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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO

A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME

Itajaí, outubro de 2009

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALI

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS

CURSO DE DIREITO

A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

MYRCÉA APARECIDA PEDRA HUME

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí � UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Hermann





AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus pela minha vida

e por ter me guiado nessa longa jornada.

Agradeço também aos meus pais, que sempre

foram o meu porto seguro e me ensinaram a lutar

pelos meus ideais e sempre ir em busca dos

sonhos e que me incentivaram a não desistir nos

momentos mais difíceis. Agradeço também aos

meus irmãos Marcio e Marcelo que de alguma

forma me ajudaram nessa trajetória desde a vida

escolar até a vida acadêmica, em especial ao

meu irmão Marcos que foi e é o meu espelho e

me motivou a realizar esse sonho. Agradeço

também a minha madrinha Liza, que sempre foi

minha segunda mãe e sempre me apoiou e

acreditou em mim. Agradeço também há um

grande amigo Renato que esteve presente

comigo em toda essa trajetória, me ajudando e

me apoiando nos momentos de recaída. Por fim,

agradeço a todos os meus familiares, colegas de

turma e amigos por sempre estarem comigo em

todos os momentos e me compreenderem nos

momentos mais difíceis desses cinco anos e,

agradeço também a minha orientadora Professora

Mareli Calza Hermann pelo seu apoio e

conhecimento.




DEDICATÓRIA

Dedico a presente monografia, com todo meu

amor aos meus pais, irmãos, cunhadas,

sobrinhos, a todos os meus familiares e amigos.

Dedico também a todos os meus mestres em

especial aos meus professores da Rede

Metodista de Educação do Sul que, me ensinaram

a amar a profissão que escolhi e me mostraram

que só há ensino com qualidade se houver amor

pelo que se faz. E, por fim dedico as minhas

companheiras de jornada Elisa, Diana e Luciane.




TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Myrcéa Aparecida Pedra Hume

Graduanda




PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí � UNIVALI, elaborada pela graduanda Myrcéa Aparecida Pedra Hume,

sob o título A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO, foi submetida em

[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Profa. MSc.

Mareli Calza Herman, Orientadora e Presidente da Banca e Professor MSc. Silvio

Wolf] examinador, e aprovada com a nota ______ (______________________).

Itajaí, outubro de 2009.

Profa. MSc. Mareli Calza Hermann

Orientadora e Presidente da Banca

Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa

Coordenação da Monografia




ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

Arts. Artigos

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social

CF/88 Constituição Federal de 1988

CP Código Penal Brasileiro

CEJURS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais

FGTS Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço

INSS Instituto Nacional do Seguro Social

OIT Organização Internacional do Trabalho

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TST Tribunal Superior do Trabalho

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí




ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Atividade-Fim:

Atividades-fins, ao reverso, são as atividades nucleares e definitórias da essência

da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Delgado [2002, p. 374]

Atividade-Meio:

Atividades-Meio são as atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial

do tomador de serviços, ou seja, aquelas funções e tarefas empresariais e

laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de

serviços. Delgado [2002, p. 374]

Contrato de Trabalho:

É o negócio de jurídico entre empregado e empregador sobre condições de

trabalho. Martins [2003, p. 82]

Direito do Trabalho:

É o ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na

sociedade contemporânea. Delgado [2002, p. 47].

Empregado:

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Conforme o

Art. 3º da CLT.

Empregador:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os

riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de

serviço. É o que nos diz o Art. 2º da CLT.




Responsabilidade Subsidiária na Terceirização:

A subsidiariedade no contrato de Terceirização ocorre quando a empresa

prestadora de serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações,

ficando a empresa tomadora, ou seja, a empresa contratante, responsável pelos

débitos não cumpridos pela prestadora. Martins [2003, p.138]

Responsabilidade Subsidiária na Terceirização:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração

de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade

econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente

responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, assim dispõe, o

art. 2º, § 2º da CLT.

Terceirização:

A Terceirização é uma estratégia econômica através da qual um terceiro, em

condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o

contrata. Barros Júnior [1997, p.277]

Tomador de Serviços:

Tomador de serviços na Terceirização é aquele que contrata serviços

determinados e o prestador terceirizado realiza. Campos [2006, p.58].

Vínculo Empregatício:

Vínculo empregatício é toda a pessoa física, empregado, que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante

salário, assim dispõe o art. 3º da CLT.




SUMÁRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

O DIREITO DO TRABALHO .............................................................. 3

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO...............................3

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ..........8

1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO ...................................................14

1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO ................................16

1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO .......................18

1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO..............................18

1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO.........................20

1.6 O CONTRATO DE TRABALHO .....................................................................22

1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO ...............................................25

1.7.1 EMPREGADOR ...........................................................................................25

1.7.2 EMPREGADO..............................................................................................26

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29

A TERCEIRIZAÇÃO......................................................................... 29

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO...........................................29

2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO................................................................32

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO ..............................................35

2.4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ..........................36

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 42

A TERCEIRIZAÇÃO E O PROCESSO DO TRABALHO.................. 42




3.1 O LITISCONSÓRCIO PASSIVO.....................................................................42

3.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA .............................................................44

3.2 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE .................................................46

3.3 SÚMULA 331 TST ..........................................................................................47

3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS........51

3.5 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS ....53

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 58

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 61




RESUMO

O tema pesquisado versa sobre a Terceirização no Direito

do Trabalho, trata-se de um estudo sobre este fenômeno, pois a Terceirização é

um processo que gradativamente foi se incorporando ao dia-a-dia das empresas

e, com isto foi se formando uma literatura especializada neste assunto. É a ação

de uma empresa contratada para realizar a atividade-meio de uma empresa, para

que esta possa se dedicar de forma integral a sua atividade-fim. No primeiro

momento, trataremos sobre a evolução história do Direito do Trabalho,

discorrendo sobre o motivo de seu surgimento e que surgiu por conseqüência da

questão social, com a finalidade de garantir e preservar a dignidade do ser

humano. Trataremos sobre os benefícios da sua implantação, demonstrando-se

que este é um fenômeno jurídico que possui grande caráter Social e que se

tornou em uma grande revolução, pois eliminou da ordem sócio-jurídica o ramo

jus trabalhista, a escravidão. No segundo capítulo, trataremos sobre a

Terceirização, seu conceito, as vantagens e desvantagens de se terceirizar e se

os riscos que as empresas terão se optarem por esta forma de trabalho serão

benéficos. No terceiro e último capítulo analisa-se o processo do trabalho através

da súmula 331 do TST, definindo qual a responsabilidade solidária e subsidiária

do tomador de serviços e qual o entendimento majoritário sobre essas definições.

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Terceirização, Vantagens, Desvantagens,

Responsabilidade Solidária e Subsidiária, Tomador de Serviços.




INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto demonstrar as

características e conseqüências da Terceirização no Direito do Trabalho.

O objetivo é estudar a cerca da aplicabilidade da

Terceirização nas empresas tomadoras de serviço através do Direito do Trabalho

Brasileiro.

Para tanto, principia�se, no Capítulo 1, versando sobre o

Direito do Trabalho, apresentando a sua evolução histórica, desde o seu

surgimento, seu conceito, autonomia, natureza jurídica, e também sobre a relação

de emprego e o contrato de trabalho conceituando os sujeitos desta relação,

Empregado e Empregador.

No Capítulo 2, tratando sobre a Terceirização de forma pura,

trabalhamos o seu conceito e qual as vantagens e desvantagens de terceirizar as

atividades de uma empresa.

No Capítulo 3, tratando da Terceirização em relação a

responsabilidade solidaria e subsidiaria do tomador de serviços, aplicada no caso

da Terceirização através da Súmula 331 do TST, definindo-se qual é a verdadeira

responsabilidade do tomador de serviços.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Terceirização no Direito do Trabalho.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:




2

1 - As formas de Terceirização utilizadas atualmente pelas

empresas brasileiras são devidamente regulamentadas, ou apenas servem para

reduzir custos e mascarar as relações de emprego?

2- Na Terceirização o tomador de serviços se exime das

responsabilidades trabalhistas?

3 � O tomador de serviços possui responsabilidade solidária,

subsidiária ou ambas?

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base Lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.




CAPÍTULO 1

O DIREITO DO TRABALHO

Para estudar sobre a Terceirização é necessário primeiro

fazer uma breve explanação sobre o Direito do Trabalho, para tanto tratarei

primeiro sobre a evolução histórica deste Direito.

1.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho surgiu como uma possibilidade de

regular as atividades econômicas, em virtude da necessidade que a sociedade

possuía em aperfeiçoar essas atividades.

Nesse sentido Rubens Ferreira de Castro nos explica1:

�O Direito do Trabalho surgiu da necessidade de regular a

evolução da sociedade em face do aperfeiçoamento das

atividades econômicas, sendo que os primeiros sinais de trabalho

por conta de outrem surgiram com a organização das

comunidades já na Idade Média, estando suas origens ligadas à

escravidão e à servidão.�

Para Amauri Mascaro Nascimento:

�O Direito do Trabalho surgiu como conseqüência da questão

social que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII e

reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a

dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias,

que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao

1 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros

Editores, 2000, p.15.




4

processo de produção de bens na Europa e em outros

continentes�2.

Já Mauricio Godinho Delgado3 o define como:

�um ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação

laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-

se pela apresentação de suas características essenciais,

permitindo ao analista uma imediata visualização de seus

contornos próprios mais destacados.�

Os primeiros sinais de trabalho prestado para o outro, foi o

trabalho escravo. Os escravos que na Idade Média não eram reconhecidos como

pessoa, mas como coisa, pois eram vendidos ou trocados e, não eram

considerados sujeitos de direito e sim uma propriedade.

É o que nos escreve Rubens Ferreira de Castro4:

�O trabalho no princípio das sociedades organizadas em tribos era

distribuído para os escravos, sendo que estes apenas gozavam

do direito de se alimentar.�

Outra forma inicial de trabalho foi a servidão, que ocorreu no

período do feudalismo, onde os senhores feudais davam proteção política e militar

aos seus servos, que assim como os escravos, não possuíam liberdade e

dependiam da terra para sobreviver, uma espécie de escravo da terra.

Na Idade Média o escravo então era tido como propriedade

não como pessoa e o servo era considerado pessoa, mas a sua liberdade era

restrita. Essas formas de trabalho não flexibilizaram a entrada do Direito do

Trabalho ainda, pois não havia uma organização a respeito.

2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva,

1998, p. 4 3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 47. 4 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros





5

Mas, foi com a Revolução Industrial, através das

corporações que o Direito do Trabalho se prenunciou, no final do século XVIII5.

Os operários trabalhavam sem a proteção de um sistema de leis, e estavam

desprotegidos na sua atividade laborativa e, conseqüentemente na sua condição

de vida, pois colocavam em risco suas vidas para trabalhar pelas Indústrias.

