centro de ensino superior do cearÁ curso de … · consumidor, visando o equilíbrio da relação...
TRANSCRIPT
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
THIAGO LOBO LARA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
FORTALEZA – CE 2012
THIAGO LOBO LARA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia submetida à aprovação da Coordenação do Curso de Direito do Centro Superior do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de graduação.
ORIENTADOR
PROF. JOSÉ PÉRICLES CHAVES
FORTALEZA – CE 2012
THIAGO LOBO LARA
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, outorgado pela Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada pela banca examinadora composta pelos professores.
Data da aprovação ___ /___ /___ .
BANCA EXAMINADORA
_______________________________________________________________
Professor Orientador: JOSÉ PERÍCLES CHAVES
_______________________________________________________________
Professora Examinadora: ANA MABEL BARBOSA MOREIRA
_______________________________________________________________
Professor Examinador: FRANCISCO MIRANDA PINHEIRO NETO
A meu pai Rui Germano Lara, que deu uma lição de vida para mim e para toda a minha família mostrando que nunca podemos desistir de viver.
AGRADECIMENTOS
A DEUS, que me deu vida e inteligência, e que me dá força para continuar a caminhada em busca de meus objetivos.
A minha mãe Maria Inez Lobo Lara que sempre me deu força, carinho, amor e compreensão suficientes para enfrentar todas as dificuldades que aparecessem em meu caminho.
A minha irmã Thatiane Lobo Lara que sempre foi uma grande amiga, companheira e uma grande incentivadora para que eu realizasse todos os meus sonhos.
A minha irmã Thaís de Fátima Lobo Lara que me ensinou muita coisa para que eu chegasse aos meus objetivos.
A minha namorada Simone Maria Sousa Bentes que me deu total apoio para que eu conseguisse terminar esse projeto.
Ao meu orientador José Péricles Chaves pelas sugestões e orientações prestadas durante a realização deste trabalho.
E ao meu cunhado João Paulo Alcântara Vieira e demais que, de alguma forma, contribuíram na elaboração desta monografia.
RESUMO
Com o avanço tecnológico e o desenvolvimento econômico, os produtos começaram a ser produzidos em grande escala, numa enorme variedade e disponibilizados no mercado. Nessas relações de consumo, compra e venda, muitas vezes, os consumidores tem seus direitos lesados e saem prejudicados por sua reconhecida vulnerabilidade já que, na maioria das vezes não tem a capacidade técnica e não agregam provas suficientes para lutar e garantir seus poderes legítimos. Segundo o Código de Defesa do Consumidor, o Art. 6º, inciso VIII, constitui direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos em juízo, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor. A inversão do ônus da prova é uma forma de facilitar a defesa do consumidor no processo desde que estejam presentes os requisitos legais, na busca dos seus direitos nas relações de consumo. Baseado nessas interpretações, este trabalho foi desenvolvido com o objetivo geral de analisar a inversão do ônus da prova como uma ferramenta de proteção nas relações de consumo utilizada no Código de Defesa do Consumidor. Palavras-chaves: Inversão do Ônus da Prova; Código Defesa do Consumidor; Consumidores; Relações de Consumo; Defesa; Prova; Vulnerabilidade.
ABSTRACT
With technological advancement and economic development, the products were being produced on a large scale, and a huge variety available on the market. These relations of consumption, sale, often, consumers have their rights violated and are damaged by their vulnerability has recognized that, in most cases do not have the technical capacity and do not add sufficient evidence to fight and ensure its legitimate powers. According to the Consumer Protection Code, the Article 6, section VIII, is the basic right of consumers to facilitate the defense of their rights in court, including the reversal of the burden of proof in its favor. The reversal of the burden of proof is a way to facilitate the consumer in the process since they are present the legal requirements in the pursuit of their rights in consumer relations. Based on these interpretations, this work was to analyze the overall goal of reversing the burden of proof as a tool of protection in consumer relations used in the Code of Consumer Protection. Keywords: Inversion of Burden of Proof; Consumer Protection Code, Consumer, Consumer Relations, Defence, Proof; Vulnerability.
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO .............................................................................................. 10
2.REFERENCIAL TEÓRICO ............................................................................ 12
2.1 Direito do Consumidor ................................................................................ 12
2.1.1 O Surgimento do Direito do Consumidor no mundo ................................ 12
2.1.2 O Direito do Consumidor no Brasil .......................................................... 14
2.1.3 O Direito do Consumidor na Constituição Federal de 1988 .................... 15
2.2 O Código de Defesa do Consumidor no Brasil ........................................... 16
2.2.1 Finalidade ................................................................................................ 16
2.2.2 Consumidor x Fornecedor ....................................................................... 17
2.2.3 Princípios fundamentais nas Relações de Consumo .............................. 18
2.2.3.1 Princípio da Isonomia ou Vulnerabilidade ............................................ 18
2.2.3.2 Princípio da Transparência ................................................................... 19
2.2.3.3 Princípio da Boa-Fé .............................................................................. 19
2.2.3.4 Princípio da Equidade .......................................................................... 20
2.2.4 Direitos do Consumidor ........................................................................... 20
2.2.4.1 Direitos Individuais, Direitos Coletivos e Direitos Difusos ..................... 21
2.3 A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor ......... 23
2.3.1 Objetivo ................................................................................................... 24
2.3.2 Requisitos Legais .................................................................................... 24
2.3.2.1 Hipossuficiência ................................................................................... 25
2.3.2.2 Verossimilhança ................................................................................... 26
2.3.3 Prova ....................................................................................................... 26
2.3.4 Ônus da Prova ........................................................................................ 27
2.3.5 Momento da Inversão do Ônus da Prova ................................................ 28
2.3.5.1 Despacho Inicial ................................................................................... 29
2.3.5.2 Audiência .............................................................................................. 29
2.3.5.3 Sentença .............................................................................................. 30
3 METODOLOGIA ............................................................................................ 31
3.1 Questões para estudo de caso da Gigabyte .............................................. 32
4. ESTUDO DE CASO ..................................................................................... 33
4.1 História da Gigabyte ................................................................................... 33
4.2 Principais Atividades .................................................................................. 34
4.3 A Implantação do Setor Jurídico voltado para as Relações de Consumo .. 35
4.4 Entrevistas com integrantes do departamento jurídico da Gigabyte..35
5. CONCLUSÃO ............................................................................................... 38
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 40
10
1 INTRODUÇÃO
Com o avanço tecnológico e o desenvolvimento econômico, os produtos
começaram a ser produzidos em grande escala, e muitos outros surgiram no
mercado. Com esse novo cenário houve um aumento nas relações entre fornecedor-
consumidor e, conseqüentemente, os problemas só aumentaram.
Na maioria das vezes, os consumidores saiam prejudicados, nessas relações,
por causa da sua reconhecida vulnerabilidade, já que tendo os mesmos, em alguns
casos, que provar os seus direitos lesados.
Para ingressar em via judicial, os consumidores “lesados” precisam agregar
provas; elementos essenciais levados aos autos de um determinado processo,
independente de sua natureza, para convencer o julgador de que aquele fato
realmente ocorreu e são fundamentais, para a tomada de decisão e solução do
devido conflito de interesse e para que se consiga validar o direito do cidadão; mas
por falta dessa capacidade técnica e, às vezes, sem uma boa condição econômica,
não se conseguem provas suficientes para brigar por seus direitos.
Com esse panorama desfavorável para o consumidor, foi instituído no Brasil,
em 11 de Março de 1990, o Código de Defesa do Consumidor, através da Lei
8.078/90, o código foi criado para trazer regras e princípios específicos para a tutela
dos consumidores. O Código de Defesa do Consumidor é um sistema de normas e
princípios que visa proteger o consumidor, o sujeito de direito, a parte frágil da
relação de consumo. Ele foi criado para ser um mecanismo efetivo de proteção do
real direito do consumidor.
