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ELEIÇÕES 2010Orientações aos agentes públicos do Município de Fortaleza

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LUIZIANNE DE OLIVEIRA LINSPrefeita de Fortaleza

MARTONIO MONT’ALVERNE BARRETO LIMAProcurador Geral do Município

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PREFEITURA MUNICIPAL DE FORTALEZARua São José, 01, CentroFortaleza-CearáCEP: 60.060-170Telefone: (85) 3105.1432

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIOAv. Santos Dumont, 5335, 11º Andar, PapicuFortaleza-CearáCEP: 60.175-047Telefone: (85) 3234.7666

EDITORA CHEFEDaniele Cavalcante Dias

REVISÃORodrigo Vieira CostaRodrigo Cavalcante Dias

APOIO TÉCNICO E ADMINISTRATIVOCoordenadoria de Comunicação Social da Prefeitura Municipal de Fortaleza

PESQUISA JURISPRUDENCIALRosana Maria Alves BrunoJosé Delano de Oliveira Lima

541 DIAS, Daniele Cavalcante. Cartilha eleições 2010: orientações aos agentes públicos do Município de Fortaleza. / Daniele Cavalcante Dias; Rodrigo Cavalcante Dias; Rodrigo Vieira Costa. – Fortaleza: Prefeitura Municipal de Fortaleza, 2010. 40 páginas.

1. Direito Eleitoral. I. Título. II. Dias, Rodrigo Cavalcante. III. Costa, Rodrigo Vieira.

CDD 341.28

Ficha catalográfica elaborada por Eliana Barbosa Moreira, CRB 648.

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ELEIÇÕES 2010Orientações aos agentes públicos do Município de Fortaleza

Elaboração:

DANIELE CAVALCANTE DIASProcuradora Assistente do Município

RODRIGO CAVALCANTE DIASAssessor Técnico da Assessoria Jurídica do Gabinete da Prefeita

RODRIGO VIEIRA COSTAAssessor Administrativo da Procuradoria Geral do Município

Fortaleza – CearáJulho de 2010

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SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

INTRODUÇÃO

Art.73

Art.78

Art.74

Art.75

Art.76

Art.77

ANEXO I – Resolução n° 23.191, 16 de dezembro de 2009

REFERÊNCIAS

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APRESENTAÇÃO

Nesse ano de 2010, mais precisamente a partir do segundo semestre, vivencia-se um processo político-eleitoral que culminará na realização de eleições gerais para os cargos de Presidente da República e Vice, Governador e Vice-Governador de Estado, Senador, Deputado Federal e Deputado Estadual.

É direito garantido a todos os cidadãos brasileiros – na acepção política do termo, aqueles que possuem alistamento eleitoral – a participação no processo democrático de escolha e legitimação dos seus representantes políticos, que estarão aptos a exercer mandatos públicos em nome de todo o povo brasileiro.

Contudo, essa participação, apesar de ter por fundamento a Constituição Federal, não é um direito ilimitado, esbarrando-se em algumas restrições que se impõem aos agentes públicos exatamente em razão de sua função precípua de zelar pelo interesse público, comum a todos.

Para tanto, em época de campanha eleitoral, algumas condutas são vedadas aos agentes públicos. A presente cartilha, contendo orientações gerais, tem por objetivo primordial delimitar a atuação dos Secretários e demais servidores municipais, durante todo o período eleitoral, esclarecendo questões pertinentes às condutas que lhes são permitidas praticar e, principalmente, àquelas que lhe são proibidas.

Do ponto de vista eleitoral, o ato do agente público é ilícito quando sua ação intervier no processo político-eleitoral, beneficiando candidato, partido político ou coligação, de maneira a influenciar a consciência eleitoral do cidadão.

Todas as vedações legais impostas pela legislação eleitoral, aqui explanadas, decorrem justamente dessa necessidade de coibir as práticas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, evitando possíveis desequilíbrios na campanha e, conseqüentemente, interferências no resultado das eleições.