Essa revolução marcou muito a história, foi o momento de

invenção das máquinas e início da produção em série, e não mais da produção de

forma artesanal. Nesta fase foi que surgiu o trabalho remunerado, surgindo assim

o salário e também foi nessa época que o trabalho passou a ser exercido dentro

das fábricas

Entende Mauricio Godinho Delgado que:

�O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução

histórica desse sistema, retificando-lhe distorções economico-

sociais e civilizando a importante relação de poder que sua

dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em

especial no estabelecimento e na empresa.�

Outra Revolução que influenciou o Direito do Trabalho foi a

Revolução Francesa, onde as corporações de ofício foram extintas, por

incompatibilidade com os ideais de liberdade e assim, surgiram três princípios que

foram valorizados neste período: liberdade, igualdade e fraternidade.

A liberdade conduziu as relações de trabalho para a plena

autonomia contratual, onde eram impostas as condições de trabalho pelos

capitalistas. E a igualdade foi valorizada pelo socialismo. A solidariedade foi

inspiração para os sistemas de associações de socorro mútuos, que

posteriormente se transformaram na seguridade social, um dos ramos do Direito

que abrange a previdência social e a assistência social.

5 CASTRO, Rubens Ferreira de. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros





6

Com o liberalismo, movimento que dava maior liberdade aos

homens, a liberdade contratual afetou diretamente o Direito do Trabalho, pois,

quem tinha maior potencial econômico poderia colocar no contrato de trabalho o

que queria, por mais que isso fizesse com que o direito fosse ferido, praticando-se

abusos, excessos. A igreja interferiu e exigiu que o Estado diligenciasse,

regulando os contratos de trabalho e assim criaram-se os meios para dar inicio a

fase de respeito ao trabalhador.

A igreja desta forma reconheceu os abusos deste regime,

exigindo que fosse criada uma legislação protetora, com salário justo, seguindo

ensinamentos da igreja.

Segundo Evaristo de Moraes Filho era do plano espiritual

que surgiria um documento importante que iria contribuir para a Constituição do

Direito do Trabalho, sob o pontificado do Papa Leão XIII, que publicou a Encíclica

�Rerum Novarum� (Das coisas novas), datada de 15.5.18916.

Sua santidade então assim se pronunciou:

�O que é vergonhoso e desumano é usar os homens como vis

instrumentos de lucro, e não estimá-los na proporção do vigor dos

seus braços.7�

Essa linha de pensamento é desenvolvida até os dias de

hoje, com a �Laborem Exercens� (Mediante o trabalho), onde o Papa João Paulo

II, em seu ponto de vista, propagou a dignidade e o primado do trabalho,

respeitando à liberdade e elevando a pessoa humana.

A doutrina da Encíclica �Rerum Novarum� determinava

regras para a intervenção do Estado nas relações de trabalho, determinando que

a relação entre empregado e empregador devesse ser de forma reta, pois se

6 FILHO, Evaristo de Moraes e Antonio Carlos Flores de Moraes. Introdução ao Direito do

Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 7 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América

Jurídica, 2002, p.3




7

fosse sinuosa seria irregular. A igreja na época propôs que se houvesse

sinuosidade deveria se usar a força e o Estado teria o papel de impedir que o

empregador desequilibrasse essa relação. Essa proposta resultou no

Constitucionalismo Social.

O Constitucionalismo Social é o movimento de inclusão nos

textos constitucionais dos direitos e garantias fundamentais, inclusive a inclusão

de leis trabalhistas nas Constituições de alguns países.

A primeira Constituição de um país que tratou de Direito do

Trabalho foi a do México, em 1917, o artigo 123 da referida norma, disciplinava a

jornada de trabalho em oito horas diárias, o descanso semanal remunerado, a

proteção à maternidade, o direito ao salário mínimo, a igualdade salarial, a

proteção contra acidentes no trabalho, o direito de sindicalização, de greve, de

conciliação e arbitragem dos conflitos, de indenização de dispensa e de seguros

sociais.

A segunda Constituição foi a da Alemanha, em 1919, que foi

considerada a base das democracias sociais na Europa. Disciplinava a

participação dos trabalhadores nas empresas, com a criação de um direito

igualitário, com liberdade de defesa entre os trabalhadores e melhoria das

condições de trabalho. Neste mesmo ano, foi criada através do Tratado de

Versalhes, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), órgão fiscalizador e

negociador dos Direitos do Trabalho.

Na Itália, em pleno fascismo, 1927, a questão trabalhista foi

realçada com a Carta Del Lavoro, base dos sistemas políticos corporativos não só

da Itália, mas da Espanha, Portugal e do Brasil, tendo como princípio a

intervenção do Estado na ordem econômica, o controle do direito coletivo do

trabalho e, também a concessão por lei, de direitos aos trabalhadores.

Outro trunfo que também influenciou na formação de idéias

de justiça social foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948, que




8

trouxe em um de seus parágrafos a ratificação do limite da jornada diária, o direito

as férias anuais remuneradas e normas trabalhistas pertinentes com o lazer.

Nesta fase, ocorreram inúmeras transformações que

influenciaram no surgimento e confirmação do Direito do Trabalho onde a

conjuntura internacional nos apresenta uma sociedade pós-capitalista que esta

produzindo mais, mas com pouca mão de obra.

Desta forma o Direito do Trabalho contemporâneo, mesmo

que conservando a sua origem de tutelar o trabalhador, procura não bloquear o

avanço da tecnologia, para não polemizar alguns institutos e, para não impedir

uma forma de negociação coletiva, onde os interesses sejam respeitados, sem

que seja necessária a intervenção do Estado.

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

No Brasil, as questões de trabalho eram tratadas em

legislação escassa e esparsas, consideradas de Direito pátrio, que não possuía

nenhum caráter de Direito Social.

Acredita Mauricio Godinho Delgado que, a Lei Áurea de

alguma forma foi o marco inicial de referencia da História do Direito do Trabalho

no Brasil, pois cumpriu um papel relevante na união dos pressupostos que

configuraram esse novo ramo jurídico especializado.

Foi um momento histórico onde se eliminou da ordem sócio-

jurídica o ramo jus trabalhista (a escravidão), mas como conseqüência, se

estimulou a pratica revolucionária da relação de emprego, tornado-se um marco

significativo da primeira fase do Direito do Trabalho Brasileiro que se possa

apontar nas quatro décadas seguintes ao diploma jurídico de 1888.

O que não significa dizer que, antes de 1888, não houve

qualquer experiência de relação de emprego, trata-se apenas de reconhecer que




9

nesse período que se antecedeu, não havia espaço significativo para a evolução

do ramo trabalhista.

A Constituição de 1891 dispôs sobre o Direito do Trabalho,

mas apenas em relação à liberdade de trabalho, fase em que se iniciou o período

capitalista, mas que ainda não possuía a visão do Direito Social.

A legislação social, portanto, teve origem no Brasil após a

Revolução de 1930, quando foi criado o Ministério o Trabalho, Indústria e

Comércio, sob o governo provisório de Getulio Vargas. Neste ano também foi

valorizada a nacionalização do trabalho com medidas de proteção ao trabalhador

nacional.

O direito social em nossa história, esta dividido em períodos,

denominados como �pré-históricos�, de 1500 à 1888, chamado de período

capitalista; de 1888 à 1930, praticamente sem legislação social, chamado de

período socialista; de 1930 à 1934, de notável desenvolvimento das leis sociais,

chamado de período social-democrático; de 1934 à 1937, harmonização das

tendências dos dois períodos imediatamente anteriores, com aspectos

corporativistas, chamado de período corporativo; de 1937 à 1946, unidade

sindical e controle dos sindicatos pelo Estado, que era baseado no modelo

corporativo italiano, também chamado período progressista; de 1946 à 1964,

aperfeiçoamento da legislação existente e, finalmente o período revisionista que

iniciou em 1964 e vai até os dias de hoje, com grandes reformas na legislação

social.

Destacam-se alguns dos principais acontecimentos em

relação ao Direito do Trabalho nesta época:

! 1930

Institucionalização (oficialização) do Direito do Trabalho,

fase que se firmou a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo finalista

e perdurou até o final da ditadura Getulista, em 1945.




10

! 1931

- Em 19/03/1931 foi criada a Lei de Sindicalização, a partir

dela os Estatutos dos Sindicatos obrigatoriamente tinham que ser aprovados pelo

Ministério do Trabalho.

! 1932

- O Decreto 21.417, de 1932 foi a primeira norma a tratar do

trabalho das mulheres, que proibia o trabalho da mulher no período noturno.

- No direito coletivo, foi o Decreto 21.761, de 23.08.1932

teve uma grande evolução com a criação das convenções coletivas de trabalho

que surgiu com o intuito de beneficiar os empregados, pois tem por objetivo

registrar as decisões definidas entre empregados e empregadores, como forma

de lei.

- Criação da CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência

Social, instituída pelo decreto nº 21.175, de 21/03/1932 e foi posteriormente

regulamentada pelo decreto nº 22.035, de 29/12/1932.

- E o primeiro texto em relação ao menor também foi

instituído em 1932, com o Decreto 22.042 que estabeleceu como 14 anos a idade

mínima para o ingresso no mercado de trabalho. Esse limite foi mantido nas

Constituições de 1934, 1937 e 1946.

! 1934

- Primeira Constituição Brasileira que tratou especificamente

do Direito do Trabalho, em seu artigo 121 garantia a liberdade sindical, isonomia

salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho

das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas.

- O governo do então presidente Getúlio Vargas tornou a

carteira de trabalho obrigatória para fins de consolidação dos direitos trabalhistas.



http://pt.wikipedia.org/wiki/Governo

http://pt.wikipedia.org/wiki/Get%C3%BAlio_Vargas


11

! 1935

- Proteção ao empregado quanto a rescisão do contrato de

trabalho, Lei nº 62/1935 onde, o empregado poderia deixar o emprego ou

rescindir o contrato se o empregador exigisse dele serviços superiores às suas

forças.

! 1936

- Instituição do salário mínimo através da Lei nº 185 de

janeiro de 1936 que tinha o intuito de garantir a dignidade do trabalhador.

! 1939

- Criação da Justiça do Trabalho em 01/05/1939 para dirimir

controvérsias de interesses dos trabalhadores mediante a edição de normas no

julgamento de dissídios coletivos.

! 1943

- Devido a necessidade de regulamentação do Direito

Trabalhista em 01/05/1943 foi criada, através do Decreto Lei 5.452, a

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

! 1962

- Como forma de gratificar os trabalhadores em 1962, a Lei

4.090 instituiu a gratificação natalina ou décimo terceiro aos trabalhadores, este

direito também é garantido pela Constituição Federal de 1988 no Art. 7º.

! 1964

- Em 1º de junho de 1964, o presidente Castello Branco

sancionou um decreto que detalhou as regras para a realização de greve, e o que




12

ocorreu na realidade foi que elas ficaram tão detalhadas que na prática ficaram

proibidas.

