. Estão postas com tal precisão que entendo por trazer a lição.

Com efeito, diante da constatação da necessidade de edificação dos pilares das sociedades sustentáveis, os sistemas sociais atualizam-se para incorporar a dimensão ambiental em suas respectivas especificidades, fornecendo os meios adequados para efetuar a transição societária em direção à sustentabilidade. Assim, o sistema jurídico cria um “direito ambiental”, o sistema científico desenvolve uma “ciência

complexa”, o sistema tecnológico cria uma “tecnologia eco eficiente”, o sistema

econômico potencializa uma “economia ecológica”, o sistema político oferece uma “política verde” e o sistema educativo fornece uma “educação ambiental”. Cabe a

cada um dos sistemas sociais o desenvolvimento de funções de acordo com as suas atribuições específicas, respondendo às múltiplas dimensões da sustentabilidade, buscando superar os obstáculos da exclusão social e da má distribuição da riqueza produzida no país. É preciso ainda garantir o efetivo controle e a participação social na formulação e execução de políticas públicas, de forma que a dimensão ambiental seja sempre considerada. 19

Na lição apresentada por Morin, sem adentrar na seara da essência transdisciplinar da

educação ambiental, entendemos que esta difere da noção de complicação.

As recentes descobertas científicas, oriundas, por exemplo, da física quântica e da

própria noção contemporânea de complexidade que busca religar e integrar os conhecimentos

nos ensina que, para conhecer um problema é preciso entender as relações entre as suas partes

partindo da visão global anterior até a especificidade posterior, de modo que nos permita atuar

na essência do problema e não apenas nos sintomas que este apresenta.

Percebemos que a lição da complexidade remete a compreensão de que, por exemplo,

muitas vezes a soma das partes resulta diferente do todo, pois este todo nem sempre apresenta

todos os elementos perceptíveis conjuntamente enquanto vistos individualmente, podendo

19 Dib-Ferreira, Declev Reynier. Educação ambiental na educação formal: do paradigma moderno ao paradigma da complexidade./ Declev Reynier Dib-Ferreira -. Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Programa de Pós-Graduação em Meio Ambiente, Doutorado em Meio Ambiente, 2010, p. 194. http://www.nuredam.kinghost.net/files/publicacoes/teses/Tese-DIB-FERREIRA.pdf > Acesso em 29 mai 2012.

20

inclusive variar os métodos de solução ou de acordo com outros sem fim de fatores, daí a

complexidade, pelas variantes de posicionamento e de expectativas de resultados.

A palavra complexidade é utilizada freqüentemente como sinônimo de “complicado”. Em dicionário comum Ximenes, (2000, p. 233), também tem o

significado de algo “que abrange muitas coisas, partes ou elementos”, ou ainda “conjunto de coisas ou fatos que guardam relação entre si”. Etimologicamente,

complexus significa originalmente “aquilo que é tecido em conjunto”. O pensamento

complexo é um pensamento que procura ao mesmo tempo distinguir e reunir. 20 Conforme Jean-Louis Le Moigne sobre a complexidade: “é uma noção não-positiva por excelência. Compreendemos que os positivistas de todas as tendências a evitam (sem ousar, no entanto, recusá-la, porque ela é gratificante, caução indiscutível de tantos fracassos). Difere da complicação, com a qual ela é confundida, por preguiça intelectual ou por galanteria retórica, que se caracteriza facilmente por sua visibilidade. A complexidade está para a complicação do mesmo modo que a entropia está para a energia: uma espécie de avaliação do ‘valor de mercadoria’,

definida pelo observador, de um lingote de mistura metálica, com determinado peso e imposto a este observador. O ‘muito complicado’ pode não ser ‘muito complexo’ e

o ‘muito simples’ (o grão da matéria!) pode ser dado como muito complexo. Gaston Bachelard lembrava: ‘Nós vimos despontar a idéia de complexidade como essencial

aos fenômenos elementares da micro física contemporânea. Enquanto a ciência de inspiração cartesiana construía muito logicamente do complexo ao simples, o pensamento científico contemporâneo tenta ler o complexo real sob a aparência do simples, fornecida pelos fenômenos compensados. Quanto menor o grão da matéria, mais realidade substancial existe: diminuído o volume, a matéria se aprofunda. 21

Enfim, aquilo que nos foi passado por certo, pode agora não ser e vice-versa,

principalmente por nossa capacidade de compreender evolutivamente, e mais ainda, quanto ao

arcabouço social e científico no campo do Direito Ambiental. Algo que alguns entendem por

complicado é na verdade complexo.

E o complicado, aloca-se como uma solução impeditiva de entendimento, uma muleta

dos desinteressados. Já o complexo, determina que seja estabelecido de forma precedente o

campo de visão, o planejamento analítico e o devido aprofundamento.

Percebe-se então que a complexidade deve ser entendida como uma força de estímulo,

de motivação para se pensar o mundo integrando-se elementos naturais com os efeitos da

passagem do homem por ele em sua relação, e não como ponte para a teoria convulsa da

desagregação de posições sobre o tema central, qual não raramente nos deparamos.

20 MORIN, Edgard; LE MOIGNE, Jean-Louis. A Inteligência da Complexidade. In: 2. ed. São Paulo: Peirópolis, 2000, p. 209. 21 Idem 20, p. 219.

21

Neste apanhado de elementos sobre a complexidade dos problemas e reflexos do

sistema ambiental, cabe-nos referenciar em noções gerais alguns apontamentos existentes na

teoria social de Niklas Luhmann – um dos maiores expoentes da Sociologia do século XX,

que delineava a sociedade global unificada. Entre os milhares de páginas de estudos e

publicações científicas, teorizou que a sociedade é integrada, e assim, sofrerá conjunta e

globalizadamente as decorrências do futuro.

Em seus estudos sobre a determinação de sociedade, como sociedade mundial,

apresenta que as interdependências econômicas, científicas e climáticas reduzem a capacidade

de visão da sociedade como complexo fechado ou territorialmente limitado. Estamos vivos

numa sociedade mundial. Mesmo que nosso planeta tenha distancias geográficas enormes,

qualquer ponto dele está acessível pelas vias da comunicação. Por maiores que sejam os

aspectos culturais ou históricos que possam nos diferenciar uns dos outros, todas as ações de

futuro deverão ser vistas ou tomadas como uma unidade social mundial, e assim, suportadas

as suas consequências.22

Outra abordagem teórica bastante difundida sobre a sociedade contemporânea e a

transformação do indivíduo, é realizada por Urlich Beck, outro expoente da sociologia

contemporânea. A professora Julia Guivant (UFSC) produziu uma pesquisa sobre os riscos

dos organismos geneticamente modificados e, neste trabalho, trouxe-nos a teoria deste autor

sobre o risco social. Na íntegra junto aos anexos deste trabalho.

Em linhas gerais, este sociólogo leciona que não mais vivemos sob a antiga visão da

sociedade industrial que produz e distribui bens para a sociedade dos indivíduos poderem

crescer e se desenvolver. O desenvolvimento da ciência e da tecnologia, apesar dos enormes

avanços em todos os ramos, não conseguiu, até o momento, promover uma situação precisa de

prevenção e controle dos riscos promovidos em seu processo de transformação, não há

segurança e, diz que, ao contrário do que pensamos ou do que nos permitem saber, estamos

22 BECHMANN, Gotthard & STEHR, Nico. Niklas Luhmann. Tempo Social; Rev. Sociol. USP, S. Paulo, 13(2): 185-200, novembro de 2001.http://www.fflch.usp.br/sociologia/temposocial/site/images/stories/edicoes/v132/v13n1a10.pdf > Acesso em 29 mai 2012.

22

mais expostos a problemas de saúde e graves riscos ambientais. O sociólogo refere-se a riscos

ecológicos, químicos, nucleares e genéticos produzidos pelo sistema industrial e de consumo

vigentes. Segundo Beck, os reflexos de tais circunstâncias ainda são desconhecidos e tendem

a consequências irreversíveis.

O autor também apresenta o entendimento de que se faz “vista grossa” sobre tais

questões, que o risco está diretamente ligado com a globalização e os seus efeitos são

“democráticos”. Acabam por afetar todas as nações e são ambíguos, leva a elevação da

pobreza em massa, nacionalismo, fundamentalismo, guerras, catástrofes climáticas e

tecnológicas e, por outro lado, abrem espaço para avanços no planeta onde haja maior riqueza,

mais avanços técnicos, científicos e aumenta a segurança de permanência no emprego.

Para Beck, deve-se discutir até que ponto as novas discussões científicas e os novos

argumentos teóricos, conseguem dar segurança ao afastar os antigos, se desvelam as

falsidades e bases de observação antes equivocadas, não estão às atuais também equivocadas?

Por mais direto que este ponto de vista seja, nos põe a pensar com preocupação sobre os

efeitos em médio prazo neste processo de consumo acelerado em que vivemos.23

As lições sobre a complexidade e o risco apresentam que as causas e efeitos transitam

globalizados na sociedade. A poluição ou devastação que a industrialização massiva pratica,

afeta o sistema global, onde quer que os seres vivos estejam.

Para chegarmos até o sistema de proteção ambiental e as licitações sustentáveis, faz-se

necessário abordar as noções sobre as dimensões dos Direitos Humanos e sobre a natureza e a

eficácia das normas sobre direitos fundamentais.

23http://r1.ufrrj.br/esa/art/200104-095-112.pdf > Acesso em 15 maio 2012. A modernização reflexiva, também denominada por Beck como segunda modernidade, é a fase de radicalização dos princípios da modernidade. Enquanto a primeira modernidade caracterizou-se pela confiança no progresso e controlabilidade do desenvolvimento científico-tecnológico, pela procura de pleno emprego e pelo controle da natureza, a modernidade reflexiva é uma fase na qual o desenvolvimento da ciência e da técnica não pode dar conta da predição e controle dos riscos que ele contribuíra para criar. Quatro pilares são rompidos quando os riscos passam a ser globais e não-controláveis: Os danos não são mais delimitáveis: são globais e irreparáveis; Os cuidados preventivos dos piores acidentes ficam excluídos; O “acidente“ perde suas delimitações: passa a ser

um acontecimento com começo, mas “sem final“; Assim, suprime-se os estandartes de normalidade - necessários para a medida e cálculo do risco.

23

2.1 AS GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS – NOÇÕES

GERAIS

O professor Ingo Wolfgang Sarlet produziu a importante obra “A eficácia dos direitos

fundamentais”, entre as lições, nos apresenta a evolução e as dimensões dos direitos humanos,

com este processo evolutivo chegamos ao meio ambiente como direito fundamental

constitucional. 24

Na primeira dimensão, vindos do pensamento liberal burguês Sec. XVII e XVIII, os

direitos de proteção do individuo contra os atos de excesso do Estado, sendo a proteção da

vida, a liberdade, propriedade, igualdade perante a Lei, conhecidos como direitos de cunho

negativo. Depois, liberdades de expressão coletiva, direito de expressão, imprensa,

manifestação, reunião, associação, etc. Neste âmbito de representatividade, está o direito de

participação política, o direito de voto, da capacidade eleitoral passiva. Denotando a

aproximação dos direitos fundamentais e a democracia.

Na segunda dimensão, o autor apresenta os direitos econômicos, sociais e culturais,

que promovem a justiça social, o bem estar social. A sociedade passa a receber prestações

sociais estatais como a assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Neste âmbito temos

o nascimento das “liberdades sociais”, com o direito de sindicalização, do direito de greve, do

reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores na forma do direito a férias e

repouso semanal remunerado, salário mínimo, limitação da jornada de trabalho. Assim, não se

trata apenas de direitos de prestação do Estado, denota, segundo o autor, uma nova fase na

evolução dos direitos fundamentais.

Nos direitos de terceira dimensão, estão os direitos de solidariedade e fraternidade,

chega-nos a noção de direitos de titularidade coletiva ou difusa, atendendo a todos do gênero

humano indistintamente. São os direitos de se viver em paz, a autodeterminação dos povos, o

desenvolvimento, o meio ambiente e qualidade de vida, direito à conservação e utilização do 24 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7ª ed. ver. atual. e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55-59.

24

patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação. Segundo o autor, são direitos

decorrentes dos avanços tecnológicos e da descolonização do segundo pós-guerra. O destaque

destes direitos da terceira dimensão reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas

vezes indeterminável, caso do direito ao meio ambiente e qualidade de vida.

Neste mesmo sentido, temos a lição do professor Pedro Lenza onde diz que, “as

dimensões e a evolução dos Direitos Fundamentais não se restringem ao artigo 5º da CF/88,

podendo ser encontrados ao longo do texto constitucional”.25

2.2. A NATUREZA E A EFICÁCIA DAS NORMAS SOBRE DIREITOS

FUNDAMENTAIS – NOÇÕES GERAIS

Passamos então ao entendimento trazido pelo Professor José Afonso da Silva, quando

leciona que “direitos fundamentais do homem”, além de se referir a princípios que informam

o perfil ideológico político do ordenamento jurídico vigente, designa o nível de concretização

de garantias. Sendo nominado como “fundamentais”, traduz diretamente “situações jurídicas

que, sem elas, pessoa humana não subsiste, não convive e, às vezes, não sobrevive”. 26

No artigo 17 da Constituição Federal de 1988, “É livre a criação, fusão, incorporação

e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o

pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana...”. 27

O ordenamento recebeu tais direitos que, entre outras funções, cumprem o dever de

promover o respeito à dignidade, a igualdade e ao exercício da liberdade da pessoa humana.

25 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 957. 26 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 178. 27BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em 22 mai 2012.

25

Desde que ingressaram de forma concreta em nosso ordenamento passaram a estatura de

normas positivas constitucionais.28

Cabe salientar que a Constituição brasileira no parágrafo 1ª do artigo 5ª determina que

as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Parágrafo 1º do artigo 5º, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Parágrafo 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Parágrafo 2º: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte..” 29

A consistência da proteção deste sistema de garantias depende da afirmação e a

integração de outros direitos sociais fundamentais. O autor refere que este sistema não é

suficiente para resolver todas as questões, assim, é necessária a produção legislativa

constituinte para gerar normas com maior amplitude de conteúdo, de ação especifica que

tenham capacidade mais ampla para instrumentalizar as prestações de direitos.30

De posse destes ensinamentos é possível afirmar que, pela natureza de direito

essencial ao bem estar humano, o meio ambiente e suas formas de proteção, além dos seus

dispositivos constitucionais explícitos, quando do planejamento dos meios de sua proteção

pelo Estado, determinam a produção de outras normas derivadas, afim de, instrumentalizar os

seus meios de aplicação com a necessária discricionariedade.

José Joaquim Gomes Canotilho leciona em sua obra direito constitucional e teoria da

constituição sobre as regras jurídico materiais que... “são normas de direitos fundamentais

todos os preceitos constitucionais destinados ao reconhecimento, garantia ou conformação

constitutiva de direitos fundamentais”.31

28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 179. 29 Ibidem 27. 30 Ibidem 28, p. 180. 31 CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., 8 reimp. Edições Almedina, 2003, p. 1170.

26

Após apresentar sobre os princípios gerais fundamentais, o autor traz o sentido das

normas programáticas, demonstrando que, atualmente, estas têm reconhecido o seu valor

jurídico constitucionalmente idêntico aos demais preceitos da constituição.

Não se pode falar de que sejam de simples eficácia programática ou como salienta o autor, diretiva. Através da exposição do autor, a positividade jurídico constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente, a vinculação do legislador, de forma permanente à sua realização, a vinculação positiva de todos os órgãos concretizadores, devendo estes tomá-las em consideração como directivas materiais permanentes, em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação, execução, jurisdição). Também, a vinculação na qualidade de limites materiais negativos, dos poderes públicos, justificando a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos atos que as contrariam.32

No contexto destacado o autor reforça o caráter vinculante do Legislador quanto à

eficácia das normas programáticas, bem como, os seus efeitos diretivos nas demais

instituições do sistema concretizador de Direitos e garantias, legislativo, executivo e

judiciário.

O professor Celso Ribeiro Bastos apresenta-nos sobre a eficácia das normas que

veiculam direitos e garantias fundamentais dizendo que, de acordo com o § 1º do art. 5º da

CF/88, estas têm a sua aplicação imediata.