No entanto, os atos que, mesmo não afetando a igualdade de oportunidades entre os candidatos, desviem-se da finalidade pública, podem ser considerados atos de improbidade, implicando em punição

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aos agentes que os tenham praticado, bem como ao eventual candidato beneficiário da ação.

Tendo por fundamento a necessidade de orientar os servidores municipais, a fim de que se abstenham de praticar atos não permitidos pela legislação eleitoral, foi elaborada a presente cartilha, com linguagem e formato acessíveis, que deverá ser amplamente divulgada em todos os órgãos e entidades pertencentes à administração direta e indireta do Município de Fortaleza.

É de precípuo interesse desta gestão que todos os agentes públicos municipais sigam as orientações aqui contidas, como meio de garantir o não-comprometimento da máquina administrativa, bem como a probidade e legalidade dos atos praticados durante o período eleitoral de 2010.

Esta publicação tem por intuito primeiro fortalecer a democracia e aperfeiçoar suas instituições, de modo que o cidadão possa exercer livremente suas escolhas políticas, e o agente público municipal possa zelar pela res publica, em atenção às regras do jogo democrático.

LUIZIANNE DE OLIVEIRA LINSPrefeita de Fortaleza

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INTRODUÇÃO

Visando a equilibrar o pleito e no intuito de coibir a possível utilização da máquina pública com fins eleitorais, a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, alterada pelas Leis nº 11.300, de 10 de maio de 2006 e 12.034, de 29 de setembro de 2009, estabeleceu, nos artigos 73 a 78, vedações aos agentes públicos em período eleitoral, procurando evitar que os recursos públicos sejam utilizados em proveito de partido, coligação ou candidato, o que, se ocorrer, poderá configurar abuso do poder político.

Com efeito, a cada ano eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral edita Resoluções sobre as mais variadas matérias de Direito Eleitoral, a fim de disciplinar o pleito em regência. Nesse diapasão, o TSE, no exercício da competência, que lhe é atribuída pelo artigo 105 da Lei n° 9.504, de 1997, editou a Resolução n° 23.191, de 16 de dezembro de 2009, dispondo sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas em campanha eleitoral para as eleições de 2010, que praticamente transcreve as disposições da Lei das Eleições, com ligeiras adaptações.

Já em sua terceira edição, mas, desta feita, inteiramente reformulada, em face das mudanças que ocorreram recentemente na legislação eleitoral, principalmente com a edição da referida Lei nº 12.034/2009, a presente cartilha, formulada por uma equipe da Procuradoria Geral do Município de Fortaleza e do Gabinete da Prefeita, tem por propósito apresentar aos servidores públicos municipais, artigo por artigo, as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais, em consonância com a legislação eleitoral vigente para as eleições 2010.

Com efeito, todas as orientações aqui contidas foram elaboradas com fulcro na mais abalizada doutrina de Direito Eleitoral e nos entendimentos do Tribunal Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais sobre as matérias.

MARTONIO MONT´ALVERNE BARRETO LIMAProcurador Geral do Município

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Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

COMENTÁRIOS

O caput do artigo 73 fornece a premissa básica comum a todas as situações de condutas vedadas, taxativamente tipificadas em seus incisos e parágrafos seguintes, qual seja: impedir que a máquina pública possa desequilibrar o pleito em benefício dos detentores do Poder Público, e, com isso, visa a oportunizar a todos os candidatos as mesmas condições na disputa, salvaguardando, conseqüentemente, a lisura e a normalidade dos pleitos eleitorais.

O sujeito ativo das condutas vedadas é bastante abrangente, já que se inserem nessa vedação todos os agentes públicos, servidores ou não, nos termos do conceito trazido pela própria Lei nº 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 73. (...)§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.

Art. 73.(...)I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

1 Parte principal do artigo.

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COMENTÁRIOS

Trata-se de vedação genérica que alberga toda a Administração Pública de quaisquer dos entes federados e dos Territórios, não importando se a eleição se realiza ou não em suas circunscrições. A cessão ou utilização de bens públicos, sejam móveis ou imóveis, classificados de acordo com os artigos 98 e seguintes do Código Civil, incluindo-se neste conceito aqueles que estão sob seu domínio, uso ou serviço, como, por exemplo, bens locados ou que estejam sob seu fiel depósito, não pode ser feita a nenhuma candidatura, partido político ou coligação partidária.

