CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ – CEAP

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Sigismária Pinho Leite

Macapá/AP

2008

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Sigismária Pinho Leite

A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Monografia apresentada ao curso de Direito do

Centro de Ensino Superior do Amapá, como

requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em

Direito, sob orientação do Profº. Elias Salviano.

Macapá/AP

2008

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A IRRECORRIBILIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Trabalho de Conclusão de Curso exigido

como requisito parcial para obtenção do

grau de Bacharel em Direito.

_______________________

Elias Salviano

Orientador

_______________________

Examinador (a)

_______________________

Examinador (a)

Macapá/AP, 06 de Setembro de 2008.

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“A paz é o fim que o direito tem em vista, a

luta é o meio de que se serve para o conseguir.”

Rudolf Von Ihering.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha família que sempre esteve ao meu

lado, apoiando-me e incentivando-me em todos os caminhos por mim

escolhidos.

Dedico ainda, ao meu orientador, por ser ele um profissional ético e

digno no exercício da profissão de advogado.

Por fim, dedico-o, aos meus examinadores por terem aceitado meu

convite de tão bom grado, em especial, à Profª Érika que me

incentivou na escolha do tema e que iniciou a orientação deste

trabalho.

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AGRADECIMENTOS

A DEUS, pois sem Ele nada é possível nesta vida.

A minha filha Júlia que é a razão maior da minha conquista: amo

você.

Ao meu marido Julierme, por toda compreensão, carinho, apoio e

ajuda durante todo o curso.

A minha mãe e meu pai (in memorian), pelo maior dos meus dons: a

vida.

Ao meu orientador, Elias Salviano, por toda a ajuda que me foi dada

no transcorrer deste trabalho. O meu muito obrigado.

A todos que de alguma forma contribuíram com a elaboração deste

trabalho.

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RESUMO: Analisa-se a sentença arbitral, demonstrando que o art. 18 da Lei de Arbitragem, que trata da irrecorribilidade, não é inconstitucional, em razão da ausência de recurso de reforma da decisão do juiz arbitral. O trabalho realizou pesquisa sobre o instituto da Arbitragem, incluindo histórico, conceito e natureza jurídica. Também discorreu sobre a constitucionalidade da Lei 9.307/96, além de fazer um estudo sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, demonstrando que este não é uma garantia constitucional, mas um princípio autônomo do processo. Assim, a presente monografia trata da irrecorribilidade da sentença arbitral, enfatizando a possibilidade e necessidade de um recurso que leve a matéria decidida a um reexame, como ocorre no Poder Judiciário. Além disso, tratamos da necessidade de se recorrer da sentença, além de mostrar as vantagens e desvantagens trazidas por um eventual recurso.

PALAVRAS-CHAVE Arbitragem, Sentença Arbitral, Irrecorribilidade e Recurso.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................8

1. JURISDIÇÃO E JUÍZO ARBITRAL.......................................................................11

1.1. Considerações Iniciais.........................................................................................11

1.2. Evolução Histórica da Arbitragem ......................................................................17

1.3. Conceito..............................................................................................................20

1.4. Natureza Jurídica................................................................................................21

1.5. Princípios Informadores da Jurisdição Arbitral....................................................23

1.5.1.Princípio da autonomia da vontade...........................................................23

1.5.2.Princípio do devido processo legal............................................................24

1.5.3.Princípio do contraditório...........................................................................24

1.5.4. Princípio da igualdade das partes............................................................25

1.5.5. Princípio da imparcialidade do árbitro......................................................25

1.5.6. Princípio do livre convencimento do árbitro.............................................26

1.6. Da Sentença Arbitral...........................................................................................26

2. DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96..................................................30

3. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇAO......................................................................35

3.1. Noções Gerais.....................................................................................................35

3.2. O duplo grau de jurisdição e a Arbitragem..........................................................36

3.3. Natureza Jurídica: Constitucional ou Processual................................................38

4. ARBITRAGEM E RECURSOS..............................................................................43

4.1. Considerações Gerais.........................................................................................43

4.2. Possibilidade e Necessidade de Recurso Perante o Juízo Arbitral....................44

4.3. Vantagens e Desvantagens da Implementação do Recurso..............................48

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................52

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................54

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INTRODUÇÃO

A Arbitragem, enquanto técnica alternativa de solução de conflitos de natureza

patrimonial disponível, através da intervenção de uma ou mais pessoas que

recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta e sem

a interferência do Estado, tem alcançado cada vez mais prestígio e importância no

mundo globalizado e contemporâneo. O instituto demonstra ser um instrumento hábil

a atingir os objetivos para os quais foi idealizado e modernamente aperfeiçoado pela

ciência jurídica.

Entretanto, apesar das vantagens trazidas, tais como, celeridade, sigilo,

ausência de formalidades e, principalmente, baixos custos, a arbitragem era um

instituto que se encontrava em desuso, em razão dos grandes entraves que

obstacularizavam o seu desenvolvimento.

Porém, com o advento da Lei de Arbitragem, publicada em 23 de agosto de

1996, retomaram-se as discussões a respeito das noções clássicas de direito

processual, rompendo, de certa forma, com a visão comum de jurisdição, ampliando

a concepção de acesso à justiça, o que, certamente deu margem a inúmeras

divergências, debates, críticas e polêmicas.

Nesse contexto, a Lei 9.307/96 instituiu alguns pontos novos que vieram por

incentivar a utilização da arbitragem, dentre os quais a irrecorribilidade da sentença

arbitral, que é tema do presente trabalho, a criação do Tribunal Arbitral e a dispensa

de homologação pelo Judiciário para dar-lhe executividade.

Além disso, a Lei prestigia, sobretudo, a autonomia da vontade das partes,

permitindo que elas regulem integralmente o procedimento arbitral, além de

estabelecer o direito material a ser empregado pelo árbitro, pois nada impede que

este julgue por equiparação ou então aplique as regras corporativas escolhidas

pelos litigantes, bem como os princípios gerais do direito.

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Todavia, nem todas as inovações trazidas pela Lei foram bem aceitas, vez que

algumas foram consideradas uma afronta à Constituição pela grande maioria de

estudiosos, que afirmavam ser o instituto ofensivo aos princípios da inafastabilidade

do Poder Judiciário, do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório, da

ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

Desta forma, a presente pesquisa tem como objetivo analisar um ponto

relevante que vem criando grande polêmica, qual seja, demonstrar se a

irrecorribilidade da sentença arbitral, que para alguns fere o princípio do duplo grau

de jurisdição, ofende a Carta Magna.

Assim sendo, diante da importância do assunto para a implementação de uma

justiça, em sentido amplo, ágil segura e técnica, além de pouco onerosa e bem

informal, a presente monografia estudará a arbitragem, com enfoque especial à

problemática da irrecorribilidade da sentença arbitral.

Para tanto, o presente trabalho, elaborado através das técnicas de conteúdo

teórico, empregou a pesquisa documental, inclusive com legislação em vigor, bem

como a pesquisa bibliográfica, através da seleção e da leitura de obras de

doutrinadores e juristas consagrados, além de artigos.

Os procedimentos utilizados na elaboração da monografia se pautaram,

basicamente, no confronto das diversas opiniões existentes acerca do assunto em

questão, comparando-os e, em seguida, concluindo pelos posicionamentos que

acreditamos serem mais acertados, utilizando para tanto técnicas explicativas.

Porém, antes de cuidar do tema central da pesquisa foi importante, em um

primeiro momento, abordar a arbitragem sob o prisma jurisdicional em comparação

com a jurisdição estatal, demonstrando o contorno jurídico que o instituto possui.

Também foi essencial pesquisar sobre a evolução histórica desse instituto milenar,

para melhor compreender como a arbitragem evoluiu no tempo e no espaço até

chegar à atualidade com tal significado e conteúdo, demonstrando que o cerne do

instituto – o julgamento de litígios realizados por pessoas de confiança das partes –

permaneceu inalterado. Além disso, o trabalho também destacou o conceito, a

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natureza jurídica, a sentença arbitral e os princípios informadores que norteiam a

arbitragem.

Feitas as considerações iniciais, discorremos sobre a constitucionalidade da Lei

nº 9.037/96, analisando-a em face dos princípios contidos no art. 5º da Constituição

Federal.

Após isso, estudaremos aspectos inerentes ao princípio do duplo grau de

jurisdição, atentando-se à natureza jurídica desse instituto e sua relação com a

arbitragem.

Por fim, apresentar-se-á uma abordagem quanto à necessidade e possibilidade

de um recurso de reforma da decisão, além das vantagens e desvantagens de sua

implementação na Arbitragem.

Por tantas razões, justifica-se a importância e atualidade do tema em estudo,

principalmente pelo papel relevante que a arbitragem assume dentro do sistema

geral das instituições jurídicas, como instrumento de pacificação social.

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1. JURISDIÇÃO E JUÍZO ARBITRAL

1.1 . Considerações Iniciais

Nos primórdios a autotutela destacou-se como a primeira forma de composição

de conflitos de interesses, e surgiu com a ausência de um Estado organizado que

não tinha poder suficiente para impedir os homens de buscar a resolução de suas

lides através da “lei do mais forte” e subjugo forçado ao mais fraco. Desta forma, aos

próprios titulares dos direitos competia defendê-los e realizá-los com os métodos

que tinham.

Porém, quando se iniciou o convívio do homem em sociedade o Estado

encontrava-se ainda em processo embrionário e sem poder de coação para

submeter os cidadãos às suas decisões. Nesse período surgiu a autocomposição,

na qual as próprias partes em conflito buscavam, amigavelmente, a solução de suas

contendas, forma prevista, ainda hoje, em nosso ordenamento jurídico.

Entretanto, a partir do momento em que o Estado passou a obrigar, se não a

extinção, mas a diminuição da “justiça de mão própria”, impôs-se-lhe o

aprimoramento do verdadeiro Estado de Direito, por meio da Justiça Pública, à

medida que foi-se introduzindo a escolha do juiz e, posteriormente, a vigilância

estatal para essa escolha.

Desta forma, a organização do Estado e seu poder de decisão passaram a

sujeitar os cidadãos ao cumprimento dessas decisões, surgindo então a tutela

jurisdicional do Estado, que se caracterizou pela intervenção dos órgãos

jurisdicionais na composição, substituindo-se, portanto, a vontade das partes na

decisão do litígio, com o objetivo de aplicar o direito ao caso concreto, através da

atividade exercida pelos órgãos competentes. Assim, à proporção que se acentuava

e se estendia a Justiça Pública, coibiam-se as ações de “justiça de mão própria” e a

substituição desta por aquela se efetivou por meio da assunção da tutela jurídica do

Estado, que criava os meios necessários e efetivos a sua realização.

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O Estado moderno, portanto, com o intuito de pacificação, como sucedâneo dos

outros meios de dirimir as contendas, assumiu o encargo e o monopólio de definir o

direito concretamente aplicável diante das situações litigiosas, bem como o de

realizar esse direito, no caso da recusa espontânea ao comando concreto da lei.

