Saúde Privada e o Código de Defesa do Consumidor

Sejam bem-vindos ao melhor curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde do país!

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• O Direito Médico e da Saúde é uma área inovadora do Direito Civil e doDireito do Consumidor que está em ascensão e tem se tornado para osadvogados e advogadas um excelente nicho de mercado para darassessoria jurídica para hospitais, clínicas médicas, clínicasodontológicas, clínicas veterinárias, empresas farmacêuticas, operadorasde planos de saúde etc. Além disso, o especialista em Direito Médico e daSaúde pode atuar a favor do paciente defendendo seus direitos tanto nasaúde privada quanto na saúde pública, principalmente requerendojudicialmente os tratamentos e medicamentos solicitados pelo médico eque lhe foram negados.

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• Responsabilidade civil da operadora de plano de saúde

• Lei n. 9.656/98

• Conceito de contrato de plano de saúde

• Características do contrato de plano de saúde

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Por que Direito Médico e da Saúde?

• Atuação na defesa do paciente e de hospitais e afins

• Matéria de direito

• Área rentável

• Mercado de trabalho novo que não está saturado

• Caso Jurídico

“Fulano de Tal está fazendo tratamento oncológico. O médicoassistente solicitou o medicamento [x], no entanto, a operadora do plano desaúde negou o tratamento, afirmando que o contrato firmado pelo clientenão cobre esse medicamento. O contrato do plano de saúde é hospitalarintegral e não há cláusula de exclusão de tratamento oncológico.

• NOME DA AÇÃO

Ação de Obrigação de Fazer Cumulada com Indenização de Danos Morais “In Re Ipsa” e Tutela de Provisória de Urgência

• COMPETÊNCIA

a) Juízo

b) Foro

• PARTES

a) Autor (Conveniado e/ou dependente)

b) Ré (Operadora do plano de saúde)

• FATO E FUNDAMENTO JURÍDICO DO PEDIDO

Expor de forma clara e objetiva os acontecimentos. Além disso,deve-se manter um raciocínio lógico-jurídico na construção redacional dofato e dos fundamentos jurídicos do pedido.

• FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

a) Obrigação de Fazer

A obrigação de fazer é aquela que vincula o devedor à prestação deum serviço material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credorou de terceira pessoa.

• ATENÇÃO

No caso do tratamento médico, a obrigação de fazer classifica-se em:

a) fungível: hospital

b) Infungível: médico assistente

• Contrato (plano-referência) – Artigo 10 da Lei n. 9.656/98 (atendimentomínimo que inclui tratamento antineoplásico)

• Alguns planos de saúde têm cobertura ambulatorial + hospitalar +obstétrico

• Artigo 12, inciso I, alínea “c”, da Lei n. 9.656/98

I - quando incluir atendimento ambulatorial: c) cobertura de tratamentosantineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para ocontrole de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

• Artigo 12, inciso II, alínea g, da Lei n. 9.656/98

II - quando incluir internação hospitalar: g) cobertura para tratamentosantineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentosradioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade deprocedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade daassistência prestada em âmbito de internação hospitalar.

• Dano Moral “in re ipsa”

Artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal: a negativa de tratamento desrespeita a dignidade da pessoa humana

• Princípio da vulnerabilidade fática, técnica e jurídica (artigo 4º, inciso I, do CDC)

• Art. 12 do Código Civil

Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito dapersonalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sançõesprevistas em lei.

• Art. 927 do Código Civil

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

• Art. 186 do Código Civil

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ouimprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda queexclusivamente moral, comete ato ilícito.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVADE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO FORA DA BULA (OFF-LABEL). DANOMORAL. RECUSA INJUSTIFICADA. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora doplano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, aorientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratandoapenas de mero aborrecimento. 2. Razões recursais insuficientes para a revisão dojulgado. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1443939/SC, Rel. MinistroMARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019)

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PLANO DE SAÚDE - Obrigação de fazer - Negativa de cobertura de medicamento prescrito -Procedência do pedido - Inconformismo - Desacolhimento - Aplicação do disposto no art. 252 doRITJSP - Autora acometida por trombofilia fator V - Negativa de cobertura do medicamento Xarelto(Rivaroxabana), sob a alegação de uso domiciliar de tratamento não antineoplásico - Irrelevância -Prescrição por médico especialista - Impossibilidade de a seguradora questionar o tratamentoindicado - Inteligência da Súmula 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça - Dano moral configurado -Quantum fixado em R$ 10.000,00 - Observância dos princípios da proporcionalidade e darazoabilidade - Sentença mantida - Recurso desprovido. TJSP; Apelação Cível 1024349-41.2018.8.26.0577; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado;Foro de São José dos Campos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/05/2019; Data de Registro:10/05/2019)

CIRURGIA BARIÁTRICA

• Pacientes com índice de massa corpórea (IMC) acima de 40 kg/m2.