Destacamos na lição do autor que as normas constitucionais de modo geral não têm a

mesma característica de produção de efeitos. Deste modo, apresentamos as três categorias que

fazem a distinção, são elas, as normas de mera aplicação ou de eficácia plena, depois, as

normas de integração completáveis ou normas de eficácia limitada e, por fim, as normas de

eficácia restringível ou de eficácia contida.33

Na lição de Jose Afonso da Silva, temos a classificação tradicional quanto à

aplicabilidade das normas constitucionais, como sendo, de plena, contida e limitada. A

primeira, de eficácia plena, consiste de que a norma, desde a entrada em vigor da

Constituição, produz ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativos

aos interesses, comportamentos e situações que o legislador, direta e normativamente quis

regular. As de eficácia contida o legislador constituinte regulou suficientemente interesses

32 Idem 31, p. 1177. 33 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22ª ed. rev. e atual. Malheiros. São Paulo, 2010, p. 252.

27

pertinentes a determinada matéria, mas deixou espaço para ação restritiva por parte do Poder

Público, nos termos que a Lei estabelecer ou em conceitos gerais que nela sejam enunciados.

Já as normas de eficácia limitada, apresentam aplicabilidade reduzida, pois dependem de

normas para que lhe possam desenvolver capacidade de plenamente agir sobre os interesses a

que se destina. 34

3. DO MEIO AMBIENTE

Para conceituarmos o que seja o meio ambiente, é necessário observar a legislação e a

doutrina acerca do tema.

Na obra do Professor Paulo Affonso Leme Machado, consta de que a expressão “meio

ambiente”, embora tenha sonoridade, não é a mais correta por ser um pleonasmo. Ambiente e

meio são sinônimos, meio é aquilo que envolve, ou seja, o ambiente. Independentemente do

caso, destaca o autor, quanto à forma da expressão composta contida em nosso texto

constitucional “meio ambiente”, nos orientando assim, de como a devemos usar.35

Na mesma obra, em termos conceituais, o autor traz a nossa Lei da Política Nacional

do Meio Ambiente, que descreveu o meio ambiente como sendo “o conjunto de condições,

leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a

vida em todas as suas formas” (art. 3º, I). 36

Destacou que o Meio Ambiente é considerado como “patrimônio público a ser

necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo” (art. 2º, I, mesma lei). 34 SILVA. José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 89-91. Ainda neste doutrinador. As normas de que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. 35 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, p. 51. 36 Idem 35, p. 55.

28

A definição é ampla, leciona sobre o aspecto difuso, pois é coletivo sem titularidade, compõe

tudo aquilo que nos permite a vida, que a abriga e que a rege, as comunidades, os

ecossistemas e a biosfera.

Os Estados regionais brasileiros têm previsões legais similares contidas em seus

ordenamentos internos. Para ilustrar, no Rio Grande do Sul, o inciso II do artigo 3º na Lei

7.488 de 14.1.1981, prevê que meio ambiente “é o conjunto de elementos – águas interiores

ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, ar, solo, subsolo, flora e fauna –, as comunidades

humanas, o resultado do relacionamento dos seres vivos entre si e com os elementos nos quais

se desenvolvem e desempenham as suas atividades”. Este conteúdo basta para o pleno

entendimento conceitual e a urgência nas ações de preservação. 37

3.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O SURGIMENTO DO DIREITO AMBIENTAL

A conferência das nações unidas sobre meio ambiente realizada no ano de 1972 em

Estocolmo (Suécia), quando foi produzido um documento final denominado “Declaração de

Estocolmo”, é mundialmente conhecida como o marco do nascimento do Direito Ambiental

internacional.38

Como elemento do Direito fundamental humano no tocante ao ambiente, cito o

Princípio 1 da referida declaração: “o ser humano tem o direito fundamental à liberdade, à

igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em um meio cuja qualidade lhe

permita levar uma vida digna e gozar bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e

melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras”, depois, no Principio 8: “(...) o

desenvolvimento econômico e social é indispensável para assegurar ao homem um ambiente

37BRASIL. Lei 7.488, de 14 de janeiro de 1981.Disponível em: < http://www.emater.tche.br/site/br/arquivos/area/legislacao/estadual/le-lei7488.pdf > Acesso: 10 de mar 2012. 38 BRASIL. Declaração da Conferencia de ONU no Meio ambiente.< Disponível em<www.mma.gov.br/estruturas/agenda21/_arquivos/estocolmo.doc > Acesso em 18 mai 2012.

29

de vida e trabalho favorável e para criar na terra as condições necessárias de melhoria de

qualidade de vida”.39

As deliberações científicas, jurídicas e políticas tinham em comum um rumo pleno de

significado e sem retorno nas questões de preservação como instrumento de efetivação de

Direitos Humanos e na luta pela redução das desigualdades globais. O conjunto das

expressões “meio cuja qualidade lhe permita uma vida digna”, “proteger e melhorar esse meio

para as gerações futuras”, “indispensável para assegurar ao homem um ambiente de vida e

trabalho favorável” e, “de melhoria da qualidade de vida”, não deixam dúvidas.

A internacionalização do Direito Ambiental vem estampada no Principio 21.

Em conformidade com a Carta das Nações Unidas e com os princípios de Direito Internacional, os Estados têm o Direito soberano de explorar seus próprios recursos em aplicação de sua própria política ambiental e a obrigação de assegurar-se de que as atividades que se levem a cabo, dentro de sua jurisdição, ou sob seu controle, não prejudiquem o meio ambiente de outros Estados ou de zonas situadas fora de toda jurisdição nacional. 40

Nesta conferência foi criado o PNUMA, que é o Programa das Nações Unidas para o

Meio Ambiente, uma agência da ONU que tem suas atividades voltadas para impulsionar,

planejar e monitorar a execução de políticas internacionais que promovam e perpetuem os

fundamentos éticos, teóricos e práticos do desenvolvimento sustentável no mundo.

A noção de desenvolvimento sustentável foi apresentada ao mundo depois, em 1987, no texto do Relatório Brundtland41, também conhecido como “Nosso

Futuro Comum”, que foi preparado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento da Organização das Nações Unidas (ONU). 42

Há outros tratados e diplomas que referem o Direito Humano de 3ª geração ou

dimensão ao meio ambiente preservado. Neste sentido vale citar a Declaração Universal de

Direito Humanos, que leciona: “toda pessoa tem direito a um nível de vida adequado que lhe 39 SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 50. 40 Idem 39, p 50-51. 41 O título Relatório Brundtland deve-se ao fato de que, durante a elaboração desse documento, a presidência da Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento foi exercida pela médica norueguesa Gro Harlem Brundtland, que foi Ministra do Meio Ambiente da Noruega. 42 ZENKER, Ana Luiza. Revista ECO21. Disponível em: http://www.eco21.com.br/textos/textos.asp?ID=1936 > acesso em: 10 set/2011.

30

assegure saúde e bem estar43

”. Também, o Pacto Internacional de Direitos Econômicos,

Sociais e Culturais44, onde consta que: “nenhum povo pode ser privado de seus próprios

meios de subsistência”. O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos

Humanos45 no âmbito da matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que prescreve:

“o direito a toda pessoa de viver em meio ambiente sadio e de contar com serviços públicos

básicos”. A Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente46, a Declaração do Rio de Janeiro

sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento47, a Agenda 2148, a Convenção sobre Mudança do

Clima49, a Convenção sobre Diversidade Biológica50, a Convenção de Estocolmo sobre

Poluentes Orgânicos Persistentes51, a Convenção da Basiléia sobre Movimentos

Transfronteiriços de Resíduos Perigosos52, a Convenção de Roterdã53, os compromissos

internacionais assumidos por ocasião da Cúpula do Milênio54, entre outros.

Em todos estes documentos residem princípios e normas de proteção dos recursos

ambientais, de adoção de práticas sustentáveis e referentes ao uso de materiais renováveis.

No relatório do “Plano Local de Desenvolvimento Sustentável e Agenda 21”,

elaborado pelo instituto “ECOAR” ao município paulista de Pilar do Sul, apoiado pelo

43BRASIL. ONU. Nações Unidas do Brasil. Disponível em: http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-os-direitos-humanos/> acesso 11 set/2011. 44BRASIL. O sistema dos direitos humanos das Nações Unidas.Disponível em: http://www.hrea.org/index.php?doc_id=439 > acesso em: 13 set/2011. 45 UNESCO.Disponível em: http://unesdocs.unesco.org/images/0013/001340/134027por.pdf > 15 set/2011. 46BRASIL.Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.Disponível em: http://portal.iphan.gov.br/portal/baixaFcdAnexo.do?id=243 > acesso em: 16 set/2011. 47BRASIL.Conferencia do Meio Ambiente.Disponível em: http://www.mma.gov.br/port/sdi/ea/documentos/convs/decl_rio92.pdf > 17 set/2011. 48EUA.ONU.Um departament of economic na social affair.Disponível em: http://www.un.org/esa/dsd/agenda21/ > acesso em: 17 set/2011. 49 GRENPEACE.Disponível em: http://www.greenpeace.org.br/clima/pdf/convencao_onu.pdf > acesso em: 17 set/2011. 50BRASIL.Mudanças Climáticas.Disponível em: http://www.mudancasclimaticas.andi.org.br/content/convencao-sobre-diversidade-biologica http://www.scribd.com/full/7917648?access_key=key-3c5ilwt9wfa7bf5m7z1 > acesso em: 18 set/2011. 51 Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/m_5472_2005.htm > acesso em: 18 set/2011. 52 BRASIL. Planalto Governo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4581.htm > acesso em: 19 set/2011. 53BRASIL. Planalto do Governo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5360.htm > 19 set/2011. 54BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.Disponível em: http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/pesquisas/lista_objetivos.html >acesso em: 20 set/2011.

31

Ministério do Meio Ambiente brasileiro e o Fundo Nacional do Meio Ambiente, temos uma

evolução histórica dos principais encontros internacionais sobre a defesa do meio ambiente. 55

Nesta exposição, consta que, depois da 2ª guerra mundial a produção começa a tomar

rumos desenfreados em várias nações. Não há preocupação, planejamento ou entendimento

internacional sobre preservação e surgem vários problemas de ordem ambiental, com poluição

de rios e florestas, mortandade de animais, uma crescente depressão ambiental. Em 1969 na

sede ONU – Organização das Nações Unidas, a representação da Suécia pede uma reunião

para tratar destes novos “problemas globais”.

Após a Segunda Guerra Mundial, a era nuclear fez surgir temores de um novo tipo de poluição por radiação. O movimento ambientalista ganhou novo impulso em 1962 com a publicação do livro de Rachel Carson, “A Primavera Silenciosa”, que

fez um alerta sobre o uso agrícola de pesticidas químicos sintéticos. Cientista e escritora, Carson destacou a necessidade de respeitar o ecossistema em que vivemos para proteger a saúde humana e o meio ambiente. Em 1969, a primeira foto da Terra vista do espaço tocou o coração da humanidade com a sua beleza e simplicidade. Ver pela primeira vez este “grande mar azul” em uma imensa galáxia chamou a

atenção de muitos para o fato de que vivemos em uma única Terra – um ecossistema frágil e interdependente. E a responsabilidade de proteger a saúde e o bem-estar desse ecossistema começou a surgir na consciência coletiva do mundo. Com o fim da tumultuada década de 1960, seus mais altos ideais e visões começaram ser colocados em prática. Entre estes estava a visão ambiental – agora, literalmente, um fenômeno global. Enquanto a preocupação universal sobre o uso saudável e sustentável do planeta e de seus recursos continuou a crescer, em 1972 a ONU convocou a Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano, em Estocolmo (Suécia).56

55BRASIL. ECOAR. http://www.ecoar.org.br/web/files/files/Agenda21_PilardoSul.pdf > acesso em 21 de fev 2012.Fundado no ano de 1992, o Instituto ECOAR para a Cidadania é uma OSCIP, organização da sociedade civil de interesse público, sediada na cidade de São Paulo e formada por profissionais, estudiosos e ambientalistas que se reuniram logo após a Conferência das Nações.Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92) e o Fórum Global 92, para atuar em questões ambientais emergentes, contribuir com a construção de sociedades sustentáveis e influenciar políticas públicas socioambientalmente corretas.Um dos criadores do Tratado de Educação Ambiental para Sociedades Sustentáveis e Responsabilidade Global, documento referência para educadores e educadoras em todo o mundo, o Ecoar, ao longo dos anos, vem aprofundando pesquisas e estudos em práticas de educação para sustentabilidade que promovam a disseminação de conhecimentos, valores, atitudes, comportamentos e habilidades que contribuam para a sobrevivência de todas as espécies e sistemas naturais do planeta, para a eqüidade social e emancipação humana.O Ecoar atua em regiões metropolitanas, periurbanas e rurais, elabora e implementa programas e projetos de educação para sustentabilidade, de mitigação ao aquecimento global, adaptação as mudança climáticas, criação de florestas urbanas, gestão compartilhada de áreas densamente urbanizadas, de unidades de conservação, de parques e demais áreas de propriedade e/ou uso público, gerenciamento participativo de bacias hidrográficas, elaboração de Agenda 21 local, criação e animação de redes, minimização e gerenciamento de resíduos e cursos de capacitação em temas ambientais contemporâneos. http://www.ecoar.org.br/web/pag.php?id=26 > Acesso em 21 de fev 2012. 56 EUA.ONU Disponível em <http://www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-e-o-meio-ambiente/ > Acesso em: 21 de fev 2012.

32

Em 1971, o “Clube de Roma”, composto por intelectuais, políticos e empresários,

preocupados com os rumos do crescimento econômico e social, contrata o Instituto de

Tecnologia de Massachussets, EUA, para realizar um estudo. O nome dado ao estudo “limites

do crescimento”. Em resumo, neste estudo foi apontado que, “somente se a população e a

indústria parassem de crescer, seria possível assegurar a continuidade da atividade econômica

e da espécie humana no planeta”. Desnecessário dizer que sofreu duras criticas advindas dos

barões da produção.

Na conferência de Estocolmo, entre os dias 5 e 16 de junho de 1972, ocorreu o debate

crescimento econômico e meio ambiente, promovendo uma nova visão de meio ambiente e

desenvolvimento. Também, explicitou conflitos de crescimento e desenvolvimento entre as

nações. Desta conferência surgiu a “declaração sobre o ambiente humano”, o entendimento de

que é preciso uma nova forma de desenvolvimento para o mundo.