O artigo 37, § 4º, da Lei Eleitoral prevê ainda que, para fins eleitorais, são considerados bens de uso comum aqueles bens aos quais a população geral tem acesso, tais como cinemas, clubes, templos, lojas, shoppings etc., ainda que de propriedade privada.

O intuito principal desta restrição aos agentes públicos é não permitir que os bens sob a propriedade e domínio do Poder Público, principalmente aqueles nos quais possam ser auferidas vantagens econômicas, possam ser desviados de suas finalidades precípuas, legalmente definidas, para servir de vantagem a qualquer um que esteja participando da disputa eleitoral, desequilibrando, assim, a igualdade de oportunidades no pleito. Sobre a matéria o TSE, no REsp n. 21.120-ES, relator Ministro Luiz Carlos Lopes Madeira, elucidou a extensão da vedação:

“RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21120 - Vitória/ES Acórdão nº 21120 de 17/06/2003 Relator: Min. Luiz Carlos Lopes Madeira Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, data 17/10/2003, página 132RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 14, Tomo 4, Página 192Ementa: Recurso especial. Representação com base nos arts. 41-A e 73 da Lei nº 9.504/97.(...) A vedação a que se refere o inciso I do art. 73 da Lei nº 9.504/97 não diz, apenas, com as coisas móveis ou imóveis, como veículos, casas e repartições públicas.A interdição está relacionada ao uso e à cessão de todos os bens patrimoniais indisponíveis ou disponíveis - bens do patrimônio administrativo - os quais, “pelo estabelecimento da dominialidade

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pública”, estão submetidos à relação de administração - direta e indireta, da União, estados, Distrito Federal, territórios e municípios.Para evitar a desigualdade, veda-se a cessão e o uso dos bens do patrimônio público, cuja finalidade de utilização, por sua natureza, é dada pela impessoalidade. (...)”

Porém, o inciso em comento comporta duas exceções, uma prevista em sua própria redação, e uma outra contida no § 2º do artigo 73 da Lei nº 9.504/97.

A primeira delas refere-se à possibilidade de realização de convenções partidárias em prédios públicos, repetindo a previsão permissiva do § 2º do artigo 8º da Lei nº 9.504/97, que assim dispõe:

“§ 2º Para a realização das convenções de escolha de candidatos, os partidos políticos poderão usar gratuitamente prédios públicos, responsabilizando-se por danos causados com a realização do evento.”

Essa é a redação da segunda exceção, prevista no § 2º desse artigo 73:

Art. 73. (...)§ 2º A vedação do inciso I do caput não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 76, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos a reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público.

Referido parágrafo tem por finalidade permitir o uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, observado o que dispõe o artigo 76 e parágrafos da Lei Eleitoral, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos à reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito, de suas residências oficiais para realização de contatos, encontros e outras reuniões pertinentes ao pleito, desde que não possuam caráter de ato público. O artigo 76 e seus parágrafos trazem apenas a ressalva de que o ressarcimento das despesas com o uso de transporte

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oficial será de responsabilidade do partido político ou coligação a que esteja vinculado.

Art. 73. (...)II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

COMENTÁRIOS

Este dispositivo parte do pressuposto de que o uso de materiais e serviços legalmente à disposição de governantes e parlamentares, enquanto prerrogativa de suas funções, tais quais serviços de correspondência e reprografia e o uso de veículos oficiais, mesmo no período eleitoral, devem ser utilizados com parcimônia para atender somente à finalidade de publicizar as atividades relativas às funções por eles desempenhadas, de acordo com o previsto na Constituição de 1988, e conforme as normas dos órgãos que integram ou dos regimentos das Casas Legislativas de que façam parte.