Conforme leciona Pontes de Miranda, existe atualmente o direito público

subjetivo a que o Estado, por seus órgãos, preste justiça. É o direito à prestação

jurisdicional. Ou melhor, a pretensão à tutela jurídica, de que é espécie a pretensão

à resolução judicial.

Desta forma, argumenta Pontes (1.996, p.54):

Todo o exercício da pretensão a autotutela supõe dever do Estado de fazer a prestação jurisdicional, qualquer que seja essa (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental, executiva, de sentença ou em execução forçada, em cognição completa, ou em incompleta cognição, quanto à decisão definitiva ou não, de simples aplicação da lei, ou de árbitro judicial, ou de desempate, ou de escolha de solução). O dever existe ainda se o juiz apenas há de dizer que não tem pretensão de direito material, “res in iudicium deducta”, o autor ou o réu.

Ressalta-se, portanto, que uma das funções do Estado é a jurisdição, mediante

a qual o mesmo substitui os titulares dos interesses em conflito, resolvendo a lide

com justiça, posto que não haja o subjugo forçado do mais fraco, como ocorria nos

primórdios na autotutela. Essa pacificação é realizada com a atuação da vontade do

direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado,

desempenhando o Estado tal função, sempre através do processo, seja

expressando de forma imperativa o preceito, através de uma sentença de mérito,

seja realizando o mundo das coisas o que o preceito estabelece, através de uma

execução forçada.

Do mesmo modo ensina Chiovenda que (1.965, p. 04):

a jurisdição é a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de articulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva.

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Os doutrinadores que acreditam ser a jurisdição atividade primária do Estado,

imputam severas críticas a esse conceito, que caracteriza a jurisdição como

atividade substitutiva. Em razão disso, afirmam que essa idéia, somente é

admissível como afirmação de que ela importa em heterorregulação. Por essa via, a

idéia de substituição acaba por confluir com a de imparcialidade, como nota

característica da jurisdição.

De fato, como observa Calmon de Passos (1.957, p. 31), o que distingue a

jurisdição das demais atividades desempenhadas pelos órgãos do Estado é a

imparcialidade do juiz em relação ao objeto do processo, assim:

(...) as críticas dirigidas à doutrina de Chiovenda quanto ao caráter da

substitutividade da jurisdição, não chegam a invalidá-la, se pudermos compreender bem o sentido correto de tal natureza substitutiva do ato jurisdicional. Quando Chiovenda definia a jurisdição como atividade secundária e substitutiva, ela apenas queria significar a imparcialidade do juiz, sempre estranho aos interesses sobre os quais incidia sua atividade, mantendo-se numa posição eqüidistante das partes.

Importa, afinal, que referida teoria reflete ângulos de visão marcados por

valores distintos. Destarte, como acentua Marinoni (1.999, p. 181 a 198):

(...) a finalidade da jurisdição não é mais a de atuar a vontade da lei, pois o juiz, para decidir, tem que aplicar a lei de acordo com o conteúdo do direito de sua época. Portanto, é natural que o direito e a jurisdição tenham outros escopos além daqueles desenhados por Chiovenda em outra época e para outra época.

Dessa forma, como afirmou Carnelutti “o fim da jurisdição é o da justa

composição da lide, entendida como o conflito de interesses qualificado pela

pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”. (1.936, p. 40).

Assim, só existiria um comando completo com referência a determinado caso

concreto, no momento em que é dada a sentença a respeito. O escopo do processo

seria, então, a justa composição da lide, ou seja, o estabelecimento da norma de

direito material que disciplina o caso, dando razão a uma das partes.

Destarte, o desenho da jurisdição, através de seus vários escopos (jurídico,

social e político) faz surgir à idéia de jurisdição como função do Estado. Este, porém,

realiza os seus objetivos através do exercício de seu poder. E o poder do Estado é

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uno, motivo pelo qual, a jurisdição somente pode ser vista como uma das faces do

poder estatal, nunca como um poder do Estado. Portanto, a jurisdição, em essência,

é uma manifestação do poder do Estado, assim como a administração e a

legislação, e tem por fim a eliminação de conflitos no meio social.

Ressalta-se, entretanto, que a relação existente entre as partes e o Estado, no

exercício da jurisdição, pode ser, ainda, de direito privado, no caso dos árbitros,

quando a declaração de vontade dos que se submete, põe no lugar do juiz estatal,

um extra-estatal, o qual, no entanto, deve obedecer aos interesses do Estado, que

organiza o próprio Juízo Arbitral, cercando-se de regras de direito processual,

portanto, de direito público.

Essa relação de direito privado, no entanto, é amplamente discutida tendo em

vista o caráter jurisdicional dos meios alternativos de solução de conflitos, em

destaque, o juízo arbitral. Alguns dos mais renomados doutrinadores afirmam o

caráter substitutivo deste instituto, enquadrando-o, desta forma, como equivalente

jurisdicional, conforme denomina José Frederico Marques (1.976, p. 87). Todavia, há

aqueles, como José M. Rosa Tesheiner, que aduzem “não ter sentido incluir-se o

Juízo Arbitral, atividade privada, numa divisão de funções do Estado” (1.992, p. 12).

Para Vicente Greco, todavia, é certo que a “arbitragem substitui a atividade

jurisdicional, desde que, evidentemente, se respeitem as condições previstas na Lei

n.º 9.307/96 (pessoas maiores e capazes para contratar e que pretendam dirimir

litígios em que se envolvam direito disponível)” (1996/1997, p. 335). Assim, como

para Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, que sustentam que “o árbitro,

conquanto não seja juiz nomeado mediante concurso de provas e títulos, exerce

jurisdição”. (2.003, p. 1295).

Imperiosa, se torna, assim, a lição de Paulo Furtado, em sua obra intitulada

“Juízo Arbitral” (1.995, p. 30):

O caráter de substitutividade está, no Juízo Arbitral, tão presente como é na jurisdição exercida pelos órgãos estatais. Em verdade, a atividade do árbitro substitui a dos particulares em conflito. É igualmente subsidiária, porque completa, ou integra algo que faltou, precisamente, a aplicação voluntária da norma. Uma das partes não concordou com a sujeição de seu

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interesse ao interesse da outra e, portanto, o conflito de interesses se dinamizou, reclamando solução. Quanto à última característica da jurisdição (interesses em conflito), nada mais presente no Juízo Arbitral. A lei relutou de pendências judiciais e extrajudiciais esses conflitos, admitindo que as partes se louvem em árbitros para resolvê-las. Assim, é patente que a atividade do árbitro é verdadeira atividade jurisdicional, surgindo o Juízo Arbitral como substitutivo da jurisdição (como função estatal).

Por sua vez, há quem se refira à arbitragem como derrogação da função

jurisdicional, rechaçando seu caráter jurisdicional e reconhecendo-lhe natureza

privada, em virtude de que os árbitros estão desprovidos, no curso do procedimento,

de todo o poder coativo. Aduzem, para tanto, que no juízo arbitral não se vislumbra o

exercício dos poderes jurisdicionais, porque os árbitros não podem coativamente

ouvir testemunhas e praticar os atos que são inerentes aos magistrados. Assim, os

árbitros não atuariam a vontade concreta da lei no sentido em que esta expressão é

empregada, porque não lhes é lícito impor sanções, já que não possuem poder

coercitivo em relação às partes e a terceiros, não podendo conceder medidas

cautelares, nem podendo dirigir-se por sua iniciativa à autoridade judicial, nem em

geral à autoridade pública.

Ademais, o fato de os árbitros não integrarem a organização estatal, nem

mesmo temporariamente, serviu de reforço à argumentação daqueles que não vêem

exercício de jurisdição na arbitragem. Todavia, esta teoria é amplamente debatida

pela corrente publicista que ressalta o aspecto processual do contrato de

compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação da regra de competência

estatal, acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença

emanada pelo juiz togado, como se denota da lição de Candido Rangel Dinamarco

(1.994, p. 270), ao afirmar que:

(...) justificava-se a rígida distinção entre arbitragem e jurisdição estatal,

quando da jurisdição e do próprio sistema processual como um todo dizia-se que apenas tinham o mero e pobre escopo de atuação da vontade do direito ou de estabelecer a norma do caso concreto. Superada essa visão puramente jurídica do processo, todavia, e reconhecidos os escopos sociais e políticos muito mais nobres, cai por terra à premissa em que se legitimava a rígida distinção. Se o poder estatal é reconhecido “sub specie jurisdictionis”, com o objetivo de pacificar pessoas e eliminar conflitos com Justiça, e se afinal a arbitragem também visa a esse objetivo, boa parte do caminho está vencido, nessa caminhada em direção ao conhecimento do caráter jurisdicional da arbitragem (ou, pelo menos, da grande aproximação dos institutos, em perspectiva teleológica).

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Afinal, como ensinam Carreira Alvim, superado os debates sobre a natureza

jurisdicional da arbitragem:

(...) o antigo juízo arbitral, disciplinado pelos revogados arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil, nunca produziu os resultados desejados, justo porque o laudo arbitral, para ter eficácia sentencial, dependia da homologação do juiz togado. A arbitragem disciplinada pela Lei nº 9.307 de 1996 atribui eficácia própria à sentença arbitral, garantindo-lhe os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e sendo condenatória, força de título executivo. Na verdade a arbitragem representa uma abertura no monopólio (estatal) da jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo. Espera-se que, através da arbitragem, os conflitos de interesses sejam resolvidos de forma mais ágil e eficaz, deixando a encargo do Poder Judiciário apenas aqueles que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares. (1.998, p. 72) grifo nosso.

Assim, partindo do conceito sintetizado por Antônio Carlos de Araújo Cintra,

Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, a jurisdição seria a função, a

atividade e o poder do Estado aplicar as normas do ordenamento jurídico em relação

ao caso concreto (seja expressando autoritariamente o preceito, seja realizando

efetivamente o que o preceito estabelece), excluindo, portanto, a atividade do árbitro

do âmbito jurisdicional, pois este não atuaria a lei em nome do Estado e nem tornaria

tal atuação efetiva através da coerção (2001, p. 131). Salienta-se, entretanto, que o

árbitro, no momento em que é nomeado pelas partes, recebe delas mais do que a

tarefa de decidir um litígio, pois recebe verdadeiro poder de decidir, impondo em

caráter obrigatório e vinculativo a solução de um determinado e específico conflito de

interesses, aplicando a norma ao caso concreto. Dá-se, assim, de forma plena, a

substituição das partes pela do árbitro, que expressa e sintetiza a vontade da lei. A

função do árbitro, portanto, não seria diversa daquela do juiz, preenchendo os três

escopos do processo: jurídico, político e social.