A Declaração sobre o Ambiente Humano se compõe de 26 Princípios considerados como um prolongamento da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “o

homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigações de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras. A esse respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o “apartheid”, a segregação

racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Os recursos naturais da Terra, incluindo o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequados. Deve ser mantida e, sempre que possível, restaurada ou melhorada a capacidade da Terra de produzir recursos renováveis vitais. O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judicialmente o patrimônio representado pela flora e fauna silvestre, bem assim o seu “habitat”, que se encontra atualmente em grave perigo, por uma combinação de

fatores adversos. Em conseqüência, ao planificar o desenvolvimento econômico, deve ser atribuída importância à conservação da natureza, incluídas a flora e a fauna silvestre.57

57 GUERRA, Sidney, GUERRA, Sérgio. Direito Ambiental. Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 2005. p. 216.

33

Nesse momento, o Brasil experimentava um período de elevado crescimento, ocorriam

grandes obras, construção de estradas, portos, e nesse cenário, logo após os debates em

Estocolmo, o Brasil ingressa mais firmemente no trato das questões ambientais.58

Três anos mais tarde, no congresso de Belgrado (Sérvia), é proposta uma discussão de

uma nova ética mundial para promover a erradicação da pobreza, analfabetismo, fome,

poluição, exploração e dominação humana. O evento censurou o desenvolvimento de uma

nação sobre as demais, foi sugerida a criação de um Programa de Educação Ambiental

Mundial. Como resultado, a UNESCO cria o PIEA – Programa Internacional de Educação

Ambiental 59, ativando pesquisas e interligando estes temas em todo mundo, disseminando o

conhecimento reunido.60

Em 1977 a UNESCO promove o encontro em Tbilisi, Geórgia (USSR – antiga união

soviética), quando a educação ambiental foi o tema da reunião central. Nesse encontro os

princípios norteadores do ensino ambiental 61 foram estabelecidos, sendo o seu caráter

interdisciplinar, crítico, ético, transformador, fomentador das mudanças de condutas quanto

ao uso dos recursos naturais. 62

Em 1983 foi criada, por decisão da assembléia geral da ONU, a Comissão Mundial de

Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD. Esta comissão apresentou em 1987 um

relatório intitulado “Nosso Futuro Comum” (Relatório Brundtland), é nele onde se encontra a

definição de desenvolvimento sustentável mais aceita e difundida em todo o mundo

lecionando que... “desenvolvimento sustentável é aquele que atende as necessidades do

presente sem comprometer a possibilidade das gerações futuras satisfazerem suas próprias

necessidades”. 63

58 BRASIL. IBAMA.Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.Disponivel em<http://www.ibama.gov.br/am/institucional/historia.htm > Acesso em 21 fev 2012. 59UNESCOhttp://www.unesco.org/new/en/natural-sciences/special-themes/global-climate-change/education/ > Acesso em 21 fev 2012. 60UNESCOhttp://www.unesco.org/new/pt/brasilia/special-themes/education-for-sustainable-development/ > Acesso em 21 fev 2012. 61UNESCO http://unesdoc.unesco.org/images/0002/000284/028431eb.pdf > Acesso em 22 de fev 2012. 62BRASIL.Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais.Disponível em :<http://emaberto.inep.gov.br/index.php/emaberto/article/viewFile/761/682 > Acesso em 22 fev 2012. 63 BRASIL.ONU.Organizações das Nações Unidas http://www.onu.org.br/rio20/documentos/ no original http://www.un-documents.net/wced-ocf.htm > Acesso em 29 mai 2012.Outro aspecto do relatório que aponta para o viés das compras mais sustentáveis, concretizando-se na seguinte publicação desta comissão consiste de

34

Para constar, na década de 80, o Brasil promulgou importantes leis para a tutela do

meio ambiente, por exemplo, a Política Nacional para o Meio Ambiente – lei 6938/81.

Na Constituição Brasileira de 1988 temos no artigo 23 o regramento de que é uma

Competência comum da União, Estados e Municípios: (...) VI – proteger o meio ambiente e

combater a poluição em todas as suas formas.

A reunião ambiental da ONU seguinte foi em Moscou, capital da antiga união

soviética, nesta foram reforçados os conceitos de Tbilisi.

A resolução nº 41/128 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 4 de dezembro de

1986, conhecida como a “Declaração sobre o direito ao desenvolvimento”, estabeleceu que o

direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável (art. 1º, 1), tendo a pessoa

humana com sujeito central (art.2º, 1) 64.

Em 1992, na cidade do Rio de Janeiro, entre os dias 03 a 14 de junho, ocorreu a

CNUMAD – Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento RIO

– 92. Representantes de 178 nações, mais de cem chefes de estado e centenas de organizações

da sociedade civil discutiram os elementos do desenvolvimento sustentável mundial, passando

a visão de que o desenvolvimento só é possível sendo sustentável, que é fundamental um

novo modelo político e econômico que garanta a manutenção da vida no planeta e, mais do

que isso, reforça de que se trata de matéria de Direito Humano Fundamental. Neste evento

surge a Agenda 21 65 – propondo este modelo de desenvolvimento mais sustentável. Cabe

destacar as ações centrais resultantes deste grandioso evento ambiental. 66

que ... “o desafio maior consiste em trazer as considerações ambientais para o centro das tomadas de decisão econômicas e para o centro do planejamento futuro nos diversos níveis: local, regional e global”. 64 SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 41. 65EUA. Um Department of Economic and Social Affair(ONU).<http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_agenda21_08.shtml > Acesso em 22 fev 2012. http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=conteudo.monta&idEstrutura=18&idConteudo=908&idMenu=374 > Acesso em 22 fev 2012. 66 UNESCO.Disponível:<http://www.un.org/geninfo/bp/enviro.html > Acesso em 22 fev 2012.

35

Duas convenções multilaterais foram adotadas, sendo: Convenção – Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima e Convenção sobre a Diversidade Biológica. Também, ocorreu a subscrição de documentos com a fixação de princípios normativos e/ou linhas políticas a serem adotadas pelos Governos, como: a Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Agenda 21 e a Declaração de Princípios das Florestas. 67 Igualmente, foram fixados temas para as próximas reuniões de órgãos da ONU e criado um órgão de alto nível nas Nações Unidas, denominado de Comissão para o Desenvolvimento Sustentável. 68

Os princípios normativos da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e

Desenvolvimento, em linhas gerais, consagram a filosofia da proteção dos interesses das

presentes e futuras gerações, fixam princípios básicos para uma política ambiental de

abrangência global em respeito aos postulados de um Direito ao Desenvolvimento, da luta

contra a pobreza, recomenda uma política demográfica, reconhece a responsabilidade de que

os países industrializados são os principais causadores dos danos ao meio ambiente global.

O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em matéria de

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador (17.11.1988) 69 passou

a vigorar no Brasil em 21 de agosto de 1996, neste diploma, verificamos admitido em nosso

ordenamento federal à indivisibilidade e a interdependência dos Direitos Humanos e Direitos

Ambientais com a expressa integração do Direito Administrativo, no artigo 11: “Direito a um

meio ambiente sadio, 1 – Toda pessoa tem direito a viver em meio ambiente sadio e a contar

com os serviços públicos básicos; 2 – Os estados Partes promoverão a proteção, preservação e

melhoramento do meio ambiente.70

Outro exemplo transnacional é o primeiro parágrafo do acordo da OMC –

Organização Mundial do Comércio internacional, notadamente eivado de princípios que

comunicam com nosso ordenamento fundamental, traz explicitamente a expressão

“desenvolvimento sustentável”, situando este como parte objetiva da natureza das relações

comerciais de mercadorias e serviços entre as nações parte e, na sequência do mesmo texto,

aumenta a responsabilidade sobre a mercancia internacional, para que procurem proteger e

preservar o ambiente.

67UNESCO.Disponível em:< http://www.peaunesco.com.br/ANO2011/posicao_brasilAIF.pdf e original http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/principles_forests_1992.pdf > Acesso em 29 mai 2012. 68 BRASILhttp://www.mma.gov.br/port/sdi/ea/documentos/convs/decl_rio92.pdf > Acesso em 29 mai 2012. 69 http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador.htm > Acesso em 29 mai 2012. (anexo) 70BRASIL.Planalto do Governo.Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3321.htm > Acesso em 20 mar 2012.

36

Na prática, como signatários e compradores mundiais, os Estados se obrigam,

juntamente com suas empresas nacionais, a praticar as diretrizes do acordo. Quanto ao

tratado, tem-se que o acordo esta focado na mitigação dos efeitos do comércio internacional

quanto aos impactos ambientais que este imenso volume de bens e serviços comercializados

provoca internamente nas nações. Entendendo que são causas e efeitos do circuito econômico

que prejudicam ambientalmente todas as nações. 71

Na página 21 da obra “Guia de Compras Públicas Sustentáveis – ICLEI – Governos

Locais pela Sustentabilidade e o Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de

Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas – FGV, temos que, a

OCDE – Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico, fundada após a II

guerra mundial para atuar na implantação do plano Marshall e na reconstrução européia, hoje

é composta pelos 30 países mais industrializados do planeta e na reunião do conselho desta

organização, ocorrida em 31 de janeiro de 2002, recomendou aos países membros: “os países

membros da OCDE deveriam levar mais em conta as considerações ambientais na licitação

pública de produtos e serviços (incluindo, mas não se limitando a, materiais de consumo, bens

de capital, infra-estrutura, construção e trabalhos públicos)”. 72

As compras sustentáveis apareceram explicitamente para o cenário mundial durante a

Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável, Johanesburgo, 2002. O Plano de

Implementação de Johanesburgo, no capítulo III, “Mudando Padrões Insustentáveis de

Consumo e Produção”, recomenda as licitações sustentáveis, incentiva as autoridades em

71BRASIL. Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio. Disponível em< http://www.mdic.gov.br/arquivo/secex/omc/acordos/portugues/02estabeleceomc.pdf > Acesso em 20 mar 2012. Acordo da instituição da Organização Mundial do Comércio: Reconhecendo que as suas relações no domínio comercial e econômico deveriam ser orientadas tendo em vista a melhoria dos níveis de vida, a realização do pleno emprego e um aumento acentuado e constante dos rendimentos reais e da procura efetiva, bem como o desenvolvimento da produção e do comércio de mercadorias e serviços, permitindo simultaneamente otimizar a utilização dos recursos mundiais em consonância com o objetivo de um “desenvolvimento sustentável que

procure proteger e preservar o ambiente” e aperfeiçoar os meios para atingir esses objetivos de um modo compatível com as respectivas necessidades e preocupações a diferentes níveis de desenvolvimento econômico. 72 BIDERMAN, Rachel; BETIOL, Luciana Stocco; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (organizadores). Guia de Compras Públicas Sustentáveis. ICLEI – Brasil ICLEI – Governos Locais pela Sustentabilidade, Secretariado para América Latina e Caribe (LACS) e Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. FGV. 2008. 2ª Edição, pág. 21.

37

todos os níveis a levar em conta considerações de desenvolvimento sustentável na tomada de

decisão, incluindo no “planejamento de desenvolvimento nacional e local, investimento em

infra-estrutura, desenvolvimento de negócio e a “licitação pública”, englobando ações para

promover “políticas de licitação pública que incentivem o desenvolvimento e a difusão de

bens e serviços ambientais saudáveis”. 73

Em 2009, na Conferência das Nações Unidas sobre mudança Climática em

Copenhagen (COP 15), um compromisso de redução na emissão de gases entre os países não

obteve unanimidade, o Brasil foi signatário comprometendo-se em adotar medidas e atingir

metas de redução de emissões de gases até 2020, resultando na Lei 12.187/2009 de 29 de

dezembro de 2009 74 que Instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima - PNMC e

outras providências, logo a seguir, o decreto nº 7.390 de 9 de dezembro de 2010 75,

regulamentou os arts. 6o, 11 e 12 da referida Lei e outras providências.

O ICLEI – BRASIL – Governos Locais pela Sustentabilidade, na sua obra

Construindo Cidades Verdes, prescreve o pensar globalmente, agindo e preservando

localmente. 76

O ICLEI é uma associação internacional democrática de governos locais e organizações governamentais de diferentes esferas, que assumiram um compromisso com a sustentabilidade. Sua missão é construir e servir a este movimento mundial, que visa alcançar melhoras na sustentabilidade global através de ações locais cumulativas. O ICLEI na América Latina e Caribe apóia governos locais nos temas de mudanças climáticas, compras públicas sustentáveis, eficiência energética e energias renováveis, construções sustentáveis, Agenda Local 21, biodiversidade, proteção do solo, resíduos e outros, oferecendo uma série de ferramentas e serviços adequados à realidade de cada região, que inclui: • Rede Internacional – Em 2011, a rede do ICLEI reúne mais de 1200 membros em 70 países. Seus associados atuam em coordenação para implementar a sustentabilidade por meio de projetos e campanhas - como a de Cidades pela Proteção do Clima (CCP) e a de Ação Local pela Biodiversidade (LAB);

73 http://www.slideshare.net/gvcessp/guia-de-compras-publicas-sustentveis > pág. 27, acesso em 07 abr 2012. 74BRASIL.Planalto do Governo.Disponível em :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12187.htm 75BRASIL. Planalto do Governo. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Decreto/D7390.htm 76 Construindo Cidades Verdes: Manual de Políticas Públicas para Construções Sustentáveis. Organizadores: Laura Valente de Macedo; Paula Gabriela Freitas. 1ª ed. São Paulo, 2011, Pág.9 e 19.

38

• Projetos-Piloto – Implementação de projetos-piloto para testar novas ferramentas e práticas de gestão; • Consultoria e Pesquisas – Replicação das experiências desenvolvidas nos programas-piloto, ao disponibilizar serviços de consultoria para projetos com metodologias testadas, além de realizar projetos sob medida; • Organização de Seminários e Treinamentos – Produção de programas de treinamentos, eventos de sensibilização, cursos presenciais e à distância, desenvolvidos sob medida; • Publicações – Publicações especializadas. Guias e estudos de caso, além de folhetos informativos, relatórios e revistas anuais sobre sustentabilidade urbana.77

Com estas breves considerações sobre a evolução histórica dos debates das questões

ambientais internacionais é correto afirmar que a Organização das Nações Unidas e seus

organismos, buscam incansavelmente comprometer, cada vez mais, os Estados membros na

elaboração de tratados para efetivar políticas públicas sob os fundamentos promotores da

sustentabilidade global, da educação e do combate a fome, na raiz da consolidação da

proteção dos direitos humanos. Dezenas de instituições buscam conscientizar a humanidade

para planejar o crescimento e o desenvolvimento sob o manto da preservação dos recursos

naturais, um esforço mais complexo de êxito, garantindo qualidade de vida de forma

homogênea à humanidade enquanto consumidores vorazes globalizados.

Ha 20 anos houve no Brasil (RJ) a Conferência ECO 92. Neste ano de 2012

novamente vamos receber uma Conferência das Nações Unidas para o Desenvolvimento

Sustentável, evento da ONU onde são esperadas autoridades e líderes de mais de 150 países.

Estes representantes vão discutir os problemas que o desenvolvimento global acelerado está

causando na sustentabilidade humana e ao ambiente global natural, vão analisar dados

produzidos por cientistas de nível incontestável, mostrando o que ocorre com nosso planeta e

o que entendem que ocorrerá neste ritmo com a inércia de nações altamente poluidoras.

O objetivo paradoxal desta RIO + 20 consiste de, pelo conjunto do conhecimento

científico ambiental apurado, por estudos e trocas de experiências globais, com esforço

político internacional, seja possível agregar, conformar e aplicar um modelo de plano de

metas comum (já existente) a ser imediatamente internalizado por todos os Estados membros.

77 BRASIL. ICLEI. Organização entre governos locais e internacionais com intuito do desenvolvimento sustentável. Disponivel em< http://iclei.org> e< www.iclei.org/lacs/portugues > Acesso em 4 abr 2012.

39

Todos devem estar comprometidos na aplicação e no acompanhamento da efetivação das

diretrizes ambientais e, principalmente, todas as nações mutuamente se ajudando. 78

Neste norte, percebemos indissociável para efetivação dos princípios do direito à vida

com dignidade para a pessoa humana e para a proteção dos seus direitos, que haja o ambiente

protegido e preservado.

Antes de passar aos princípios do Direito Ambiental, apresentamos a menção de Paulo

Afonso Leme Machado sobre o Exame Nacional de Cursos Superiores, quanto ao Direito

Ambiental e a sua menção no quadro de disciplinas obrigatoriamente examinadas.

O Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das Águas, um Direito da Atmosfera, do solo, Direito florestal, da fauna ou da biodiversidade. O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de especifico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação. O Direito Ambiental passou a constar da lista de disciplinas exigidas no Exame Nacional de Cursos, para avaliação dos cursos de graduação em Direito. Destaca-se na portaria ser um “tema transversal” porque o Direito Ambiental, na sua estruturação, busca

elementos em todos os ramos do Direito, não se fechando em si mesmo.79

Quanto à portaria do exame sobre o Direito Ambiental, consta da letra “q” do artigo 4º

na portaria nº 3.816 de 24.12.2002, publicado no diário oficial da União. Fazemos esta

referência pela importância fundamental desta disciplina, que representa na preparação dos

Acadêmicos, a atividade jurídica moderna, completa, exigente de visão e percepção dinâmicas

do homem e da sociedade. 80

78 BRASIL.ONU.Disponível em :<http://www.onu.org.br/secretario-geral-da-onu-faz-recomendacoes-para-documento-final-da-rio20/ > Acesso em 17 mar 2012. 79 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010. 80 http://www.in.gov.br/visualiza/index.jsp?data=26/12/2002&jornal=1&pagina=24&totalArquivos=96 > Acesso em 10 mar 2012.

40

3.2 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL

De posse do entendimento introdutório sobre Princípios jurídicos e quanto à jornada

histórica do direito ambiental, passo a tratar dos princípios de Direito ambiental.