A vedação é extensível aos Poderes Executivos e Legislativos de todas as esferas federadas, inclusive às circunscrições que não se encontram em processo eleitoral. Possui como intuito primordial o de evitar abusos e excessos cometidos pelos atuais ocupantes de cargos eletivos ou por candidatos por eles apoiados na utilização de material ou serviço custeado pelo erário, destinados a dar publicidade ao trabalho dos representantes do povo e informar à sociedade a respeito de sua atuação. A vedação desse inciso visa a impedir que os materiais e serviços custeados pelo erário sejam utilizados com a finalidade de promoção pessoal de candidatos ou de propaganda político-eleitoral de partidos e coligações, o que feriria os princípios constitucionais e administrativos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade que devem reger a atuação dos agentes públicos.

Portanto, o uso de materiais e serviços tem de obedecer aos limites previstos pelas referidas normas. Em se tratando de serviços de reprografia, principalmente o requisitado por parlamentares dentro de suas cotas regimentalmente previstas, o conteúdo dos informativos, folhetos,

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jornais, revistas e correspondências não pode fazer alusão a propostas de campanha, promessas, fotos com número de candidatos, pedidos de voto etc.

Sobre a matéria o TSE respondeu à Consulta nº 444, por meio da Resolução nº 20.217-DF, nos seguintes termos:

“CTA - CONSULTA nº 444 - Brasília/DFResolução nº 20217 de 02/06/1998 Relator: Min. Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira Publicação: DJ - Diário de Justiça, data 26/06/1998, página 60RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 10, Tomo 2, página 333

Ementa: Deputados. Trabalhos gráficos.Possibilidade de que sejam fornecidos pela Câmara, no ano eleitoral, desde que relativos à atividade parlamentar e com obediência às normas estabelecidas em ato da Mesa, vedada sempre qualquer mensagem que tenha conotação de propaganda eleitoral. (...).”

Art. 73. (...)III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

COMENTÁRIOS

A Lei Eleitoral proíbe que o Poder Executivo de todas as esferas federadas ceda servidores públicos ou empregados da Administração Pública Direta ou Indireta para utilização de seus serviços ou para atividades de campanha de candidato, partido ou coligação, dentro do horário regular de trabalho ou mesmo dentro de seu ambiente funcional. A vedação tem por intuito impedir que os serviços e as dependências do Poder Público sejam usadas a favor de interesse diverso que não o da coletividade, em prol daqueles que disputam as eleições, ocasionando um desequilíbrio entre os que concorrem aos mandatos políticos.Embora o inciso faça referência a servidores e empregados públicos, o

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caput do artigo é claro ao direcionar todas as condutas vedadas a uma definição mais abrangente de agente público, incluindo-se também os terceirizados.

No entanto, os servidores que se encontram no gozo de seus direitos políticos, fora do horário normal de expediente e de seu ambiente de trabalho, podem exercer seu papel cidadão de participar da vida política do país, envolvendo-se em atividades de campanha eleitoral a favor de candidato, partido ou coligação.

A vedação não alcança, além dos agentes públicos fora de seu expediente normal, os servidores e empregados públicos licenciados ou em gozo de férias.

Vale ressaltar que o infrator da conduta não é o servidor ou o empregado cedido, mas aquele que dentro da escala hierárquica da Administração Pública cede, em horário de trabalho, o servidor que será utilizado por candidato, partido ou coligação.

“AgR-REspe - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 29927 - São Roque/SP Acórdão de 21/10/2008Relator: Min. Arnaldo Versiani Leite Soares Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, data 21/10/2008.Ementa: Registro de candidatura. Ilícito eleitoral. Apuração. Impossibilidade.1. No processo de registro de candidatura, é aferido se o candidato reúne as condições de elegibilidade e não incide nas causas de inelegibilidade.2. A eventual questão associada à indevida utilização de servidor público para prestar serviços advocatícios a candidato na Justiça Eleitoral deve ser suscitada por intermédio das ações eleitorais cabíveis, a fim de que seja apurado eventual ilícito eleitoral. (...).”