Segundo o Código de Defesa do Consumidor, o Art. 6º, inciso VIII, constitui
direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos em juízo,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiência.
A inversão do ônus da prova é uma forma de facilitar a defesa do consumidor
no processo desde que estejam presentes os requisitos legais, sendo a mesma um
facilitador na busca do seu direito nas relações de consumo. Nesse sentido essa
pesquisa procura resposta para o seguinte questionamento: Qual o real benefício
11
que a inversão do ônus da prova traz para o consumidor na resolução dos conflitos
nas relações de consumo?
Baseado nessas interpretações este trabalho foi desenvolvido com o objetivo
geral de analisar como a inversão do ônus da prova é utilizada no Código de Defesa
do Consumidor como uma ferramenta para a sua defesa nas relações de consumo,
tendo em vista que o consumidor é sempre o mais vulnerável nas relações
mercantis.
Este estudo mostrará as vantagens de se utilizar a inversão do ônus da prova,
os conceitos de verossimilhança e hipossuficiência, os requisitos para a inversão do
ônus da prova, o momento em que é feita a inversão e quem tem direito à inversão
no Código de Defesa do Consumidor. Para tratar do assunto o trabalho está dividido
em cinco capítulos.
Quanto à organização da monografia, nessa primeira seção são
apresentados aspectos referentes à contextualização, justificativa, problema de
pesquisa, bem como os objetivos geral e específicos.
A segunda seção discorre sobre uma visão geral sobre o direito do
consumidor, seu surgimento no mundo, no Brasil e o Direito do Consumidor na
Constituição Federal de 1988. Esta seção mostrará também o Código de Defesa do
Consumidor, sua finalidade, o conceito de consumidor e fornecedor, os princípios
fundamentais relativos à relação de consumo, e os direitos básicos do consumidor.
Por fim, abordará a inversão do ônus da prova, seu objetivo e seus requisitos legais,
e finaliza conceituando prova, ônus da prova, sua distribuição e o momento correto
da inversão do ônus da prova.
A terceira apresentará a metodologia utilizada neste trabalho. Os dados
secundários levantados através da pesquisa em livros, artigos, publicações e
pesquisa na internet. Os dados primários foram conseguidos em entrevistas
realizadas com os funcionários do departamento jurídico da empresa Gigabyte, que
atua no ramo de advocacia.
A quarta seção tratará especificamente do estudo de caso realizado na
empresa Gigabyte, apresentando um retrato da empresa, o mercado em que atua,
divulgando os dados coletados nas entrevistas feitas com o departamento jurídico.
Na última seção serão apresentadas às considerações finais do estudo com a
resposta do problema de pesquisa, bem como a sugestão para futuros estudos. Por
fim, são apresentadas as referências.
12
2 REFERENCIAL TEÓRICO
2.1 O Direito do Consumidor
Nos últimos anos a sociedade sofreu grandes mudanças, no que diz respeito
principalmente á tecnologia e economia. O acesso à novos produtos e serviços a
partir das inovações econômicas e tecnológicas ocorridas exigiram uma mudança na
forma de defesa do direito do indivíduo e da sociedade em termo geral.
Essa alteração na forma de defesa do direito do indivíduo teve de ser feita
pelo grande aumento de conflitos mercantis que surgiram entre consumidor e
fornecedor. Um dos problemas enfrentados é a falta de acesso do consumidor à
justiça, além dele ser reconhecidamente a parte vulnerável nas relações de
consumo.
Essas mudanças vieram com o intuito de estabelecer regras de proteção ao
consumidor, visando o equilíbrio da relação com o fornecedor, e a igualdade das
partes respeitando-se as diferenças. O direito do consumidor é mais um dos ramos
do direito que precisou se adequar à nova realidade social, buscando proteger e
atender as necessidades do indivíduo e da coletividade.
2.1.1 O Surgimento do Direito do Consumidor no mundo
Podemos relacionar, a princípio, o aparecimento, de fato, do Direito do
Consumidor à época da Revolução Industrial. Historicamente, antes da revolução, a
cadeia produtiva era muito artesanal, sem tecnologia e concentrada no âmbito
familiar, pois todo o processo estava nas mãos do fabricante, que também era o
comerciante dos seus produtos. Com o advento da Revolução Industrial esse modo
de produção mudou, aparecendo a utilização de maquinário e o aumento da
capacidade produtiva do ser humano e com o excedente de produção o fabricante
teve que descentralizar a cadeia passando a distribuir os seus produtos, fazendo
aumentar a figura do comerciante.
O tempo passou e os produtos começaram a ser distribuídos agora em
embalagens fechadas, fazendo com que os consumidores e os comerciantes
deixassem de ter informações sobre o que estavam comprando. Os problemas
13
começaram a aparecer. A produção que antes era feita artesanalmente começou a
ser feita em massa com a utilização do maquinário, gerando um aumento das
reclamações dos consumidores.
A primeira e a segunda guerra mundial também contribuíram sobremaneira
para o surgimento de uma sociedade consumista, haja vista que o desenvolvimento
industrial fluía a todo vapor, necessitando de consumidores para que os produtores
lançassem no mercado seus mais diversos produtos. Era o surgimento do
capitalismo que chegava para ficar, liderado pelo Estados Unidos. Nisso, os
fundamentos liberais do direito privado foram abalados com o surgimento desta
sociedade de consumo.
Lucca (2008, p.48) discorre o seguinte sobre o surgimento do direito do
consumidor:
“[...] sempre houve, ao longo dos tempos, numerosas manifestações voltadas à proteção dos consumidores, desde o direito romano. Mas, tratava-se de algo isolado, fragmentado e anódino, sem nenhuma relação com a realidade do poder econômico dos agentes produtores, como efetivamente ocorreu a partir da década de 60. Tais manifestações são corriqueiramente lembradas, sim, mas meramente movidas por curiosidade histórica, e não porque possam servir de base à interpretação do fenômeno atual do consumerismo”.
O modelo de produção em série desenvolvido por Henry Ford, surgiu para
atender a demanda crescente após a Segunda Grande Guerra e foi o precursor da
produção em massa, ou seja, uma empresa desenvolvia um determinado produto e
o mesmo era produzido várias vezes na mesma linha de produção.
Em 1962, o então na época presidente norte-americano John Kennedy,
enumerou os direitos do consumidor e disse “que em algum momento de nossas
vidas todos nós somos consumidores”. Pode-se afirmar que a partir daí iniciou-se
uma reflexão profunda sobre o tema.
a) direito á saúde e segurança;
b) direito á informação;
c) direito á escolha;
d) direito a ser ouvido.
Em 10 de Abril de 1985 a Assembléia Geral da ONU através da Resolução
Nº. 39/248 estabelece normas de proteção ao consumidor para os seus países
14
membros, e que os mesmos teriam que reforçar a política de proteção ao
consumidor.
Segundo SOUZA (1996, p.57), os princípios gerais que os Estados deveriam
adotar seriam os seguintes:
(a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança; (b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; (c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais; (d) educar o consumidor; (e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes.
2.1.2 O Direito do Consumidor no Brasil
Podemos dizer que os primeiros sinais de aparecimento do direito do
consumidor no Brasil surgiram na época do Império. Naquela época as Ordenações
Filipinas, que eram o ordenamento jurídico brasileiro naquela época, já passavam
uma idéia de proteção, pois punia quem vendesse mercadorias falsificadas e acima
do preço de tabela antes fixado. O direito brasileiro no primeiro momento era regido
pelo que era posto por Portugal. Como a população brasileira não tinha seu próprio
Código Civil, era difícil enxergar alguma proteção ao consumidor.