Como vimos no campo histórico, os eventos políticos internacionais sobre Direitos

Humanos, desenvolvimento e educação, levaram a humanidade ao trato das questões quanto

ao meio ambiente. Foram produzidos e firmados tratados, acordos, protocolos e cartas de

intenção, uma série de diplomas contendo diversos Princípios, diretrizes basilares. São os

fundamentos norteadores e estruturantes do nosso sistema legal interno de proteção e de

preservação. Orientam também as políticas públicas, que são os meios para a implementação

das ações que visam trazer a conformidade para as novas posturas. Estes fundamentos dão

suporte teórico ao conjunto de sujeitos que devem atuar na transformação da sociedade.

Cabe destacar que entre os doutrinadores interessados na matéria não existe um

entendimento consensual sobre o arcabouço de princípios do meio ambiente. Eventualmente,

podem usar nomenclaturas diferentes, maior quantidade ou divergir quanto à amplitude.

Como os problemas são sistêmicos, agem necessariamente com foco interdisciplinar. Assim,

apresento os princípios e doutrinadores que se referem quanto ao sistema ambiental.

Na obra de Leonardo de Medeiros Garcia e Romeu Thomé, temos a lição: ...”o Direito

Ambiental, ciência dotada de autonomia cientifica, apesar de apresentar caráter

interdisciplinar, obedece a princípios específicos de proteção ambiental, pois, de outra forma,

dificilmente se obteria a proteção eficaz pretendida sobre o meio ambiente (...)”. 81

Nesta mesma obra e página, retomando brevemente, os autores apresentam a

primazia formal e material que tem os princípios sobre as regras jurídicas, pois têm evidente

função sistematizadora do ordenamento jurídico. Agora diretamente dentro do tema

ambiental.

81 GARCIA, Leonardo de Medeiros; THOMÉ, Romeu. Direito Ambiental Leis 4.771/64, 6.938/81,9605/98 e 9.985/2000. 3ª ed. JusPodium, 2011, p. 17.

41

Conforme o Eminente Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal na relatoria da ADI 3540 MC/DF em 1º/9/2005, (...) “A superação de antagonismos existentes entre princípios e valores constitucionais há de resultar de critérios que permitam ao Poder Publico (e, portanto, aos magistrados e Tribunais), ponderar e avaliar, “hic et nunc”, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva

axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação em conflito ocorrente, desde que, no entanto, (...) a utilização do método de ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importância, o direito à preservação do meio ambiente”. 82

Na decisão referida, o Ministro Celso de Mello destaca o elemento valorativo concreto

que deve ser ponderado, reconhecendo à preservação do meio ambiente e a sua fundamental

importância.

O Doutrinador Édis Milaré, em seu livro “Direito do Ambiente”, expressa o seu conjunto de Princípios.

Princípio do ambiente ecologicamente equilibrado como Direito Fundamental da pessoa humana, Princípio da natureza pública da proteção ambiental, Princípio do controle do poluidor pelo poder público, Princípio da consideração da variável ambiental no processo decisório de políticas de desenvolvimento, Princípio da participação comunitária, Princípio do poluidor-pagador, Princípio da prevenção, Princípio da função socioambiental da propriedade, Princípio do usuário-pagador e Princípio da cooperação entre os povos. 83

Há elementos importantes que denotam uma particular leitura deste doutrinador.

Descreve seu conjunto de Princípios partindo da posição de Direito Fundamental Humano,

integrando-se nas decisões políticas de transformação, promovendo a democratização do

acesso de outros agentes sociais nas decisões, autorizando a relativização da propriedade

partindo da sua função e, ao integrar a cooperação entre os povos mostra a universalidade dos

efeitos, como vimos, trata-se de direito difuso.

O Doutrinador Paulo Afonso Leme Machado, na sua obra, Direito Ambiental

Brasileiro, também apresenta os Princípios gerais.

Princípio do direito ao meio ambiente equilibrado, Princípio do Direito à sadia qualidade de vida, Princípio do acesso equitativo aos recursos naturais, Princípio do usuário-pagador e poluidor pagador, Princípio da precaução, Princípio da prevenção,

82 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=387260 > Acesso em 10 mar 2012. Descrito na página 39 do voto do relator. 83 MILARÉ, Edis. Direito do ambiente. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

42

Princípio da reparação, Princípio da informação, Princípio da participação, e o Princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder público. 84

De forma sucinta, passo aos princípios gerais do Direito Ambiental, na lição deste

último Doutrinador, pois os vejo mais adequados e expostos com formato mais didático.

O Princípio do Direito ao Meio Ambiente Equilibrado, insculpido no caput do art. 225

da Constituição Federal de 1988,85 vem inspirado da Carta produzida na citada Conferência

das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, Estocolmo/72. Cuida da essência da natureza dos

seres vivos, não discrimina espécie ou gênero, leciona sobre “a existência, a evolução e o

desenvolvimento dos seres vivos”. Na lição, temos o comando fundamental que se determina

buscar a máxima inalterabilidade dos meios que provém a nossa sobrevivência e a dos demais

seres vivos. O Autor mostra-nos também que, não é novidade a busca do Direito quanto ao

equilíbrio nas relações pessoais e sociais e, que este tem sido um fim das legislações.86

O Princípio do Direito à Sadia Qualidade de Vida é outro fundamento vindo da mesma

conferência, “(...) o homem tem direito fundamental a. adequadas condições de vida, em um

meio ambiente de qualidade (...)” (Princípio 1). Depois, conforme exposto na parte histórica,

sobre a CONUMAD – Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o

Desenvolvimento na RIO/92, afirmou-se que os seres humanos “têm direito a uma vida

saudável” (Princípio 1).87 Na seqüência, consta do artigo 11 do Protocolo Adicional à

Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais, Protocolo de São Salvador (17.11.88), convertido no Decreto 3.321 de 30.12.99 88

que “(....) 1. toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços

públicos básicos, 2. Os Estados Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento

do meio ambiente”.

84 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, p. 57 - 113. 85 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em 18 mar 2012. 86 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, pág. 58. 87 Idem 86, pág. 61-62. 88 BRASIL.Planalto do Governo.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3321.htm > Acesso em 18 mar 2012.

43

O Princípio do Acesso Equitativo aos Recursos Naturais promove o Direito de acesso

igualitário aos bens que integram o meio ambiente, pois a necessidade vital une os seres

humanos, assim, deve-se pensar o ambiente como de “uso comum dos povos”. No Princípio

5, temos que, “..., os recursos não renováveis do globo devem ser explorados de tal modo que

não haja risco de serem exauridos e que as vantagens extraídas de sua utilização sejam

partilhadas por toda a humanidade”. Ou seja, a equidade pretende o acesso, se estende em

compreensão quanto ao uso da água, terra, ar, tanto para o consumo vital quanto para sua

contemplação, sem exclusividade de uso.

Princípio do usuário-pagador e do poluidor pagador. Na lição do Doutrinador, a

utilização dos recursos naturais pode ser gratuita ou remunerada, “a raridade do recurso, o uso

poluidor e a necessidade de prevenir catástrofes, podem levar à cobrança do uso dos recursos

naturais”. Outro elemento importante é que a valorização econômica sobre os recursos

naturais não pode ser admitida de forma a excluir faixas mais carentes da população do seu

acesso. 89

Apresentando o artigo 4º inciso VII da legislação brasileira nº 6.938 de 31.8.1981 –

Política Nacional do Meio Ambiente, consta, “a política nacional do meio ambiente visará à

imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização dos recursos ambientais para fins

econômicos e à imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar

os danos causados”.90 O fundamento instrui que o utilizador do recurso deve suportar o

conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos

de sua própria utilização.

O Princípio da Precaução. Novamente, na Lei nº 6.938 de 31.8.1981 – Política

Nacional do Meio Ambiente – art. 9º “(...) são instrumentos da política nacional do meio

ambiente, III – a avaliação de impactos ambientais”. Certas atividades humanas podem causar

severos danos ambientais, este Princípio instrumentaliza meios de ação para, previamente,

conseguir evitar estes futuros danos (CF/88, art. 225, § 1º, IV). Este Princípio vem sendo

elemento de vários tratados, citados neste trabalho dentro da parte histórica do Direito

89 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, pág. 66. 90 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm > Acesso em 23 mar 2012.

44

Ambiental, sendo, o “Preâmbulo” da Convenção da Diversidade Biológica e o artigo 3º da

Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima.

O Princípio da Prevenção vêm da Convenção da Basiléia sobre Movimentos

Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito. 91 Expressa em seu preâmbulo sobre

a questão da prevenção, deve ser entendido como o agir nas causas de degradação que são

conhecidas, cuidando delas na origem, desde a produção de produtos degradantes ou nas

práticas diretamente agressivas, como mineração ou exploração de petróleo. O Autor traz que

“sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção”. 92

O Princípio da Reparação consiste do fundamento que instrui a aplicação do dever de

indenizar. É de conhecimento geral que as atividades potencialmente nocivas ao meio

ambiente, por si somente geram danos, alguns danos são mais extensos que o planejado,

originados por erro humano e outros fatores. Comumente os vazamentos de óleo se

exemplificam como regresso de custos com restauração de portos, áreas costeiras,

indenizações a pescadores, despesas da Administração Pública com pessoal e material de

resgate.93

As Cartas e Tratados oriundos desde Estocolmo, nortearam o entendimento sobre a

questão da responsabilidade, que deve ser assumida por aquele que promove ou promoverá

ação potencialmente lesiva ao ambiente, espaço, mares, recursos naturais em todas suas

formas. Em âmbito interno, externo, público ou privado. Na PNMA (Lei 6.938/81) temos a

responsabilidade objetiva, igualmente, o artigo 225 da Carta Federal de 1988 no parágrafo 3º,

constando imprescindível a obrigação de reparação dos danos ao meio ambiente.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § “3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

91 BRASIL. Planalto do Governo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4581.htm > acesso em 24 mar 2012. 92 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, pág. 93-94. 93 Idem 92, pág. 95.

45

ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.94

O Princípio da Informação consiste do fundamento que garante o exercício do Direito

de todas as pessoas em saber sobre quais as condições do meio ambiente, local e globalmente.

A sociedade adquiriu este Direito, consta em diversos tratados lecionando também do saber

quanto às decisões mundiais sobre meio ambiente, ser informada dos materiais, produtos e

serviços potencialmente perigosos, eis que, somente assim, pode ter condições de se

organizar, fiscalizar e agir, permitindo a prevenção de efeitos futuros.95

O Princípio da Participação vem na esteira do Princípio da Informação, depois de

informada a sociedade atua. Celebra a garantia de todos na atuação quanto às decisões que

visem à conservação do meio ambiente, um coerente exemplo do exercício da cidadania num

Estado Democrático de Direito. Desloca a sociedade do posto de beneficiária da

responsabilidade de proteção do Estado passando a partilhar deste posto como ente de igual

responsabilidade, cada um é parte na gestão dos interesses da coletividade.

As formas de participação ou de representação social nas vias de discussão e de

decisão ocorrem, geralmente, por meio de comissões de classes, organismos não

governamentais, associações ambientais, conferências regionais setoriais, audiências públicas,

entre outras, servindo para compor debates nas casas do Legislativo quando da elaboração de

projetos de Lei.96

O Princípio da Obrigatoriedade da Intervenção do Poder Público. Vejamos o ditame,

(...) “Deve ser confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planificar,

administrar, e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de

melhorar a qualidade do meio ambiente”.97 Entendemos que há o dever de intervenção do

Estado para recuperar o meio ambiente. Pode ser visto como função de competência gestora

94 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em 18 mar 2012. 95 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 18ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Malheiros. São Paulo, 2010, pág. 97-100. 96 Idem 95 pág. 101-107. 97 Ibidem 95 pág. 108 – 113.

46

do Estado. O desafio dos regramentos e das políticas públicas é atender as exigências num

crescente de eficácia e qualidade no que se espera de seus propósitos.

4. DO DIREITO ADMINISTRATIVO – NOÇÕES GERAIS

Para chegarmos ao procedimento das licitações sustentáveis devemos percorrer uma

etapa essencial de entendimento, pois este tema pertencente ao ramo do Direito

Administrativo. Assim, vamos abordar o Direito Administrativo e seus princípios gerais,

porque a Administração Pública é ramo de estudo que deve anteceder ao tema das licitações e

das licitações sustentáveis.

Na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, o que hoje conhecemos por “Direito

Administrativo”, nasceu na França. Constituiu-se originalmente de um sistema de mediação

que não residia no judiciário, mas sim, num conselho de Estado, um órgão de decisão do

executivo. Da obra, “em 15 de dezembro de 1799, com suas decisões, este Conselho de

Estado forjou princípios e concepções que se converteram no que se chama Direito

Administrativo. 98

Podemos dizer que o direito administrativo nasce com o Estado de Direito, e que este

consiste de um modelo de organização social, neste preceito há expressamente um método de

controle do Poder. O Direito Administrativo regula a atuação e o comportamento da

Administração, colocando o Estado a deter-se nos limites legais e a proteger o cidadão dos

abusos daqueles que fazem o uso do poder, sendo “um Direito defensivo do cidadão”.99

98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 38-39. 99 Idem 98, p. 47 – 49.

47

4.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 estão os Princípios gerais da

Administração Pública, consistem do Princípio da Legalidade, da Impessoalidade, da

Moralidade, da Publicidade dos Atos e da Eficiência (EC 19/98), consistem, como diz Celso

Antonio Bandeira de Mello “no direito comum do direito administrativo”, ou seja, no

instrumental fundamental determinante para todas as ações, internas ou externas, do Estado e

dos entes da Administração. Este conjunto estabelece o campo ético, moral, técnico, das

posturas, dos deveres básicos e os limites do exercício da Administração Pública perante a

sociedade. 100

Antes de adentrar aos princípios gerais, cabe-nos referenciar previamente o Princípio

da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, sua função busca garantir que a

Administração Pública, no exercício de suas funções, vislumbre sempre atender o interesse de

toda sociedade, o coletivo social. Trata-se de um Princípio geral de Direito que pertine a toda

sociedade democrática. Mesmo não estando explicitamente elencado na vigente Constituição

Federal, percebemos seu efeito quando verificamos os dispositivos da Função Social da

Propriedade, da Proteção ao Consumidor e do Meio Ambiente (art. 170, III, V e VI), que

serão apresentados mais adiante.

Marçal Justen Filho concebe que os interesses privados não podem prevalecer sobre o

interesse público, que ao agente público não faculta o poder de escolha entre cumprir ou não o

interesse público. Mesmo que não haja um conteúdo próprio para “interesse público”, destaca

que não se pode confundir interesse público com interesse do Estado, tampouco, com

interesse do aparato estatal ou interesse do agente público. No caso, autor está dizendo o que

não é interesse público.101

100 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 95. 101 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, pgs. 36-42.

48

Podemos verificar que este Princípio evidencia funções dos Princípios gerais, pois são

funções intrínsecas ao interesse público. Não poderia subsistir sem os meios subseqüentes que

determina instrumentalizar.

O Princípio da Legalidade “compreende um princípio típico do Estado de Direito”.

Prescreve que o Estado, os agentes da Administração Pública e os seus atos devem estrita

conformidade e obediência à Lei. Este Princípio contrapõe diretamente qualquer abuso,

extrapolação ou intervenção gratuita frente às liberdades dos cidadãos. Nos termos do artigo

5º, II (CF/88), “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de Lei”, depois, para reforçar a extensão do fundamento, temos o artigo 84, IV

(CF/88), “compete ao Presidente da República, sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,

bem como, expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Assim, fica claro que a

Administração Pública deve seguir aos ditames da Lei. 102

O Princípio da Eficiência, também chamado de Princípio da boa administração,

compreende que, a Administração Pública deve sempre almejar os melhores resultados e, para

tal, no planejamento e na consecução de suas finalidades prestacionais aos administrados deve

agir com coerência, qualidade e proficiência. Este princípio tem intimidade direta com o

Princípio da Legalidade.103

O Princípio da Impessoalidade é um fundamento essencial para a garantia das

liberdades fundamentais, pois protege os administrados de qualquer trato discriminatório do

Poder Público, sem benefícios ou detrimentos a classes, não pode haver perseguições ou

agressões pessoais, políticas ou ideológicas. Não se podem cogitar privilégios para facções. O

Principio em tela é o próprio Princípio da Igualdade ou Isonomia, consagrado como regra da

Administração tanto no caput do artigo 37 (CF/88), quanto no artigo 5º (CF/88)... “todos são

iguais perante a Lei”.104

102 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 99-103. 103 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 112. 104 Idem 103, p. 114.