! 1966

- FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado

pela Lei 8.036/1966 com a finalidade principal de amparar os trabalhadores na

hipótese de encerramento da relação de trabalho sendo também destinado a

investimentos em habitação, saneamento e infra-estrutura.

! 1988

- Promulgação da CF - Constituição da Republica Federativa

do Brasil, lei fundamental do País que serve de parâmetro para as demais

espécies normativas situando-se no topo do Ordenamento Jurídico.

- A Carta Constitucional de 1988 é repleta de normas que

visam a proteger o cidadão contra atos discriminatórios de qualquer natureza. No

tocante à relação de emprego, porém, o atual diploma constitucional representou

um divisor de águas.

- Ela surgiu como um documento jus político mais

significativo já elaborado na história do país acerca de mecanismos vedatórios a

discriminações no contexto da relação de emprego.

! 1989

- A lei 11.718 de 23/06/1989, chamada �nova lei sobre

salário mínimo�, tem o intuito de aumentar a formalização no campo e de facilitar

a aposentadoria rural esta lei busca abranger as pessoas que trabalham em

pequenas propriedades rurais, com regime de economia familiar, pescadores e

outras categorias que atuam hoje de forma informal.

! 1990



http://pt.wikipedia.org/wiki/Habita%C3%A7%C3%A3o

http://pt.wikipedia.org/wiki/Saneamento

http://pt.wikipedia.org/wiki/Infra-estrutura


13

- Regulamentação da lei 8.069/1990 que institui o Estatuto

da Criança e Adolescente que foi inspirado nas diretrizes da Constituição Federal,

internalizando normativas internacionais.

! 1995

- Combate a todas as formas de discriminação e de limitação

do acesso à relação de emprego ou a sua manutenção, observados no art. 3°, IV,

da CF e na Lei nº 9.029/95.

! 1998

- Alteração do Art. 59 da CLT, que tratava sobre a duração

da jornada de trabalho, criando um sistema de compensação de horas extras, que

poderá ser estabelecido através da negociação entre empregados e

empregadores.

! 2000

- Foi divulgado no diário oficial da União no dia 13/01/2000 a

Lei 9.958/2000 que tem como objetivo o incentivo a solução extrajudicial dos

conflitos trabalhistas, e assim diminuindo a litigiosidade, instituindo as comissões

de conciliação prévia nas empresas.

! 2003

- A alteração realizada no artigo 149, do CP - Código Penal

Brasileiro indica que o trabalho forçado ou em condições degradantes é

considerada uma redução do homem à condição análoga de escravo. A alteração

promulgada pela Lei 10.803/2003 estabelece pena ao empregador que submeter

algum homem à estes trabalhos.




14

! 2005

- Entrada em vigor da Lei de Falência e Recuperação de

Empresas Lei 11.101, de 09/02/2005, que prioriza a recuperação das empresas

falidas, também tem como garantir aos trabalhadores os seus empregos.

No Brasil, alguns fatores externos e internos contribuíram

para a formação do Direito do Trabalho. Dentre os fatores externos que

influenciaram nesta formação estão as transformações ocorridas na Europa, que

incentivaram o Brasil a elaborar leis trabalhistas de proteção aos trabalhadores, o

que já ocorria naqueles Países.

Os fatores internos que mais influenciaram foi o movimento

operário integrado por imigrantes com inspirações anarquistas no final de 1800 e

início de 1900 e o surto industrial que elevou o número de fábricas, de operários e

a política trabalhista de Getúlio Vargas.

Todas as constituições Brasileiras desde a de 1934,

passaram a ter normas de Direito do Trabalho e cada uma acrescentou alguma

matéria relevante a este direito.

Mas é a Consolidação das Leis do Trabalho que possui a

sistematização das leis esparsas, sendo a primeira lei geral para todo empregado,

sem distinção entre a natureza do trabalho técnico, manual ou intelectual. Ela não

é um código, porque a sua principal função é a de reunir as leis existentes e não a

criação de novas leis. Ressalte-se como importante obra jurídica e que vigora até

os dias de hoje, apesar de já haver sido reformulada algumas vezes.

1.3. CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO

Segundo Josaphá Francisco dos Santos8:

8 SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: América

Jurídica, 2002, p.6




15

�Direito do Trabalho é o conjunto de normas jurídicas destinadas a

regular as relações entre empregadores e empregados e, além

disso, outros aspectos da vida desses últimos, mas precisamente

em função de sua condição de trabalhador.�

Na realidade, a sua denominação propicia idéias amplas em

relação ao seu verdadeiro conteúdo, diante da amplitude do significado da palavra

trabalho, no sentido mais restrito. Desta forma, o certo é que o Direito do Trabalho

é um conjunto de normas e princípios sobre a atividade laboral de uma pessoa

física.

Analisemos então este conceito, para verificarmos se esta é

a definição mais correta acerca do Direito do Trabalho.

Entre os doutrinadores, os enunciados não são uniformes

uns são subjetivistas, teoria subjetiva, alguns são objetivistas, teoria objetivista e

outros são subjetivistas-objetivistas, teoria mista.

Segundo os subjetivistas, o Direito do Trabalho se aplica à

todos os trabalhadores, mas alguns doutrinadores objetivistas acham que nem

todos os trabalhadores são abrangidos pelo Direito do Trabalho e que os

beneficiados são apenas os que são denominados empregados.

Os objetivistas não pensam nas pessoas sobre as quais o

Direito do Trabalho se aplica e sim, na matéria a que se ocupa. Como os

subjetivistas aqui também os doutrinadores possuem pensamentos divergentes,

pois enquanto acreditam que o Direito do Trabalho disciplina todas as relações de

trabalho outros, acreditam que ele legitima apenas os que são subordinados e

não sobre o trabalho autônomo ou outras atividades prestadas pela pessoa física.

E por último, os doutrinadores que são subjetivistas-

objetivistas, que adotam a teoria mista porque ela considera ambos os aspectos

citados à cima, referindo-se o Direito do Trabalho tanto à pessoas como à matéria

de Direito do Trabalho e, esta é a teoria utilizada por Josaphá Francisco dos

Santos, em sua definição sobre o Direito do Trabalho.




16

1.4. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO

Em relação à natureza jurídica do Direito do Trabalho

existem diversas correntes doutrinárias que procuram estabelecer qual é a sua

natureza e cada uma apresenta argumentos diferentes.

O Direito do Trabalho é um ramo do direito público, uma vez

que as relações jurídicas básicas na sua esfera são entre particulares, mais

diretamente no contrato de trabalho entre dois particulares, a empresa e o

trabalhador ou então nas relações coletivas de trabalho, entre os sindicatos que,

apesar de pertencerem ao direito público no período do corporativismo hoje não

pertencem mais.

Essa afirmação é dada pela corrente Publicista, que o

considera assim, pois acredita que possui normas de caráter imperativo e que

possui semelhança com as normas aplicadas aos servidores.

O Direito do Trabalho é um direito social, porque reúne todas

as normas de proteção ao cidadão economicamente fraco, �hipossuficientes�.

Sendo o direito social um terceiro gênero do direito, nem público, nem privado,

seria um ramo que abrangeria não somente o Direito do Trabalho, mas também o

direito de previdência social, de acidentes de trabalho e de assistência social.

Segundo Cesarino Junior9:

�Direito social é a ciência dos princípios e leis geralmente

imperativas, cujo objetivo imediato é, tendo em vista o bem

comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de

seu trabalho para a subsistência própria e de suas famílias, a

satisfazerem convenientemente suas necessidades....�

Mas essa teoria recebe muita crítica, já que o direito social

não poderia ser atribuído apenas à um dos seus setores, pois todos os ramos do

9 CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 48




17

direito possuem um caráter social, apesar de o Direito do Trabalho dar maior

destaque ao coletivo em favor do individual.

Além destas, existe a corrente que acredita que o direito

trabalho seja um direito misto, pois nele existem tanto normas de direito privado

como de direito público que não possuem uma aplicação direta, ora predomina

uma ora predomina a outra, dependendo do caso concreto.

Mas há uma crítica muito grande em relação a esta corrente,

pois se o Direito do Trabalho fosse um direito misto, híbrido de privado e de

público ele acabaria por negar a sua própria autonomia cientifica e legislativa, pois

quebraria a homogeneidade doutrinária do Direito do Trabalho. Acredita-se que

não é pelo fato de existirem normas tanto do direito público quanto do direito

privado que precisa ser considerado um direito misto.

Essa corrente acredita então que seria um direito unitário,

homogêneo, coerente, oriundo de ramos do direito público e do direito privado,

fazendo uma fusão entre o público e o privado. Esta teoria foi criada por Evaristo

de Morais Filho.

A corrente majoritária em relação à esse assunto afirma que

o Direito do Trabalho é um ramo do direito privado, devido à origem do contrato

de trabalho, pois é derivado do contrato de locação que advêm do direito civil, por

sua vez um ramo do direito privado.

Para os seguidores desta corrente, a interferência do Estado

não é preponderante sob as vontades das partes, já que o contrato de trabalho

surge da vontade de dois particulares que agem por interesses próprios.

Analisando, portanto a natureza jurídica do Direito do

Trabalho podemos concluir que o Direito do Trabalho cuida essencialmente dos

empregados, empregadores e sindicatos, sujeitos que não possuem parcela

alguma do poder público e que nos leva a concluir que o direito é um ramo do




18

direito privado, pois é uma categoria que trata da relação jurídica entre

particulares.

1.5 RELAÇÕES DE EMPREGO E CONTRATO DE TRABALHO

A relação de emprego é uma das modalidades específicas

de relação de trabalho juridicamente configuradas, tem a particularidade de

constitui-se, do ponto de vista econômico social, na modalidade de prestação de

trabalho, desde a sua instauração no capitalismo.

1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

A materialização da relação de emprego se dá por

intermédio de um contrato, escrito ou não, podendo ser stricto ou lato sensu.

O contrato de trabalho strictu sensu (ou contrato de

emprego) é o negócio jurídico através do qual uma pessoa física, que é o

empregado, se obriga, mediante o pagamento de uma contra prestação (salário),

a efetuar trabalho não-eventual em proveito de uma pessoa (física ou jurídica)

que é o empregador, a quem fica juridicamente subordinado. O contrato de

trabalho lato sensu é qualquer acordo entre duas ou mais pessoas que transfere

algum direito ou se sujeita a alguma obrigação de prestação de serviço entre si.

As seguintes teorias são as que buscam explicar a natureza

jurídica da relação de emprego:

Teorias Contratualistas Tradicionais:

a) Teoria do Arrendamento � contrato empregatício entre as

espécies de contratos de locação ou de arrendamento é o contrato que

corresponde ao contrato de locação de serviços, pelo qual uma das partes

colocaria seu trabalho à disposição de outra.