Ademais, como menciona o nobre professor Carlos Alberto Carmona, a

dificuldade de enquadramento da arbitragem no conceito de jurisdição esbarraria na

ausência do poder dos árbitros. Mas a objeção em questão partiria de uma definição

incompleta de força para qualificar o poder jurisdicional. Trata-se, assim, de verificar

até que ponto o conceito de jurisdição estaria vinculado à coerção, que pode ser

facilmente encontrada na execução e na tutela cautelar. No chamado processo

declaratório, a força do Estado é visível de forma mais tênue, o juiz declara qual a

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norma incidente sobre uma dada relação jurídica e cessa aí sua atividade. Não é

diverso do fenômeno, se avaliado em relação à arbitragem, afinal, o árbitro, investido

do poder de decidir, também percorrerá o mesmo caminho, e os efeitos da decisão,

vinculativo para as partes, serão idênticos ao da sentença estatal (1.993, p. 67).

Portanto, analisando-se sobre uma acepção mais ampla da jurisdição, vista

numa perspectiva funcional e teleológica, a arbitragem encontra-se incluída na

função jurisdicional do Estado, afirmando, assim, a vontade concreta da lei.

1.2. Evolução Histórica da Arbitragem

Para entendermos o instituto jurídico da arbitragem, faz-se necessário ater-se

às condições históricas e temporais de seu surgimento, conhecer sua evolução,

estudar suas características, suas bases, até chegar ao seu significado e conteúdo.

A arbitragem, enquanto meio de solução de conflitos, destaca-se como um dos

institutos jurídicos mais antigos, remontando há mais de 3.000 a.C. Têm-se notícias

de soluções amigáveis entre os babilônios, através da arbitragem pública e, entre os

hebreus as contendas de direito privado resolviam-se com a formação de um tribunal

arbitral.

Porém, apesar da arbitragem se constituir um meio comum para sanar os

conflitos entre as civilizações antigas, seu maior desenvolvimento se deu na Grécia

antiga, onde era utilizada com muita freqüência, submetendo-se os contendores aos

árbitros privados. Mesmo após a instituição de juízes togados a arbitragem não

desapareceu entre os gregos, coexistindo com a jurisdição estatal, apesar da

consolidação do Império Romano.

Entre os romanos, não obstante o espírito imperialista, a arbitragem encontrou

campo para o seu desenvolvimento. No início, na resolução de conflitos entre

Estados e, depois, entre particulares, especialmente, na fase do “jus peregrinus”,

com o “pretor peregrinus” solucionando as contendas dos estrangeiros.

Apesar de suas características tipicamente contratuais, estipulava-se cláusula

compromissória e o compromisso era o de respeitar a decisão arbitral. O

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“compromissum” apresentava-se como um pacto legítimo e válido. A ação para

assegurar o respeito ao compromisso e à cláusula compromissória era dada pelo

pretor.

O Juízo Arbitral que era mais simples e mais aberto que a jurisdição togada

permitia ao árbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. O pretor impunha ao

árbitro a obrigação de aceitar o julgamento da controvérsia. O procedimento arbitral

trazia mais vantagens e só se recorria à justiça togada quando a parte interessada

estava convicta do sucesso final.

O instituto da arbitragem desenvolveu-se ainda mais com Justiniano, legislando

sobre o que o costume havia criado. As partes vinculavam-se à execução do laudo e

aos árbitros cabia o exame e a decisão de pendências relativas ao preço, à compra,

venda e à locação.

A decisão arbitral tinha valor intrínseco. Criou-se uma “actio in factum” contra a

parte que não executasse o laudo, no caso deste não ter sido impugnado nos dez

dias posteriores à pronúncia.

Durante a Idade Média, a arbitragem encontrou ambiente propício, não só no

campo internacional, mas também no interno, em razão da ausência de leis, falta de

garantias jurisdicionais, grande variedade de ordenamentos, fraqueza dos Estados e

conflitos entre Estado e Igreja. A justiça era distribuída pela Igreja e pelos grandes

senhores feudais, com base no antigo Direito Romano e com alguns institutos

jurídicos – Direito Germânico – das nações bárbaras, que dominaram a Europa após

a queda do Império Romano.

A partir do século XII, na Europa medieval, era freqüente a prática da arbitragem

entre os cavaleiros, barões, proprietários feudais e soberanos distintos, além de ter

surgido neste mesmo período a arbitragem comercial, pois entre os comerciantes

era comum entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em branco, para que

fizesse à estimativa do valor da coisa ou da mercadoria que pretendiam negociar.

Tanto nos contratos mercantis, como nos marítimos, continham cláusula

compromissória para solução arbitral e somente se chegava a um tribunal judicial em

caso de revelia ou se o árbitro não cooperasse.

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Com a o advento do Estado Moderno, houve um retrocesso da arbitragem, tanto

em relação aos Estados, bem como em relação aos particulares, em razão da

concentração de poder. Apesar disso, continuou existindo nos usos e costumes

paralelamente a jurisdição estatal, persistindo entre os particulares devido as suas

características de celeridade, facilidade e baixo custo.

Porém, demorou algum tempo para a arbitragem ter a expressão e a

importância que adquiriu a partir do século XIX até nossos dias, com as

características e enfoques próprios no direito internacional, quer público ou privado.

A partir de então, centros internacionais ou associações privadas dedicaram-se

a elaborar estudos e propostas para harmonização de certas normas aplicáveis a

contratos internacionais e à arbitragem, visando a contornar as dificuldades entre

países de “Civil Law” e de “Common Law”, cujas posturas apresentavam dicotomias

de interpretação.

O Brasil não tem cultura na utilização da arbitragem, muito embora este instituto

esteja presente no nosso ordenamento jurídico desde o período da colonização

portuguesa, permanecendo após a Proclamação da Independência.

A Constituição de 1824 previu a arbitragem como meio de solução de conflito

nas causas cíveis, e o Código Comercial de 1850 imprimiu a obrigatoriedade ao

instituto em alguns dispositivos.

Posteriormente o Regulamento 737, datado de 1850 e considerado o primeiro

diploma processual brasileiro codificado, também esclareceu a obrigatoriedade do

juízo arbitral nas causas comerciais.

Antes da edição da Lei de Arbitragem, o Código de Processo Civil dispunha

sobre o instituto da arbitragem nos artigos 1.072 a 1.102. Entretanto, a arbitragem

instituída pelo Código de Processo Civil ainda não trazia regras modernas,

obrigando a homologação judicial do laudo arbitral e simplesmente ignorando a

cláusula compromissória. O mesmo ocorreu no Código Civil de 1916 que também

disciplinou sobre a arbitragem.

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A Lei 9.037 de 1996 aperfeiçoou a arbitragem regulada pelo Código de

Processo Civil, abrindo uma nova era para a implementação deste instituto em

nosso ordenamento jurídico.

No entanto, após 12 anos da publicação da lei que institui as regras da

arbitragem em nosso ordenamento jurídico, a sua utilização ainda é muito tímida e

isto se deve, principalmente, a falta de informação sobre este instituto.

1.3. Conceito

Quando surge um litígio, compete, em princípio, ao Estado, através do Poder

Judiciário, solucionar o conflito, decidindo sobre as pretensões apresentadas e

impondo as decisões, tudo com base no Direito, restabelecendo o equilíbrio entre as

partes e garantindo a paz social, conforme determina a Constituição Federal. No

entanto, com base na Lei nº 9.307/96, as partes de uma relação jurídica têm

liberdade para contratar e solucionar pacificamente seus conflitos pertencentes a

direitos privados, onde a controvérsia verse sobre direitos patrimoniais disponíveis,

podendo combinar que um terceiro resolva suas pendências, terminado, assim, com

o litígio.

Ressalte-se, portanto, que a arbitragem é um método extrajudicial de solução

de controvérsias, onde as partes pactuam, previamente, no sentido de que o conflito

seja decidido por uma pessoa (ou pessoas) imparcial, escolhida de comum acordo, e

conhecedora da matéria a ser decidida, através de um processo jurídico não-estatal

e sigiloso, cuja decisão final, além de não caber recurso, possui força executiva

judicial.

O doutrinador Alberto Carmona define a arbitragem como:

Um meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.

Assim, em face de duas características principais (base contratual e o aspecto

jurisdicional), podemos dizer que a arbitragem é o procedimento jurisdicional privado

para resolução de conflitos de interesses, instituído com base contratual, porém de

21

forma legal (pois está previsto em lei), com procedimento, leis, juízes próprios

escolhidos pelas partes e que subtrai o litígio da jurisdição estatal.

1.4. Natureza Jurídica

O debate acerca da natureza jurídica da arbitragem não é algo novo, pois o

estudo sobre sua natureza consubstancia elemento extremamente relevante, em

virtude da necessidade prática de se estabelecer limites à atuação do árbitro, os

efeitos e alcances da decisão por ele proferida e os requisitos exigidos para que

produzam os efeitos legais. A polêmica sobre o tema, acirrou-se com a coexistência

de tribunais estatais e arbitrais, pois até então apenas o Estado tinha o poder

jurisdicional, porém, com o advento da Lei, passa também a ser admitido como de

titularidade dos árbitros.

Há entre os doutrinadores divergências substanciais acerca do tema, pois

alguns entendem que a natureza jurídica possui duas correntes antagônicas, nas

quais se pode enquadrar o instituto, quais sejam: os privatistas que reconhecem a

natureza contratual do instituto e os publicistas, que ressaltam a função jurisdicional

do juízo Arbitral, enquanto outros acreditam em uma terceira corrente, que engloba

as correntes mencionadas.

A primeira corrente é puramente contratual e defende a natureza privatista da

arbitragem, alegando que esta nada mais é que um acordo de vontades e que o

árbitro, enquanto julgador, não detém poderes de execução e cautelaridade, que são

exclusivos do Estado. Portanto, o laudo arbitral estrangeiro por ele emitido, por

necessitar da chancela do Poder Judiciário para produzir efeitos, é considerado

mero parecer técnico.

Assim, conforme dispõe o art. 22, §4º da Lei nº 9.307/96, se houver a

necessidade de medidas cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do

Poder Judiciário que seria compete para julgar a causa.

Essa corrente é minoritária e em geral é adotada pelos civilistas, por

entenderem que a arbitragem tem o princípio da autonomia da vontade e a origem

contratual como fundamentos, vendo na homologação da sentença estrangeira pelo

22

o juiz estatal, apenas o instrumento para emprestar ao laudo a qualidade de título

executivo.

A segunda corrente defende a natureza jurisdicional da arbitragem por entender

que o exercício da função jurisdicional, mesmo sendo pretendido pelas partes em

divergência, não decorre da vontade, mas da lei que, ao facultar aos jurisdicionados

a escolha pela arbitragem como forma de compor seus conflitos, sem a intervenção

do Estado, confere-lhe o caráter jurisdicional que, em regra, compete ao Estado.

Desta forma, ao investir o árbitro na função, o indivíduo lhe confere

voluntariamente competência, prevista e admitida em lei, para apreciar e julgar a

lide.

É este o entendimento de Nelson Nery Júnior (2003, p. 1434): A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição

porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de “sentença”, que tem qualidade de título executivo judicial (CPC 584 III), não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal.

Tal corrente, também chamada de publicista, tem sido bem mais reconhecida,

sendo adotada, geralmente, pelos processualistas, sob o argumento de que os

árbitros são designados pelas partes, mas é da lei que se origina o poder de julgar.