Art. 73.(...)IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

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COMENTÁRIOS

Este dispositivo tem por objetivo evitar que políticas e programas sociais financiados com recursos públicos sejam utilizados por partido, candidato ou coligação. A norma pretende coibir o desvio de finalidade dessas ações do Poder Público, que podem promover aqueles em disputa eletiva, afastando o clientelismo e paternalismo político e a compra de votos com recursos do erário.

A conduta vedada por esse dispositivo possui dois núcleos distintos de incidência: a distribuição gratuita de bens públicos e a distribuição gratuita de serviços de caráter social.

Essa conduta proibida relaciona-se intimamente com as prescrições dos §§ 10 e 11 do artigo 73, trazendo, porém, uma finalidade específica, que é o uso em favor de candidato, partido político ou coligação.

A exegese do artigo nos leva à conclusão de que a distribuição gratuita de bens e/ou serviços de caráter social, custeados pelo Poder Público, não pode, em qualquer hipótese, favorecer os interesses eleitorais dos candidatos em detrimento das necessidades dos beneficiados pelos programas.

Não se exige que programas sociais sejam interrompidos, se já autorizados e em execução orçamentária, desde o ano anterior ao da eleição, conforme se verá mais detalhadamente nos comentários relativos ao § 10 do artigo 73 da Lei Eleitoral.

“ERESPE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21320 - Boa Vista/RR Acórdão nº 21320 de 09/11/2004 Relator: Min. Luiz Carlos Lopes Madeira Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, data 17/06/2005, página 162 RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 4, página 196Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL PROCESSADO COMO ORDINÁRIO.1. Configurada a conduta vedada (art. 73 da Lei nº 9.504/97), incide a sanção de multa prevista no seu § 4º. Além dela, nos casos que o § 5º

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indica, o candidato ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. Não se exige fundamentação autônoma. 2. A Lei das Eleições veda “fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público” (art. 73, IV). Não se exige a interrupção de programas nem se inibe a sua instituição. O que se interdita é a utilização em favor de candidato, partido político ou coligação. (...)”.

Art. 73. (...)V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

COMENTÁRIOS

As vedações que a Lei das Eleições impõe em relação à nomeação/contratação de pessoal, observando-se as ressalvas feitas pela própria lei, restringem-se às condutas de admissão/demissão de modo geral, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos. Dessa forma, tal proibição não atinge os gestores públicos municipais quando as eleições forem gerais, bem como, não abrange os gestores públicos estaduais e federais quando se tratar de pleito municipal.

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A partir da leitura do dispositivo legal, temos que não há restrições às nomeações e às exonerações de cargos em comissão, nem a designação ou dispensa de funções de confiança.

Em relação à alínea “c”, a vedação restringe-se à nomeação dos aprovados em concurso público que não tenha sido homologado até três meses antes do pleito, estendendo-se a vedação até a posse dos eleitos. Assim, é possível a realização de concursos públicos e até a sua homologação, não sendo possível tão-somente a nomeação dos aprovados.

Quanto à alínea “d”, a decisão do TSE, no REsp nº 27.563, de 12 de dezembro de 2006 é elucidativa:

“RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 27563 - Cuiabá/MTAcórdão de 12/12/2006 Relator: Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto Publicação: DJ - Diário de justiça, data 12/02/2007, página 135Ementa: CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO EM CAMPANHA ELEITORAL. ART. 73, INCISO V, ALÍNEA “D”, DA LEI Nº 9.504/97.1. Contratação temporária, pela Administração Pública, de professores e demais profissionais da área da educação, motoristas, faxineiros e merendeiras, no período vedado pela lei eleitoral.2. No caso da alínea ‘‘d’’ do inciso V da Lei nº 9.504/97, só escapa da ilicitude a contratação de pessoal necessária ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais.3. Em sentido amplo, todo serviço público é essencial ao interesse da coletividade. Já em sentido estrito, essencial é o serviço público emergencial, assim entendido aquele umbilicalmente vinculado à ¿sobrevivência, saúde ou segurança da população” .4. A ressalva da alínea ‘‘d’’ do inciso V do art. 73 da Lei nº 9.504/97 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público. Do contrário, restaria inócua a finalidade da lei eleitoral ao vedar certas condutas aos agentes públicos, tendentes a afetar a igualdade de competição no pleito. Daqui resulta não ser a educação um serviço público essencial. Sua eventual descontinuidade, em dado momento, embora acarrete evidentes prejuízos à sociedade, é de ser oportunamente recomposta. Isso por inexistência de dano irreparável à ´sobrevivência, saúde ou segurança da população´. Considera-se serviço público essencial, para fins deste dispositivo, aquele vinculado à sobrevivência, saúde ou segurança da população. (...).”