(Retificação publicada no D.O.U. 29 jan. 2016, Seção I, p. 287)

• Portadores de comorbidades (Exs.: diabetes, apeneia do sono,

doenças cardiovasculares etc.)

• IMC = Peso (em quilos)

Altura2 (em metro)

ÍNDICE DE MASSA CORPORAL

• Idade: maiores de 18 anos

• Obesidade estabelecida conforme os critérios acima, com

tratamento clínico prévio insatisfatório de, pelo menos, dois

anos.

• Adolescentes com 16 anos completos e menores de 18 anos

poderão ser operados, respeitados os critérios desta Resolução,

além das exigências legais, de ter a concordância dos pais ou

responsáveis legais, a presença de pediatra na equipe

multiprofissional, a consolidação das cartilagens das epífeses de

crescimento dos punhos e outras precauções especiais, com o

risco-benefício devendo ser muito bem analisado.

• Não existem evidências na literatura que respaldem a realização de cirurgia

bariátrica em menores de 16 anos, sendo ela considerada experimental nesta

faixa etária, só podendo ser realizada sob as normas do sistema

CEP/CONEP.

• CONEP (Comissão Nacional de Ética em Pesquisa)

• (CEP – Comitê de Ética em Pesquisa)

• http://conselho.saude.gov.br/Web_comissoes/conep/index.html

• Risco anestésico-cirúrgico

Deve ser compatível com o procedimento cirúrgico proposto.

• Equipe

• A equipe deve estar apta a acompanhar o paciente (pré e transoperatório)

• FORMAÇÃO DA EQUIPE

Cirurgião com formação específica

Endocrinologista

Psiquiatra

Nutrólogo (formado em medicina)

Nutricionista (formado em nutrição)

Psicólogo

• Hospital

O hospital precisa apresentar condições adequadas paraatender a pacientes portadores de obesidade mórbida, bem comopossuir UTI e aparelho anestésico regulável para a ciclagem comgrandes volumes e baixa pressão.

RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA.

TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA. FINALIDADE TERAPÊUTICA.

NECESSIDADE PARA A PRESERVAÇÃO DA VIDA DA PACIENTE.

ABUSIVIDADE DA NEGATIVA DA COBERTURA SECURITÁRIA.

INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS DE ADESÃO. 1. A gastroplastia, indicada

para o tratamento da obesidade mórbida, bem como de outras doenças dela

derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do

paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para

emagrecimento. 2. Abusividade da negativa do plano de saúde em cobrir as

despesas da intervenção cirúrgica necessária à garantia da própria sobrevivência

do segurado. 3. Interpretação das cláusulas dos contratos de adesão da forma

mais favorável ao consumidor. 4. Inteligência do enunciado normativo do art. 47 do

CDC. 5. Doutrina e jurisprudência do STJ acerca do tema. 6. RECURSO

ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1249701/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO

SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012)

Decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre Cirurgia Bariátrica e Dano

Moral

A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura obrigatória nos planos de

saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Em regra, as operadoras

autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou indicações cirúrgicas,

a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução

CFM nº 1.942/2010). Por outro lado, a gastroplastia implica consequências

anatômicas e morfológicas, como o acúmulo de grande quantidade de pele

flácida residual, formando avental no abdômen e em outras regiões do corpo

humano.

Estão excluídos da cobertura dos planos de saúde os tratamentos com finalidade

puramente estética (art. 10, II, da Lei nº 9.656/1998), quer dizer, de preocupação

exclusiva do paciente com o seu embelezamento físico, a exemplo daqueles que

não visam à restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo

humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita

(art. 20, § 1º, II, da RN/ANS nº 428/2017).

Há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a

aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a

reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde.

Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da

cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes

dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber

atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a

exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às

escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não qualificando, na hipótese, a

retirada do excesso de tecido epitelial procedimento unicamente estético,

ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador.

Precedentes.

Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos

e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem

ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para

assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em

obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998.

Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional

em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o

argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão

contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde

do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de

outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento

estético ou rejuvenescedor.

Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura

médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do

usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo,

portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento

contratual.

Existem casos em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de

cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de

direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura

sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-

fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

Na hipótese, além de inexistir dúvida jurídica razoável na interpretação do

contrato, a autora experimentou prejuízos com o adiamento das cirurgias

plásticas reparadoras diante da negativa da operadora do plano de assistência

médica, sobretudo porque agravou o estado de sua saúde mental, já debilitada

pela baixa autoestima gerada pelas alterações anatômicas e morfológicas do

corpo humano consequentes da cirurgia bariátrica, sendo de rigor o

reconhecimento dos danos morais. Razoabilidade do valor fixado pelas instâncias

ordinárias (R$ 10.000,00 - dez mil reais), que não se encontra exagerado nem

ínfimo. Atendimento da razoabilidade e dos parâmetros jurisprudenciais.