De autoria de Clóvis Bevilácqua, entrou em vigor em 1917 o primeiro Código
Civil Brasileiro. O código tinha uma filosofia voltada para o liberalismo político e
econômico. De fato podemos dizer que o Direito do Consumidor no Brasil apareceu
em meados dos anos 40 quando foram sancionadas diversas leis, regulando os
aspectos como o consumo, saúde, economia e comunicação. Eram diversas leis
como a Lei da Usura (Decreto Nº. 22.626/1933), o Decreto-lei Nº. 9.840/1938 e o
Decreto-lei Nº. 1.109/1946, entre outras.
Diante do grande apelo pelo qual esse tema passava, a defesa do
consumidor foi inserida na redação da nova Constituição Federal de 1988.
Então somente em 1988 através da Constituição Federal podemos dizer que
de direito apareceu o direito do consumidor no Brasil, pois a mesma elevou a
proteção ao consumidor como direito fundamental, cabendo ao Estado promover a
sua defesa.
15
2.1.3 O Direito do Consumidor na Constituição Federal de 1988
Como dito anteriormente somente em 1988 através da Constituição Federal
podemos dizer que de direito apareceu o direito do consumidor no Brasil, pois a
mesma elevou a proteção ao consumidor como direito fundamental, cabendo ao
Estado promover a defesa do consumidor.
Segundo Garcia (2009, p.3),
“A Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de influência do direito público sobre o direito privado, chamado pela doutrina de constitucionalização do direito civil ou de direito civil constitucional, adotou como princípio fundamental, estampado no Art. 5º, XXXII, a defesa do consumidor”.
O artigo 5º, XXXII, prevê a obrigação do Estado em promover a defesa do
consumidor. No artigo 170º, V, apresenta a defesa do consumidor como princípio da
ordem econômica. Já o artigo 48º do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (ADCT), que determinou a criação do Código de Defesa do consumidor.
Como mencionado anteriormente o Artigo 5º, inciso XXXII da Constituição
Federal de 1988 diz: “O Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”.
Já o Artigo 170º, inciso V da Constituição Federal de 1988 diz: “A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social,
observados o princípio da defesa do consumidor”.
Na leitura do Artigo 5º da Constituição quando é determinado que o Estado na
forma da Lei promova a defesa do consumidor, é enfatizada a real posição do
consumidor como parte vulnerável nas relações de consumo, já que ele se submete
ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas
necessidades de consumo.
Como visto o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no
mercado de consumo. A partir da preocupação acarretada pela evidente
vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo foi instituída em 11 de março
de 1990 a Lei Nº. 8.078 que rege o Código de Defesa do Consumidor.
Podemos dizer que o consumidor brasileiro está legalmente bem equipado,
mas ainda se ressente da proteção efetiva do estado por falta de boa vontade
política de nossos governantes.
16
2.2 O Código de Defesa do Consumidor no Brasil
2.2.1 Finalidade
O desenvolvimento econômico, o aumento na fabricação de produtos e o
surgimento de muitos outros, acarretou um aumento das relações mercantis. A partir
dessas relações deu surgimento um novo problema que foi o conflito entre
consumidores e produtores. Em virtude desses problemas foi criado em 11 de
setembro de 1990 através da Lei 8.078 o Código de Defesa do Consumidor
Brasileiro.
O Código de Defesa do Consumidor foi criado com a finalidade de eliminar a
vulnerabilidade do consumidor nas relações com o fornecedor, e de o mesmo ser
uma ferramenta efetiva de proteção do real direito do consumidor nas relações
consumeristas. Na redação do código existe uma série de garantias e direitos para
prevenir danos ao consumidor, apesar de que muitas vezes os mesmos acontecem.
Segundo Nunes (2000),
“O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é uma primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. O consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo, e essa fraqueza decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O de ordem técnica está relacionado aos meios de produção monopolizados pelo fornecedor. É o fornecedor quem escolhe o que, quando e de que maneira produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, só podendo optar por aquilo que está sendo oferecido no mercado. O segundo aspecto, o econômico, está na maior capacidade econômica que na maioria das vezes o fornecedor tem em relação ao consumidor.”
O Código de Defesa do Consumidor engloba vários aspectos nas relações de
consumo. Como dito anteriormente ele define a posição de consumidor e
fornecedor, quais são os direitos básicos do consumidor, a responsabilidade do
produtor ou prestador do serviço na relação, a responsabilidade por vício,
decadência, da proteção contratual, das infrações penais, da defesa do consumidor
em juízo, das ações coletivas, da coisa julgada e vários outros.
Para entendermos melhor essa relação tão discutida entre fornecedor e
consumidor, veremos a seguir a definição de ambos, e como o Código de Defesa do
Consumidor conceitua o que podemos entender como consumidor e fornecedor.
17
2.2.2 Consumidor x Fornecedor
Para o artigo 2º da Lei 8.078 de 1990, “consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Garcia (2009, p.14) enumera os elementos que compõem o conceito de
consumidor que são:
“O primeiro deles é o subjetivo, que no caso seria a pessoa física ou jurídica, o segundo é o objetivo, que seria a aquisição de produtos ou serviços, e o terceiro e último é o teleológico, que seria a finalidade pretendida com a aquisição de produto ou serviço, caracterizado pela expressão destinatário final.”
Essa expressão destinatário final gera algumas discussões sobre o conceito
de consumidor. Na doutrina e na jurisprudência existem duas correntes para
classificar consumidor: a maximalista e a finalista.
A corrente maximalista, também chamada de objetiva ou jurídica, entende o
Código de Defesa do Consumidor como sendo um regulamento para as relações de
consumo, não importando se o consumidor é pessoa jurídica ou física, desde que
este seja o destinatário final do produto. A posição maximalista, avalia o conceito de
consumidor sob o aspecto do ato em si, desconsiderando afetações de caráter
subjetivo quanto ao consumidor atuar ou não profissionalmente. Para a corrente
maximalista o destinatário final é o destinatário fático, pouco importando a
destinação econômica que lhe deva sofrer o bem.
Para Marques (2002, p. 255) destinatário final é:
“[...] destinatário fático do produto, aquele que retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo, a fábrica de celulose que compra carros para transporte dos visitantes, o advogado que compra uma máquina de escrever para seu escritório, ou mesmo o Estado quando adquire canetas para uso nas repartições e, é claro, a dona de casa que adquire produtos alimentícios para a família.”
Já a corrente finalista, também conhecida como subjetiva, é mais restritiva.
Partindo do conceito econômico do consumidor, essa corrente busca beneficiar o
destinatário final que adquire o produto ou serviço para consumo próprio ou de sua
família, ou seja, é quem retira do mercado o produto ou serviço para simplesmente
utilizá-lo, encerrando a cadeia de produção e consumo.
18
Segundo o artigo 3º da Lei 8.078 de 1990, ”fornecedor é toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços”.
Segundo Almeida (2000, p.41):
“Fornecedor é não apenas quem produz ou fabrica, industrial ou artesanalmente, em estabelecimentos industriais centralizados ou não, como também quem vende, ou seja, comercializa produtos nos milhares e milhões de pontos de venda espalhados por todo o território. Nesse ponto, portanto, a definição de fornecedor se distancia da de consumidor, pois enquanto este há de ser o destinatário final, tal exigência já não se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originário, o intermediário ou o comerciante, bastando que faça disso sua profissão ou atividade principal.”
Também podemos dividir o conceito de fornecedor sob dois aspectos. O
primeiro seria o subjetivo, ou seja, as pessoas que podem ser fornecedoras, e o
segundo seria o aspecto objetivo, voltado às atividades desenvolvidas por essas
pessoas para que as mesmas sejam enquadradas realmente como fornecedoras.