49

Destacamos na lição de Diógenes Gasparini que o Princípio da Impessoalidade, além

de ser destinado a todos os administrados indistintamente, visa “quebrar aquele velho costume

de atender ao administrado em razão de seu prestígio, ou porque o agente público deve

alguma obrigação”.105

O Princípio da Publicidade é o fundamento que determina a transparência dos atos da

Administração Pública em todos os seus níveis, ou seja, os atos emanados dos agentes do

Poder não podem ser ocultados da sociedade. Além da previsão legal no caput do artigo 37

(CF/88), temos o Direito à informação diretamente no artigo 5º, XXXIII (CF/88) “todos têm

direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse

coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.106

O Princípio da Moralidade consiste de que a Administração deve agir conforme

princípios éticos, ou seja, proceder segundo a boa fé, com confiabilidade e lealdade. Violar

este princípio pode ser entendido como violar a Lei. A sociedade precisa da contrapartida

moral dos agentes do Estado, sob pena de ruir a confiança no próprio Estado. Vejamos o

artigo 5º, LXXIII, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a

anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à

moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural....”.107

Com base na lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, para complementar, destaco

outros princípios constitucionais, sendo: Princípio da finalidade, razoabilidade,

proporcionalidade, motivação e impessoalidade.108

105 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 9. 106 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 114-115. 107 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 119-120. 108 Idem 107, p. 125.

50

4.2 SOBRE A LICITAÇÃO E AS MODALIDADES ORDINÁRIAS

Naturalmente, para tratarmos de licitações e o evidente interesse público prevalente,

faz-se necessário trazer o seu conceito, assim, seguindo na obra do Professor Celso Antonio

Bandeira de Mello, onde temos a orientação de que, diferente dos particulares, que podem

livremente adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder

Público, para estas ações proceder, necessita adotar um procedimento preliminar

rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei, que perfaz o efeito

adesivo de uma lei entre as partes que dele participam. Este procedimento é chamado de

licitação. A licitação é um certame, uma disputa, uma competição, onde as entidades

governamentais promovem entre os interessados a possibilidade de travar as relações de

conteúdo patrimonial citadas. Na Carta Federal de 1988 a previsão deste procedimento é do

artigo 37, XXI, que será mais a frente visitado. A natureza jurídica da licitação é de

procedimento administrativo com finalidade seletiva.109

Nesse sentido, chega-nos uma definição de licitação.

José dos Santos Carvalho Filho, apresenta a seguinte definição de licitação: Procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. 110

Para situar o volume financeiro que este sistema de aquisição movimenta, no Guia de

Compras Públicas Sustentáveis para a Administração Federal, consta que o poder de compra

das autoridades Européias está em 1 trilhão de euros, isto significa cerca de 15% do PIB

europeu, sendo que, 75% deste valor é usado para aquisição de materiais de consumo e

contratação de serviços. O referido guia está na íntegra junto dos anexos deste trabalho

monográfico.

Verificando o site do nosso Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão,

encontrei que, curiosamente, as compras de produtos e serviços efetuadas pelo Governo

109MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, pág. 528-529. 110 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 226.

51

consomem iguais 15% do nosso Produto Interno Bruto – PIB anual, cerca de R$ 600 bilhões.

Com estes números, podemos verificar o poder de indução no mercado interno que as

aquisições governamentais conseguem provocar, fator preponderante para determinar a

aplicação das licitações sustentáveis como forma de promover as necessárias mudanças nos

padrões de produção e consumo.111

No âmbito das licitações, o Brasil tem o regramento contido na Lei 8.666 112 de 21 de

junho de 1993 e a Lei 10.520 113 de 17 de julho de 2002, ambas contém elementos normativos

de procedimento especiais, pois dirigem ou permitem integrar aquisições públicas

sustentáveis, consta diretamente no artigo 3º da primeira, contudo, no art. 3º – I do segundo

dispositivo legal que, esta inclusão exige a atuação da autoridade competente para inserir,

tanto nas exigências de habilitação, como nos critérios de aceitação das propostas quanto ao

contexto ambiental. Por ser uma etapa de entendimento ao presente trabalho, apresentarei as

noções gerais, eis que, não se pretende um aprofundamento ao tema puro das licitações.

Assim, vamos aos entendimentos principais que compõe o tema.

4.2.1 DOS PRINCÍPIOS PRÓPRIOS DAS LICITAÇÕES – NOÇÕES GERAIS

Como apresentado, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito

Econômico constituíram Princípios próprios para este sistema jurídico de aquisição, com

fundamentos de controle rigorosamente inarredáveis, resguardando a segurança jurídica, a

ética e o controle necessário dos procedimentos e na aplicação dos recursos públicos.

111 BRASIL.Planalto do Governo.http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/?p=1897 > Acesso em 11 de mar 2012. 112BRASIL.Planalto do Governo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm > Acesso em 18 mar 2012. 113 BRASIL.Planalto do Governo.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm > Acesso em 18 mar 2012.

52

Para ilustrar, a página 35 do guia de compras públicas sustentáveis da Fundação

Getúlio Vargas em parceria com ICLEI (Governos Locais pela Sustentabilidade), mostra uma

apresentação esquematizada dos procedimentos licitatórios, que passamos a tratar.114

É importante salientar que os princípios gerais da Administração Pública, da

Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade, da Publicidade e da Eficiência, apresentados

neste trabalho, devem nortear os atos e a conduta de todos os servidores públicos, em todas as

suas atividades. Nas licitações, somam-se aos princípios próprios das licitações.

O conteúdo teórico a seguir, de Hely Lopes Meirelles, apresenta o conjunto de

Princípios e os demais fundamentos que regem a licitação, em qualquer de suas modalidades,

são eles, o Princípio do Procedimento Formal, o Princípio da Publicidade de seus Atos, o

Princípio da Igualdade entre os Licitantes, o Princípio do Sigilo na Apresentação das

Propostas, o Princípio da Vinculação ao Edital ou Convite, o Princípio do Julgamento

Objetivo, o Princípio da Adjudicação Compulsória ao Vencedor e o Princípio da Probidade

Administrativa. Vejamos cada um particularmente, bem como, os demais elementos que

ordenam este procedimento, na lição do citado autor. 115

O princípio do Procedimento Formal, consta do artigo 4º da Lei 8666/93, determina

que a licitação esteja vinculada aos preceitos legais em todos os atos e fases, devendo

obediência aos regulamentos e o próprio conteúdo do edital ou convite.116

O Princípio da Publicidade dos seus Atos, consta do artigo 3º, § 3º, e 43, §1º da Lei

8666/93, determina que desde os avisos da abertura até o edital, os exames de documentos,

114 BRASIL. ICLEI. Organização entre governos locais e internacionais com intuito do desenvolvimento sustentável. Disponível em Disponível em http://www.iclei.org.br/residuos/?page_id=10 > Acesso em 25 de fev 2012.O ICLEI – Governos Locais pela Sustentabilidade, fundado originalmente como ICLEI – Internacional Council for Local Environmental Initiatives (Conselho Internacional para Iniciativas Ambientais Locais) é uma associação de governos locais, que assumiram um compromisso com o desenvolvimento sustentável. Mais de 1.200 governos e associações fazem parte da comunidade cada vez maior de membros do ICLEI. 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 286-330. 116 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 287.

53

inclusive, é por decorrência deste princípio que a abertura de envelopes e documentos deve

ser feito em público, e os resultados divulgados de forma visível e acessível.117

Marçal Justen Filho prescreve que o Princípio da Publicidade, promove duas funções,

sendo o amplo acesso aos participantes, a universalidade da participação e, também, que se

verifique a regularidade dos atos praticados.118

O Princípio da Igualdade entre os Licitantes impede qualquer tratamento

discriminatório aos licitantes, seja por cláusulas de editais, favorecimentos ou julgamentos

excludentes, sua eficácia veda desigualar os iguais, assim como, igualar os desiguais. Sua

menção está no artigo 3º, § 1º da Lei 8666/93.119

O Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas acompanha o mérito do anterior,

pois se algum participante souber do conteúdo das demais propostas restaria em franca

vantagem aos demais. As propostas são sigilosas até o momento adequado de serem avaliadas

pelo julgador. Consta do artigo 3º, § 3º, e 43, § 1º da Lei 8666/93.120

O Princípio da Vinculação ao Edital ou Convite, também chamado de Princípio da

Vinculação ao Instrumento Convocatório é o princípio básico de toda licitação, não há sentido

algum publicar um conjunto de regras e alterá-las no curso do procedimento, bem como, fosse

aceito algum documento fora do rol elencado no edital ou convite. O edital é a Lei que

vincula a Administração Pública e as partes aos seus termos. Consta do artigo 41 da Lei

8666/93.121

Na lição de Diógenes Gasparini, temos que “a Administração Pública não pode

descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.122

117 Idem 115, p. 288. 118 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, pg. 320. 119 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 288. 120 Idem 119, p. 290. 121 Ibidem 119, p. 290. 122 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 421.

54

O Princípio do Julgamento Objetivo é o fundamento que determina que o julgamento

seja baseado nos elementos concretos e critérios fixados pela Administração Pública no edital,

sendo diretamente avaliado frente à ofertado dos participantes. Consta dos artigos 44 e 45 da

Lei 8.666/93.123

Novamente, Diógenes Gasparini apresenta-nos quanto ao Princípio do Julgamento

Objetivo. Consiste do mandamento de que o julgamento das propostas seja feito com base no

ato convocatório e nos termos nele contidos, confrontados com o conteúdo das propostas dos

participantes. Por meio deste Princípio, “obriga-se a Administração Pública a se ater ao

critério fixado no ato de convocação...”. Ou seja, que os licitantes devem saber exata e

claramente como as propostas serão julgadas.124

O Princípio da Adjudicação Compulsória ao vencedor é o fundamento que proíbe a

Administração Pública, depois de legalmente realizado o procedimento da licitação, declare

vencedor atribuindo o objeto a outro participante que não o legitimo vencedor. A adjudicação

ao vencedor é ato obrigatório, salvo se este desistir expressamente ao contrato. Consta dos

artigos 50 e 64 da Lei 8666/93.125

O Princípio da Probidade Administrativa é um dever de todo administrador público,

assim mesmo, consta expresso na Lei de licitações no artigo 3º. Violar o mesmo pode ensejar

em ação penal, além da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública,

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, conforme o artigo 37, § 4º da

CF/88.126

Novamente com Marçal Justen Filho temos que a licitação deve ser norteada pela

honestidade e seriedade, que os Princípios se aplicam tanto sobre a conduta do agente da

Administração Pública quanto para com a conduta dos participantes da licitação.127

123 Ibidem 119, p. 291. 124 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 424. 125 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 291. 126 Idem 125, p. 291. 127 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 320.

55

Quanto às modalidades de licitação praticadas no Brasil, são elas: a concorrência, a

tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão, este último possui duas

modalidades particulares, podendo ser no sistema presencial ou na forma a distância por

sistema eletrônico, regrado na Lei 10.520/02.128

Os tipos de licitação determinam de que forma o objeto será repassado enquanto bem

ou realizado enquanto serviço, podendo ser, por menor preço, pela melhor técnica, por técnica

e preço ou ainda, por maior lance ou oferta.

As fases da licitação são os momentos nos quais são realizadas as etapas práticas que

conduzirão os participantes desde o encontro para a disputa, a qualificação dos participantes, a

entrega ou realização de propostas, a declaração do vencedor ou vencedores, bem como, a

etapa de publicidade do resultado. Em sequencia de ações são, a abertura do procedimento,

audiência pública, publicação do edital ou convite, fase de recebimento da documentação e

das propostas, habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, adjudicação e

homologação.

Ainda temos os elementos jurídicos que determinam a obrigatoriedade da licitação, a

dispensa de licitação, a inexigibilidade de Licitação, são procedimentos especiais adotados

por razões especificas em cada caso.129

A documentação exigida para habilitação é essencial para que o competidor comprove

possuir registro e regularidade empresarial, controle fiscal e contábil, que está registrado nos

órgãos de controle de materiais (se for o caso), que seus responsáveis técnicos estão

devidamente inscritos nos órgãos de controle de profissionais, também, comprovando possuir

recursos financeiros mínimos de denotem a estabilidade da empresa para atravessar o prazo

médio para a realização dos objetivos do certame. Essas fases são, a habilitação jurídica, o

128 BRASIL.Planalto do Governo.Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm > Acesso em 18 mar 2012. 129 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 293.

56

exame da regularidade fiscal, a avaliação da qualificação técnica e a avaliação da qualificação

econômico-financeira.

De posse dos estudos realizados, passamos ao trato da modalidade que consiste do

tema central desta monografia.

4.3 A MODALIDADE DE LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL

Aquisições sustentáveis, também denominadas “eco aquisição”, “compra verde”,

“licitação positiva”, “compra ambientalmente amigável”, visam objetivamente utilizar o poder

de compra do Estado introduzindo critérios de ordem socioambiental nos procedimentos de

aquisição de bens, serviços e obras, promovendo uma mudança nos padrões de consumo,

objetivando a sustentabilidade do desenvolvimento e a manutenção do equilíbrio ecológico.130

De posse do exposto sobre licitações, para a realização do procedimento licitatório

sustentável, o Administrador Público deve ponderar a aplicabilidade do princípio da isonomia,

que apresentamos na referência ao artigo 37, XXI, Cap. VII da CF/88.

Art. 37 – Caput, “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).131

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)132

130 SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 67. 131BRASIL.Camara do Governo. Disponível em:<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/5704/marco_legal_valente.pdf?sequence=1 página 6. > Acesso em 29 mai 2012. 132BRASIL. Planalto do Governo. Disponivel em;< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm Acesso em 23 fev. 2012.

57

A aplicação deste fundamento deve ser considerada nas licitações, pois existem as

determinações diretas e indiretas dos artigos 3º, 170, 174 e 219, também no artigo 225, todos

da Constituição federal de 1988, orientando para a preferência de compras mais sustentáveis.

Na lição de Hely Lopes Meirelles, temos que, a conversão da Medida Provisória

495/2010 na Lei 12.349 de 15.12.2010, conferiu uma nova redação ao artigo 3º da Lei

8666/93, pois incluiu como terceira finalidade a “promoção do desenvolvimento nacional

sustentável”, a obra deste autor é precisa e faz destaque que na MP não constava o termo

“sustentável”, assim, foi acrescido para reiterar os termos dos artigos 170, VI, e 225 e seus

parágrafos, ambos da CF/88, assim como, artigos 2º e 4º da Lei 6.938/81. 133

Vejamos os seguintes dispositivos da Carta Federal do contexto, o primeiro trata da

ordem econômica e o segundo diretamente sobre o Direito Humano Fundamental ao meio

ambiente equilibrado. Como antes apresentado, do meio ambiente todos os seres vivos

dependem, assim como, todo o ciclo da ordem econômica mundial.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; 134

Com as orientações constitucionais apresentadas, na conformação dos entendimentos

de que o meio ambiente equilibrado é fundamental para manter a qualidade de vida, torna-se

pacifico que estão contidas predeterminações ao Poder Público de todos os níveis, para que

atentem quando do exercício do uso de recursos públicos nas aquisições de bens, materiais,

serviços e obras, respeitados os ditames da legislação de licitações, que sejam exigidos destes,

133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 284. 134BRASIL.Planalto do Governo.Disponivel em;<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm Acesso em 23 fev. 2012.

58

que seus materiais e ações, causem menor impacto ambiental, sejam por conter materiais mais

duráveis, maior segurança na destinação final dos resíduos, que promovam economia de água,

demais meios energéticos, em suma, perfectibilizando o que já compreendemos por “mais

sustentável possível”.