19

b) Teoria da Compra e Venda � o contrato de trabalho teria

natureza de compra e venda, uma vez que o empregado �venderia� sua força de

trabalho ao empregador, por preço correspondente ao salário.

c) Teoria do Mandato � possui caráter fiduciário entre

empregado e empregador assimilando o contrato empregatício ao contrato de

mandato, atuando o empregado como um mandatário de seu empregador.

d) Teoria da Sociedade � a relação empregatícia seria

similar a um contrato de sociedade, ainda que sui generis, devido à existência de

um suposto interesse comum em direção à produção.

Teorias Não-contratualistas:

a) Teoria da relação de trabalho � parte do princípio de que

a vontade não cumpre papel significativo e necessário na constituição e

desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos

serviços e a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seria a

fonte das relações jurídicas de trabalho. A relação empregatícia seria uma

situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a

prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua

origem e detonação.

b) Teoria Institucionalista � a relação de emprego

configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade

não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução

ao longo do tempo.

Teoria Contratualista Moderna:

A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento

de vontade essencial à configuração da relação de emprego. Trata-se de relação

contratual específica, que tem por objeto uma obrigação de fazer prestada

continuamente, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de

pessoalidade (intuitu personae). Esta é a teoria mais correta e aceita.




20

A subordinação jurídica é o elemento característico, por

excelência, do contrato de trabalho strictu sensu.

Nas palavras de Maurício Godinho Delgado10:

�a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode

concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si.

Mesmo no mundo econômico ocidental dos últimos duzentos

anos, essa prestação não se circunscreve à exclusiva fórmula da

relação empregatícia. Assim, a prestação de trabalho pode

emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem

subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação

de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho

autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada,

mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses

casos, não se configuram relação de emprego.�

1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO

Sua origem histórica esta condimentada na sociedade

romana, que possuía a atividade produtiva baseada na prestação de serviços,

mas naquela época por intermédio do trabalho escravo.

Conforme relata Francisco Ferreira Jorge Neto11:

�O contrato de trabalho é originário do Direito Romano na qual

havia três formas básicas de locação: a locatio rei, onde uma das

partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa, em

troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de locação);

a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar

determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura

análoga à locação de serviços); e a locatio operaris faciendi, onde

uma das partes se obriga a realizar um objetivo, sob certa

10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307. 11 NETO, Francisco Ferreira Jorge, Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Juris,

2003. p.208.




21

remuneração (se assemelhando ao contrato de empreitada). O

contrato de trabalho tem como fonte remota a locatio operarum,

sendo que, com o avanço das relações sociais, houve a

necessidade da criação de regras para disciplinar a figura do

trabalho subordinado, levando a constituição do Direito do

Trabalho�.

O Direito Romano instituiu os contratos a fim de regular as

relações jurídicas do trabalho daqueles que não eram escravos.

Orlando Gomes e Elton Gottschalk, também destacam as

três modalidades romanas de locação de trabalho, porem, justificando-as:

�Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no trabalho

escravo. A atividade produtiva não se realizava por meio de

relações entre homens livres, como acontece atualmente. O

trabalhador era propriedade viva de outro homem, sobre cujos

ombros recaíam os encargos de produção da riqueza�.

Esta metodologia de produção Romana gerou grandes

seqüelas preconceituosas ao trabalho. A real relação dos domínios sobre a

relação de trabalho, amparado de forma jurídica, que levaram os romanos a se

equivocar quando o trabalho escravo foi disciplinado juridicamente, já que os

grandes e poderosos achavam o trabalho desonroso.

O mestre, Orlando Gomes12, entende que a natureza jurídica

do contrato de trabalho é de adesão, onde o empregado adere às normas

impostas pelo empregador, convenções, etc. E, ainda, correlaciona os preceitos

históricos com os modelos atuais:

�O Direito civil moderno acolheu as formas romanas de

constituição da relação de trabalho, consagrando a distinção entre

12 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.113.




22

a locatio operarum e a locatio operis. Entre nós a primeira chama-

se prestação de serviços e a segunda, empreitada�.

Apesar de estas modalidades contratuais para a prestação

de serviços estarem previstas no Direito Romano, as primeiras lições sobre a

natureza da relação jurídica entre empregado e empregador defendiam teorias

anticontratualistas. Jurisprudencialmente a natureza desta relação é contratual,

mas existem algumas teorias contrárias.

Há três teorias que disputam a natureza jurídica do contrato

de trabalho: a contratualista, a anticontratualista, também conhecida como teoria

da relação de emprego e, finalmente, a teoria mista.

No contratualismo, se busca destacar o elemento vontade. A

vontade seria imprescindível para haver o contrato de trabalho. No

anticontratualismo, a vontade do contratado é irrelevante, prescindível. O que

importa é a realidade apresentada.

O Brasil adota a teoria mista que não é defendida por

nenhum doutrinador, mas é a teoria adotada pela CLT, em seu artigo 442.

Inclusive equipara o contrato de trabalho à relação de emprego.

�Artigo 442. Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou

expresso, correspondente à relação de emprego�

Ao se referir a �acordo� a CLT adota a linha de pensamento

da corrente contratualista; e, quando admite a expressão �relação de emprego�,

adota o pensamento anticontratualista, por isso é chamada de Teoria Mista.

1.6 O CONTRATO DE TRABALHO

Evaristo de Moraes Filho13 o conceitua como:

13 FILHO, Evaristo de Moraes, MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do

Trabalho. 8. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: LTr, 2000, p. 266.




23

�o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a

prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural ou

jurídica, em seu proveito e sob suas origens, mediante

salário�.

Ele viabiliza a concretização da relação de emprego que

está tipificada nos arts. 2º e 3º da CLT, mas assumindo modalidades distintas.

Os Contratos de Trabalho podem ser de forma expressa ou

tácita14, conforme a manifestação de vontade de cada sujeito da relação e são os

sujeitos da relação que também definirão se o contrato será individual ou plúrimo,

pois o que define essa forma é o número de empregados que compõe o pólo da

relação jurídica. Podendo ser também por tempo determinado ou indeterminado,

conforme a duração da relação contratual.

�Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado

tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo

determinado ou indeterminado�.

Mauricio Delgado Godinho15 afirma que:

�O contrato de trabalho é, evidentemente, ato jurídico bilateral, à

medida que duas partes comparecem para sua celebração e

cumprimento. Não é desse modo, seguramente, ato jurídico

unilateral. No entanto, o ramo jus trabalhista refere-se,

classicamente, à noção de contrato individual de trabalho,

valendo-se, pois, de expressão aparentemente contraditória.

O contrato é chamado de individual, pois há apenas um

empregado no pólo ativo da relação jurídica formada, diferente do contrato

plúrimo, ou contrato coletivo de trabalho, que tem mais de um empregado no pólo

ativo da relação.

14 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009 15 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307



http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-


24

O contrato coletivo de trabalho, se refere a figura do direito

coletivo, aonde tanto os empregadores quanto os empregados pactuam sobre as

cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e fixam quais as normas

jurídicas autônomas que serão aplicadas à base econômico-social.

No tocante a expressão correta, contrato de trabalho ou

contrato de emprego, Sergio Martins16 nos fala:

�O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de

emprego ou relação de emprego, porque não trataremos da

relação que qualquer trabalhador, mas do pacto entre o

trabalhador e o empregado, do trabalho subordinado.

Amauri Mascaro Nascimento17 é claro ao expressar:

�É preciso advertir que não há uniformidade na denominação que

autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o

empregado, e, de outro lado, o empregador. Nem mesmo a nossa

se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato

individual de trabalho como relação de emprego�.

Já Carmem Camino18 entende por contrato de trabalho:

�Relação jurídica de caráter consensual, intuitu personae em

relação ao empregado, sinalagmático, cumutativo, de trato

sucessível e oneroso pelo qual o empregado obriga-se a prestar

trabalho pessoal, não eventual e subordinado ao empregador o

qual, suportando os riscos de empreendimento econômico,

comanda a prestação pessoal de trabalho, contraprestando-a

através de salário.

16 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 86 17 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva,

1997, p. 151. 18 CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4 ed. Porto Alegre: Síntese, 2004. p. 257.




25

Podemos dizer, no entanto, que o contrato de trabalho é um

contrato de realidade, pois o que o irá defini-lo é os fatos da relação jurídica em

relação a sua existência e não a nomenclatura que terá.

A relação jurídica a qual é baseada o contrato de trabalho é

uma relação social que vincula empregado e empregador, sujeito ativo que é

beneficiário principal da relação e o sujeito passivo que é o devedor da prestação.

Sustenta Amauri Mascaro Nascimento19 que, �o vínculo

entre empregado e empregador é, em primeiro lugar, uma relação jurídica, porque

é efetivamente uma relação social, das mais importantes, regida pela norma

jurídica, ligando dois sujeitos, o empregado e o empregador�.

1.7 SUJEITOS DO CONTRATO DO TRABALHO

1.7.1 EMPREGADOR

Em se tratando da relação contratual há o outro sujeito desta

relação, o Empregador, o qual os doutrinadores assim caracterizam:

Orlando Gomes e Élson Gottschalk20:

�Devedor da contraprestação salarial e outras acessórias, credor

da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a figura central

da empresa, no seu dinamismo econômica, social e disciplinar�.

Existem várias definições doutrinárias e legais sobre

empregador, mas não são muito úteis uma vez que, o seu conceito é bastante

19 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 605. 20 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.101.




26

complexo, mesmo assim Amauri Mascaro Nascimento21 preceitua conceituar

empregador:

�Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar

serviços continuados, subordinados e assalariados. É por meio da

figura empregado que se chegará à do empregador,

independentemente da estrutura jurídica que tiver.�

Já Evaristo de Moraes Filho é mais sucinto em sua

definição: [...] �Empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviços de

outrem em virtude de um contrato de trabalho [...]

Para finalizar, segundo a CLT22 em seu art. 2º:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,

admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

1.7.2 EMPREGADO

Trata-se de um dos sujeitos da relação jurídica contratual,

que deve ter seu conceito estudado e compreendido. Conforme afirma Orlando

Gomes23:

�O conceito de empregado é de suma importância no Direito do

Trabalho, porque ele é o destinatário das normas protetoras que

constituem este Direito.

O mesmo doutrinador conceitua empregado como sendo

�toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador

sob a dependência deste e mediante salário�.


2007, p. 671. 22 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009 23 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de Janeiro, Forense 2005, p.79.





27

E Sergio Pinto Martins24 define empregado como �a pessoa

física que presta serviços de natureza continua a empregador, sob subordinação

deste e mediante pagamento de salário�.

Amauri Mascaro Nascimento25 define: �Empregado é a

pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo

não-eventual para outrem, de quem recebe salário�.

Por fim, Délio Maranhão e Luiz Barbosa Carvalho26 falam a

respeito de empregado:

�Um dos sujeitos do contrato individual de trabalho � o empregado

� há de ser, necessariamente, pessoa física. A principal obrigação

assumida pelo empregado por força do contrato � a de prestar

trabalho - é de natureza pessoal�.