Incidência da Súmula nº 7/STJ. Recurso especial não provido. REsp 1757938/DF,

Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em

05/02/2019, DJe 12/02/2019)

• A relação médico-paciente é regida pelo Código deDefesa do Consumidor, porque é considerada umaprestação de serviço.

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• Artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor

O presente código estabelece normas de proteção e defesa doconsumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts.5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suasDisposições Transitórias.

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CONSUMIDORFORNECEDOR

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• Art. 2° do Código de Defesa do Consumidor

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica

que adquire ou utiliza produto ou serviço como

destinatário final.

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• Art. 3° do Código de Defesa do Consumidor

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

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• Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

• Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira,

de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista.

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• Art. 4º do Código de Defesa do Consumidor

A Política Nacional das Relações de Consumo tempor objetivo o atendimento das necessidades dosconsumidores, o respeito à sua dignidade, saúde esegurança, a proteção de seus interesses econômicos, amelhoria da sua qualidade de vida, bem como atransparência e harmonia das relações de consumo,atendidos os seguintes princípios:

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• Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

I - a proteção da vida, saúde e segurança contra osriscos provocados por práticas no fornecimento deprodutos e serviços considerados perigosos ounocivos.

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APELAÇÃO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS – PRODUTO ALIMENTÍCIO TIDO COMO IMPRÓPRIO PARA O

CONSUMO – Ingestão de molho de tomate contaminado que, acarretou em intoxicação alimentar – Violação ao

direito de proteção à saúde do consumidor, nos termos do art. 6º, inciso I, do CDC – Ato ilícito configurado -

Obrigação de indenizar pelos danos morais sofridos – Inteligência dos arts. 18, § 1º, inciso II, do CDC, e 186 e 927, do

CC – Danos morais arbitrados em obediência aos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade – Legítima a

majoração do valor arbitrado a título de honorários advocatícios - Remuneração digna, adequada e razoável ao

patrono da autora - Atuação diligente na defesa dos interesses da parte a favor da qual advoga - Sentença

parcialmente reformada – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO

ADESIVO. (TJSP; Apelação Cível 1087146-97.2016.8.26.0100; Relator (a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27ª

Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/09/2018; Data de Registro:

28/09/2018)

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Apelação. Obrigação de fazer. Plano de Saúde. Paciente diagnosticada com recidiva III de câncer de mama (tumor HER2 Positivo), com metástase pleural, hepática, coluna vertebral e bacia. Ante insucesso com outros tratamentos, houveindicação médica para utilização de quimioterápicos. Imotivadamente, o plano de saúde foi cancelado. Sentença deprocedência para condenar a ré ao custeio e autorização do procedimento de aplicação de quimioterapia determinadoàs fls. 21, em todas suas etapas, e garanta o tratamento de câncer da autora até o seu término, sob pena de multadiária; e que a ré disponibilize plano individual para a autora nas mesmas condições do plano coletivo, sem que haja aimposição de período de carência, no prazo de sessenta dias, sob pena de multa diária. Apelação da ré. Preliminaracolhida, pois de fato ao determinar à ré que inserisse a autora em novo plano individual, extrapolou os limites dopedido inicial. Deve ser anulada essa parte do dispositivo. No mérito, os procedimentos de saúde cobertos pelosplanos não podem sofrer limitações quando o paciente está em tratamento e quando prescritos por médico.Proteção do direito à vida (art 5º da CF). Nulidade de cláusula resolutória expressa, por ser abusiva à luz do CDC e daLei n. 9.656/98. Necessidade de motivação da rescisão. Somente pode haver rescisão nos casos de inadimplemento,fraude ou desequilíbrio, não havendo provas nos autos neste sentido. Contrato que envolve preservação da saúdedos beneficiários, consumidores, e não pode se sujeitar à arbitrariedade da operadora. Continuidade do contrato quedeve se manter. Sentença mantida procedente, no mais. Recurso provido em parte. (TJSP; Apelação Cível 1017345-26.2018.8.26.0003; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional III -Jabaquara - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/08/2019; Data de Registro: 16/08/2019)

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Artigo 6º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,com especificação correta de quantidade, características, composição,qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos queapresentem.

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Artigo 6º, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciaiscoercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ouimpostas no fornecimento de produtos e serviços.

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Art. 37 do Código de Defesa do Consumidor

É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ouparcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro oconsumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço equaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

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