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Art. 73.(...)VI - nos três meses que antecedem o pleito:

a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

COMENTÁRIOS

Percebe-se que a regra estabelecida pelo legislador é a vedação das transferências voluntárias de recursos entre entes federativos. Caso estas venham a ocorrer, serão consideradas nulas de pleno direito.

A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar nº 101/2000 – explica, em seu artigo 25, o que se deve entender por transferência voluntária: “Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.”

Essa alínea veda, portanto, que a União realize transferências voluntárias aos Estados e também aos Municípios, incluindo os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta. Prevê, contudo, duas exceções. A transferência voluntária de recursos será permitida nos casos de calamidade pública e de emergência, assim como também o será quando tiver como finalidade cumprir obrigação formal preexistente para a execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado.

Em relação à primeira exceção, cabe ao Chefe do Poder Executivo a declaração de calamidade pública ou situação de emergencial.

Quanto à segunda exceção, a idéia que se tem de obrigação formal preexistente se compõe dos seguintes elementos: a) instrumento oficial (convênio, acordo, ajuste ou congêneres) e b) celebração anterior ao

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prazo legalmente estabelecido, que são os três meses anteriores às eleições.

Para que seja possível o repasse, na forma da lei, é necessário comprovar, além de que a assinatura e a publicação do termo de convênio se deram antes da data limite, a ocorrência cumulativa de dois outros requisitos.

O primeiro deles refere-se à execução de obra ou serviço que já esteja em andamento nos três meses que antecedem o pleito. O outro requisito exige que a obra ou serviço objeto da obrigação firmada tenha um cronograma pré-estabelecido, sendo vedada a sua alteração, em conformidade com o que preceitua a Lei n° 8.666/93, Lei de Licitações. Nesse sentido:

“RESPE – RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 25.324 – Vassouras/RJAcórdão nº 25.324, de 07/02/2006Relator: Min. Gilmar Ferreira MendesEmenta: Art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/97. Convênio celebrado com o governo do estado para a pavimentação de ruas e construção de casas populares. Transferência voluntária de recursos no período vedado, destinados à execução de obra fisicamente iniciada nos três meses que antecedem o pleito. Resolução - TSE nº 21.878, de 2004. À União e aos Estados é vedada a transferência voluntária de recursos até que ocorram as eleições municipais, ainda que resultantes de convênio ou outra obrigação preexistente, quando não se destinem à execução de obras ou serviços já iniciados fisicamente. Recursos Especiais desprovidos. (...)”

“RESOLUÇÃO Nº 21.878, de 12/08/2004.Consulta nº 1.062. Brasília – DFRelator: Ministro Carlos Velloso.Consulente: Luiz Carlos Jorge Hauly, Deputado Federal.Ementa: Consulta. Eleições 2004. Impossibilidade de transferência de recursos entre entes federados para execução de obra ou serviço que não esteja em andamento nos três meses que antecedem o pleito. Incidência da vedação do art. 73, VI, a, da Lei nº 9.504/97. Decisão referendada pela Corte. (...)”

Destarte, obrigação formal preexistente é aquela proveniente de instrumento formal assinado até o dia anterior à data correspondente a três meses antes da eleição e que seja referente à execução de obra ou serviço com cronograma prefixado e já em andamento.

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b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham con-corrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, pro-gramas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, es-taduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

COMENTÁRIOS

A regra geral é, portanto, a impossibilidade de veiculação de qualquer propaganda institucional, tenha ou não caráter informativo, educativo ou de orientação social, a partir de 03 de julho de 2010.