Outra parte da doutrina acredita que a natureza jurídica da arbitragem é mista

ou híbrida, pois seria contratual no fundamento inicial e jurisdicional no que se refere

à natureza pública do laudo arbitral. Assim os que aderem a essa corrente admitem

“que a arbitragem precisa ser baseada em um acordo particular, o que sublinha sua

natureza privada, e que a força decisória da decisão arbitral vincula as partes da

mesma forma que uma sentença judicial transitada em julgado” (SANDERS apud

SILVA, 2003, p.33).

Importa, afinal, que a Lei nº 9.307/1996, tornou flagrante o caráter jurisdicional

da arbitragem no Brasil como se denota do contorno jurídico conferido a este

instituto, bem como da posição de autonomia e independência assumida pelo juízo

arbitral frente à justiça estatal.

23

1.5. Princípios Informadores da Jurisdição Arbitral

Os princípios trazidos na Constituição Federal irradiam todos os ramos do

direito, inclusive a Lei de Arbitragem, que se baseia em valores de justiça, igualdade

e solução pacífica de conflitos.

Assim, para compreendermos e realizarmos uma análise precisa acerca da Lei

de Arbitragem é preciso verificar quais os princípios norteadores desta norma

jurídica que se encontram consagrados em nosso ordenamento jurídico, pois a

fundamentação e estruturação deste estão centradas no conjunto de princípios que

o compõe.

No procedimento arbitral, os princípios trazidos pela lei compõem os alicerces

deste meio de composição de controvérsias, motivo pelo qual, a lei determina que

seja nula a sentença arbitral proveniente de procedimentos que não atentem aos

princípios fundamentais por ela definidos.

1.5.1.Princípio da Autonomia da Vontade

É um princípio do direito privado que tem campo de atuação no direito

obrigacional e que possibilita que uma pessoa pratique ato jurídico, determinando-

lhe o conteúdo, a forma e os efeitos.

Tal princípio consubstancia a arbitragem e permeia todo esse instituto, à

medida que permite às partes que designem o modo pelo qual o Tribunal Arbitral

será constituído, as pessoas que ocuparão a posição de árbitros, as regras de direito

a serem aplicadas no procedimento arbitral, além do prazo para a prolação da

sentença arbitral.

De fato, na arbitragem as partes têm total liberdade de escolha, podendo

definir todas as etapas do procedimento e se somente elas assim pactuarem é que

irá acontecer. Portanto, não pode haver nada que contrarie a vontade das partes.

24

1.5.2. Princípio do Devido Processo Legal

Considera-se esse princípio como sendo a base de toda a estrutura jurídica de

um Estado Democrático de Direito, o qual visa garantir a vida, a liberdade e a

propriedade contidas no art. 5º, LIV da Constituição Federal.

Como forma de garantia máxima do procedimento arbitral, a Lei n º 9307/96

trouxe no seu art. 21, § 2º, o cumprimento do devido processo legal, que abrange

ainda outros princípios, e objetiva resguardar toda e qualquer forma de

arbitrariedade que retire nossos direitos e garantias, sem a possibilidade de defesa e

sem a manifestação com base em um procedimento legal.

No caso da arbitragem, o princípio em comento, é utilizado de maneira mais

ampla, visto que permite que as partes envolvidas no conflito possam convencionar

sobre qual o processo que melhor se adeqüa ao caso concreto.

1.5.3. Princípio do Contraditório Previsto no art. 21, § 2º da Lei de Arbitragem, o princípio do contraditório

decorre do princípio do devido processo legal e é também chamado de princípio da

audiência bilateral.

Por este princípio, o árbitro, ouvindo uma das partes na relação, é obrigado a

ouvir a outra, dando às partes as mesmas oportunidades para se manifestarem

durante todo o trâmite do processo arbitral, garantindo-lhes plenamente a

manifestação recíproca com relação às provas e as razões da parte contrária. Isto

implica ainda, em estabelecer meios efetivos de comunicação dos atos processuais

e concessão do prazo razoável para as respectivas manifestações.

Conforme leciona Muniz (2000) não é necessário que a parte contrária

efetivamente se defenda, é necessário, no entanto, que seja oferecida a

oportunidade; que a parte seja comunicada para que tome as providências que

forem cabíveis e as que achar necessárias.

Na arbitragem o direito ao contraditório pode ser exercido pelas partes ou, se

preferir, por meio de um advogado.

25

1.5.4. Princípio da igualdade entre as partes

O princípio da igualdade encontra-se devidamente resguardado na Lei de

Arbitragem, tanto no aspecto formal quanto material, uma vez que qualquer pessoa

capaz, com capacidade para pactuar, poderá fazer a opção de dirimir seus conflitos,

desde que se refira aos direitos patrimoniais disponíveis.

Verificamos que o Juízo Arbitral não tem a função de nivelar as partes

desiguais como ocorre com o juiz estatal, pois na arbitragem as partes envolvidas

estão, literalmente, em pé de igualdade, uma vez que somente elas partes poderão

escolher o mecanismo arbitral.

Assim acrescenta o doutrinador Carmona (2004, p.253.):

É preciso, porém, lembrar que no processo arbitral as partes encontram-se normalmente em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão seu litígio; no processo estatal, ao contrário, o equilíbrio das partes não é a regra, e a participação no processo não é voluntária, mas sim obrigatória.

Ao considerar o princípio da igualdade como fundamento da arbitragem, a

intenção do legislador, foi estabelecer o tratamento paritário que o árbitro deve dar

às partes, para que possam igualmente ter condições de exercer seus direitos e

cumprir seus deveres processuais.

1.5.5. Princípio da imparcialidade do árbitro

O art.13, § 6º, da Lei de Arbitragem determina que o árbitro seja imparcial,

colocando-se eqüidistante das partes e decidindo sem ser tendencioso, a fim de

garantir que o procedimento arbitral seja, não apenas técnico, mas acima de tudo

ético.

A imparcialidade do árbitro é pressuposto de validade do julgamento, e

também do juízo arbitral, o qual deve abster-se de influências, pois qualquer

suspeita de parcialidade do árbitro pode ferir toda a relação processual.

26

Assim, o julgador deve está entre as partes, porém acima delas, julgando de

forma independente e indiferente ao resultado do processo, garantindo um

julgamento justo.

1.5.6. Princípio do livre convencimento do árbitro.

Por esse princípio, o árbitro tem total liberdade de apreciar as provas

existentes no processo, e com base nelas decidir a controvérsia.

Destarte, o julgador tem o poder de formar sua livre convicção quanto à

verdade dos fatos apurados no processo arbitral, analisando as provas produzidas

de forma crítica e racional.

Vale ressaltar, que não se deve confundir livre convencimento com livre

arbítrio, dessa forma, o árbitro deve, ao proferir a sentença, ater-se ao princípio da

motivação e fundamentar sua decisão, explicando os motivos de sua convicção.

Portanto, apesar do julgador ser escolhido pelas partes, seu compromisso é

com sua consciência e sua convicção da verdade.

1.6. Da Sentença Arbitral

O autor Carlos Alberto Carmona destaca que “o ato mais relevante do árbitro no

processo por ele comandado é, sem dúvida, a sentença, momento em que o

julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes”. (2004, p.277)

O ato decisório do árbitro, que até o advento da Lei nº 9.307/96 era

denominado pelo Código de Processo Civil ora de “laudo arbitral”, ora de “sentença”,

foi alterado definitivamente e passou a ser chamado de sentença arbitral, conforme

prevê o art. 23 da Lei.

Para alguns doutrinadores dois foram os motivos que levaram o legislador a

abandonar a dicotomia. O primeiro está relacionado à natureza jurídica da

arbitragem, que por ser jurisdicional equiparou a eficácia das decisões proferidas por

árbitros e juízes togados, não justificando, portanto, tal diferença. O segundo motivo

27

refere-se à intenção do legislador em expressar claramente a equiparação entre os

efeitos da sentença judiciária e a sentença arbitral.

Segundo ensina Alexandre Freitas Câmara (1996, p.88):

a expressão sentença é para designar ato jurisdicional, o ato final do processo, de forma que a palavra só poderá ser usada adequadamente no processo arbitral se afirmarmos a natureza jurisdicional deste, sob pena de dar-se a mesma denominação a atos diversos.

Apesar da terminologia “laudo arbitral” utilizada pelo Código de Processo Civil

ter sido abandonada, os requisitos para a prolação da sentença arbitral foram

mantidos e são, basicamente, os mesmos da sentença proferida pelo juiz estatal: o

relatório, a motivação e o dispositivo, além da data e o lugar em que foi proferida,

conforme dispõe o art. 26 da Lei da Arbitragem.

No relatório deverá conter a qualificação das partes e o resumo do teor do litígio

e de todos os fatos relevantes ocorridos. Em seguida será feita a motivação, em que

o árbitro baseia sua decisão, envolvendo as questões de fatos e direitos, devendo

ser mencionado, se o julgamento se deu por equidade ou por regras de direito. A

sentença deve conter, também, a parte dispositiva, onde os árbitros estabelecerão o

preceito, decidindo acerca das questões que lhe foram apresentadas, e estabelece o

prazo para que tais decisões sejam cumpridas. Por fim, a sentença deverá conter a

data e o local do proferimento da decisão, esclarecendo que o local é muito

importante para aferir-se a nacionalidade da sentença. Além disso, a sentença deve

ser assinada por todos os árbitros participantes.

Ressalte-se que a sentença deve ser por escrito e é nela que o árbitro decide

acerca das despesas procedimentais quando as partes não convencionaram

previamente.

Após a prolação da sentença, deverá o juiz arbitral entregar cópia desta às

partes, devendo ser comprovado o recebimento, pois a partir de data contida no

recibo de entrega correrão os prazos para as medidas cabíveis, a serem

apresentadas em seguida.

No que se refere aos prazos, estabelece o art. 23 da Lei que se não houver

sido convencionado prazo, a sentença deve ser prolatada pelo árbitro no prazo de

28

seis meses, contados da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro, caso

ocorra.

O prazo poderá ser prorrogado, nos termos do parágrafo único do art. 23, se

houver a anuência expressa das partes e dos árbitros, não se admitindo a

prorrogação pela omissão de uma das partes. Essa prorrogação ocorre, em regra,

pelos incidentes ocorridos no transcorrer do processo de arbitragem, como, por

exemplo, a necessidade de realização de perícia técnica.

A sentença arbitral não necessita de homologação perante o judiciário e, uma

vez proferida, extingue a controvérsia existente entre as partes, produzindo os

efeitos da coisa julgada. Além disso, da decisão proferida no juízo arbitral não cabe

recurso de qualquer espécie, cabendo apenas à parte interessada requerer ao

árbitro, no prazo de cinco dias, contados da data da ciência a outra parte, que corrija

eventual erro material, esclareça obscuridade, dúvida ou contradição, e ainda supra

omissão contida na referida sentença. Tal possibilidade, objetiva evitar a entrega de

decisão defeituosa que possa causa dificuldade para cumprimento pelas partes ou

mesmo para o Judiciário no caso de necessidade de posterior execução.