2.2.3 Princípios fundamentais nas Relações de Consumo
Em busca de uma proteção maior para os consumidores nas relações de
consumo, o Código de Defesa do Consumidor contêm princípios que buscam de fato
fazer valer essa proteção. Esses princípios podem ser vistos pelo Artigo 4º do
Código de Defesa do Consumidor. A seguir veremos alguns dos princípios
mencionados que são: o princípio da isonomia ou vulnerabilidade, princípio da
transparência, princípio da boa fé e o princípio da equidade.
2.2.3.1 Princípio da Isonomia ou Vulnerabilidade
Nas relações de consumo o fornecedor sempre leva vantagem em relação ao
consumidor, no que diz respeito aos meios de produção e ao aspecto econômico.
Assim, por ser profissional no mercado de consumo, ele também detém um
conhecimento profundo de como conduzir uma negociação.
19
O Princípio da Vulnerabilidade reconhece a real condição de fraqueza do
consumidor na relação de consumo. Referido princípio nada mais é do que a
isonomia sob a ótica do direito do consumidor, a qual busca, como já se citou
anteriormente, tratamento desigual entre os que apresentem condições desiguais.
Todos são iguais perante a lei, e a aplicação da isonomia nas relações de consumo
vem declarar a vulnerabilidade do consumidor.
2.2.3.2 Princípio da Transparência
O Princípio da Transparência fundamenta que o fornecedor deve passar
informações claras e verdadeiras para o consumidor sobre o produto ou serviço que
ele está oferecendo. Nesse princípio o fornecedor é a parte obrigada a repassar
essas informações.
Segundo Silva (2003, p.68):
“[...] o princípio da transparência, essencialmente democrático ao reconhecer que na sociedade o poder não é exercido só no plano da política, mas também no da economia, adquiriu importância especial no Código de Defesa do Consumidor, para controlar o abuso do poder econômico, de quem passou a exigir visibilidade e lisura nas relações jurídicas de consumo.”
As informações claras e verdadeiras que o fornecedor passa para o
consumidor deverão ter essas características desde a propaganda veiculada, e não
só no momento do contrato firmado.
2.2.3.3 Princípio da Boa-Fé
Não adianta o consumidor ter acesso á todas as informações necessárias na
hora da compra do produto ou serviço, ter um contrato firmado com o fornecedor se
algum deles ou ambos não tiveram boa-fé na hora da negociação. A boa-fé é
essencial para que ambas as partes fiquem satisfeitas e não tenham nenhum
prejuízo na relação de consumo.
Segundo Marques (2002) pode-se afirmar genericamente que a boa-fé é o
princípio máximo orientador do Código de Defesa do Consumidor.
O Princípio da Boa-Fé é baseado na confiança, o fornecedor não pode agir só
pensando no lucro, e o consumidor deve agir também de boa fé não se confiando
20
que o Código de Defesa do Consumidor será seu aliado quando ele estiver errado.
Dessa forma, esse princípio não alcança apenas o fornecedor, abrangendo
também o consumidor, impedindo vantagens inexistentes através de benefícios
reservados pelo Código.
2.2.3.4 Princípio da Equidade
Segundo o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, deve existir
equilíbrio entre as partes relacionadas nas relações de consumo, no caso fornecedor
e consumidor. É vedado existir cláusulas que acarretem prejuízos tanto para o
fornecedor como também para o consumidor, evitando dar vantagem a alguma das
partes. O Princípio da Equidade fala justamente disso.
Ás vezes esse princípio é confundido com a boa-fé, mas os mesmos são
diferentes, apesar de se completarem. Se as duas partes tiverem boa-fé, mas o
contrato não for o adequado para aquela relação de consumo, o mesmo pode
acarretar prejuízo para alguma das partes, excluindo-se no âmbito jurídico algum
direito ou dever de ambos.
Garcia (2009, p.43) “ressalta que são vedadas obrigações iníquas (injustas,
contrárias á equidade), abusivas (que desrespeitem valores da sociedade) ou que
ofendam o princípio da boa-fé (como a falta de cooperação e de lealdade)”.
O princípio da Equidade busca exatamente esse equilíbrio nas relações de
consumo, respeitando-se os direitos e deveres das partes relacionadas.
2.2.4 Direitos do Consumidor
Como dito anteriormente o Código de Defesa do Consumidor é um sistema de
normas e princípios para a tutela do consumidor, o sujeito de direito, a parte frágil da
relação de consumo. Ele foi criado para ser um mecanismo efetivo de proteção do
real direito do consumidor.
Segundo o Artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor são direitos básicos
do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
21
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e
preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
Os direitos do consumidor não relacionados no código, não excluem outros
que venham a aparecer, como fica explícito na redação do Artigo 7º do Código de
Defesa do Consumidor, “Os direitos previstos neste código não excluem outros
decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja
signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas
autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios
gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade”.
2.2.4.1 Direitos Individuais, Direitos Coletivos e Direitos Difusos
Os direitos dos consumidores mencionados acima podem ser exercidos
individualmente ou coletivamente, dependendo do caso. Segundo o Artigo 81º do
22
Código de Defesa do Consumidor, os direitos são divididos em difusos, coletivos, e
individuais homogêneos.
Podemos dizer que os três critérios básicos para definir os direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos são: critério subjetivo (titularidade do direito
material); objetivo (divisibilidade do direito material) e de origem (origem do direito
material).
O Direito Difuso é indivisível, sendo ele pertencente a todos indistintamente.
Ele não diz respeito há uma só pessoa, mas á coletividade, um número significativo
de componentes que não podem ser identificados, mas são unidos por
circunstâncias de fato já que todos são atingidos pela ofensa.
Sobre o Direito Difuso, Lenza (2005, p.76) destaca que:
“Não se percebe qualquer vínculo jurídico, mas apenas uma situação fática a unir os sujeitos titulares dos interesses difusos. Não se identifica qualquer relação jurídica-base ligando grupo, categoria ou classe de pessoas entre si ou com a parte contrária, relação esta percebida nos interesses ou direitos coletivos, onde esta característica evidencia-se antes da lesão ou ameaça de lesão coletiva”.
De acordo com o código, Artigo 81º, inciso II, “Direito Coletivo são os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base”.
A diferença do direito coletivo para o direito difuso está concentrada na titularidade,
pois no direito coletivo seus titulares são determináveis, diferente do direito difuso.
Diferente dos dois primeiros, o Direito Individual ou Homogêneo tem sua
responsabilidade divisível e seus titulares são identificáveis. Segundo o Artigo 81º,
inciso III do Código de Defesa do Consumidor, “são direitos individuais homogêneos,
assim entendidos os decorrentes de origem comum”.
O interesse individual homogêneo diverge, também, do coletivo, porque o
primeiro decorre de uma circunstância de fato, enquanto que o segundo de uma
relação jurídica.
Dos direitos básicos do consumidor constante no código, o princípio que vai
ser explorado no nosso presente estudo é o que cita a facilitação da defesa do
direito do consumidor inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
23
A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do
Consumidor para ser usada como uma ferramenta de defesa do consumidor no
processo, buscando sempre o equilíbrio na relação de consumo, e é o assunto do
nosso próximo capítulo.
2.3 A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor
Dentre todos direitos básicos do consumidor constantes no código, a inversão
do ônus da prova a seu favor é um dos que chama bastante atenção e causa
grandes discussões entre os especialistas. A vulnerabilidade do consumidor nas
relações de consumo já é reconhecida.
Os produtores são comprovadamente mais fortes porque eles possuem um
poderio econômico e técnico maior que os consumidores. Na maioria das vezes nas
causas que envolvem as relações consumeristas, os consumidores sempre ficam
em desvantagem, pois os mesmos não possuem capacidade técnica e ás vezes até
econômicas de provar o que estão alegando. Mas o Código de Defesa do
Consumidor veio para diminuir essa vulnerabilidade do consumidor nas relações de
consumo.