A obra “Guia de Compras Publicas Sustentáveis, consta precisamente o espírito das

Licitações Sustentáveis no contexto da promoção do desenvolvimento, pois a conexão com

desdobramentos sociais, de mercado global e justiça devem ser considerados, assim vejamos:

No contexto deste livro, o conceito de licitação sustentável é aplicado apenas no caso de impactos e pressões ambientais, e pressupõe as seguintes considerações: responsabilidade do consumidor — os consumidores têm uma grande influência na economia. Se os consumidores estiverem somente interessados em pagar o menor preço possível, a competição global entre empresas, ou até mesmo entre economias inteiras, poderia conduzir a uma espiral descendente com condições cada vez piores de proteção da saúde, danos ambientais e qualidade do produto. Por outro lado, se consumidores demandam produtos de alta qualidade e alto desempenho, produzidos sob circunstâncias justas e com impactos ambientais menores, a competição global será afetada positivamente, pois os fornecedores competirão com base na sustentabilidade, em oposição ao sistema tradicional, baseado no menor preço; comprando somente o que for necessário — a melhor maneira para evitar os impactos negativos associados às compras de produtos e contratação de serviços é minimizar o consumo, objetivando atender apenas às reais necessidades. Muitos produtos são simplesmente supérfluos e, freqüentemente, sua compra pode ser totalmente evitada, como é o caso de alguns produtos de limpeza. Em outros casos, uma auto-organização inteligente pode aumentar a vida útil ou até mesmo o número de utilidades de um determinado produto; provocando a inovação — determinados produtos e serviços são absolutamente imprescindíveis e não podem deixar de ser comprados. Neste caso, a solução mais inteligente é comprar um produto com menor impacto negativo e usá-lo de uma maneira que impeça ou minimize a poluição ou a pressão exagerada sobre os recursos naturais. Tais medidas também provocam o desenvolvimento de produtos e serviços inovadores; perspectiva do ciclo de vida — para evitar a transferência de impactos ambientais negativos de um meio ambiente para outro, e para incentivar melhorias ambientais em todos os estágios da vida do produto, é preciso que todos os impactos e custos de um produto durante todo seu ciclo de vida (produção, distribuição, uso e disposição) sejam levados em conta quando se tomam decisões de compras. A oferta economicamente mais vantajosa deve ser determinada com base nos custos econômicos e ambientais totais causados pelo produto durante toda sua vida. 135

135 BIDERMAN, Rachel; BETIOL, Luciana Stocco; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (organizadores). Guia de Compras Públicas Sustentáveis. ICLEI – Brasil ICLEI – Governos Locais pela Sustentabilidade, Secretariado para América Latina e Caribe (LACS) e Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. FGV. 2008. 2ª Edição, p. 21, 22.

59

As opções por compra sustentáveis trazem benefícios situados em vários campos de

interesse sociais e econômicos, algumas ações são simples, tais como: adquirir veículos que

consomem menos combustível que emitem menos poluentes, a implantação de sanitários que

usam menos água, reduzindo neste ciclo a emissão de água potável ao esgoto, a troca de

computadores por mais modernos, que emitem menos radiação, consomem menos energia

elétrica e são mais velozes. Outro exemplo muito importante é a aquisição de alimentos

orgânicos para merenda escolar, evita a contaminação do solo pelo uso indiscriminado de

agrotóxicos e possui maior nutricional, entre outros exemplos.

Sobre elementos que conduzem para as compras sustentáveis, temos no capitulo 4 da

Agenda 21 (1992), mudando padrões de consumo, temos que, os padrões insustentáveis de

produção e consumo, particularmente nos países industrializados, são as principais causas de

degradação ambiental no planeta.136

Em destaque, nas áreas de programas, podemos verificar a chamada para mudança nos

padrões de consumo de indivíduos, famílias, indústrias e Governos.

Áreas de Programas: B. Desenvolvimento de políticas e estratégias nacionais para estimular mudanças nos padrões insustentáveis de consumo. Base para a ação: 4.15. Alcançar as metas de qualidade ambiental e desenvolvimento sustentável será necessário eficiência na produção e mudanças nos padrões de consumo, a fim de enfatizar a otimização da utilização dos recursos e minimização de resíduos. Em muitos casos, isso irá exigir uma reorientação da produção existente e os padrões de consumo que se desenvolveram nas sociedades industriais e são, por sua vez, imitados em boa parte do mundo. 4.16. O progresso pode ser feito reforçando as tendências e orientações positivas que vêm emergindo como parte de um processo que visa a concretização de mudanças significativas nos padrões de consumo de indústrias, Governos, famílias e indivíduos. 137

O principio 8 da Declaração do Rio, 1992,... “para alcançar o desenvolvimento

sustentável e uma qualidade de vida mais elevada para todos, os Estados devem reduzir e

136 BRASIL.UNESCO.Disponível em :<http://www.un.org/esa/dsd/agenda21/res_agenda21_04.shtml 137BRASIL. Disponível em;<http://translate.google.com.br/translate?hl=pt-BR&langpair=en|pt&u=http://www.un.org/esa/dsd/agenda21/res_agenda21_04.shtml

60

eliminar os padrões insustentáveis de produção e consumo, e promover políticas demográficas

adequadas”.138

Na clausula 42 da ampliação das diretrizes da ONU sobre a proteção do consumidor,

na comissão de desenvolvimento sustentável da ONU, “consumo sustentável inclui o

atendimento das necessidades de bens e serviços das atuais e futuras gerações de maneira

sustentável, econômica, social e ambientalmente”.139

Da Doutora Jaqueline Aloisi de Larderel, Diretora – Programa das Nações Unidas

para o Meio Ambiente/DTI/ONU, “consumo sustentável não significa consumir menos, mas

consumir de forma diferente, mais eficiente, garantindo a melhoria de sua qualidade de vida.

Também significa dividir de forma mais equitativa os recursos entre os mais pobres e os mais

ricos” 140.

Na obra, licitações e contratações públicas sustentáveis, consta novamente a referencia

da segunda área programática da Agenda 21 sobre o desenvolvimento de políticas e

estratégias nacionais para estimular mudanças nos padrões insustentáveis de consumo, como

antes citado, que os governos devem estimular o surgimento de um público consumidor

informado e auxiliar indivíduos e famílias a fazer opções ambientalmente informadas das

seguintes maneiras: (...) (d) “exercício da liderança por meio das aquisições pelos

Governos”.141

Com as lições, é correto afirmar que, com o dever de aplicar o plano nacional de

desenvolvimento, atendendo a necessidade de proteger e preservar o ambiente para as futuras

138ONU.Organização das Nações Unidas.Disponivel em:< http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf > Acesso em 29 mai 2012. 139 BIDERMAN, Rachel; BETIOL, Luciana Stocco; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (organizadores). Guia de Compras Públicas Sustentáveis. ICLEI – Brasil ICLEI – Governos Locais pela Sustentabilidade, Secretariado para América Latina e Caribe (LACS) e Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. FGV. 2008. 2ª Edição, p. 22. 140 Idem 139, pág. 23. 141 BIDERMAN, Rachel; BETIOL, Luciana Stocco; MACEDO, Laura Silvia Valente de; MONZONI, Mario; MAZON, Rubens (organizadores). Guia de Compras Públicas Sustentáveis. ICLEI – Brasil ICLEI – Governos Locais pela Sustentabilidade, Secretariado para América Latina e Caribe (LACS) e Centro de Estudos em Sustentabilidade da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. FGV. 2008. 2ª Edição, pág. 55.

61

gerações, o Estado deve proceder suas aquisições pela via mais sustentável. Realizar compras

mais sustentáveis evidentemente resultará na diminuição de passivos ambientais das mais

variadas formas, mantida a economia de recursos públicos, atendendo ao Princípio da

Eficiência Administrativa e Economicidade da licitação.

Da obra do consultor legislativo da Câmara dos Deputados, Manoel Adam Lacayo

Valente, chamado Marco Legal das Licitações e Compras Sustentáveis na Administração

Pública, temos o objetivo de estimular os administradores públicos para as licitações

sustentáveis.

A agenda ambiental na administração pública (A3P) coordenada pelo Ministério do Meio Ambiente (1999) tem como objetivo estimular os gestores públicos a incorporar princípios e critérios de gestão ambiental em suas atividades rotineiras, levando à economia de recursos naturais e à redução de gastos institucionais por meio do uso racional dos bens públicos e da gestão dos resíduos. 142

Na sequência, destacamos o Princípio da Unidade da Constituição, tocante a

interpretação do conjunto dos artigos 23, VI, 37, XXI, 170, VI e 225 todos da CF/88,

conforme disposto no referido Marco Legal das Licitações e Compras Sustentáveis na

Administração Pública, nos conduzindo na compreensão de que “a Administração Pública

deve procurar compatibilizar os bens e serviços a serem contratados com exigências relativas

à proteção do meio ambiente”.143

Na obra Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis, página 68: A Constituição Federal vincula suas disposições com cunho programático, visando à igualdade em sua dimensão social, nos artigos 1º e 3º da CF/88, os valores jurídicos dotados de grande carga principiológica são idênticos aos demais preceitos da Carta Federal, assim, vinculam o Legislador futuro a sua realização, vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores (executivo, legislativo e judiciário), que deverão considerá-las como diretivas materiais permanentes; e vinculam os poderes públicos, na qualidade de limites materiais negativos, ensejando a insconstitucionalidade de quaisquer atos que as contrariem. 144

142BRASIL.Camara do Governo. http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/5704/marco_legal_valente.pdf?sequence=1 > Acesso em 29 mai 2012. 143 http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/estnottec/tema1/2011_1723.pdf > Acesso em 4 mar 2012. 144 SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Teresa Villac Pinheiro (Coord.). Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pág. 68.

62

Com isto, vemos que através das normas programáticas, assim como na agenda A3P,

são estabelecidas as diretrizes que o Estado buscará observar.

Na obra acima citada, na página 225, estão apresentados três passos para implementar

a licitação sustentável, sendo eles, a inserção de critérios socioambientais na especificação

técnica do objeto, a inserção de critérios socioambientais nos requisitos de habilitação e, a

inserção de critérios socioambientais nas obrigações impostas à contratada.145

Esses critérios podem colidir com fundamentos que tratam do cerceamento da

competitividade, o caso do art. 3º da lei 8.666/93 – que trata dos princípios da licitação, entre

a impessoalidade, moralidade e igualdade, com destaque ao inciso I do §1º do mesmo artigo

3º, nos fazendo entender que pode existir uma linha estreita entre a legalidade e a violação de

princípios. 146

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).

No primeiro elemento, sobre critérios de especificação técnica do objeto, temos

suporte no artigo 7º, XI, “a” e “b”, Lei 12.305/10, onde preconiza que a Administração deve

priorizar a aquisição e contratação de produtos reciclados e recicláveis e de bens, serviços e

145 Idem 144, pgs. 225 - 242. 146 BRASIL.Planalto do governo.Disponível em:,<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm > Acesso em 4 mar 2012.

63

obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente

sustentáveis. 147

No segundo elemento, sobre critérios socioambientais na fase de habilitação,

importante destacar que nesta fase o competidor comprova idoneidade e aptidão, jurídicas,

técnicas, financeiras, fiscais, permitindo assim, nesta fase, assegurar a passagem daqueles que

possuem plena capacidade de atender aos objetivos do certame licitatório. E quanto a estas

exigências, segundo a CF/88 no artigo 37, XXI, devem ser mínimas no texto, afim de, não

prejudicar a ampla competitividade do certame, as exigências devem ter alta necessidade e

utilidade.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) 148

Quanto ao terceiro elemento, inclusão de critérios socioambientais nas obrigações

impostas à contratada, na essência, trata-se de impor obrigações expressas ao contratado para

garantir que este respeite os critérios mínimos de preservação ambiental durante a execução

do objeto do certame. Portanto, objetiva fixar padrões de condutas. Neste ponto em particular,

conseguimos ver perfeitamente materializado o fundamento que alude à inclusão de

elementos nas licitações que promovam mudanças internas aos demais setores da economia,

pois as empresas interessadas neste “bolo” comercial terão que aprender, adequar-se, produzir

seus materiais com matéria prima e destinação sustentáveis, capacitar colaboradores, ou seja,

a educação ambiental e a introdução da sustentabilidade nos meios de produção passam a ser

necessárias e deverão ser passíveis de fiscalização.

147BRASIL.Planalto do governo.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm > Acesso em 4 mar 2012. 148 BRASIL.Planalto do governo.Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm > Acesso em 4 mar 2012.

64

Podemos exemplificar usando um caso sempre problemático para todos os prefeitos,

trata-se dos certames para contratar o serviço de recolhimento e destinação adequada de

resíduos sólidos urbanos. A administração tem o dever de exigir, desde o texto do certame,

podendo inclusive fazê-lo no modo de pré-qualificação, balizado pela Carta Federal e o

sistema legal derivado, as certificações ambientais dos licitantes, obediência ao artigo 47 da

lei 12.305/10 sobre a destinação de resíduos sólidos ou rejeitos, verificando as condições de

pessoal e maquinário. Além disso, há um rol enorme de documentos formais, alvarás,

registros federais (IBAMA), vistorias, seguros, laudos de permeabilidade, entre outros.

Tudo isto, sob pena do Administrador público responder criminal e civilmente por

negligencia e omissão no cumprimento das suas funções.

Lei 12.305/10 Art. 47. São proibidas as seguintes formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos:

I - lançamento em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos; II - lançamento in natura a céu aberto, excetuados os resíduos de mineração; III - queima a céu aberto ou em recipientes, instalações e equipamentos não licenciados para essa finalidade;

IV - outras formas vedadas pelo poder público. § 1o Quando decretada emergência sanitária, a queima de resíduos a céu aberto pode ser realizada, desde que autorizada e acompanhada pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e, quando couber, do Suasa. § 2o Assegurada a devida impermeabilização, as bacias de decantação de resíduos ou rejeitos industriais ou de mineração, devidamente licenciadas pelo órgão competente do Sisnama, não são consideradas corpos hídricos para efeitos do disposto no inciso I do caput. 149

4.3.1 A LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICAS

PÚBLICAS, ORDENAMENTOS ESPECÍFICOS E EXEMPLOS PRÁTICOS

As propostas para a promoção de políticas públicas voltadas ao desenvolvimento

sustentável por meio de aquisições sustentáveis, reeducação social aos padrões de produção e

de consumo sustentáveis trazidas por convenções internacionais, vem sendo gradativamente

149 BRASIL. Planalto do governo.Disponivel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm > Acesso em 4 mar 2012.

65

integradas em nosso ordenamento interno. Como vimos, após a inclusão do artigo 225 e

incisos em nossa Constituição Federal de 1988, tivemos permitida a ampliação da proteção de

todas as formas ambientais brasileiras, terras, mar e ar, servido como fonte determinativa aos

regramentos derivados instrumentalizando as demais ações.

Assim, passo a apresentar alguns textos normativos admitidos em nosso ordenamento

emanados da União, dos Estados e municípios, bem como, os três níveis do Poder

Republicano, Executivo, Legislativo e o Judiciário.

Nos âmbito do Judiciário Federal e dos Estados, é importante destacar que o CNJ –

Conselho Nacional de Justiça – publicou a recomendação nº 11 de 06 de junho de 2007,

contendo diversos elementos para a promoção da sustentabilidade nos tribunais relacionados

nos incisos II a VII do art. 92 da nossa Carta Federal de 1988, preconizando, entre estes, a

atenção para a letra “d”, contendo, – “aquisição de bens e materiais de consumo que levem

em consideração o tripé básico da sustentabilidade: ambientalmente correto, socialmente justo

e economicamente viável”. 150

Na esfera do Poder Executivo, o Ministério do Meio Ambiente publicou a Portaria

Ministerial nº 61 em 15 de maio de 2008. Este instrumento normativo para aplicação interna

ao Ministério se configurou noutro avanço importante da instalação das compras sustentáveis.

(Na íntegra em Anexo).

PORTARIA Nº 61, DE 15 DE MAIO DE 2008. Estabelecer práticas de sustentabilidade ambiental a serem observadas pelo Ministério do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas quando das compras públicas sustentáveis e dá outras providências. 151

O Poder Legislativo Federal, inspirado no texto internacional, editou a Lei 12.187 de

29 de dezembro de 2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC.

150BRASIL.Conselho Nacional de Justiça(CNJ).Disponível em < http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-do-conselho/12093-recomenda-no-11 > Acesso em 03 de mar 2012. 151 BRASIL. Planalto do Governo.Disponivel em;<http://pga.pgr.mpf.gov.br/documentos/port-_mma_61 > Acesso em 26 de fev 2012.