Vale dizer que se durante o curso do processo arbitral, as partes entrarem em

acordo quanto ao litígio, poderão solicitar ao árbitro a homologação da transação por

sentença homologatória, revestindo-se esta da eficácia de título executivo, conforme

ocorre com a sentença arbitral condenatória.

Apesar da Lei nº 9.307/96 não admitir a revisão da sentença proferida através

de recurso, possibilitou o ajuizamento da ação anulatória, podendo a parte

interessada buscar, perante o Poder Judiciário, o reconhecimento da nulidade da

sentença que contenham vícios que a contaminem.

É o que determina o art. 33 da referida Lei: “A parte interessada poderá pleitear

ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da nulidade da sentença

arbitral, nos casos previstos nesta lei”.

Assim, ajuizada a ação, que deverá ser proposta no prazo de 90 dias contados

da data da ciência da prolação da sentença ou seu aditamento, poderá o juiz estatal,

de acordo com o vício apresentado, decretar a nulidade da sentença, determinado,

29

quando for o caso, que o árbitro profira nova sentença. Pode ainda, o magistrado

anular o procedimento arbitral, sendo, nesse caso, necessário refazer o

procedimento a partir do momento em que ocorreu o vício, antes da prolação da

nova sentença.

Pode ainda, a nulidade da sentença, ser pleiteada por meio dos embargos à

execução, no caso de execução da sentença arbitral. Neste caso, não se aplica o

prazo de 90 dias antes mencionado acima, porque o executado não terá como

controlar a ocasião em que, na execução, lhe será facultado opor os embargos.

30

2. DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/96 A arbitragem veio evoluindo no direito brasileiro ao longo dos anos e, todavia,

paralelamente a essa evolução, sempre ocorreram discussões em torno de sua

constitucionalidade, afinal, toda e qualquer inovação causa polêmica, não sendo

diferente com a Lei nº 9307/96.

Desta forma, a discussão acerca da constitucionalidade do Juízo Arbitral,

perdura até os dias atuais. Para alguns doutrinadores, a Lei de Arbitragem que deu

plena autonomia e eficácia à convenção da arbitragem, à cláusula compromissória e

ao compromisso, com capacidade de afastar a jurisdição estatal por vontade das

partes em determinados tipos de conflitos, é inconstitucional, porque viola a

Constituição frontalmente, vez que possui características graves e incompatíveis

com a manifestação originária de 1988, e, portanto, compromete a garantia ao

princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), afronta os princípios da ampla

defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), além de ferir, severamente, o princípio da

inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV) e do juiz natural (CF art.

5º, XXXVII e LIII).

Afirmam, ainda, que a lei domina pelos apelos cênicos da globalização

econômica, que rompem o monopólio estatal de distribuição de justiça, através de

técnicas de solução de conflitos extrajudiciais, como a mediação e a arbitragem,

enfraquecendo o Poder Judiciário e instituindo, no Brasil, a privatização da justiça,

no raio de sua competência funcional, ferindo, portanto, direitos e garantias

fundamentais da Constituição Cidadã, em vigor, ao determinar que o árbitro é juiz de

fato e de direito, e a sentença que prolatar não fica sujeita a recurso, sendo passível

de execução, como título executivo de natureza judicial.

Em que pesem os argumentos da tese de inconstitucionalidade em questão, o

fato é que a Lei de Arbitragem, desde a sua promulgação, permanece inabalável.

Entretanto, as afirmativas acima mencionadas não merecem prosperar, posto que ao

atribuir ao juiz arbitral a condição de juiz de fato e de direito e à sua decisão

natureza de sentença, longe de enfileirá-lo como magistrado, o legislador estendeu

àquele o exercício da atividade jurisdicional de dizer a quem assiste a razão.

31

Assim, a determinação do art.5º, inciso XXXV da Constituição Federal, ao

dispor que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de

direito, não é ofendida pela arbitragem, porque não há uma imposição de forma

absoluta aos jurisdicionados à instituição do juízo arbitral, a opção é voluntária, ou

seja, é uma faculdade concedida às partes litigantes para buscarem essa forma de

solução de conflito, implicando em renúncia à atividade jurisdicional do Estado.

Na verdade, o art. 5º, XXXV, da Constituição, visa acabar com a arbitrariedade

dos processos administrativos e inquéritos policiais, atribuindo ao Poder Judiciário o

controle da legalidade dos atos do executivo e do legislativo, em defesa dos direitos

individuais. De modo algum, o dispositivo foi inserido na Constituição para limitar as

pessoas a buscarem meios, fora do judiciário, para realizar a justiça, pois isso

afrontaria a dignidade e a liberdade da pessoa humana.

Portanto, a Lei não exclui da apreciação do judiciário, pois não se nega o

acesso do cidadão ao Judiciário, apenas se permite que ele, titular de um direito

material, decida sobre a forma de solucionar a questão em torno desse direito

disponível, se por meio da jurisdição estatal ou se através de uma justiça privada.

Não afasta, porém, a possibilidade de intervenção do Judiciário para apurar

eventuais ilegalidades e abusos na utilização da arbitragem. Isso está explícito na

nova Lei ao assegurar aos interessados o acesso ao Judiciário no caso da

declaração de nulidade da sentença, bem como da execução coativa da decisão

arbitral.

Além disso, a sentença arbitral estrangeira, para ser reconhecida ou executada

no Brasil, se sujeitará a homologação perante o STJ1, e será do Judiciário o controle

de controvérsia que versem sobre direitos indisponíveis, durante o curso do

processo arbitral. Por fim, caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da

instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias

da cláusula compromissória.

1 Após a Emenda Constitucional nº 45 a competência que era do Supremo Tribunal Federal passou para o Superior Tribunal de Justiça.

32

A arbitragem também não infringe o princípio do juiz natural, previsto no art. 5º,

incisos XXXVII e LIII, da Constituição, que dispõem, respectivamente, que não

haverá juízo ou tribunal de exceção e que ninguém será processado nem

sentenciado senão pela autoridade competente, pois este se refere à falta de

investidura nos quadros do Poder Judiciário, uma vez que esta se dar de outra

forma, qual seja, a atuação das partes na escolha daqueles que deve apreciar e

julgar a sua lide. A própria lei, estabeleceu limites à área de atuação do árbitro,

determinando suas garantias e deveres e, ao contrário do que se possa pensar, não

fez dele um magistrado, apenas deu condições para que se comporte com tal.

Pelo art. 5º, inciso XXXV, os órgãos do Poder Judiciário são somente aqueles

que estão previstos na Constituição Federal e seu objetivo é garantir a

imparcialidade e independência do julgador, além de ser uma garantia e não uma

imposição aos cidadãos, não impedindo que optem por outras formas de solução

pacífica das controvérsias, conforme prevê o preâmbulo da Lei Maior.

A arbitragem não constitui um tribunal de exceção, pois é regulamentada por

lei, constituindo, portanto, uma forma de solução de conflitos baseada na vontade

das partes, ou seja, as partes não são obrigadas a utilizá-la. Não sendo obrigatória,

está afastada a possibilidade de ser um juízo de exceção.

A Lei nº 9307/96 não viola o devido processo legal, previsto no art. 5º, inciso

LIV da Constituição Federal, e que estabelece que ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, nem os princípios que dele

decorrem como o contraditório e ampla defesa2, vez que a convenção de arbitragem

determina a submissão ao procedimento estabelecido pela partes. Assim, a

possibilidade de anulação da sentença arbitral, via judiciário, não fere o devido

processo legal, pelo contrário, a Lei preestabeleceu, nos seus artigos 32 e 33, as

matérias que podem ser apreciadas pelo Judiciário. Ademais, no bojo do processo

arbitral não se pode falar em ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa,

pois o artigo 20 da Lei de Arbitragem dá abertura a quaisquer argüições das partes,

2 Art. 5º..... LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes.

33

além do art. 21, § 2º que determina o cumprimento do devido processo legal no

procedimento arbitral.

A constitucionalidade da arbitragem decorre da idéia básica da desmistificação

da justiça em mãos do Estado juiz, haja vista que a atividade jurisdicional não é de

sua exclusividade, como se observa, por exemplo, quando o Senado Federal julga o

Presidente da República por crime de responsabilidade3, apesar de não ser parte do

Poder Judiciário e sim do Poder Legislativo.

Com isso, observamos que os princípios da ubiqüidade da justiça e do juiz

natural mantêm-se íntegros e ilesos com advento da arbitragem, além do devido

processo legal que sequer é ameaçado, pelos motivos já explicitados.

Diante desta discussão o Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 12 de

dezembro de 2001, proferiu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem,

fundamentando que se há disponibilidade das partes em relação à pretensão, objeto

da lide, conclui-se que da possibilidade de transação ou mesmo da renúncia do

direito surge a legitimidade do acordo que confia a terceiros a solução do litígio em

torno dele.

Portanto, é incontestável a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, o que se

justifica pelas razões sucintamente destacadas abaixo:

a) Desmistificação da idéia fixa e imutável de que a jurisdição é exclusiva do

Estado, que também se estende ao (s) árbitro (s);

b) Autonomia da vontade das partes para acionar ou renunciar a jurisdição

estatal (opção do jurisdicionado);

c) As partes podem dispor livremente dos bens patrimoniais;

d) A própria lei de arbitragem admite em seu bojo a intervenção do Poder

Judiciário em certas circunstâncias, tais como: nulidades, execução forçada,

direitos indisponíveis, efetivação das tutelas de emergência;

3 Art.52 – Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles.

34

e) No caso de recalcitrância da parte que contratou a cláusula compromissória, o

compromisso arbitral deve ser realizado judicialmente.

Desta forma, demonstrada a constitucionalidade da Lei perante os princípios do

devido processo legal, contraditório, ampla defesa, inafastabilidade da apreciação do

judiciário e, ainda, do juiz natural, cabe agora uma análise detalhada acerca da

constitucionalidade quando ao princípio do duplo grau de jurisdição, posto que não

há consenso sobre sua natureza, se constitucional ou processual.

Assim sendo, a questão sobre o tema é bastante relevante e merece capítulo

próprio, pois para alguns doutrinadores, tal princípio não pode ser considerado

constitucional, vez que não está previsto expressamente na Carta Magna. Para

outros, embora não esteja explícito na Constituição, encontra-se implicitamente

exposto, inclusive nos direitos fundamentais e decorre do devido processo legal.

35

3. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

3.1. Noções Gerais

Falar sobre o princípio do duplo grau de jurisdição é, em verdade, dissertar

sobre um tema amplo e controvertido, fruto de debates doutrinários, principalmente,

acerca de sua natureza jurídica, o que será analisado ainda neste capítulo.

O termo duplo grau de jurisdição não apresenta conceituação legal no

ordenamento jurídico brasileiro, apesar de ser frequentemente utilizado e argüido

pelos operadores do direito.

Assim, a doutrina discute um conceito mais apropriado, variando as

concepções acerca, basicamente, da obrigatoriedade do reexame a ser realizado

por um órgão diferente do primeiro e também da necessidade de que esse segundo

órgão seja hierarquicamente superior ao anterior.