Segundo o Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, “a
facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Garcia (2009, p.73) discorre que:
“Quando verificadas um das hipóteses previstas no inciso VIII, deve o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, inverter o ônus probatório, presumindo como verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor, dispensando-o de produzir outras provas, cabendo ao fornecedor, então, a obrigação de produzi-las, sob pena de não se desincumbir do ônus probatório”.
A aplicação da inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor
fica a cargo do juiz, quando o consumidor for comprovadamente hipossuficiente, ou
quando a sua alegação possuir verossimilhança, ou seja, quando ele possuir algum
desses requisitos legais fica o juiz apto a dar ao consumidor o direito á inversão do
ônus da prova na relação de consumo.
24
A grande dúvida ainda existente entre os estudiosos é de quando que o
magistrado deve conceder a inversão do ônus da prova á favor do consumidor.
Alguns acham que o momento correto seria no despacho inicial, outros acham que
deveria ser no despacho saneador, e tantos outros acham que seja correto no
momento da sentença.
2.3.1 Objetivo
A inversão do ônus da prova tem como objetivo ser uma ferramenta de defesa
do consumidor em busca do equilíbrio nas relações consumeristas. É um direito do
consumidor para agir na sua defesa no processo civil.
Gidi (1995) discorre dizendo que o objetivo da inversão é tão-só e
exclusivamente, a facilitação da defesa do seu direito (consumidor), e não privilegiá-
lo para vencer mais facilmente a demanda, em detrimento das garantias processuais
do fornecedor-réu.
A inversão do ônus da prova é uma ferramenta que não pode ser usada pelo
fornecedor, pois sua finalidade está diretamente ligada à defesa da vulnerabilidade
do consumidor nas relações de consumo, sendo completamente contraditório o seu
uso pelo fornecedor.
A inversão do ônus da prova é concedida pelo magistrado quando o mesmo
verifica depois de suas análises, que o consumidor possui pelo menos um dos
requisitos legais que veremos a seguir.
2.3.2 Requisitos Legais
A vulnerabilidade no consumidor é mais do que evidente nas relações de
consumo. O Código de Defesa do Consumidor possui algumas ferramentas que
facilitam a sua defesa quando o mesmo estiver comprovadamente em situação de
vulnerabilidade nas relações de consumo. Uma dessas ferramentas é a inversão do
ônus da prova a seu favor. Para o consumidor ter direito a inversão do ônus da
prova ele precisa possuir pelo menos um dos requisitos legais constantes no Artigo
6º do Código de Defesa do Consumidor.
Filomeno (2007, p.369), relata que:
25
“Ora, em geral, como se sabe, a prova de um fato incumbe a quem o alega. No caso do consumidor, contudo, em face de sua reconhecida vulnerabilidade, pode haver a inversão desse ônus, ou seja, fica a cargo do réu demonstrar a inviabilidade do fato alegado pelo autor. “Referida inversão, contudo, não é obrigatória, mas faculdade judicial, desde que a alegação tenha aparência de verdade, ou quando consumidor for hipossuficiente, isto é, exige-se, neste último caso, que ele não tenha meios para custear perícias e outros elementos que visem demonstrar a viabilidade de seu interesse ou direito”.
Segundo o Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, os
requisitos legais que o consumidor tem que possuir para que o magistrado conceda
para ele o direito á inversão do ônus da prova na relação de consumo são: a
hipossuficiência ou a verossimilhança.
2.3.2.1 Hipossuficiência
Podemos definir hipossuficiência como uma característica de uma pessoa que
não seja auto-suficiente, uma pessoa economicamente incapaz. Mas para o uso do
mesmo na inversão do ônus da prova, o significado é mais abrangente.
Hipossuficiência é a posição de fraqueza do consumidor em relação ao
fornecedor, a condição de vulnerabilidade do mesmo nas relações consumeristas, é
a sua incapacidade de se defender pela falta de aspectos técnicos e econômicos.
Para o código, a vulnerabilidade do consumidor não está relacionada só com
a condição econômica. A vulnerabilidade social, cultural e técnica também estão
relacionadas, ou seja, qualquer vulnerabilidade devidamente comprovada do
consumidor pode ser caracterizada como hipossuficiência do mesmo.
Muitas vezes essa vulnerabilidade fica comprovada pela falta de
conhecimento técnico do fornecedor, pela falta de informação do mesmo e ás vezes
pela omissão do fornecedor em repassar para o consumidor as informações
necessárias sobre o produto ou serviço que está sendo adquirido.
Sobre hipossuficiência, Nunes (2005, p.740) discorre que:
“A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, se sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.
26
Cabe ao juiz analisar as condições econômicas, técnicas, culturais ou outras
anteriormente citadas, para o mesmo depois de tudo devidamente comprovado,
conceder a inversão em prol do consumidor a partir da hipossuficiência do mesmo.
2.3.2.2 Verossimilhança
Podemos a partir do dicionário, definir verossimilhança como o que se
assemelha a verdade, parece verdade, provável, que tem aparência de verdadeiro.
A alegação do autor tem que possuir verossimilhança para que seja usada como
requisito na inversão do ônus da prova. A verossimilhança muitas das vezes é
caracterizada por não exigir a certeza da verdade, mas deve ter uma verdade
aparente nas alegações do autor.
Watanabe (2001) afirma que na verossimilhança não há uma inversão do
ônus da prova, pois o juiz, com sua experiência e regras de vida, considera
produzida a prova de uma das partes, a menos que a outra parte demonstre o
contrário.
A ausência de prova ou a falta de algum indício que comprove a alegação do
autor torna inadmissível a concessão pelo magistrado da inversão do ônus da prova
através do requisito da verossimilhança, podendo a inversão ser caracterizada,
quando houver, só pela existência do requisito da hipossuficiência do consumidor.
2.3.3 Prova
O instituto da prova tem uma grande importância na solução dos conflitos de
interesses, sejam ele de qualquer natureza. É através da prova que podemos chegar
à verdade dos fatos, sendo a mesma um instrumento de fundamental importância no
ramo jurídico porque ela é um dos requisitos utilizados pelo magistrado na hora dele
dar o veredicto a favor ou contra em alguma causa.
Nucci (2005, p.351) diz:
“Existem pelo menos três sentidos para o termo prova. a) ato de provar: é o
processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata se do instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato”.
27
Podemos conceituar prova como sendo a confirmação de um fato ou de um
direito que seja alegado por alguém em qualquer tipo de relação. O sentido da
mesma não é diferente no sistema processual civil, sendo ela imprescindível no
processo.
Prova pode significar a atividade que os sujeitos do processo realizam para
demonstrar a existência dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de
basear a convicção do julgador.
No sistema processual civil, a prova é o elemento que leva o juiz a ter certeza
do fato anteriormente ocorrido. Podemos dizer que ela é a maior formadora de
opinião do juiz na hora do mesmo proferir uma sentença. O magistrado é livre na
pesquisa da prova e pode dar a cada uma delas o valor que ele julgar necessário.
2.3.4 Ônus da Prova
Podemos dizer que ônus da prova é o interesse, a necessidade de uma das
partes integrantes do processo em produzir provas que lhe beneficie nas suas
alegações.
Echandia (2001) esclarece que:
“Ônus da prova é o poder ou a faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefício e interesse próprios, sem sujeição nem coerção e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta conseqüências desfavoráveis.”
Segundo o Artigo 333, inciso I e II do Código de Processo Civil, incumbe o
ônus da prova: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao réu, quanto á
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Quem faz a reclamação tem o interesse que seja reconhecido o que está
sendo alegado, portanto é obrigado a quem reclama provar suas afirmações senão
pode perder a causa ora em questão. Isso é a distribuição das regras probatórias no
processo.