66

No artigo 6º – inciso XII, a preferência aos produtos e serviços que promovam economia de

recursos naturais, energéticos e água, assim, artigo 6º – são instrumentos da Política Nacional

sobre Mudança do Clima.

Artigo 6º – Inciso XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos;152

No âmbito da Câmara Federal, temos a portaria nº 336 de 19 de novembro de 2010,

no anexo I, das Diretrizes, Objetivos e Recomendações da Política Sócio ambiental, no art. 3º.

Recomenda-se aos órgãos da Casa, no que couber e nos limites de suas competências administrativas, o seguinte: I – incorporar os conceitos e os princípios de sustentabilidade e responsabilidade socioambiental em seus projetos, processos de trabalhos e aquisições.153

No âmbito do Poder Executivo perfeito exemplo faz a Instrução Normativa nº 1 de 19

de janeiro de 2010, emitida pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, “estabelece critérios de

sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras na

administração pública federal. No âmbito Federal, fica sendo obrigatório observar os

procedimentos das compras públicas sustentáveis”. 154

Outro exemplo do Poder Executivo, procedendo na conversão da Medida Provisória nº

527 na Lei nº 12.462 de 5 de agosto de 2011, institui o Regime Diferenciado nas Contratações

públicas – RDC, destaque ao conteúdo do inciso III do parágrafo 1º do artigo 4º – “nas

licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:....., § 1o As

contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas

à:... III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o

consumo de energia e recursos naturais”.

152 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12187.htm > Acesso em 03 mar 2012. 153 http://www2.camara.gov.br/responsabilidade-social/ecocamara/portaria-no-336-de-19-11-2010 > Acesso em 03 mar 2012. 154BRASIL.Planalto do Governo.http://cpsustentaveis.planejamento.gov.br/wp-content/uploads/2010/03/Instru%C3%A7%C3%A3o-Normativa-01-10.pdf > Acesso em 03 mar 2012.

67

Na mesma lei, no seu artigo 12, há uma determinação sobre o formato do certame:

Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento. Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.155

Com estas considerações, antes de passar a exemplificar acerca dos materiais

sustentáveis, apresento o excelente trabalho jurídico da Consultoria Jurídica da União no

Estado de São Paulo – CJU/SP, unidade da Advocacia Geral da União, com a elaboração e a

publicação eletrônica do seu “Guia Prático de Licitações Sustentáveis da Consultoria da

União no Estado de São Paulo – AGU”. No entendimento deste Acadêmico, na pesquisa de

conteúdo da presente monografia, o texto da apresentação que segue é o contexto central para

o entendimento pleno para a admissão das licitações sustentáveis em todos os níveis da

administração pública.

A Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo – CJU/SP, unidade integrante da Consultoria-Geral da União – CGU da Advocacia-Geral da União – AGU, é responsável pelo assessoramento jurídico dos órgãos e autoridades da Administração Pública Federal Direta sediados no Estado de São Paulo (exceto no Município de São José dos Campos). Uma das tarefas mais relevantes desenvolvidas pela CJU/SP diz respeito à análise jurídica dos processos de licitação e contratação dos órgãos assessorados. No exercício de tais atribuições legais, notamos um padrão corriqueiro: no esforço de assegurar a vantajosidade econômica da contratação, muitas vezes são deixados em segundo plano outros aspectos de extrema relevância que, ao contrário, deveriam ser tratados como prioritários. Um deles, certamente, é o aspecto ambiental. Considerando que a proteção ao meio ambiente é diretriz com sede constitucional (artigo 225 da Constituição Federal de 1988), prevista inclusive como dever da União (artigo 23, inciso VI, da CF/88) e de todos aqueles que exercem atividade econômica (artigo 170, inciso VI, da CF/88), deve ser cada vez mais constante e consistente o esforço, por parte da Administração Pública, de assegurar a prevalência de tal princípio em todos os ramos e momentos de sua atuação. Neste contexto, uma das oportunidades mais significativas para a implementação de medidas de defesa ao meio ambiente é justamente através das licitações e contratações públicas. A Administração Pública, ao exigir que a empresa que pretende com ela contratar cumpra parâmetros mínimos de sustentabilidade ambiental na fabricação ou comercialização de seus produtos ou na prestação de seus serviços, estará contribuindo de forma decisiva na consecução de seu dever constitucional. Vale lembrar que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável é atualmente um dos três pilares das licitações públicas, ao lado da observância do princípio

155BRASIL.Planalto do Governo. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm > Acesso em 04 mar 2012.

68

constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração (artigo 3º da Lei nº 8.666/93, na redação dada pela Lei nº 12.349/2010). O Guia Prático de Licitações Sustentáveis da CJU/SP é uma iniciativa que visa a auxiliar nossos órgãos assessorados nessa tarefa. 156

Neste guia prático de licitações e contratações públicas sustentáveis da consultoria

jurídica da União/SP, estão os fundamentos de adequação administrativa para o entendimento

e a adesão ao uso do instrumento de aquisições públicas sustentáveis. Com destaque, que o

procedimento trata-se de importante contribuição jurídica na integração de esforços em

preservação ambiental sem extrapolar as análises e a expertise de outras áreas técnicas. Não

substitui o poder decisório do gestor, mas alerta para as normais ambientais e orientam no

passo a passo do procedimento, qual o momento para inserção de critérios de ordem

ambiental. Também, sobre as justificativas para preferir bens, materiais, serviços ou obras

sustentáveis.

Apreciável também que neste Guia há uma lição do caráter vinculante das normas

ambientais, alertando que todo o agente público deve obediência às Leis frente a sanções

aplicáveis em caso de descumprimento.

No Código Penal, art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um

sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).157 Depois, no que regra os servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, no art. 116, Lei 8.112/90: São deveres do servidor – III - observar as normas legais e regulamentares; o art. 124, “A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.”, art. 127. ”São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.”

158

Assim, é evidente o dever dos agentes públicos para incluir critérios sustentáveis nas

compras públicas de materiais, bens, obras e serviços, pois as normas exigem esta conduta,

156BRASIL.Licitações Sustentáveis. Disponível em;<http://www.ifg.edu.br/dap/images/donwloads/aquisicao/guia_pratico_licitacoes_sustentaveis.pdf > Acesso em 16 mar 2012. 157BRASIL.Planalto do Governo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm > Acesso em 1 abr 2012. 158 BRASIL.Planalto do Governo.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm > Acesso em 1 abr 2012.

69

sob pena de incorrer em infração funcional. No referido guia há o parecer 27/2009 TCE/RS,

no processo 8854 – 0200/09 – 7, determinando que assim seja procedido.

No Tribunal de Contas da União, há jurisprudência no sentido de que deve haver a

observação da legislação ambiental, pois foi processada a Representação 031.861/2008 – 0.

PREGÃO PRESENCIAL. FALHA NO EDITAL DE LICITAÇÃO. REQUISITOS DE HABILITAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL ESPECÍFICA. OITIVA PRÉVIA. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO. A existência de órgãos fiscalizadores do meio ambiente não exime a Administração de atentar para aspectos que envolvam o atendimento de requisitos previstos em lei especial, nos termos do art. 28, V e 30, IV, da lei 8.666/93. Rel. Min. Sherman Cavalcanti. 159

Assim, como visto na referida decisão, os órgãos de controle externo, quando

provocados, exercem a observância quanto aos dispositivos ambientais, mormente no

contexto das licitações, atuando firme na proteção e na preservação dos recursos naturais.

4.4 MATERIAIS E SERVIÇOS COM FINALIDADES SUSTENTÁVEIS

São centenas, talvez milhares de materiais, bens e serviços que de alguma forma estão

ligados à matriz da preservação ambiental.

Há muitos exemplos de aquisições sustentáveis antes mesmo do suporte legal para as

licitações ecológicas, desde papeis reciclados, veículos flex, purificadores de água em

substituição dos garrafões de água mineral, até a troca de sistemas antigos de ar condicionado

central (que detinham água, consumiam muita energia e ocupavam o terraço dos prédios) por

outros mais modernos, que consomem menos energia, que purificam o ar e ocupa menos

espaço. Como “serviço”, podemos elencar a locação de banheiros ecológicos para eventos,

coletando os dejetos humanos e evitando o óbvio.

159BRASIL. Tribunal de Contas da União.Disponível em ;<https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?grupoPesquisa=JURISPRUDENCIA&textoPesquisa=3186120080 > Acesso em 29 mai 2012.

70

Algumas vantagens dos Produtos Sustentáveis são: usam menos recursos naturais em

sua fabricação, contem menos materiais perigosos ou tóxicos, tem maior vida útil, consomem

menos água ou energia em sua produção ou uso, podem ser reutilizados ou reciclados, geram

menos resíduos (ex: ser feito de material reciclado, usar menos material na embalagem ou ser

reciclado pelo fornecedor), estimulam o desenvolvimento social, dão preferência a materiais

biodegradáveis. Exemplos de produtos adquiridos em licitações sustentáveis já promovidas

pela Procuradoria Geral da República são: papel reciclado, veículos flex, compra de filtros

para substituição de garrafões de água mineral. 160

A ONU, através de seu organismo de ação internacional UN – HABITAT 161

fundamenta a todas as nações a necessidade da universalização do acesso à moradias dignas,

com plano diretor urbanístico, construídas com materiais adequados, com distribuição

equitativa da água e estrutura de saneamento, posicionada em locais seguros, que promovam o

desenvolvimento social sustentável. Destes elementos, é possível entender e afirmar que

estamos diante do conjunto que ordena a necessária junção do principio do Direito Humano

Fundamental à vida com o Direito à moradia digna, indissociável. Planejar, selecionar

materiais, abastecer, resguardar, desenvolver, enfim, pensar e executar projetos que construam

cidades modernas com mais qualidade de vida, mais dignidade para a pessoa humana, um

sistema de vida mais sustentável.162

Assim, no Brasil, temos o Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade do

Habitat – PBQP, instituído pela Secretaria Nacional de Habitação do Ministério das Cidades

do Governo Federal, consiste de um instrumento do Governo para o cumprimento dos

compromissos firmados quando da Conferencia do Habitat de Istambul (Conferencia do

Habitat II/1996), os pontos centrais do programa situam-se na melhoria da qualidade do

“habitat” e a modernização produtiva. As ações integram os diversos setores ligados à

indústria da construção civil, buscando avaliar a conformidade de empresas e serviços,

160BRASIL. Advocacia Geral da União. Guia Prático de Licitações e Contratações Públicas Sustentáveis da Consultoria Jurídica da União/SP.Disponível em:< www.csjt.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=48897ac7-38d3-4b25-821c-33fa0a5a3b67&groupId=955023 > Acesso em 17 mar 2012. 161EUA. ONU. http://www.unhabitat.org/?gclid=CKmpqebDza4CFYwj7AodbQ1iDA > Acesso em 4 mar 2012. 162BRASIL.Disponivel em :, http://www.un.org/ga/Istanbul+5/Brochure_Portugees.pdf Acesso em 4 mar 2012.

71

melhoria de materiais, formação e requalificação de mão de obra, avaliação de tecnologias

inovadoras, informação ao consumidor, entre outras. 163

Em destaque, extraio dos princípios e diretrizes do Regimento do Sistema de

Qualificação de Materiais Componentes e Sistemas Construtivos – SIMAC, contidos na

portaria n° 310, de 20 de agosto de 2009 em pontos que tocam diretamente ao contexto, na

integra em anexo.

Capítulo I Dos Princípios e Objetivos

Art. 1° O Sistema de Qualificação de Materiais, Componentes e Sistemas Construtivos - SiMaC tem como objetivo estabelecer um sistema adequado de qualificação de materiais, componentes e sistemas construtivos atuantes no setor da Construção Civil, de maneira a: I - contribuir para a evolução da qualidade dos produtos fornecidos para o acesso dos consumidores a produtos em conformidade com as normas técnicas; IV - estimular a evolução e a inovação tecnológica em direção ao aumento da qualidade em relação ao aproveitamento humano, acessibilidade econômica e adequação ambiental. Art. 2° O Sistema de Qualificação de Materiais, Componentes e Sistemas Construtivos do PBQP-H baseia-se nas seguintes diretrizes: IV - evolução da qualidade dos materiais e dos sistemas construtivos, em função da segurança, economia, durabilidade e sustentabilidade ambiental; IX - melhoria do habitat com atenção a definições de políticas de melhoria das edificações urbanas e obras de infraestrutura, inclusive pelo aprimoramento das compras públicas; XII - caráter público, submetendo-se aos princípios constitucionais relativos à Administração Pública;164

O sítio eletrônico do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, entre

inúmeros dados que produz, reúne estatísticas sobre o fornecimento de água tratada e a

estrutura de saneamento básico no Brasil, digo isto, porque o Brasil tem objetivos

pronunciados para cumprir, são as responsabilidades para com a obtenção de metas para o

milênio junto a ONU.165

Só a cidade de São Paulo, movimenta em termos de águas gerais, tratada ou não, paga

ou não, recuperada parcialmente ou não, cerca de 33 milhões de metros cúbicos por dia, este

163BRASIL.Planalto do Governo< http://www.cidades.gov.br/pbqp-h/pbqp_apresentacao.php > Acesso em 4 mar 2012. 164 BRASIL.Planalto do Governo< http://www.cidades.gov.br/pbqp-h/download_doc.php > Acesso em 4 mai 2012. 165BRASIL.Instituto Brasileiro Geografia e Estatística.Disponível em< http://www.ibge.gov.br/paisesat/main.php > Acesso em 4 mar 2012.

72

volume de água corresponde, por exemplo, ao volume de água existente em barragens que

atendem municípios inteiros, devo destacar que o Estado de São Paulo conta com mais de 40

milhões de habitantes, dados do censo de 2010.166

Do estudo junto ao IBGE chega-se aos dados mundiais fornecidos pela ONU. Os

dados sobre a água e o saneamento básico no país e no mundo são analisados

sistematicamente frente aos objetivos mundiais para o milênio. Há dados dramáticos sobre os

processos de desertificação dos mananciais, a saturação populacional no entorno de rios e

fontes, a poluição sistematizada pela corrida industrial, entre outros fatores. 167

Segundo a Organização das Nações Unidas, o problema mundial da falta de água em

condições para consumo humano soma-se e potencializa os demais problemas ambientais,

toda produção mundial nos leva inexoravelmente ao caminho da escassez. Cabe lembrar que

deste bem natural em particular dependem todas as formas de vida atuais e futuras.

O sítio eletrônico brasileiro do World Wild Foundation – WWF 168 chama nossa

atenção para a “pegada hídrica” da sociedade para o consumo de água para produzir bens,

alimentos e realizar os mais diversos processos. Importante destacar alguns dados na tabela do

sitio contidas, por exemplo, que é necessário usar 2.400 litros de água para produzir 100

gramas de chocolate, que para obter 1 kilograma de carne bovina, são usados incríveis 15.500

litros de água, e adiante. 169

O conceito pegada hídrica surgiu com a instituição water footprint, visa promover a

educação para o uso consciente da água, em seu sitio eletrônico, disponibiliza um questionário

em língua inglesa para que cada indivíduo possa mesurar quanta água consome

diariamente.170

166BRASIL.Instituto Brasileiro Geografia e Estatística.Disponível em http://www.ibge.gov.br/estadosat/temas.php?sigla=sp&tema=saneamentobasico2008 > Acesso em 4 mar 2012. 167EUA.Millenium Development Goals Indicators http://mdgs.un.org/unsd/mdg/Data.aspx > Acesso em 4 mar 2012. 168BRASIL WWFBRASIL.Disponivel em<. http://www.wwf.org/ > Acesso em 4 mar 2012. 169BRASIL.WWFBRASIL. Disponível em< http://www.wwf.org.br/?27822/Pegada-Hdrica-incentiva-o-uso-responsvel-da-gua > Acesso em 4 mar 2012. 170EUA.WATERFOOTPRINT.Disponível em< http://www.waterfootprint.org/?page=files/home > Acesso em 4 mar 2012.

73

Percebe-se que a água, este bem necessário a todas as formas de vida neste planeta, a

cada dia que passa, vai se tornando tema de grave preocupação, prioridade de preservação em

todos os programas ambientais, sejam públicos ou privados. Quanto à preservação da água,

antigamente, os produtos e sistemas jogavam 12, 15, 20 litros de água potável por minuto, ou

mais, para empurrar nossos dejetos, mas hoje, dispomos de torneiras, duchas, descargas

ecológicas que fazem o mesmo usando somente 4, 6 ou 8 litros por minuto.