Segundo alguns estudiosos, para a ocorrência do duplo grau de jurisdição não

se requer que o julgamento da lide seja operado por um órgão hierarquicamente

superior, mas que seja tão somente reexaminado. Em divergência, para outros é

imprescindível o diferencial hierárquico, pois o reexame da matéria pelo próprio juiz

prolator da decisão, não caracteriza o duplo grau de jurisdição, mas apenas duplo

exame.

Conforme preleciona Nelson Nery Jr. (2003, p.106) o duplo grau jurisdicional

“consiste em estabelecer a possibilidade de uma sentença definitiva ser reapreciada

por órgão de jurisdição, normalmente, de hierarquia superior à daquela que a

proferiu, o que se faz de ordinário pela interposição de recurso.

Para Oreste Nestor, o duplo grau é o sistema jurídico em que, para cada

demanda, existe a possibilidade de duas decisões válidas e completas no mesmo

processo, emanadas por juízes distintos daquele que julgou anteriormente,

predominando sempre a segunda decisão sobre a primeira.

36

Por sua vez, Luiz Guilherme Marinoni assim o conceitua: “O Duplo Grau de

Jurisdição, quer dizer, em princípio que o juízo sobre o mérito deve ser realizado por

dois órgãos do Poder Judiciário”. Para ele o duplo grau de jurisdição poderia ser

melhor definido como duplo juízo sobre o mérito, pois não deve ser relacionado

sempre com a dualidade de instâncias, ou seja, uma necessária revisão por órgãos

colegiados de hierarquia superior, vez que existem hipóteses em que o reexame é

feito pelo mesmo juiz, como no caso dos embargos infringentes (art. 34 da Lei de

Execução Fiscal), e ainda no julgamento pela Turma Recursal (composta de juízes

em exercício no primeiro grau de jurisdição).

O nosso entendimento é de que o duplo grau de jurisdição caracteriza-se pela

simples reavaliação da primeira decisão judicial, seja realizada pelo juiz que a

prolatou ou por órgão de hierarquia superior.

3.2. O Duplo Grau de Jurisdição e a Arbitragem

Analisando a legislação brasileira, observamos que a arbitragem pode

solucionar conflitos apenas relativos a direitos patrimoniais disponíveis, podendo ser

de direito ou eqüidade, a critério das partes, desde que não haja violação aos

costumes e à ordem pública, além de se utilizar dos princípios gerais de direito, nos

usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar em

documento apartado ou inserida no próprio contrato. É sempre voluntária e a

quantidade de árbitros fica a critério das partes, desde que em número ímpar.

A sentença arbitral tem prazo de seis meses para ser proferida, contados da

data da instituição da arbitragem, salvo se as partes e ou árbitros prorrogarem o

mesmo ou fixarem outro prazo. Além do mais, a sentença arbitral constitui título

executivo e dela não cabe recurso, bem como inexiste a necessidade de

homologação pelo Poder Judiciário, salvo no caso de reconhecimento e execução

de sentenças arbitrais estrangeiras, podendo, a parte, requerer perante o Judiciário,

apenas a nulidade da sentença, no prazo de 90 (noventa) dias.

37

Por fim, na sentença é cabível a litigância de má-fé e a mesma somente pode

ser corrigida em razão de erro material ou esclarecimento de obscuridade, dúvida e

contradição, ou para o pronunciamento de omissão, devendo a decisão ocorrer no

prazo de dez dias.

Em estudo do direito comparado, destacamos alguns aspectos relevantes do

instituto da arbitragem em Portugal. Inicialmente verifica-se que os árbitros

respondem pelos danos que causarem e a sentença proferida por eles constitui

força executiva, equivalente à sentença do tribunal judicial de primeira instância,

podendo ser anulada pelo Judiciário no prazo de um mês, enquanto que no Brasil o

prazo é de 90 dias. Além disso, o prazo para proferir a sentença poderá ser

prorrogado até o dobro do inicial, sendo cabível recurso ordinário, podendo o mesmo

ser renunciado. No entanto, a arbitragem internacional não comporta recurso, salvo

disposição em contrário das partes.

Apesar de mais disciplinada, garantindo-se maiores liberdades às partes

envolvidas e assegurando a possibilidade de se recorrer da decisão, a Arbitragem

Portuguesa, não admite a possibilidade de correção da sentença arbitral, como

acontece no direito brasileiro.

Desta forma, constatamos que o duplo grau de jurisdição é aceitável em alguns

países, quando se tratar de solução de conflitos nacionais, porém quando os litígios

forem entre países diferentes, não existe a incidência do referido princípio.

Na arbitragem brasileira, não cabe o duplo grau de jurisdição, o que leva alguns

estudiosos a entenderem que a falta do recurso para a sentença arbitral fere o

referido princípio, sendo inconstitucional.

Em oposição, existem pensamentos de que o duplo grau de jurisdição não é

princípio absoluto e para alguns nem chega a ser princípio, por não estar expresso

na Constituição. Portanto, o art. 18 da Lei de Arbitragem, não comete qualquer

violação ao texto constitucional no que se refere à questão do duplo grau de

jurisdição. Alegam, ainda, que existem ações constitucionais que não cabem

recursos, e que não são consideradas inconstitucionais.

38

Segundo os apontamentos de Oreste Nestor de Souza Lapro (1995, p.56).

a ausência do duplo grau de jurisdição na Arbitragem não traz ofensa aos Princípios Jurídicos, posto que, trata-se de mecanismo adotado sem maior reflexão, com base mais em aspectos histórico-políticos que jurídicos, no mais das vezes com base em uma alegada tradição. Representa obstáculo à eficiência da organização judiciária, na medida em que não se pode demonstrar, cientificamente, que atinja de modo eficaz a única meta para ser mantido, qual seja, a de que a decisão de segundo grau é “melhor” que a de primeiro.

O fato é que a Lei determina expressamente que a sentença arbitral é

irrecorrível, isto é, não existe um tipo de recurso apto a reformar o mérito da decisão

prolatada pelo árbitro.

Conforme mencionado anteriormente, uma vez emitida a sentença arbitral, a

mesma torna-se irrecorrível, fazendo coisa julgada entre as partes quanto à matéria

decidida, inexistindo, portanto, um mecanismo legal que possa remeter a matéria

decidida a novo julgamento e reformar a decisão do árbitro, como acontece nas

decisões judiciais.

3.3. Natureza Jurídica: Constitucional ou Processual

Com base no princípio do duplo grau de jurisdição, as partes têm direito a que

sua pretensão seja reexaminada, mediante recurso, caso não se conforme com a

primeira decisão, posto que ao decidir a lide, pode o julgador cometer erros

substanciais ou formais que impliquem no resultado injusto e, com isso, contrariem a

função primordial do direito, que é de garantir os valores da sociedade.

Daí extraímos, claramente, os elementos que configuram o instituto e justificam

sua existência: um segundo exame da matéria, permitindo a correção de erros e o

suprimento de lacunas, com vistas à garantia do direito discutido.

Portanto, a razão de ser do duplo grau de jurisdição encontra-se na persecução

da segurança como elemento incito da Justiça, que se concretiza através do

pronunciamento do órgão jurisdicional.

39

Além dos já apresentados, pode-se acrescer, ainda, o elemento consistente na

preocupação dos ordenamentos em impedir, com a sujeição à revisão de seu

ditame, a possibilidade de haver abusos por parte do juiz.

Definida, assim, a atividade recursal como tendente a proporcionar certeza e

segurança para a garantia do justo, torna-se extremamente relevante à questão que

envolve a necessidade de saber se o princípio do duplo grau de jurisdição tem status

constitucional.

Nesse sentido, a doutrina diverge quanto à natureza jurídica desse princípio,

pois enquanto alguns doutrinadores afirmam que o mesmo possui status de garantia

constitucional, outros negam essa garantia, considerando-lhe um princípio do

Processo Civil, podendo, em conseqüência sofrer limitações de leis

infraconstitucionais.

Os doutrinadores que sustentam ser uma garantia constitucional argumentam

que a Constituição previu o duplo grau de jurisdição ao estabelecer a competência

dos tribunais para julgar causa originariamente e em grau de recurso.4 De acordo

com esse entendimento a Constituição ao prevê tais recursos, também previu o

duplo grau.

Além disso, para defender tal posicionamento, é argüido o art. 5º, inciso LV da

Carta Magna que dispõe, in verbis, “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório, a ampla

defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4 Art 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe: I - (...) II - julgar, em recurso ordinário; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida; Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I - (...); II – julgar em recurso ordinário; III – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados. Do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida;

40

Ao sustentar o caráter constitucional do duplo grau de jurisdição, a doutrinadora

Djanira Maria Radamés de Sá argumenta que o mesmo decorre imediatamente do

princípio do devido processo legal, além de estar diretamente ligado a dois dos fins

primordiais do Estado, previsto pela Lei Maior, que é a pacificação social e a

concretização da justiça.

Nelson Nery Júnior também compartilha desse entendimento, porém menciona

que, embora o princípio do duplo grau de jurisdição seja uma garantia, não tem

incidência ilimitada no âmbito do processo civil.

No entanto, corrente hoje majoritária nega ao princípio o caráter de garantia

constitucional, alegando que nenhum dos posicionamentos acima deve ser levado

em consideração, posto que, apesar de se relacionarem com o princípio, não

asseguram sua posição de garantia constitucional. Esse também é o entendimento

do Superior Tribunal Federal.

Assim, os doutrinadores que advogam que o princípio do duplo grau não está

garantido na Constituição Federal argumentam que, de maneira semelhante ao

Recurso Especial, o Recurso Extraordinário visa garantir a uniformidade de

interpretação constitucional, não sendo, portanto, apto à discussão da matéria fática,

nem questões infraconstitucionais. Por essa razão, não pode garantir o duplo grau.

Alegam também que não se pode dizer que do Recurso Ordinário decorre a

garantia desse princípio, uma vez que este é apenas aplicável às situações

especificadas pela própria Constituição Federal, sendo bastante restritas.

Destarte, não se pode aceitar que a consagração da competência recursal na

Constituição garanta por si só o duplo grau de jurisdição. Cândido Rangel Dinamarco

defende que, quando a Constituição disciplina a competência recursal dos tribunais,

o faz considerando o duplo grau como um princípio e não como uma garantia.

Nesse sentido, leciona Marinoni que “a Constituição Federal prestigia o duplo

grau como princípio, não como garantia, ao enunciar seguidas vezes a competência

41

dos tribunais para o julgamento dos recursos, mas ela própria põe ressalvas à

imposição desse princípio e não como uma garantia”.

Além do mais, se o legislador pretendesse elevar o duplo grau de jurisdição ao

nível de garantia constitucional, teria feito de maneira expressa e não através da

previsão de recursos e tribunais.

Compartilhando do mesmo pensamento, Guilherme Marinoni afirma que a

Constituição não garante o duplo grau de jurisdição, rejeitando, inclusive, a hipótese

que dela decorre implicitamente.