Podemos então dizer que as regras do ônus da prova são regras onde a parte
que alega alguma coisa na justiça tem que provar o que está alegando sob o risco
de perder a causa. Essas regras tornam-se desnecessárias quando já existem
provas suficientes para o julgamento.
28
As regras do ônus da prova são utilizadas no processo durante a instrução e
o julgamento. Essas regras têm o objetivo de orientar o magistrado no julgamento
quando o mesmo tiver dúvidas no processo.
Como dito a prova de um fato incumbe a quem o alega, mas analisando as
partes integrantes da relação consumeristas a realidade é diferente.
Leite (2002) ressalta que “desde que verificado o prejuízo ao consumidor,
presume-se a imperfeição do produto ou serviço; cabe ao fornecedor comprovar que
o vício ou defeito não existia para afastar a obrigação de reparação do dano”.
O consumidor que no caso é o autor da alegação tem o direito á inversão do
ônus da prova nesse caso pela sua reconhecida fragilidade e pelos requisitos legais
que são a hipossuficiência e a verossimilhança, ficando a cargo do fornecedor
demonstrar a inviabilidade da causa.
2.3.5 Momento da Inversão do Ônus da Prova
O Código de Defesa do Consumidor prevê a hipótese da concessão da
inversão do ônus da prova a favor do consumidor com o intuito de facilitar a sua
defesa nas relações de consumo, tendo como base a existência dos requisitos
legais. Mas o código não estabeleceu em sua redação em que momento o
magistrado efetivamente deve aplicar as regras de inversão.
Garcia (2009, p.72) sobre o momento da inversão escreve que:
“A doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova. Alguns aduzem que seria no despacho saneador, de forma a preservar o princípio do contraditório e da ampla defesa. Nesse caso, a inversão do ônus da prova seria uma regra de procedimento. Já outros, entendem que o momento correto seria o da prolação da sentença, sustentando, pois, que a inversão do ônus da prova seria uma regra de julgamento.”
Como citado acima, na doutrina ainda é grande a dúvida em que momento o
magistrado deve aplicar as regras de inversão ônus da prova. Na verdade a lei é que
é omissa quanto ao momento correto. Em decorrência dessa omissão surgiram
algumas correntes doutrinárias dizendo qual seria o momento correto.
Bellini Júnior (2006, p.95) diz que as três correntes que prevalecem são
aquelas que indicam o recebimento da inicial, o despacho saneador e a sentença
como os momentos oportunos para a realização da inversão.
29
Para um melhor entendimento do momento certo da inversão, iremos discutir
cada uma dessas três opções.
2.3.5.1 Despacho Inicial
A inversão no momento do despacho inicial é dos três momentos o que
possui menos adeptos, pois alguns estudiosos dizem que nesse momento sequer
houve manifestação do demandado, não podendo o magistrado sequer verificar a
fundo os pontos que venham a gerar controvérsias no processo.
Já alguns outros doutrinadores acham que esse seja o momento certo, pois
estaria o magistrado desde o começo agindo de maneira transparente, e permitindo
que as partes tenham conhecimento dos seus encargos de provar.
Gidi (1995) é bem flexível quanto ao momento certo quando diz:
“A oportunidade propícia para a inversão do ônus da prova é em momento anterior à fase instrutória. Do momento em que se despacha a inicial, até a decisão do saneamento do processo, o magistrado já deve dispor de dados para se decidir sobre a inversão. Assim, a atividade instrutória já se inicia com cargas probatórias transparentemente distribuídas entre as partes”.
2.3.5.2 Audiência
A inversão na audiência, ou despacho saneador, é o momento mais aceito
pelos estudiosos para que o magistrado aplique a inversão do ônus da prova. A
justificativa pela escolha desse momento se deve pelo fato que no despacho
saneador, o magistrado já tem fixado os pontos que gerem controvérsias ao
processo. Sobre o momento da inversão, Moraes (1999) relata que:
“O momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando inexitosa a audiência de conciliação, o juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova, ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar”.
O magistrado nesse momento decidirá o que está pendente no processo,
verificando se cabe ou não a inversão do ônus da prova, e deixando as partes
30
conscientes de que forma deverão proceder no processo, definindo-se inclusive a
quem tem ficou com a incumbência do ônus da prova.
No despacho saneador já foi instaurado o que chamamos de contraditório,
tendo inclusive o magistrado condições para fazer valer os requisitos legais de
direito do consumidor, mas a inversão na audiência não quer dizer que o juiz está
dando ganho de causa ao consumidor, mas facilitando a sua defesa no processo.
2.3.5.3 Sentença
Como já citado, a lei é omissa sobre o momento processual correto da
inversão do ônus da prova, entretanto há quem defenda que o ônus da prova é uma
regra de juízo e não de procedimento, ficando a mesma sem um momento próprio.
Matos (1995) expõe sua opinião sobre o momento correto da inversão do
ônus da prova dizendo:
"A regra de distribuição do ônus da prova é regra de juízo e a oportunidade de sua aplicação é o momento da sentença, após o magistrado analisar a qualidade da prova colhida, constatando se há falhas na atividade probatória das partes que conduzem à incerteza. Por ser norma de julgamento, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não pode ser emitida antes de encerrada a fase instrutória, sob o risco de ser um prejulgamento, parcial e prematuro. Justificamos a posição de que o momento processual, para a análise da necessidade da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova e sua inversão, é por ocasião do julgamento da demanda e jamais quando do recebimento da petição inicial, na decisão saneadora ou no curso da instrução probatória. A fixação da sentença como momento para análise da pertinência do emprego das regras do ônus da prova não conduz à ofensa do princípio da ampla defesa do fornecedor, que hipoteticamente, seria surpreendido com a inversão.”
Aqueles que são contrário á aplicação da inversão do ônus da prova no
momento da sentença, são os que acham que o princípio do contraditório e da
ampla defesa são feridos nesse momento, pois as partes, principalmente o
fornecedor, deixam de possuir condições de igualdades na defesa do processo, pois
a inversão sendo aplicada na sentença, fica impossível o fornecedor conseguir se
defender pelo fim do processo.
31
3 METODOLOGIA
Para que a teoria estudada seja comparada com a sua aplicação prática, foi
desenvolvido um plano metodológico para orientar o estudo de caso na empresa “X”,
que não deu autorização para seu nome ser usado, então vamos chamá-la pelo
nome de Gigabyte. A escolha dessa empresa foi baseada na acessibilidade para
entrevistar o seu departamento jurídico e ter acesso aos documentos.
Existem várias definições para um estudo de caso. Segundo Robert K. Yin
(2001, p.32) um estudo de caso é conceituado como uma investigação empírica que
investiga um fenômeno contemporâneo dentro de seu contexto na vida real,
principalmente quando os limites entre o fenômeno e o contexto não estão
claramente definidos. Ele apresenta outro esclarecimento para se entender o estudo
de caso, como:
“a essência de um estudo de caso, a principal tendência em todos os tipos
de estudos de caso, é que ele tenta esclarecer uma decisão ou um
conjunto de decisões: o motivo pelo qual foram tomadas, como foram
implementadas e com quais resultados...” (SCHRAMM, 1971 in ROBERT
K. YIN, p. 31).
A primeira providência a ser tomada é fazer uma revisão da literatura sobre
o tema do trabalho para conseguir mais precisão e objetividade na formulação das
perguntas no estudo de caso.
Este estudo de caso como estratégia de pesquisa compreenderá um método
que vai abranger a lógica do planejamento incorporando abordagens específicas até
a coleta e análise de dados.