A preservação da água potável e a redução da emissão desta água ao esgoto contam

com mais um forte auxílio, são os dispositivos moduladores de vazão, estes promovem

economias significativas com durabilidade superior a 5 anos.

4.5 O EXEMPLO DOS MODULADORES DE VAZÃO – CERTAMES REALIZADOS

PARA A AQUISIÇÃO DESTE MATERIAL

Assim, no presente trabalho monográfico, cumpre deixar claro que a referência ao

equipamento estabilizador de vazão decorre da inovação que representa. Os avanços

científicos e tecnológicos não são ignorados pelo sistema jurídico, que deve se adaptar às

evoluções da ciência.

Para enfrentar pontualmente o grave problema da futura escassez de água e a redução

do desperdício, temos os materiais conhecidos como “moduladores de vazão”, como antes

citado, destinam-se à preservação da água potável e a redução na emissão de esgoto.

Antes de passarem a ser tema de interesse normativo ou critério de decisão, os

redutores de chuveiro já existiam, todavia, nada havia para ser utilizado de forma mais

abrangente e presente no cotidiano. Há cerca de 10 anos, na Itália, foi produzido o modulador

de vazão. São peças que se ajustam facilmente nas ponteiras das torneiras. Também, há

modelos especiais para duchas, para tubos flexíveis e quadros de entrada de água em prédios e

residências. Com essa inovação, multiplica geometricamente as possibilidades de utilização e

assim, a viabilidade de aquisição pelos governos.

74

Os moduladores atuam reduzindo o volume excessivo que existe nas redes de serviço

de fornecimento, chegando até a 50% de redução no ponto de saída de água onde estiver

instalado.171 Controlam a vazão antes com 20, 16 ou 14 litros por minuto, para 4, 6, 8 ou 10

litros por minuto, dependendo da necessidade. Isso ocorre, sem qualquer redução significativa

da pressão da água. Assim, com esta importante redução do volume, promove-se economia

desde a captação da água até o seu uso final, neste ciclo, reduz significativamente a emissão

de água potável ao esgoto, sem tirar o conforto necessário de que precisamos ao usar a

água.172

O Governo do Estado de São Paulo publicou o decreto nº 45.805, de 15 de maio de

2001, que instituiu o Programa Estadual de Uso Racional da Água Potável – PURA, e dá

providências correlatas. Cabendo trazer a redação dos artigos 8º e 9º, que orientam a

permissão para uso de moduladores de vazão, a seguir.

Artigo 8º - Na aquisição de novos equipamentos e metais hidráulicos/sanitários o bem a ser adquirido deverá apresentar o melhor desempenho sob o ponto de vista de eficiência na conservação e redução do consumo da água potável. Artigo 9º - Sempre que possível, deverá constar dos editais para contratações de obras e serviços, tais como, reformas, construções e/ou instalações de novos equipamentos nos imóveis próprios ou de terceiros, a serem efetuadas pela administração, a obrigatoriedade do emprego de tecnologia que possibilite a conservação e o uso racional da água potável (grifo meu). 173

Já ocorreram licitações para aquisição dos moduladores. Como vimos, são materiais

que promovem economia de água e redução na emissão de esgoto. A água é um bem finito e

agente de controle de doenças. Quando todos entenderem que “fabricar água potável” custa

muito caro e que somos nós cidadãos que pagamos pela água consumida e desperdiçada,

teremos condições efetivas para conter o desperdício. Só consciência não basta, pois são

recursos públicos vazando a céu aberto.

Em Porto alegre, a Prefeitura Municipal, através do DMAE – Departamento Municipal

de Água e Esgoto efetuou a aquisição de materiais para atender ao Projeto de Economia de

171BRASIL.ECO-WBRASIL http://www.eco-wbrasil.com.br/index.php?page=clientes&cod=6&ca=c_recom > Acesso em: 03 março 2012. 172BRASIL. ECOW-BRASILhttp://www.eco-wbrasil.com.br/index.php?page=clientes&cod=12&ca=c_recom Acesso em: 03 mar/2011. 173BRASIL.Governo de São Paulo.http://www.ambiente.sp.gov.br/uploads/arquivos/licitacoessustentaveis/Decreto%20Estadual%2045805%2015-05-2001.pdf > Acesso em 03 mar 2012.

75

Água e Esgoto em unidades habitacionais e da administração pública local. Com isto, através

dos editais de Pregão Eletrônico nº º 234/2010 e de nº 246/2011, procedeu à aquisição de

1000 (mil) moduladores de vazão para reduzir 50% (cinqüenta por cento) o volume de saída

de água nos quadros de medidores de entrada de água de residências, bem como reduzir na

mesma proporção o volume de água que sai de torneiras e duchas, economia de água e

redução na emissão de esgoto. 174 (Anexo)

Em maio de 2011 o município de Canoas/RS procedeu à licitação sob a modalidade

presencial, e posteriormente, contratou o fornecimento e a instalação de moduladores e

demais materiais sustentáveis em toda a estrutura pública municipal. As secretarias,

fundações, enfim, todos os imóveis de propriedade municipal ou locados a serviço do Poder

Municipal. Pregão presencial nº 050/2011- RP nº 027/2011. Edital em anexo na íntegra.

(Anexo)

Outro exemplo de aquisição sustentável de moduladores de vazão, em nível Federal,

vem do Hospital de Clínicas de Porto Alegre. Hospital onde a UFRGS – Universidade Federal

do Rio Grande do Sul promove atendimento médico pelo SUS à população de todo o Estado

gaúcho. Nesta instituição foram adquiridos 1000 (mil) moduladores de vazão para reduzir o

volume de água de torneiras e duchas. Neste caso, a aquisição foi promovida no pregão

eletrônico nº 0273/2011175. (Anexo)

A Secretaria de Justiça e Segurança Pública do Governo do Estado procedeu à

aquisição de moduladores de vazão, implantando conjuntamente com o DETRAN/RS, no

prédio localizado na Av. Voluntários da Pátria – Centro de Operações. O procedimento foi

realizado através da Dispensa Eletrônica de Licitação nº 211/GELIC/2011. Com esta ação foi

estabelecida uma economia na conta de água na ordem de 35% (trinta e cinco porcento),

conforme atestado técnico. (Anexo)

Todos os certames citados e os atestados fornecidos estão localizados em anexos.

174 BRASIL.ECOW-BRASIL. Disponível em: http://www.eco-wbrasil.com.br/selo_amb/a_edital2011_246.pdf > Acesso em 22 set/2011. 175BRASIL.ECOW-BRASIL Disponível em: http://www.eco-wbrasil.com.br/index.php?page=poder_p > acesso em 24 set/2011.

76

4.6 PROPOSTAS PARA INCLUSÃO DE CRITÉRIO NA LEI 8.666/93 E 10.520/95 – DA CRIAÇÃO E DA OBRIGAÇÃO DO USO DE UM SISTEMA NACIONAL PARA REGISTRO E BUSCA DE BENS, MATERIAIS, OBRAS E SERVIÇOS SUSTENTÁVEIS

Conforme apresentamos, em dezembro de 2010 a Lei 12.349 alterou a Lei de

Licitações, a 8.666/93, para a seguinte versão.

Artigo 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.176

Como sabemos, as licitações sustentáveis ou também denominadas compras verdes,

são aquelas que levam em consideração a sustentabilidade dos bens e serviços a ela relativos,

tomando atitudes para que a contratação e o uso dos recursos materiais sejam igualmente o

mais eficiente possível. Com a alteração legal acima referida, a sustentabilidade agora é

considerada de observância obrigatória aos certames, não mais opcional.

Desta forma, podemos visualizar a necessidade da aplicação de um novo Princípio

técnico e prático para as licitações. O Princípio da Pesquisa Obrigatória de Bens, Materiais,

Obras e Serviços Sustentáveis. Este Princípio deverá ser observado no procedimento de

construção dos editais e convites das licitações. Igualmente, o mesmo acontecerá nas

dispensas e inexigibilidades de licitação. Certamente, faz-se necessário motivar o legislador

para produzir o regramento de regulação pormenorizado, não só determinando a aplicação

deste novo fundamento, mas demonstrando como fazer uso do mesmo.

No contexto da prática das licitações sustentáveis, para instrumentalizar este novo

Princípio, apresentamos um modo ágil e preciso. Isto poderia ser feito por meio da alteração

legal prevendo um sistema governamental de consulta eletrônica para registrar e permitir a

176 BRASIL. Planalto do Governo. Disponível em : ,<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12349.htm > Acesso em 29 mai 2012.

77

busca de bens, materiais, obras e serviços com finalidades sustentáveis, determinando a sua

aplicação para todas as licitações no Brasil.

Com a alteração legislativa, os entes públicos deverão, através desta importante

ferramenta, junto da rede mundial de computadores, realizar pesquisa, verificar preços e

exigir as credenciais das empresas já na fase de habilitação. Nesse sistema, os bens, materiais,

obras e serviços virão com a descrição apropriada das suas finalidades, constando imagens,

vídeos, área de comunicação com fornecedores, entre muitas outras vantagens que a evolução

tecnológica permite. Além de mais agilidade, esta importante ferramenta iria conferir mais

segurança na aplicação dos recursos públicos para as aquisições sustentáveis, pois deverão ser

exigidas as assinaturas digitais certificadas para o acesso. Laudos dos testes dos materiais

poderão ser inclusos, permitindo uma fiscalização da validade dos documentos de forma

padronizada, situação que igualará todos os interessados em oferecer produtos e serviços.

Assim como, há produtos para a preservação da água potável, existem diversos outros

para várias aplicações, seja na redução do consumo de gás, redução no consumo de energia

elétrica, materiais com partes provenientes da reciclagem, etc. A inclusão de outros bens,

materiais, obras e serviços, vai ocorrer na medida em que venham sendo produzidos,

submetidos aos testes, certificados, depois, registrados e colocados à disposição para livre

consulta no sistema de busca ora idealizado.

Certamente, os órgãos que deflagrarem licitações, além do procedimento de praxe, dos

documentos, deverão exigir amostras dos materiais. Também, certificados recentes de

eficiência dos materiais, o registro da empresa em entidades de controle profissional, por

exemplo, o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. Pois é necessário atestar a

capacidade técnica dos serviços que as empresas oferecem.

Os termos de garantia eletrônicos poderão vincular a responsabilidade dos licitantes,

sem prejuízo dos ditames legais das licitações. A legislação particular deverá orientar as

instituições Federais, Estaduais e Municipais para habilitar suportes técnicos para obter o

acesso com a respectiva assinatura digital.

78

Com o uso do sistema, os reflexos positivos da aplicação deste Princípio e a

construção do sistema de registro e busca apresentado, serão percebidos rapidamente trazendo

muitos benefícios para todos os brasileiros.

79

CONCLUSÃO

O Meio Ambiente, pela ótica das aquisições sustentáveis, consiste num exemplo

brilhante de como os resultados de décadas de discussões mundiais sobre preservação e

proteção do planeta podem resultar em ações sustentáveis locais. É localmente que devemos

agir, contendo ou minimizando os efeitos da nossa relação com o ambiente, da poluição que

produzimos todos os dias.

Os encontros internacionais ambientais tocam firme nos vários elementos de

fragilidade das nações, iluminando oprimidos e pressionando opressores, buscando promover

princípios e regramentos de consenso na busca de um plano sustentável global, conseguindo

com muito esforço levar entendimento. Há fundamentos ambientais que nasceram nas

conferências e ora estão contidos nas Cartas Políticas da grande maioria dos Estados

Nacionais. Contudo, poderosos aderiram em parte mantendo altos os seus níveis de

exploração industrial e de poluição, insistem numa estranha omissão.

As licitações sustentáveis constituem um importante aliado nas ações de Estado para a

preservação. Consegue unir plenamente Princípios Constitucionais, os de Direito Ambiental e

de Direito Administrativo, pois o dever legal de proteger o meio ambiente para as atuais e

futuras gerações está neles determinado, com pleno espaço para ser realizado e consagrado

por meio das compras públicas.

Naturalmente, para que o procedimento possa se efetivar mais facilmente é necessário

estar revestido dos instrumentos e elementos legais que regem as aquisições públicas. Não há

nada de imoral ou ilegal em abrir uma seleção pública para compra de materiais sustentáveis,

ao contrário, pois o Estado deve investir na preservação. A busca de critérios de seleção para

a proposta mais vantajosa deve guardar a primaz observância da preservação ambiental, pois

esta é uma finalidade do Estado, ser mais sustentável adotando critérios para este fim. Desde

os materiais de confecção do objeto de interesse, testado e certificado, até as economias

ambientais diretas que se obtêm na imediata aplicação destes, tudo deve ser observado no

momento de licitar.

80

Conforme apresentamos, há na legislação brasileira mais do que permissões para a

aplicação de licitações sustentáveis. Está determinado na Lei o uso desta modalidade,

exigindo dos administradores e ordenadores de despesas públicas que promovam os

fundamentos sustentáveis nas aquisições de bens, materiais, serviços e obras. Por outro lado, é

evidente a dificuldade da realização de pesquisas sobre os referidos materiais e serviços, pois

não estão reunidos democraticamente, o que poderia ocorrer por meio do sistema de pesquisa

sugerido.

As aquisições sustentáveis estão se assentando gradativamente. Há alguns produtos

que já apresentam novas configurações para atender às exigências sustentáveis. São materiais

recicláveis, equipamentos que consomem menos energia, obras e serviços menos agressivos

na execução.

Com os resultados que vêm sendo obtidos, os benefícios ambientais e financeiros do

uso de materiais sustentáveis são perceptíveis em curto prazo. A aquisição e implantação de

moduladores de vazão nas casas de passagem da Vila Dique, o DMAE obteve resultado

imediato superior a 20% de economia no consumo de água. Outro projeto com uso de

moduladores de vazão na sede da Secretaria de Segurança Pública/RS conseguiu estabilizar

35% de redução no consumo. Dados incontestáveis.

Como procuramos demonstrar, os materiais para preservação da água, combate ao

desperdício de água e para a redução na emissão de esgoto estão sendo gradativamente

solicitados. Os moduladores de vazão foram submetidos a testes em 2009 e aprovados. Assim,

é um item para uso direto ou no rol de materiais para reformas em geral. É um material de

destaque devido ao alto índice de economia de água que consegue promover, a facilidade de

instalação das peças e a alta durabilidade do material usado na sua fabricação. Com isto,

podemos dizer que existem materiais que atendem finalidades especificamente sustentáveis e

que, nesse caso, as licitações sustentáveis para compra de moduladores resultaram bem

sucedidas. Além da sua finalidade diretamente sustentável, os moduladores são fabricados

com o uso de resinas recicláveis, como por exemplo, o poliacetal.

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Conforme afirmamos quanto ao novo Princípio, este há que ser inaugurado no

ordenamento jurídico brasileiro, trata-se do “Princípio da Pesquisa Obrigatória de Bens,

Materiais, Obras e Serviços Sustentáveis dos Certames”. Apóia-se numa ampliação da Lei de

licitações existente e, para que seja perfectibilizado, faz-se essencial a construção por parte do

Governo Federal de um sistema eletrônico, tanto na sua previsão abstrata, quanto na sua

forma de concretização, para registro e busca de bens, materiais, obras e serviços que

promovam a sustentabilidade. Acessível através da rede mundial de computadores para todas

as instituições públicas, empresas e demais interessados.

Para promovermos a conclusão deste trabalho monográfico não bastaria percorrer as

hipóteses aventadas no Projeto de Pesquisa que o promoveu na origem, mas sim, reconhecer e

compreender cada elemento pesquisado. Com a profícua correção de rumos daquele que

orientou os passos, restou formado o alicerce da importância deste trabalho, da proteção ao

meio ambiente pela via das licitações sustentáveis.

Nos limites deste trabalho, entendemos com clareza que há a necessidade de um maior

aprofundamento para que possamos sustentar este novo Princípio, bem como, quanto ao

sistema de pesquisas de bens, materiais, serviços e obras sustentáveis.

82

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7. ANEXOS

Acompanhando a entrega da presente monografia estão todos os anexos referidos no

corpo do trabalho.