Assim, no que se refere ao art. 5º, LV da Constituição Federal o doutrinador

explica que:

Quando a Constituição afirma estão assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, ela não está dizendo que toda e qualquer demanda em que é assegurada a ampla defesa deva sujeitar-se a uma revisão ou a um duplo juízo. (...) O art. 5º, LV da CF quer dizer que o recurso não pode ser suprimido quando inerente à ampla defesa: e não que a previsão do recurso é indispensável para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso.

Quanto ao fato do duplo grau de jurisdição ser inerente ao princípio do devido

processo legal, os argumentos são de que a Carta Magna quando inseriu este

princípio em seu texto, não fez nenhuma menção de que dele decorreria o duplo

grau de jurisdição, não tendo, este último princípio que ser aplicado a todo e a

qualquer instante, o que não acontece com o primeiro princípio, que, enquanto

garantia constitucional, não pode ser limitado por nenhuma lei infraconstitucional,

devendo ser respeitado sempre, sem exceções.

Souza Laspro, também se opõe ao status de garantia constitucional do

princípio, explicando que o simples fato da Constituição prever a possibilidade da

interposição de recursos “(...) não significa que todas as decisões possam ser

impugnadas por meio deles”, além do mais, o mencionado princípio é regulado

apenas pela legislação ordinária.

42

Diante do acima exposto, adotamos o posicionamento de que o duplo grau de

jurisdição é um princípio autônomo, de grande destaque e relevância para o

ordenamento jurídico, sem, contudo, ser garantido pela Constituição, fato este que

permite que o legislador infraconstitucional preveja situações em que ele sofra

mitigações, sem que esse fato seja considerado inconstitucional, como ocorre na

arbitragem.

43

4. ARBITRAGEM E RECURSOS

4.1. Considerações Iniciais

A finalidade do Juízo Arbitral é solucionar litígios, relacionados aos direitos

disponíveis, através dos árbitros, os quais são eleitos pelas partes para resolverem

conflitos judiciais ou extrajudiciais destas, funcionando como verdadeiros juízes de

fato e de direito.

Portanto, considerando o árbitro como juiz de fato, a sentença prolatada por ele

não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário, conforme

estabelece o art. 18 da Lei de Arbitragem. Afirma-se, para isso, que sendo a

arbitragem a forma que, de comum acordo, as partes encontraram para solucionar

seu litígio, escolhendo a forma e os julgadores, é incabível o recurso da decisão,

prevalecendo, mais uma vez, a vontade e a liberdade de contratar das partes.

Nesse contexto, argumenta Paulo Furtado em Juízo Arbitral (1995, p.63), que:

...o que se busca, com a utilização do Juízo Arbitral, é precisamente a justiça pronta e econômica, o que justifica, porém, a irrecorribilidade consagrada, é uma profunda necessidade social de evitar a perduração dos litígios, tanto mais quando, sendo o árbitro pessoa de confiança das partes, muito mais difícil se torna a má-fé, e, sendo técnico ou perito, mais raro o erro.

Porém como acentua Amilton de Moraes e Barros (1993, p.82):

...essa irrecorribilidade que é da essência dos Juízos Arbitrais não quer dizer, entretanto, que possam as partes conviver com as nulidades, que fiquem desarmadas ante a sua ocorrência...isso não significa que não se declare, de modo a que não produza qualquer dos efeitos que, normalmente ela iria produzir.

No entanto, ainda que a arbitragem em si não tenha a participação do Poder

Judiciário, salvo nas hipóteses do emprego de medidas coercitivas e ou cautelares,

tem-se que a sentença arbitral não poderá distanciar-se de determinados princípios

existentes na lei, sob pena de a parte interessada pleitear sua anulação junto ao

Poder Judiciário, promovendo a respectiva ação anulatória de sentença arbitral, que

deverá seguir o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil.

44

Assim sendo, depois de sua publicação, a sentença torna-se coisa julgada,

podendo ser rescindida somente quando proposta a ação de nulidade do art. 33 e

quando tal nulidade for argüida em embargos do devedor, se houver execução

judicial, nos termos do art. 33, § 3º da Lei de Arbitragem.

Desta forma, admitiu-se a natureza jurisdicional da arbitragem, uma vez que se

deu à sentença, igual relevância e força da sentença emanada do juiz togado,

estabelecendo-se que a sentença do árbitro produz os mesmos efeitos da sentença

estatal.

Em resumo, ao dispensar a possibilidade do recurso e a homologação da

sentença arbitral, conferiu-se força executiva, equiparando-a a sentença judicial

transitada em julgado, porque o que se levou em consideração foi a natureza do

contrato de arbitragem, vez que as partes, livremente e de comum acordo, instruíram

o Juízo Arbitral, não podendo o pacto ser rompido, conforme determina o parecer da

Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, ao dispor que a

sentença arbitral tem efeito e força de coisa julgada entre as partes.

Ressalte-se, ainda, que a irrecorribilidade da sentença arbitral, embora pareça,

não é ponto pacífico, constituindo assunto importante e que vem trazendo muitas

discussões e controvérsias, pois qualquer que seja o procedimento, os princípios

fundamentais do processo não podem ser maculados, em evidência o duplo grau de

jurisdição, no qual as partes têm direito a que sua pretensão seja conhecida e

julgada novamente, mediante recurso, no caso de inconformismo com a decisão de

primeiro grau.

4.2. Possibilidade e Necessidade de Recurso Perante o Juízo Arbitral

Conforme mencionado no capítulo 2, que trata da Constitucionalidade da Lei de

Arbitragem, o princípio da dupla instância de julgamento é o que suscita maiores

questionamentos, uma vez que os demais não se encontram em discussão, posto

que as justificativas alegadas quanto a eles, para caracterizar a inconstitucionalidade

da arbitragem, restam ultrapassadas.

45

Desta forma, foi relevante analisar o Juízo Arbitral sobre o aspecto do duplo

grau de jurisdição, uma vez que a sentença emitida pelo árbitro não está sujeita a

recurso, embora tenha os mesmos efeitos daquela prolatada pelo juiz togado,

conforme vimos no item 4.1 do presente trabalho.

A maioria dos doutrinadores, especialmente os que defendem a utilização da

arbitragem, afirmam que a Lei não conflita em nada com o princípio da dupla

instância de julgamento, com base no argumento de que a parte interessada poderá

pleitear perante o Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.

Nesse sentido, levam em consideração à extrema plausibilidade do pacto

realizado entre as partes, sendo inadmissível voltar atrás, exceto em alguns casos,

previstos na legislação. É a certeza de que a necessidade de se resolver o conflito

partiu de uma extrema convicção das partes, que não tiveram dúvidas em recorrer à

Arbitragem para solucionar a lide, escolhendo livre, espontânea e conscientemente

um árbitro.

Ademais, alegam que da mesma forma que alguém é livre para contratar ou

perdoar uma dívida, os conflitos de origem contratual - e disponíveis - podem ser

legitimamente decididos fora dos tribunais, abrindo mãos as partes, quanto à

decisão do mérito, do recurso ao Poder Judiciário.

Concluem, portanto, que é um equívoco pensar em conflito com o princípio da

dupla instância devido à irrecorribilidade da sentença arbitral, uma vez que a Lei

ressalvou à parte interessada a possibilidade de pleitear a decretação da nulidade

da sentença arbitral, nos casos previstos em lei.

Todavia, tais argumentos não justificam o desrespeito ao princípio do duplo

grau de jurisdição que é um dos princípios fundamentais do processo. Acreditamos

que, apesar de não ter previsão no texto constitucional e, em razão disso possa ser

mitigado em leis infraconstitucionais, em qualquer que seja o procedimento, tal

princípio deve ser respeitado, pois é essencial a boa administração da justiça.

46

Na arbitragem, percebemos que o princípio recursal é violado, pois o disposto

no art.18 da Lei nº 9307/96, que promove a decisão arbitral a título de sentença,

livrando-a da homologação e de vias recursais pelo juiz togado, embora pareça, não

é uma contradição ao já mencionado art. 33, que permite à parte interessada pleitear

ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.

Entendemos que, a oportunidade de pleitear no Judiciário a nulidade da

sentença, não cristaliza o duplo grau de jurisdição, afinal este se concretiza com o

reexame da matéria, ou seja, com a reapreciação da sentença definitiva prolatada

em determinada causa, seja de mérito, seja na forma.

Além disso, o argumento de que a necessidade de se resolver á lide partiu de

uma extrema convicção das partes, também não se justifica a desobediência ao

referido princípio, pois não é concedida a elas a oportunidade de optarem pelo

recurso, pois a Lei tratou de suprimi-lo, não lhes dando a chance de apelarem de

uma decisão desfavorável, e assim obterem um novo pronunciamento sobre a

causa, com reforma total ou parcial da sentença emitida.

Desse modo, o art. 18 da Lei de Arbitragem, que proíbe a utilização de recurso,

apesar de não ser inconstitucional, posto que o duplo grau não é uma garantia

constitucional, mas um princípio processual, pode e deve ser revisto.

A Lei nº 9.307/96 deveria, portanto, ter conferido às partes, por convenção

própria, dentro da própria Câmara Arbitral, a possibilidade de optarem ou não pelo

recurso. Assim, as partes poderiam estabelecer que a sentença arbitral se sujeitasse

ao reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou ainda que, a parte

sucumbente pudesse interpor recurso semelhante aos embargos infringentes

previstos no Código de Processo Civil, na hipótese de decisão não unânime.

Nesse sentido, vejamos os ensinamentos do doutrinador Carlos Alberto

Carmona (1999, p.37):

...nada impede, porém, que as partes estabeleçam que a sentença arbitral fique sujeita ao reexame por outro órgão arbitral ou por outros árbitros, ou ainda que, na hipótese de não ser a decisão unânime, possa o vencido

47

interpor recurso semelhante aos embargos infringentes previstos no Código de Processo Civil, fazendo integrar o tribunal arbitral por outros membros, escolhidos de forma estabelecida pelos contendores. Importa ressaltar, porém, que tais recursos são sempre internos, nunca dirigidos a órgãos da justiça estatal. E a decisão arbitral que obrigará as partes e que se sujeitará ao ataque previsto no artigo 33 será aquela final, após a decisão dos referidos recursos.

Ressalte-se, ainda, que o princípio do duplo grau, além de importante, é

também necessário à Lei 9.307/96, afinal não se pode negar que muitas sentenças

arbitrais deixam a desejar, causando danos que somente podem ser reparados,

através de um recurso que possa corrigir eventuais anomalias fáticas, jurídicas e

processuais.

Nessa esteira, a grande questão que se impõe para a justificativa da existência

do direito à impugnação de uma decisão é a de situar o grau de segurança e,

portanto, de justiça, que se obtém com o provimento único. De certo, a imposição do

princípio da Justiça do provimento jurisdicional leva à conclusão de que este deve

ser o resultado de um exame acurado e exaustivo dos fatos e das provas que se tem

no processo.