O estudo de caso será baseado em duas fontes de evidência:
documentação e entrevista. A documentação como os documentos administrativos
fornecerão detalhes mais específicos e gerará subsídios para valorizar as evidências
oriundas das entrevistas. O conjunto de entrevistas será conduzido de forma
espontânea o objetivo será conduzido de forma espontânea e pelo modelo focal. Na
forma espontânea o objetivo será de que o entrevistado emita suas opiniões e
interpretações sobre determinados eventos, de forma a enriquecer a entrevista e
que novos questionamentos apareçam. No modelo focal o objetivo será corroborar
32
certos fatos que se acredita já terem sido estabelecidos, utilizando-se de perguntas
direcionadas. Tanto a documentação como as entrevistas constituem fontes
essenciais de evidências.
Para a realização de cada uma das entrevistas será utilizado um roteiro de
perguntas que serão necessários para ao estudo de caso.
Após a coleta de dados por meio de entrevistas na empresa Gigabyte, será
realizada uma análise de evidências do estudo de caso, examinando e
recombinando as evidências tendo em vista as preposições iniciais deste estudo de
caso.
De forma resumida, a metodologia escolhida para que os pontos essenciais
desse trabalho sejam constatados de forma prática foi a de estudo de caso na
empresa Gigabyte, devido à facilidade de acesso à empresa e ao seu Departamento
Jurídico. A Gigabyte é uma empresa de médio porte que faz parte do segmento de
informática, objeto de estudo deste trabalho, assunto do próximo capítulo.
3.1 Questões para estudo de caso da Gigabyte
1. Como é composto o setor jurídico da empresa?
2. Como o mesmo está dividido?
3. E muitos são os casos de processos consumeristas?
4. E quais são as características dos processos consumeristas?
5. Baseado em qual ordenamento jurídico os consumidores procuram seus
direitos?
6. Normalmente as sentenças tem sido favoráveis a Gigabyte ou aos
consumidores?
7. Quando a inversão do ônus da prova é aplicada no processo
consumeristas?
8. Baseado nisso, você acha que a inversão do ônus da prova fere o direito
da ampla defesa?
33
4. ESTUDO DE CASO
Este trabalho acadêmico visa analisar como a inversão do ônus da prova é
utilizada no Código de Defesa do Consumidor como uma ferramenta para a sua
defesa nas relações de consumo. Para isso foi selecionada a empresa “X”, que não
deu autorização para seu nome ser usado, então vamos chamá-la pelo nome de
Gigabyte.
A Gigabyte é uma empresa que trabalha no segmento de informática. Essa
escolha justifica-se pelo fato de a Gigabyte ser uma empresa que implantou a pouco
tempo uma equipe no seu departamento jurídico específica para tratar
exclusivamente dos casos relacionados ás relações de consumo, e devido à
facilidade de acesso à empresa e ao seu departamento jurídico.
Com o auxilio da Gigabyte o grupo realizou um levantamento de alguns
processos ligados ao negócio principal da empresa. Além disso, foram feitas
entrevistas com os integrantes do seu departamento jurídico a fim de se adquirir um
maior conhecimento da empresa, bem como verificar os casos onde as relações de
consumo são enfatizadas, e em qual momento é aplicada a inversão do ônus da
prova.
4.1 História da Gigabyte
A Gigabyte é uma empresa de atuação nacional, genuinamente cearense,
focada na industrialização e comercialização varejista e atacadista de produtos de
tecnologia. Inaugurada em 2000, a Gigabyte surgiu como revendedora de produtos
de informática e montadora de computadores. A empresa apostou na alta tecnologia
e expandiu os negócios passando a atuar no setor de varejo.
A Gigabyte é a primeira fábrica do Ceará a obter o PPB do Governo Federal
na produção de microcomputadores e notebooks, também a adquirir dois
certificados importantíssimos como o HCL (Certificado que garante a compatibilidade
do equipamento com o sistema operacional Windows) e a ISO 9001 (Certificado
reconhecido mundialmente pela Excelência da Qualidade).
34
Com um mix de mais de três mil produtos das linhas informática,
entretenimento e home, a empresa atua com seis lojas em Fortaleza, localizadas
nos principais shoppings e corredores comerciais da capital. Em 2010, inaugurou a
primeira loja fora do estado, na cidade de São Luiz, no Maranhão. Uma aposta que
está gerando excelentes resultados e a conquista de um novo mercado, carente por
tecnologia e serviços de excelência na área. E a expansão pelo Nordeste continua.
Ano passado a Gigabyte vai inaugurar sua segunda loja fora do estado, dessa vez
em Natal.
Nos últimos anos, o faturamento da Gigabyte vem crescendo
consideravelmente, registrando um aumento nos últimos dois anos de 32%, em
relação aos anos anteriores. No mesmo ano, o reconhecimento pode ser medido
com a conquista de prêmios importantes no Ceará e no País, como Melhores
Empresas para Trabalhar, Destaque Empresarial e Marcas Que Eu Gosto.
4.2 Principais Atividades
Com o slogan “Facilitando a sua vida”, a Gigabyte firmou-se no mercado
cearense, como referência em tecnologia, sendo reconhecida pela excelência de
seus produtos, serviços e processos.
Hoje, a Gigabyte é a maior empresa na comercialização e fabricação de
tecnologia no Ceará, produzindo desktops, notebooks e netbooks, com várias
certificações. O crescimento da Gigabyte possibilitou a criação de outra marca, a
Goldentec que comercializa produtos de informática e da linha home em mais de 16
estados do país. A mesma chegou à fabricação depois de larga experiência em
comercialização nesse setor que provoca e sacia a crescente sede de intercâmbio e
comunicação.
A empresa também criou o Gigabyte Service, que agrega mais serviços,
como o de recuperação de dados de netbooks, notebooks e desktops, a instalação
de produtos da linha home, o personal trainer digital, que vai até o cliente ensiná-lo
como utilizar equipamentos e aplicativos, entre outros serviços.
35
Atualmente a Gigabyte hoje oferece 360 empregos diretos (nas lojas e na
fábrica de computadores e notebooks) e atua em 16 estados, não com lojas mas
com clientes de distribuição e grandes magazines, hoje somos os principais
fornecedores de informática com nossa marca Goldentec de grandes clientes como
Rabelo, Macavi, Lojas Maia, Liliane, Atacadão dos Eletros, Armazéns Paraíba e
outros, além de clientes de lojas de informática em São Paulo, Minas Gerais, Brasília
e outros estados, temos ainda mais de 50 assistências espalhadas pelo Brasil.
4.3 A Implantação do Setor Jurídico voltado para as Relações de Consumo
Como dito anteriormente, a escolha da Gigabyte justifica-se pelo fato de a
mesma ser uma empresa que implantou a pouco tempo uma equipe no seu
departamento jurídico específica para tratar exclusivamente dos casos relacionados
ás relações de consumo, e devido à facilidade de acesso à empresa e ao seu
departamento jurídico.
Muitos eram os casos de processos de pessoas físicas (cliente varejo) onde
eles realizam a compra de produtos junto à loja, sendo que esses produtos
industrializados acabam apresentando algum vício de fabricação levando o cliente a
procurar seus direitos. Baseado nisto a empresa resolveu criar uma área específica
para tratar das relações de consumo. Abaixo segue uma entrevista com as pessoas
que fazem parte deste setor da Gigabyte.
4.4 Entrevistas com integrantes do departamento jurídico da Gigabyte
Foram feitas entrevistas com Adriano Pinheiro, Gerente Jurídico e Carlos
Emanuel, Assistente Jurídico.
1ª Entrevista: Adriano Pinheiro, Gerente Jurídico da Gigabyte.
1. Como é composto o setor jurídico da empresa?
Adriano: O setor jurídico é composto por três colaborados no qual exercem
atividades distintas.