Desta forma, é assim, que a maioria dos doutrinadores

define o conceito de empregado, de uma maneira mais uniforme, utilizando-se

tanto da expressão �empregado� como �trabalhador�, onde se sabe que

trabalhador é um gênero e empregado é uma espécie.

A figura do empregado também esta elencada no art. 3º da

CLT27 e através dos requisitos necessários para a caracterização da relação

contratual será caracterizado como tal:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a

dependência deste e mediante salário.

24 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 13 ed. rev. e ampl. � São Paulo: Atlas, 2001, p.129. 25 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: Saraiva,

2007, p. 644. 26 MARANHÃO, Délio, CARVALHO, Luiz Inácio Barbosa. Direito do Trabalho. 17 ed. rev. e atual. Editora Fundação Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1993. p. 62. 27 CLT - Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943, http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acessado em 05/10/2009





28

Existem atualmente, várias modalidades de empregados e

de empregadores, em uma relação direta ou de forma intermediária, que é o caso

da Terceirização dos serviços. Que possui a característica de realizar as

atividades acessórias de uma empresa. .




CAPÍTULO 2

A TERCEIRIZAÇÃO

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Mauricio Godinho Delgado28:

�A expressão Terceirização resulta de neologismo oriundo da

palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente.

Não se trata seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como

aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais

partes. O neologismo foi construído pela área de administração de

empresas, fora da cultura do Direito, visando enfatizar a

descentralização empresarial de atividades para outrem, um

terceiro à empresa.

A Terceirização, como técnica administrativa, teria sido

criada nos Estados Unidos durante a II Guerra Mundial, como forma encontrada

pela indústria de atender à grande demanda de material bélico, no entanto as

raízes da Terceirização estão bem mais profundas na história.

Anteriormente à II Guerra Mundial, já existiam atividades

prestadas por terceiros, porem não se enquadram no conceito de Terceirização,

visto que somente a partir da grande guerra é que se percebeu que a

Terceirização interferia na sociedade e na economia, através do Direito Social.29

28 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 417 29 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros,

2000, p. 75.




30

A Revolução Industrial não foi apenas um marco histórico

para a sua época, mas foi muito importante na evolução material e cultural da

humanidade, refletindo, ainda nos dias atuais.

Com o surgimento da Revolução Industrial surgiram as

normas trabalhistas e os movimentos sindicais, como resposta a exploração do

ser humano, onde o trabalho passou a ser tratado cientificamente. A diferença

social e a condição especial de pessoa humana não eram consideradas, tanto

que nesta fase da história houve a exploração da mão-de-obra infantil em

atividades absolutamente perigosas, como, por exemplo, a limpeza de chaminés

das fábricas.

Com os avanços alcançados pelo sistema produtivo do

capitalismo moderno, houve algumas conseqüências desagradáveis à ordem

social.

Se analisarmos os ensinamentos de Amauri Mascaro

Nascimento30, nos depararemos com a realidade do progresso do maquinismo

que acompanhava o desenvolvimento da concentração onde o emprego da

maquina, que era generalizado, acabou gerando problemas até então

desconhecidos, principalmente os riscos de acidentes, a prevenção e a reparação

destes acidentes constituíam parte importante nas regulamentações trabalhistas.

E foi em meio a esta transformação mundial que surgiu a

Terceirização31, nascendo a partir do momento em que o desemprego começou a

crescer em diversos países, como uma tentativa de amenizar a crise,

possibilitando aos ex-empregados a prestação de serviços.


2007, p. 286. 31 Terceirização deriva do latim tertius, que seria o estranho a uma relação entre duas pessoas.

Terceiro é o intermediário, o interveniente. No caso, a relação entre duas pessoas poderia ser

entendida como a realizada entre o terceirizante e o seu cliente sendo que o terceirizado ficaria fora dessa relação, daí, portanto, ser terceiro. A Terceirização, entretanto, não fica restrita a serviços, podendo ser feita também em relação a bens ou produtos. (MARTINS, Sergio Pinto. A

Terceirização e o Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. � São Paulo: Atlas, 2003. p. 19).




31

No Brasil a Terceirização chegou por volta de 1950, mas

ainda é considerado um fenômeno relativamente novo, e teria sido introduzida

pelas multinacionais automobilísticas que tinham o pensamento de dedicar-se

apenas a sua atividade-fim. Precisamente, todas as peças de um carro, são

fabricadas por outras empresas e a empresa principal apenas realiza a montagem

do veículo.

A época da elaboração da Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), na década de 1940, a Terceirização não constituía fenômeno

com a abrangência assumida nos dias atuais, por esta razão a CLT fez a menção

apenas de duas normas regulamentadoras de subcontratação de mão-de-obra: a

empreitada e subempreitada (artigo 455 da CLT), incluindo também assim a figura

da pequena empreitada (artigo 652, �a�, III da CLT).

Apesar da legislação civil já regulamentar a empreitada e a

prestação de serviços no Código Civil Brasileiro de 2002, não desapontaram

outras alusões de destaque à Terceirização em textos legais trabalhistas nas

primeiras décadas da evolução do ramo jus trabalhista no Brasil. Sobre a falta de

norma regulamentadora, explica Maurício Godinho Delgado em sua obra �Curso

de Direito do Trabalho�32:

�Isto ocorre pela circunstancia de o fato social da Terceirização

não ter tido, efetivamente, grande significado socioeconômico nos

impulsos de industrialização experimentados pelo país nas

distintas décadas que se seguiram à acentuação industrializante

iniciada nos anos de 1930/40.�

A Terceirização instalou-se em nossa legislação sobre a

forma do trabalho temporário. Trazendo consigo as rudimentares concepções dos

serviços prestados por terceiros, nas chamadas atividade-meio das empresas

tomadoras de serviços, sendo estes serviços nas áreas de limpeza e segurança

regulamentados pelas leis 6.019/74 e 7.102/83, respectivamente.

32 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2005, p.

429.




32

Ao longo dos anos, o segmento privado da economia

nacional passou a incorporar, crescentemente, práticas de Terceirização da força

de trabalho. Na jurisprudência trabalhista muito se tem falado sobre este tema,

principalmente nos anos 80 e 90, nesse contexto o Tribunal Superior do Trabalho

editou duas súmulas para uniformização da jurisprudência, súmula 25633 de 1986

e a súmula 33134 de 1993, sendo esta última uma revisão da anterior. Tem-se

hoje a clara idéia de que o processo de Terceirização tem produzido

transformações inquestionáveis no mercado de trabalho e na ordem jurídica

trabalhista do país.

2.2. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

O estudo da Terceirização, enquanto fenômeno jurídico tem

especial dificuldade por não existir alguma conceituação legal, razão pela qual

será investigada com base numa análise histórica, ontológica e também empírica

dos dados reais e concretos existentes nas relações jurídicas, sociais e

econômicas atinentes ao tema.

A Terceirização não esta definida em lei e não possui uma

norma jurídica que a regulamente, até o momento. A palavra �Terceirização� é

33 Súmula 256 de 1986: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 �Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa

interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.� 34 Súmula 331 de 1993: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de

03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não Ge-ra vínculo de

emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº

7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados

ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação

direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive

quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas

públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual

e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).




33

oriunda da Ciência da Administração e foi adotada sem ajuste científico pelo

Direito. A expressão deriva da palavra �terceiro�, que para o interesse da

Administração corresponde à delegação de execução de atividades acessórias a

terceiros.

Entretanto, sob o prisma jurídico a expressão não é

adequada, pois por terceiro dever-se-ia entender alguém estranho à relação

jurídica, o que não se aplica, pois o �terceiro� que executa as atividades

acessórias não é elemento estranho a relação jurídica. Todavia, dado o largo

emprego do vocábulo �Terceirização� no cotidiano prático é forçoso aceitá-lo e

utilizá-lo com as ressalvas necessárias.

Na Terceirização há uma relação jurídica que envolve os

interesses de três partes. A parte que contrata os serviços de uma empresa

especializada em determinado serviço, a chamada de tomadora e a empresa

especializada nestes serviços, a chamada prestadora de serviços e o empregado

contratado para realizar esta atividade.

Sendo a Terceirização um fenômeno que tem berço na

Ciência da Administração, não se pode abstrair uma definição autentica sem

buscá-la na sua fonte primeira, ou seja, na Administração. Entretanto, interessa

primordialmente os aspectos jurídicos desse fenômeno, por isso à referencia às

definições atribuídas pelos juristas são também imprescindíveis para o presente

estudo.

Mesmo sem possuir a Terceirização um conceito jurídico,

Sergio Pinto Martins35 a define desta forma:

�Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro

para a realização de atividades que não constituem o objeto

principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a

produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de

35 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. � São Paulo: Atlas, 2003, p.23.




34

contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de

serviços temporários�.

Considerando a Terceirização como uma técnica, Carlos

Alberto Ramos Soares36 a define:

�uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de

um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das

atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a

sua atividade-fim, permitindo a estas a concentrar-se no seu

negócio, ou seja, no objetivo final�.

Já Mozart Victor Russomano37, alerta para os problemas da

Terceirização e a conceitua como sendo: �o fornecimento de mão de obra por

empresas especializadas, para atendimento de determinados setores da empresa

tomadora�.

A Terceirização então é uma forma de contratação de uma

empresa para realizar a atividade-meio desta empresa, pois o seu foco maior será

a atividade-fim. É também uma forma de parceira com a empresa que prestará o

serviço, esta parceria se dá, pois o terceiro ajudará a aperfeiçoar aquele serviço

que o terceirizador não tem total conhecimento ou condições de fazer.

Além disso, esta parceria também irá gerar uma redução de

custo, pois o terceirizador poderá reduzir a quantidade de postos de serviço,

economia com a contratação, treinamento e a manutenção de trabalhadores

desnecessários e também a redução dos encargos sociais e trabalhistas.

As vezes, para que esta contração ocorra muitos são

despedidos, mas a empresa contratada na maioria das vezes possui o piso

36 QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de Terceirização. 4 ed. São Paulo, STS,

1992, p. 25. 37 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 17 ed., v. I. Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 20.




35

salarial inferior ao que o terceirizador pagaria, podendo até gerar mais emprego

do que se o serviço fosse executado pelo terceirizador.

Ocorre que na realidade esta redução não é tão significativa,

pois a empresa prestadora do serviço também terá custo com esta prestação,

mas o seu preço na maioria das vezes é menor do que se o próprio empregador

executasse este trabalho, além do que, teria que executar uma tarefa a qual na

maioria das vezes não é sua especialidade.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO

Segundo Rubens Ferreira de Castro38, a natureza jurídica da

Terceirização é contratual, pois se trata de um acordo de vontades celebrado

entre duas empresas, tomadora e prestadora de serviços.

Enquadrando-se a Terceirização em uma das espécies do

gênero �contratos de atividade�, aonde uma empresa se compromete a exercer

uma atividade em proveito de outra empresa que a contrata, mediante

remuneração. Como exemplo, temos os contratos de empreitada, de locação de

serviços, contrato de trabalho, entre outros.