De outro lado, é forçoso admitir que a justiça demorada não leva aos fins

colimados pelo exercício da atividade jurisdicional, posto que o processo deve

produzir o máximo de resultado e proveito prático, que é a pacificação social

conforme os critérios de segurança e justiça, desperdiçando o mínimo de tempo

possível.

Contudo, apenas conciliando valores e princípios, de forma a manter um

equilíbrio entre a certeza, a segurança, a economia processual e a celeridade é que

se atinge o conceito de justiça ideal. Em outras palavras, a efetividade do

ordenamento jurídico justo, que também deve ser perseguido pelo Juízo Arbitral,

significa justiça rápida e segura, como sinônimo de decisões justas.

Portanto, como a Lei de Arbitragem está calcada na autonomia da vontade das

partes, permitindo que elas regulem integralmente o procedimento arbitral, e também

que estabeleçam o direito material a ser empregado pelo árbitro, deve ser permitido

48

a elas, na própria Câmara Arbitral, a possibilidade de optarem ou não pelo recurso

da decisão, conforme desejarem.

4.3. Vantagens e Desvantagens da Implementação do Recurso.

Apesar do princípio do duplo grau de jurisdição ser contemplado na ordem

jurídica brasileira, em sede infraconstitucional, dando às partes a possibilidade de

provocar o reexame de uma decisão, com objetivo de obter sua reforma ou

modificação, há muito tempo se discute sobre a conveniência de sua utilização

perante o Juízo Arbitral.

Diante disso, existem aqueles doutrinadores que não vêm vantagens alguma

na implementação do duplo grau de jurisdição na arbitragem, e defendem que a

abolição deste princípio favorece os princípios da imediatividade, oralidade e

concentração.

Entendem que a instituição do duplo grau de jurisdição no Juízo Arbitral feriria

seus princípios básicos, tais como economia, ausência de formalismos, sigilo e

confiabilidade. Além disso, o recurso prolongaria o processo, produzindo a elevação

dos custos, configurando, indiscutivelmente, uma denegação da justiça, ao provocar

danos econômicos às partes.

Além do mais, alegam que quem opta pela arbitragem, como meio de

solucionar seus conflitos, tem interesse na celeridade. E, havendo a possibilidade do

recurso, a demora fará parte do instituto que poderá não mais ser interessante para

muitos por faltar-lhe efetividade, no sentido de uma decisão justa, tempestiva e

adequada.

Para eles, o recurso causaria, ainda, um desprestígio no juiz da primeira

decisão, já que esta não teria valor algum, uma vez que seria revisada e modificada,

Neste caso, geraria um sentimento de desconfiança no Juízo Arbitral, já que a

mesma ação, com os mesmos fatos e documentos, teria nova decisão pelo simples

fato de ser analisado por juizes distintos.

49

Argumentam, ainda, que os juízes da segunda decisão também são falíveis,

podendo, cometer os mesmos erros e injustiças, o que não acresceria ao fator

segurança, tão destacado pelos doutrinadores que solicitam a implementação do

recurso.

De outro lado, existem os doutrinadores que se opõem a esses pensamentos e

defendem as vantagens na implementação do duplo grau de jurisdição.

Assim sendo, apresentam como vantagens o fato de o árbitro de segunda

instância ser mais experiente e instruído, a redução da possibilidade de erro e

prevaricação do juiz de primeira instância, seu controle psicológico, sabedor de que

sua decisão será examinada por outros árbitros, o maior exame da questão e,

finalmente, a maior atenção ao inconformismo natural da parte que perde em

primeira instância.

Desse modo, afirmam que não existe justiça quando se produz uma

conseqüência tão grave quanto à coisa julgada, com a única preocupação de

rapidez, ou quando se fabrica uma certeza veloz, sem resguardo da efetiva

correspondência entre o direito substancial e o conteúdo da disciplina jurídica que

deve refleti-la.

Portanto, entre rapidez e a possibilidade de gerar uma injustiça, julgam ser

preferível um processo mais lento, mais cuidadoso, o qual, provavelmente será

menos exposto ao erro, pois uma justiça muito rápida tende fatalmente a ser sumária

e a ficar, por isso, à margem da Constituição e da democracia nela assegurada.

E ainda, asseguram que a jurisdição de segundo grau beneficia-se de todo um

trabalho de pesquisas e discussões feito na primeira instância, de tal sorte que o

debate fica mais claro, o que faz pensar que a decisão de segundo grau será melhor

que o julgamento do primeiro.

Aos argumentos elencados, justificadores não só da existência como da

imprescritibilidade do duplo grau de jurisdição, muitos outros podem somar-se,

50

ênfase dada ao mais recorrente, qual seja, o da presença da falibilidade como fator

inerente à condição humana.

Admitida, portanto, sua condição de ser falível, não é dado ao árbitro o

privilégio de supor-se imune ao cometimento de erros, principalmente considerando

a importância da sentença arbitral que, como qualquer outra, está sujeita a

questionamentos e censuras. Sendo obra humana, também a Arbitragem é falível, e

a sentença de primeiro grau pode ser injusta ou errada, daí decorrendo a

necessidade de permitir-se sua reforma em grau de recurso, não só quanto às

nulidades.

Além do mais, é de todo conveniente conceder ao vencido uma oportunidade

para o reexame da sentença com a qual não se conforma, visto que, sendo também

inata ao ser humano a reação imediata ao sentido da perda, no significado de

recuperação de um bem da vida que lhe foi subtraído, não se pode negar-lhe a

pretensão a um novo julgamento sobre a mesma questão quando a sentença lhe é

desfavorável.

Portanto, risco real e verdadeiro corre-se com único árbitro, porque este,

sabedor da existência de qualquer tipo de controle sobre seus atos, pode ser

tentado a cometer arbitrariedades. Esse desvio na imparcialidade do juiz, segundo o

ensinamento de Calmon de Passos (1957, p. 277), “...pode ir de um erro de

valoração dos fatos ao erro na aplicação do direito, chegando até aos graves limites

do que constitui ilegalidade ou abuso de poder a serviço do dissimulado arbítrio...”,

afastando da decisão os imprescindíveis postulados de justiça e segurança.

Ademais, sabendo que sua decisão poderá ser revista, o árbitro torna-se mais

atento na apuração dos fatos, na subsunção destes às normas e na motivação de

sua decisão.

Desta forma, concordamos com o doutrinador Enrico Allorio (1979, p. 145),

quando leciona que “...o povo não considera uma Justiça nem bem organizada, nem

tranqüila se não contemplar a possibilidade de apelar.”

51

Portanto, de tudo que foi analisado quanto ao alcance e a utilidade do princípio

do duplo grau de jurisdição, concluímos que quanto mais se examina uma sentença,

mais perfeita é a distribuição da Justiça, o que equivale a dizer que o mencionado

princípio não só constitui garantia fundamental de boa Justiça, como se revela

essencial à organização judiciária e, portanto, deve ser instituído junto ao Juízo

Arbitral, servindo, inclusive, como incentivo às partes para utilizá-lo.

E mais, que a aplicação do mencionado princípio na arbitragem, além de

beneficiar as partes, caso desejassem apelar da primeira decisão, traria muito mais

vantagens que desvantagens ao processo, conforme demonstrado acima.

52

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluímos, portanto, que a arbitragem é um procedimento pelo qual um

terceiro resolve um litígio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão

jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.

E mais, que o Juízo Arbitral, instituído pela Lei nº 9.307/96, apresenta natureza

jurisdicional, pois o exercício do árbitro é de verdadeira substituição da vontade das

partes, expressando e sintetizando a vontade da lei. Desta forma, sua função não é

diversa daquela exercida pelo juiz.

O trabalho concluiu, também, que a arbitragem é perfeitamente constitucional,

não se configurando a pseudo-inconstitucionalidade alegada por alguns juristas,

quando da edição da lei, pois prestigia sobremaneira a autonomia da vontade das

partes, tendo como base a liberdade contratual a elas inerente. Portanto, todos os

princípios constitucionais previstos no art. 5º, seja o da inafastabilidade do controle

jurisdicional, do devido processo legal, do juiz natural, seja o do contraditório e da

ampla defesa, encontram-se ressalvados na Lei.

O desafio da presente monografia foi analisar a irrecorribilidade da sentença

arbitral, para tanto, foi realizado um estudo sobre o princípio do duplo grau de

jurisdição, em especial, sobre sua natureza jurídica. Assim, fixou-se a sua natureza

processual, vez que não se encontra explícito em nossa Carta Magna, nem está nela

disperso implicitamente, decorrendo do princípio do devido processo legal, sendo

regulado apenas pela legislação ordinária.

Assim, não restam dúvidas que ao dispor no art. 18 que a sentença arbitral é

irrecorrível, a Lei 9.037/96 não afronta a Constituição Federal, porém macula o

princípio processual da dupla instância, essencial na eficiência na distribuição da

justiça.

Diante disso, acreditamos que a Lei de Arbitragem pode e deve ser alterada de

forma a dar às partes a oportunidade, não apenas de ajuizar ação anulatória perante

o Poder Judiciário para o reconhecimento da nulidade da sentença que contenham

53

vícios que a contaminem, mas de convencionarem, quando da opção pela

arbitragem, se querem ou não dispensar a possibilidade de eventual recurso da

decisão prolatada, pois, conforme se verifica no art. 1º, o instituto da arbitragem

fundamenta-se, sob o aspecto legal, no princípio da autonomia da vontade, portanto

é imprescindível que a vontade expressa seja respeitada no seu conteúdo essencial.

Desta forma, o legislador deve permitir às partes litigantes, na própria Câmara

Arbitral, a oportunidade de escolherem, quando da cláusula compromissória ou do

compromisso arbitral, pela possibilidade ou não de interpor recurso, no qual as

questões de fato e de direito, tratadas no processo, voltem a ser conhecidas,

buscando reformar a decisão dada à lide, visando a obter um pronunciamento mais

favorável ao recorrente.

Tal recurso seria processado e julgado dentro da própria Câmara Arbitral, e não

perante o Poder Judiciário, pois feriria a autonomia do instituto, tão almejada por

aqueles que querem levar adiante novas idéias para a implantação de uma justiça

ágil, técnica, informal e também segura, através de árbitros instituídos pelas próprias

partes, que os escolheriam, da mesma maneira como fizeram com o primeiro que

julgou a lide, em “primeira instância”.

Neste caso, não haveria que se falar em demora no julgamento, ou então em

altos custos, que acarretariam em um retrocesso da arbitragem, pois sua autonomia

estaria assegurada, já que o recurso seria julgado dentro da própria câmara e a

rapidez seria a mesma, posto que as próprias partes determinariam o prazo para a

decisão recursal. Quanto aos gastos, certamente, seria aumentado, entretanto,

ainda assim, seria baixo ou igual àquele percebido junto ao Judiciário.

Importa, afinal, que esta seria a melhor solução para a problemática da

irrecorribilidade da sentença arbitral, trazida pela Lei nº 9.307/96, sem deixar de se

vislumbrar, no entanto, a autonomia do instituto, dando, ao juízo arbitral uma maior

confiabilidade e certeza de segurança de seus julgamentos.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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