36
2. Como o mesmo está dividido?
Adriano: Eu sou responsável por toda área jurídica em geral da Gigabyte, e
responsável em decidir as propostas de acordo de todos os processos recebidos. O
Carlos é encarregado de realizar todas as audiências cíveis que envolvem as
relações de consumo, e também designado para verificar todos os históricos dos
processos recebidos, no qual ela faz uma análise dos processos recebidos.
3. E muitos são os casos de processos consumeristas?
Adriano: Atualmente sim, mas o Carlos Emanuel lhe responderá os detalhes melhor
do que eu.
2ª Entrevista: Carlos Emanuel, Assistente Jurídico da Gigabyte.
4. E quais são as características dos processos consumeristas?
Carlos Emanuel: Normalmente são processos de pessoas físicas (cliente varejo)
onde eles realizam a compra de produtos junto à loja, sendo que esses produtos
industrializados acabam apresentando algum vício de fabricação levando o cliente a
procurar seus direitos.
5. Baseado em qual ordenamento jurídico os consumidores procuram seus
direitos?
Carlos Emanuel: Na maioria das vezes os clientes argumentam em cima do Código
de Defesa do Consumidor, em seu Artigo 6º, artigo este que informa sobre os
direitos básicos do mesmo.
6. Normalmente as sentenças tem sido favoráveis a Gigabyte ou aos
consumidores?
Carlos Emanuel: As vezes sim, as vezes não, pois o magistrado na sua sentença
alega que o consumidor possui a verossimilhança e a hipossuficiência na relação de
consumo, e muitas vezes baseado nisso aplica a inversão do ônus da prova em
razão do consumidor.
7. Quando a inversão do ônus da prova é aplicada no processo
consumeristas?
37
Carlos Emanuel: Depende muito de magistrado para magistrado. Alguns
aplicam no Despacho Inicial, mas é pouco comum, já que nesse momento sequer
houve manifestação do demandado, não podendo o magistrado sequer verificar a
fundo os pontos que venham a gerar controvérsias no processo. Já outros aplicam o
mesmo na audiência, ou despacho saneador, sendo este o momento mais aceito
pelos estudiosos para que o magistrado aplique a inversão do ônus da prova. Por
final é mais utilizados pelos juízes á aplicação da inversão do ônus da prova no
momento da sentença, mesmo tendo alguns que acham que o princípio do
contraditório e da ampla defesa são feridos nesse momento, pois as partes,
principalmente nós deixamos de possuir condições de igualdade na defesa do
processo, pois a inversão sendo aplicada na sentença, fica impossível de nós
realizarmos nossa defesa.
8. Baseado nisso, você acha que a inversão do ônus da prova fere o direito
da ampla defesa?
Carlos Emanuel: Segundo o meu entendimento jurídico sobre os processos
recebidos pela Gigabyte eu acho que fere sim, porque na grande maiorias das vezes
os juízes aplicam a inversão do ônus da prova na Sentença, momento este no qual
não temos meios para a defesa, pois trata-se de uma decisão monocrática final.
38
5. CONCLUSÃO
Abordou-se neste trabalho a inversão do ônus da prova como uma forma de
facilitar a defesa do consumidor no processo desde que estejam presentes os
requisitos legais, sendo a mesma um facilitador na busca do seu direito nas relações
de consumo.
Nos últimos anos, a sociedade sofreu grandes mudanças no que diz respeito,
principalmente, à tecnologia e economia. O acesso aos novos produtos e serviços a
partir das inovações econômicas e tecnológicas ocorridas exigiram uma mudança na
forma de defesa do direito do indivíduo e da sociedade em termo geral.
Essa alteração na forma de defesa do direito do indivíduo teve que ser
realizada pelo grande aumento de conflitos mercantis que surgiram entre
consumidor e fornecedor. Um dos problemas enfrentados é a falta de acesso do
consumidor à justiça, além de ser reconhecidamente a parte vulnerável nas relações
de consumo.
O estudo de caso foi realizado na Gigabyte por meio de levantamento de
informações através de documentos concedidos pela empresa e por entrevistas com
o seu departamento jurídico. Vale ressaltar que as entrevistas, apesar de serem de
suma importância para a estrutura do trabalho e de fornecerem informações de
extrema importância, em alguns casos não conseguiram esclarecer todas as dúvidas
e fornecerem mais subsídios para este estudo.
A inversão do ônus da prova tem como objetivo ser uma ferramenta de defesa
do consumidor em busca do equilíbrio nas relações consumeristas. É um direito do
consumidor para agir na sua defesa no processo civil.
A partir das informações concedidas pelos integrantes do setor jurídico da
Gigabyte, durante as entrevistas realizadas, o objetivo geral deste trabalho foi
alcançado. A aplicação da inversão do ônus da prova no código de defesa do
consumidor fica a cargo do juiz, quando o consumidor for comprovadamente
hipossuficiente, ou quando a sua alegação possuir verossimilhança, ou seja, quando
ele possuir algum desses requisitos legais fica o juiz apto a dar ao consumidor o
direito á inversão do ônus da prova na relação de consumo.
Também foi visto, neste estudo, que na doutrina ainda é grande a dúvida de
qual o momento que o magistrado deve aplicar as regras de inversão ônus da prova.
39
Na verdade a lei é que é omissa quanto ao momento correto. Em decorrência dessa
omissão surgiram algumas correntes doutrinárias dizendo qual seria o momento
correto: na sentença.
Mesmo com opiniões contrárias de muitos estudiosos, a inversão do ônus da
prova na hora da sentença é a mais utilizada, enfatizando que aqueles que são
contrários a aplicação da inversão do ônus da prova no momento da sentença, são
os que acham que o princípio do contraditório e da ampla defesa são feridos neste
momento, pois as partes, principalmente o fornecedor, deixam de possuir condições
de igualdades na defesa do processo, ficando quase impossível reverter a sentença,
sendo procedente a ação, muitas vezes, em favor do consumidor.
Por fim, independente de quem tem razão nas relações de consumo, ou quem
tem direito ou não à inversão do ônus da prova, este trabalho buscou entender o
tema estudado, sendo imparcial e ao mesmo tempo fiel ao que diz o ordenamento
jurídico brasileiro.
40
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 2.ed. Saraiva: 2000. BELLINI JÚNIOR, Antônio Carlos. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. Campinas: Servanda, 2006. ECHANDIA, Hernando Devis apud CIANCI, Mirna. A responsabilidade do Estado e o ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor sob o enfoque da teoria do risco administrativo. Jus Navigandi, Teresina, n. 51, out. 2001. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2159. Acesso em 07 de Agosto de 2011. FILOMENO, Jose Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2007. GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. Niterói: Impetus, 2009. GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor. In Revista de Direito do Consumidor, 13. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro/março 1995. LEITE, Roberto Basilone. Introdução ao direito do consumidor. São Paulo: LTr, 2002. LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. LUCCA, Newton de. Direito do consumidor. São Paulo: Quartier Latin, 2008. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 4. ed. Revista dos Tribunais. São Paulo, volume 1, 2002. MATOS, Cecília. O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Artigo in Revista Justitia, São Paulo, 57 (170), abr./jun. 1995. MORAES, Voltaire de Lima. “Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor.” In Revista de Direito do Consumidor, 31. São Paulo, Revista dos Tribunais, julho/setembro. 1999. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Direito Material (arts. 1° ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000.
41
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor: com exercícios, 2.ed., revisada, modificada e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2005. SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e legislação complementar. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. SOUZA, Miriam de Almeida. A política legislativa do consumidor no direito comparado. Belo Horizonte: Edições Ciência Jurídica, 1996. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/687/evolucao-historica-do-direito-do-consumidor. Acesso em 10 de Julho de 2011. WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, obra coletiva, 7ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2001. YIN, Robert K. Estudo de caso: planejamento e métodos. 2ª. ed. Porto Alegre, Bookman, 2001.