A contratação através da Terceirização possui semelhança

com as formas contratuais consagradas do Direito Comercial, mas se enquadra

mais com as formas contratuais do Direito Civil, pois estamos falando da relação

do trabalhador e do terceirizado, a qual poderíamos chamar de subcontratação,

locação de serviços ou de empreitada, e, tanto a locação se serviços que, no

Código Civil de 2002 é chamada de prestação de serviços, quanto a empreitada

estão previstas no Código Civil, respectivamente nos artigos 593 à 626.

Apesar de a Terceirização não se confundir com a

subcontratação e com a empreitada em muitas doutrinas, elas são apresentadas

38 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 83.




36

de forma semelhante, pois se utilizam das mesmas formas de contratação, mas

com resultados diferentes.

Já Sergio Pinto Martins39, nos diz que é difícil dizer qual é a

natureza jurídica da Terceirização, pois existem opiniões diversas e que precisam

ser analisadas, pois se apresentam vários elementos em relação aos contratos de

Terceirização, podendo eles ser distintos: onde há o fornecimento de bens ou

serviços: chamado de empreitada, quando o que importa é o resultado; de

locação de serviços, em que o que importa é a atividade e não o resultado; de

concessão; de consórcio; entre outros. E nesses casos, a natureza jurídica será

determinada com base no tipo de contrato utilizado ou da combinação de vários

deles.

2.4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

Por se tratar a Terceirização de um processo que transfere a

terceiros a execução das atividades-meio, possibilitando ao contratante

concentrar seus esforços nas atividades-fim, ou seja, atividades relacionadas ao

objetivo principal da empresa, com o fim de obter maior competitividade

econômica, melhor qualidade e eficiência nos serviços essenciais da empresa.

Ao repassar essas atividades-meio para que terceiros as

executem, as empresas conseguem dedicar-se com empenho e concentração ao

desenvolvimento de suas atividades-fim. E, essa seria a principal vantagem da

Terceirização, pois haveria a possibilidade de melhoria na qualidade do produto

ou serviço vendido.

Algumas vantagens que as empresas podem ter ao

terceirizar suas atividades-meio:

39 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. � São

Paulo: Atlas, 2003, p.25.




37

! Estrutura administrativa simplificada, uma vez que não

terá de realizar registros/demissões, pagamentos de salários, FGTS, INSS dos

empregados etc.

! Focalização dos negócios da empresa na sua área de

atuação;

! Diminuição dos desperdícios;

! Aumento da qualidade;

! Ganhos de flexibilidade;

! Aumento da especialização do serviço;

! Aprimoramento do sistema de custeio;

! Maior facilidade na gestão do pessoal e das tarefas;

! Maior esforço de treinamento e desenvolvimento

profissional;

! Maior agilidade nas decisões;

! Menor custo;

! Maior lucratividade e crescimento;

! Otimização dos serviços;

! Aumento da produtividade e competitividade;

! Redução do quadro direto de empregados;

! Maior poder de negociação;




38

! Possibilidade de crescimento sem grandes

investimentos;

! Mais participação dos dirigentes nas atividades-fim da

empresa.

! Concentração dos talentos no negócio principal da

empresa.

! Possibilidade de rescisão do contrato conforme as

condições preestabelecidas.

! Controle da atividade terceirizada por conta da própria

empresa contratada.

! Menores despesas com aquisição e manutenção de

máquinas, aparelhos e uniformes fornecidos pela empresa contratada.

! Ampliação de mercado para pequenas empresas que

terão oportunidade de oferecer seus serviços de Terceirização.

Desvantagens que este tipo de contratação pode

acarretar:

! Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações

trabalhistas em caso de inobservância das obrigações trabalhistas e

previdenciárias.

! Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o

contrato de prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o

combinado.

! Risco de contratação de empresa não qualificada;




39

! Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra

na mesma proporção;

! Falta de parâmetros de custos internos;

! Aumento do risco a ser administrado;

! Conflito com os sindicatos;

! Mudanças na estrutura do poder;

! Aumento da dependência de terceiros;

! Perca do vínculo para com o empregado

! Dificuldade de aproveitamento dos empregados já

treinados;

! Perda da identidade cultural da empresa, a longo

prazo, por parte dos funcionários.

Ao analisarmos todas essas vantagens e desvantagens

sobre a Terceirização entendemos que ela é uma opção para redução de custos

de uma empresa e também serve para que esta empresa não perca tempo

realizando uma atividade que não faz parte de seu foco que é, a atividade-fim.

E, como todo negócio, a Terceirização também gera riscos,

mas caberá a empresa contratada administrar esses riscos, de forma que não

atrapalhe as suas atividades e, uma maneira de se resguardar é contratar uma

empresa que já tenha um histórico nesta atividade, gerando uma maior confiança

ao negócio.

Uma vez que, a Terceirização é uma das mais poderosas

ferramentas de modernização empresarial, permitindo a empresa concentrar-se




40

no seu negócio principal, que é tantas vezes distorcido, e muitas vezes até

esquecido ao longo de anos de existência da empresa.

Mas para tanto, a empresa precisa definir claramente as

áreas e serviços que deseja "terceirizar", estabelecendo seus objetivos de

redução de custos, padrões de qualidade do serviço ou produto a fazê-lo

gradativamente, mas de forma sistêmica e controlada, observando os enfoques

comerciais, administrativos e legais.

Entende-se que a Terceirização apresenta-se como um

processo irreversível, e, dificilmente poderá ser mudada. É, portanto, algo que

veio para ficar. Por isto, devem-se procurar suas falhas, a fim de melhorá-las,

para que assim, este processo passe a ser bom e produtivo, gerando-se menos

riscos ou riscos passíveis de alcançar os resultados desejados com a

Terceirização.

Do ponto de vista legal, o grande problema a ser enfrentado

pelo direito trabalhista é quanto à conseqüência gerada pela atividade terceirizada

irregular que pode acarretar a formação de vínculo de emprego direto com a

tomadora de serviços e a responsabilidade subsidiária quando da relação jurídico-

trabalhista.

A exemplo do que ocorre no campo privado, também há

riscos na Administração Pública, pois também será ela responsável pelo

inadimplemento das obrigações trabalhistas para com o empregado.

Contudo, há de se ressaltar o inciso III da súmula 331 do

TST que adverte não ser possível a formação de vinculo trabalhista com a

Administração Pública, devendo ser observada a regra do art. 37, II, da CF/8840,

40 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de

provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;




41

que dispõe sobre a necessidade de aprovação em concurso público para a

investidura em cargo ou emprego público, independentemente do cargo que for.

E, um dos maiores riscos para o trabalhador do meio

terceirizado é aprestando por Dorothee Susanne Rudiger 41

�O que a Terceirização pode causar entre os trabalhadores seria a

perda dos benefícios trabalhistas, perda de vantagens sociais,

desajuste salarial, subemprego e o trabalho informal.�

Em relação às vantagens e desvantagens de terceirizar,

Sergio Pinto Martins escreve que:

�Aquele que pretende terceirizar uma atividade de sua empresa

deve ter em mente que a Terceirização, acima de tudo, deve

buscar qualidade. Em segundo lugar, para que a relação dê certo,

deve-se ter confiança no parceiro, daí a necessidade de escolher

corretamente o terceirizado.� .

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37. Acessado em 21/09/2009. 41 RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho para o Século XXI. São

Paulo. LTr, 1999. p.177.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


CAPÍTULO 3

A TERCEIRIZAÇÃO E O PROCESSO DO TRABALHO

3.1 O LITISCONSÓRCIO PASSIVO

Ocorre a formação do litisconsórcio passivo, quando mais de

uma pessoa integrar um dos pólos de determinada ação.

Segundo Luis Rodrigues Wambier42:

�Trata-se, portanto, numa palavra, da possibilidade, contemplada

pelo sistema, de que exista, no processo, cumulação de sujeitos

(cumulação subjetiva).�

O litisconsórcio é chamado passivo quando, a ação é

movida contra duas ou mais pessoas, no caso da Terceirização, contra duas ou

mais empresas.

E será o litisconsórcio ativo quando, uma pluralidade de

pessoas moverem uma ação pretendendo reconhecer um direito que dizem ser

de ambos.

A diferença do litisconsórcio ativo para o passivo, é que no

segundo, não há regulação na CLT enquanto que, o litisconsórcio ativo está

previsto no art. 842 da CLT43. Desta forma, entendemos que, no momento da

42 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. v. 1. São Paulo: RT, 1998. p.

238. 43 Art. 842. Sendo várias as reclamações e havendo identidade de matéria, poderão ser

acumulada num só processo, se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento.

Disponível em: http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt837a842.htm. Acessado em 05/10/2009.



http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt837a842.htm


43

elaboração desta norma legal, o legislador não previu que o empregado pudesse

ingressar com uma ação contra mais de uma empresa.

Mas, a CLT prevê no art. 76944 a aplicação subsidiária do

Direito Processual Comum quando não houver previsão legal trabalhista caso

esta não for incompatível com as normas do processo do trabalho.

Assim sendo, o litisconsórcio passivo esta regulado pelo

Código de Processo Civil no seu artigo 46, que dispõem o seguinte:

Art. 46 � Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo

processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I � entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações

relativamente à lide;

II � os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo

fundamento de fato ou de direito;

III � entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela

causa de pedir;

IV � ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de

fato ou de direito.

Portanto, se houver o litígio onde o empregado da empresa

prestadora de serviços esteja de um lado e o empregador e a empresa tomadora

de serviços estejam de outro lado, haverá então um litisconsórcio passivo.

A inclusão da empresa tomadora de serviços no pólo

passivo da demanda é uma forma de garantir a execução da demanda, pois caso

44 Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito

processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Disponível em: http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt763a769.htm. Acessado em 05/10/2009.



http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt763a769.htm


44

o empregador não cumpra com a obrigação dos pagamentos, a tomadora terá

que cumprir. E, esta inclusão é autorizada pelo órgão judiciário, pois a tomadora

de serviços se beneficiou da mão de obra do empregado e deve então se

responsabilizar pelo pagamento das verbas trabalhistas.

3.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Inicialmente é preciso se dizer que, não existe norma que

proíba a contratação de serviços por terceiros, uma vez que, o próprio art. 170 da

Constituição consagra o princípio da Livre Iniciativa, demonstrando serem lícitos

quaisquer serviços que pode ser verificado também no Código Civil ao se tratar

da locação de serviços (arts. 593 a 609) e da empreitada (arts. 610 a 626), pois

os prestadores de serviços pagam impostos.

Talvez os processos de Terceirização que se tem

atualmente, seja uma forma de retorno ao sistema de locação de serviços de

empreitada a que se referia o Direito Civil, mas com outro título por causa da

grande competitividade.

Os atos jurídicos dividem-se em lícitos e ilícitos afastando-se

de início a idéia de que o ato jurídico não seja ilícito, pois o consideramos como

parte da categoria de atos jurídicos, sem considerar o sentido intrínseco da

palavra, pois o ilícito não pode ser jurídico. Atos jurídicos meramente lícitos são

os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos.

Segundo Sergio Pinto Martins45:

�Terceirização Lícita é a que observa os preceitos legais relativos

aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los,

distanciando-se da existência da relação de emprego�.

45 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. � São

Paulo: Atlas, 2003, p.152.




45

�A Terceirização ilícita é a que se refere a locação permanente de

mão-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos

trabalhadores�.

A Terceirização é lícita porque toda a espécie de serviço ou

trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratado mediante retribuição.

A Terceirização lícita é feita na atividade-meio e a ilícita e

realizada na atividade-fim.

Para que a Terceirização tenha validade no âmbito

empresarial não é possível que se haja indícios, elementos de uma relação de

emprego, principalmente o elemento subordinação, em relação a empresa

tomadora de serviços.

O tomador de serviços não poderá ser considerado um

superior hierárquico, não podendo haver controle de horário e o trabalho não

poderá ser pessoal, do próprio terceirizado ele terá que ser realizado por outra

pessoa e, o terceirizado deverá ter plena autonomia em relação aos seus

empregados.

Na verdade a Terceirização é uma parceria entre empresas,

com a divisão dos serviços e com responsabilidade individual.

A prestadora de serviços terá subordinação jurídica, pois é

ela quem admite, demite, transfere e dá ordens e a tomadora de serviços terá a

subordinação técnica ela quem dirá como deve ser realizado o serviço,

principalmente se este for realizado em suas dependências.

Mas o funcionário que estará realizando a atividade não

poderá realizar uma atividade essencial para aquela empresa, senão poderá ser

comprovada a ilicitude da Terceirização, pois se caracterizará a subordinação e

pessoalidade com o tomador de serviços.




46

É necessário inclusive verificar se a empresa prestadora de

serviços possui sede própria, pois se o funcionário trabalhar no mesmo lugar de

trabalho, no mesmo horário diariamente, prestando serviços exclusivos ao

tomador de serviços, não se caracterizará a Terceirização e sim um contrato de

trabalho.

Por isso a importância de o funcionário prestar serviços de

forma eventual na empresa tomadora de serviço.

A Terceirização ilícita implica a locação permanente de

serviços, o fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e

desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros

inadequados, quando inidôneos financeiramente.

Já na Terceirização lícita, a empresa dedica-se a um número

menor de atividades, havendo menor desperdício no processo de produção,

deixando de lado a mão-de-obra que não é essencial para a sobrevivência da

empresa, diminuindo custos, porém sem existir a relação de emprego, já que a

subordinação não se encontra presente.

As situações típicas de Terceirização lícita são as

apresentadas na Súmula 331 TST que abordaremos a seguir.

3.2 TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE

Este estudo foi realizado através da análise de alguns

pontos do Processo do Trabalho, orientado através da Súmula 331 do TST, que

serve como orientação jurisprudencial de legalidade da Terceirização.

A responsabilidade nos processos de Terceirização foi

tratada de forma expressa pela Lei do Trabalho Temporário, Lei 6.019/74, mas

esta lei sempre limitou a responsabilidade das empresas tomadoras de serviços,

tema este que foi e é muito debatido e questionado pelos operadores jurídicos.




47

Desta forma, realizaremos a análise da Súmula 331 do TST

para poder chegar a uma definição em relação à responsabilidade do tomador de

serviços sobre as verbas trabalhistas.

3.3 SÚMULA 331 TST

Esta súmula substitui a súmula 256, que foi cancelada, mas

não se desviou completamente do enunciado da súmula anterior, é uma revisão

da súmula que se limita a dar maior flexibilização às contratações.

Súmula 331 � TST 46

Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão

da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res.

96/2000, DJ 18.09.2000)

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa

interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública

direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de

conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à

atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte

do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,

46 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5° ed. ver e ampl. � São Paulo:

LTr, 2009. p. 453.




48

quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,

das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades

de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e

constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de

21.06.1993).

A presente súmula foi divida em quatro tópicos, cada qual

tratando um assunto, incluindo também alguns que não foram tratados na súmula

256, como por exemplo, os serviços que são prestados à órgãos da

Administração Pública e os serviços de limpeza, trazendo novidades portanto esta

revisão.

Ao analisarmos a referida súmula podemos observar que a

contratação por empresa interposta permanece sendo ilegal, formando o vínculo

direto com o tomador de serviços. O entendimento do TST é que a empresa não

pode contratar outra empresa para realizar a sua atividade-fim, por isso

permanece a idéia de que não se pode contratar empresa para realizar tal

atividade, salvo em caso de trabalho temporário.

E não apenas o TST, mas a Justiça do Trabalho e o

Ministério Público também não admitem a Terceirização dos serviços ligados a

atividade fim e, estão sempre fiscalizando para poder combater a violação da

Súmula 331 TST.

Este combate tem a haver com a preocupação que se tem

com o funcionário que trabalha na empresa terceirizada, pois ele não será

beneficiado com o crescimento dentro da empresa, ferindo o princípio da

isonomia que, por analogia, não estará tornando iguais os funcionários da

terceirizada e da empresa tomadora de serviços, fazendo com que os salários

sejam também na maioria das vezes diferenciados e sem dar oportunidade de

crescimento interno ao empregado terceirizado.

No inciso II da Súmula 331, vemos a exclusão da

possibilidade de relação de emprego entre o trabalhador e os órgãos da




49

Administração Pública, quando aquele que prestar o serviço, não houverem

prestado concurso público. Este inciso foi criado para poder coibir a contratação

de empregados através de apadrinhamento político, respeitando o art. 37 da

Constituição da República de 1988.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos

brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,

assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e

títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

Já o inciso III do art. 37, limita-se a permitir a contratação de

funcionários terceirizados quando se tratar de empresas de vigilância,

conservação e limpeza ou de serviços especializados, ligados à atividade-meio do

tomador e ainda que não exista a pessoalidade ou a subordinação direta, pois se

tiverem presentes esses dois pressupostos a relação jurídica se estabelecerá com

o tomador de serviços.

No inciso IV, do referido Enunciado, está expresso que os

créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços serão de

responsabilidade do tomador de serviços, de forma subsidiária, inclusive os

órgãos da administração pública, das autarquias, das fundações públicas e das

sociedades de economia mista, desde que estes, tenham participado da relação

processual e que conste do título executivo.




50

Diz Mauricio Godinho Delgado:47

�Apreende também a nova súmula a incidência da

responsabilidade desde que verificado o inadimplemento

trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado

(tornando despicienda, assim, a verificação de falência � rectius:

insolvência � da empresa terceirizante). Interpreta por fim, essa

súmula que a responsabilidade de se fala na Terceirização é do

tipo subsidiário.�

Neste sentido é clara a presente súmula em relação a

responsabilidade das empresas tomadoras de serviço e esta responsabilidade é

uma forma sanção civil, de natureza compensatória, que se funda na culpa e no

risco, com a finalidade de assegurar uma proteção uma proteção jurídica

à pessoa humana, principalmente, neste caso, aos trabalhadores.

A teoria da responsabilidade civil está abrangendo

progressivamente, a extensão da responsabilidade, ampliando-se cada vez mais

o número de pessoas que são responsabilizadas por danos, de forma direta ou

indireta, baseando-se na idéia da culpa presumida.

Com esta reformulação da teoria da responsabilidade civil, a

Terceirização também teve sua responsabilidade modificada onde, o tomador de

serviços responderá, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações

sociais a cargo da empresa prestadora de serviços.

Tratando-se neste caso, de responsabilidade indireta, com

base na idéia de culpa presumida (in eligendo), pois pecou na escolha do

fornecedor de mão-de-obra e também no risco, já que o inadimplemento da

prestadora de serviços decorreu da prestação do serviço em proveito do tomador.

47 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed., São Paulo: LTr, 2007. P.

243




51

3.4 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

A solidariedade não se presume. Decorre da lei ou da

vontade das partes48.

A responsabilidade solidária só poderá ocorrer em se

tratando de empresas do mesmo grupo econômico, ou entre empresa de trabalho

temporário e tomadora de serviços, caso a primeira vá à falência.

No Direito do Trabalho dificilmente a solidariedade decorre

de contrato, pois o tomador de serviços não irá querer responder pela dívida do

prestador de serviços.

Sobre a responsabilidade solidaria Caio Mario da Silva

Pereira49 ensina:

�Obrigação solidaria é de espécie de obrigação múltipla,

configurando-se esta pela presença de mais um individuo em um

ou em ambos os pólos da relação obrigacional. Ocorre, portanto,

quando concorrem vários credores e/ou devedores.�

Segundo Rubens Ferreira de Castro50:

�A responsabilidade solidária das obrigações trabalhistas pode

decorrer de estipulação entre as partes, como, por exemplo, em

acordo ou convenção coletiva de trabalho; ou de própria lei...�

Reforçando este conceito Plácido e Silva51 conceitua a

responsabilidade da seguinte forma:

48 Brasil. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em:

http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0264_a_0266.htm. Acessado em 29/09/2009 49 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 17. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998a. p. 57. 50 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 149.



http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0264_a_0266.htm


52

�a consolidação em unidade de um vinculo jurídico diante da

pluralidade de sujeitos ativos ou passivos de uma obrigação, a fim

de que somente se possa cumprir por inteiro, ou in solidum.�

Na responsabilidade solidária, em se tratando de processo,

o empregado poderá optar se irá ingressar com o processo contra o empregador

ou contra o tomador de serviços.

A responsabilidade solidária fatalmente acarretará o fim de

qualquer contratação de forma terceirizada. Um retrocesso injustificável para as

empresas e para o próprio país.

Sustenta-se que a responsabilidade deve ser solidária, na

espécie, pelo fato de que duas empresas, a tomadora e a prestadora de serviços,

se beneficiaram da mão de obra do trabalhador. O que as faz responsáveis, na

mesma medida, pelas responsabilidades trabalhistas e, conforme a natureza das

normas protetoras do Direito do Trabalho, os riscos que assume a empresa

tomadora ao optar por contratar empresa para a execução de algumas atividades,

ao invés de executá-las.

Vejamos decisões da Turma do TRT da 4ª Região, trazendo

algumas decisões sobre o processo de Terceirização em relação à

responsabilidade solidária:

Acórdão Nº 00989-2008-104-04-00-9 (RO) de Tribunal Regional

do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre), de 02 de Setembro 2009 -

EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES ESSENCIAIS. Quando houver

contratação de mão-de-obra para exercer atividades essenciais à

finalidade da tomadora, há fraude à legislação trabalhista, o que

enseja a declaração de responsabilidade solidária da prestadora e

da tomadora de serviços, caso não for postulado o

reconhecimento de vínculo com a tomadora. Inteligência da

51 SILVA. De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense 1967. 4v.




53

Súmula 331, I, do TST e do art. 942 do Código Civil. HORAS

EXTRAS. O descumprimento do dever de documentar a jornada

de trabalho, imposto pelo artigo 74, § 2º da CLT, faz presumir

verdadeira a jornada anunciada na inicial, a qual, todavia, deve

ser fixada levando em conta eventuais limitações estabelecidas

pela prova oral. (...)


do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 17 de Junho 2009

- EMENTA: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A Terceirização

da atividade-fim enseja reconhecimento de vínculo de emprego

direto com o tomador de serviços ou, conforme pedido, a

declaração de responsabilidade solidária quanto aos créditos

decorrentes da relação de emprego. (...)52

Ambas as decisões tratam da Terceirização da atividade-fim

de uma empresa, o que já demonstramos não ser legalmente possível, pois cabe

a própria empresa a realização desta atividade uma vez que a Terceirização é a

transferência de atividades acessórias ou de apoio de uma empresa, para que

esta possa concentrar-se em sua atividade-fim.

Essa forma de Terceirização é muito arriscada, pois ela

continua sendo ilegal o que acarreta um custo maior para a empresa que

contratou já que alem de pagar à empresa prestadora pelos serviços prestados,

também corre o risco de ter que se responsabilizar por todas as obrigações

trabalhistas.

3.5 A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS

A responsabilidade subsidiária esta enunciada na Súmula

331 do TST e tem o objetivo de garantir a aplicação das normas do Direito do

Trabalho em caso de Terceirização.

52 BRASIL. TRT 4ª Região. Disponível em www.trt4.gov.br. Acessado em 28/09/2009.



http://www.trt4.gov.br


54

Segundo Sergio Pinto Martins53:

�Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de

ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de

serviços), para o devedor secundário (a empresa tomadora de

serviços).�

Tratando sobre o conceito de responsabilidade subsidiaria

Plácido e Silva54 nos esclarece dizendo:

�reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta

suficiente para atender aos imperativos da obrigação assumida.�

Se a tomadora é a beneficiada da prestação de serviços do

autor, deverá responder de forma subsidiária, conforme orientação do inciso IV do

Enunciado 331 do TST, não sendo possível o retorno do empregado ao status

quo ante, pois a energia de trabalho desprendida não poderá ser devolvida, por

isso a necessidade dele receber os valores de quem se beneficiou com o seu

trabalho.

Neste mesmo contexto, Francisco Jorge Ferreira Neto55

esclarece sobre a Responsabilidade Subsidiaria:

�a responsabilidade subsidiaria é aplicada quando fica evidente

que a empresa prestadora �e inadimplente quanto aos títulos

trabalhistas de seus empregados. É comum, pela experiência

forense, quando se tem rescisão do contrato de prestação de

serviços entre tomadora e prestadora, não havendo o pagamento

de títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante dessa

situação de inadimplemento, pela recorrente da responsabilidade

civil � culpa in eligendo ou in vigilando, a tomadora devera ser

responsabilizada.� 53 MARTINS, Sergio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6 ed. rev. e ampl. � São

Paulo: Atlas, 2003, p.134. 54 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense 1967. 4 v. 55 NETO, Francisco Jorge Ferreira. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro. Lúmen Juris,

2003. p.413.




55

Sobre esta modalidade e enquadramento no campo jurídico

da Terceirização, Regina do Valle56 nos apresenta com propriedade o conceito da

culpa in eligendo e da culpa in vigilando:

�Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando,

ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora

de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento

dos empregados da prestadora de serviços, poderá ser

condenada, de forma subsidiaria, em eventual reclamação

trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva

em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento

dos valores desembolsados na ação trabalhista. A

responsabilização subsidiaria somente se verifica se a empresa

prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir

patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.�

Nesse sentido Rubens Ferreira de Castro57 nos diz:

�Estando a tomadora presente na ação desde o seu início, será

responsabilizada pelo inadimplemento das verbas decorrentes da

relação de emprego havida entre o trabalhador e a empresa que

tenha lhe prestado serviços ligados à atividade meio.�

Neste sentido, temos encontrado as seguintes decisões:


do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 24 de Setembro

2009 - EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. O tomador de serviços, como real

beneficiário do trabalho prestado pelo empregado, responde

subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas no caso de

56 Regina do Valle, Marcela Ejnisman e Marcelo Gomara. Aspectos Trabalhistas da

Terceirizacao. http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/terceirizacao.htm. Acessado em 25/09/2009. 57 CASTRO, Rubens Ferreira. A Terceirização no Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 150.



http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/terceirizacao.htm


56

inadimplemento por parte do empregador. Aplicação do item IV da

Súmula nº 331 do E. TST. (...)


do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), de 26 de Agosto

2009 - EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O fato

de um ente público ter contratado empresa prestadora de

serviços, por meio de processo licitatório, por si só não afasta sua

responsabilidade subsidiária para com os créditos devidos aos

empregados desta que trabalharam em benefício daquele.

Aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV,

do TST. (...)58

Nestes casos o tomador de serviços responderá de forma

subsidiária, ou seja, se for chamado para integrar o pólo da relação jurídica, será

responsável pelo pagamento das obrigações trabalhistas caso a prestadora de

serviços não o faça. É uma forma de Terceirização bem menos arriscada, uma

vez que, só pagará caso a prestadora não cumpra com suas obrigações, mas

poderá ingressar com processo civil para retomar esse valor conforme artigos

567, caput, in fine e inciso III59, e 595, parágrafo único60 do Código de Processo

Civil, podendo exercer direito de regresso, uma vez que possui uma relação

contratual com a empresa prestadora de serviços.

Nesse sentido, Valentim Carrion61, salienta que o Código de

Processo Civil apenas deverá ser utilizado subsidiariamente perante o processo

do trabalho nos casos em que a CLT for omissa, nos termos de seu artigo 769 a

seguir exposto:

58BRASIL. TRT 4ª Região. Disponível em www.trt4.gov.br. Acessado em 28/09/2009 59 Art. 567 � Podem também promover a execução, ou nela prosseguir: III � o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional. 60 Art. 595 � O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados

do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem

insuficientes à satisfação do direito do credor. Parágrafo único � O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo

processo. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm. Acessado em 29/09/2009 61 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo, Editora

Saraiva, 31ª Edição atualizada por Eduardo Carrion, 2006, p. 584-585.



http://www.trt4.gov.br

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm


57

"Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será

fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo

em que for incompatível com as normas deste título."

Segundo o Código Civil, a responsabilidade subsidiária do

tomador de serviços ocorre por culpa presumida, pois o tomador de serviços é o

responsável pela contratação e acompanhamento do trabalho realizado pela

empresa prestadora de serviços.

Mas, a responsabilidade subsidiária só ocorrerá se, no

processo trabalhista o tomador de serviços também for chamado para fazer parte

do pólo que, é chamado de pólo passivo, pois se trata de cumulação de sujeitos

que ocorre quando a ação é movida contra duas ou mais empresas.




CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a realização deste trabalho é possível fazer uma

análise mais aprofundada sobre a Terceirização e a sua aplicação no Direito do

Trabalho inclusive sobre os aspectos jurídicos da relação entre o tomador e o

prestador de serviços.

Inicialmente, no primeiro capítulo, abordamos o Direito do

Trabalho, a sua evolução histórica, natureza jurídica. Também é abordada a

relação de emprego e o contrato de trabalho, conceituando os sujeitos dessa

relação e a natureza jurídica de cada um.

No segundo capítulo abordamos a figura da Terceirização de

forma mais específica e no terceiro capítulo abordamos a figura da Terceirização

e o processo do trabalho procurando apresentar alguns tópicos que devem ser

considerados na hora de terceirizar.

A Terceirização apesar de ter surgido há alguns anos ainda

é considerada uma novidade, pois ela faz parte da evolução tecnológica e

industrial e, esta evolução ainda é considerada nova e atual.

Diante da primeira hipótese apresentada para este estudo a

qual indaga: As formas de Terceirização utilizadas atualmente pelas empresas

brasileiras são devidamente regulamentadas, ou apenas servem para reduzir

custos e mascarar as relações de emprego?

Chegamos a conclusão que, as formas de Terceirização

utilizadas atualmente pelas empresas brasileiras são regulamentadas,

principalmente pela súmula 331 do TST que, dispõem sobre a contratação de

trabalhadores por empresa tomadora de serviços a qual não gerará vínculo.




59

Ocorre que, a grande maioria das empresas que contratam

os serviços de empresa terceirizada, não se preocupa muito com os aspectos

jurídicos dessa contratação e sim com o quanto que irá reduzir de custo com ela.

E é esta despreocupação que torna a Terceirização um processo que gera muitos

riscos.

Com relação a esta hipótese, ficou configurado que há

regulamentação da Terceirização nas formas de contratação pelas empresas

brasileiras.

Quanto a segunda hipótese proposta: Na Terceirização o

tomador de serviços se exime das responsabilidades trabalhistas?

O tomador de serviços ao contratar empresa prestadora de

serviços não se exime das responsabilidades trabalhistas em relação ao

empregado daquela empresa, pois em um processo trabalhista a qual integre o

pólo passivo da relação caso a prestadora de serviços não cumpra com o

pagamento o tomador de serviços terá que cumprir.

Com relação a segunda hipótese, restou-se confirmada e,

inclusive ela faz parte da resposta da terceira hipótese: O tomador de serviços

possui responsabilidade solidária, subsidiária ou ambas?

O tomador de serviços possui ambas as responsabilidades,

tanto solidária quanto subsidiária, uma vez que ao assumir a contratação de

empresa terceirizada o tomador de serviços também assume a responsabilidade

pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, caso seja chamado em um

processo para realizar o pagamento das mesmas.

A responsabilidade solidária decorre de lei ou da vontade

das partes e só ocorrerá em se tratando de empresas do mesmo grupo

econômico, ou entre empresa de trabalho temporário e tomadora de serviços,

caso a primeira vá à falência.




60

A responsabilidade subsidiária é que decorre da Súmula 331

do TST, onde se o devedor principal (empresa prestadora de serviços) não

cumprir com o pagamento da obrigação o devedor secundário (empresa tomadora

de serviços) que faz parte do pólo passivo o fará.

A diferença entre ambas é que, na responsabilidade

solidaria é necessário que o empregado escolha contra qual empresa ingressará

com o processo para exigir o pagamento de suas obrigações trabalhistas e na

responsabilidade subsidiária ele ingressará com o processo contra as duas

empresas o tomador e a prestadora de serviços.

Ao final dos estudos, concluímos que a Terceirização

contribui muito para as empresas que desejam dedicar-se de forma mais

exclusiva para a realização de sua atividade-fim e se restar comprovado o

respeito ao trabalhador e aos seus direitos, esta é uma forma de aumentar o

número de empregos em nosso país.




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