Referida norma, porém, admite duas exceções. A primeira é o caso de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado e a segunda são as situações de grave e urgente necessidade pública que demandem a veiculação de propaganda. Essas situações excepcionais de necessidade pública devem ser como tais reconhecidas pela Justiça Eleitoral – in casu pelo Tribunal Regional Eleitoral –, que deverá, em última análise, permitir ou não a sua veiculação, transformando-se, se for o caso, a vedação legal em permissão judicial.

Sobre a exceção ora em debate, assim se manifesta o Professor de Direito Eleitoral e Promotor Eleitoral de Minas Gerais Edson de Resende Castro : “(...) Frise-se: a situação de grave e urgente necessidade pública deve ser assim reconhecida pela Justiça Eleitoral, daí que o agente público que pretende promover a publicidade institucional deve buscar prévia autorização judicial.”

Por sua vez, Pedro Henrique Távora Niess , em sua obra “Condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais”, conceitua grave e urgente necessidade pública, nos seguintes termos: “É grave o que pode causar danos irremediáveis ou de difícil reparação, e urgente o que não aceita espera; é necessário o ato apto a desobstruir as vias para que o dano sinalizado não se concretize ou não se avolume”

c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;

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2 Teoria e Prática do Direito Eleitoral. 4ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 370. 3 Pedro Henrique Távora Niess apud CASTRO, Edson de Resende. Ob cit., p. 370.

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COMENTÁRIOS

Durante o período eleitoral, os pronunciamentos de agentes públicos em rádio e televisão só são permitidos dentro do horário eleitoral gratuito. A finalidade deste dispositivo é coibir a visibilidade excessiva de governantes candidatos à reeleição ou dos atuais ocupantes de cargos públicos que se manifestem a favor de terceiro candidato, nos meios de comunicação, e tem por intuito primordial manter o equilíbrio da disputa eleitoral entre aqueles que pleiteiam o voto popular.

O direcionamento da vedação não atinge os agentes públicos que não façam parte da circunscrição eleitoral na qual haverá eleição, desde que a manifestação não tenha o intuito promocional eleitoral de candidato, partido ou coligação. Ainda assim, é permitido que quaisquer deles façam pronunciamentos na mídia acerca de questões urgentes e relevantes, característica das suas funções de governo, tais como avisos sobre calamidades públicas e outros assuntos de interesse público, desde que autorizados pela Justiça Eleitoral de sua circunscrição.

Art. 73. (...)§ 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.

Art. 73. (...)VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição.

COMENTÁRIOS

O dispositivo tem por fim inibir a maximização dos gastos com propaganda e publicidade dos governos, especialmente à reeleição, para conquistar eleitorado para si ou para terceiro candidato. Antes mesmo do dia 03 de julho (que corresponde a três meses anteriores ao pleito) a Administração

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Pública direta e indireta de todos os entes federados não pode despender com publicidade valor maior que exceda a média dos gastos dos últimos três anos que antecedem a disputa eleitoral ou da média do último anterior ao pleito. A média da despesa faz alusão ao valor global dos dispêndios publicitário-institucionais da Administração Pública nos últimos três anos ou no ano imediatamente anterior ao eleitoral. Não é necessário, para a incidência da vedação, que, no ano eleitoral, o excesso afronte as duas médias descritas no inciso, bastando que ofenda quaisquer delas automaticamente.

Em casos de relevante interesse público, como calamidades e situações de urgência, consultada a Justiça Eleitoral, os gastos com publicidade podem ser excedidos, levando-se em consideração a disposição do inciso VI, alínea “c”, do artigo 73 da Lei nº 9.504/97.

“RESPE - RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 21307 - Goiânia/GO Acórdão nº 21307 de 14/10/2003 Relator: Min. Francisco Peçanha Martins Relator designado: Min. Fernando Neves da Silva Publicação: DJ - Diário de Justiça, Volume 1, data 06/02/2004, página 146RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 15, Tomo 1, página 224Ementa: Propaganda institucional estadual. Governador. Responsabilidade. Ano eleitoral. Média dos últimos três anos. Gastos superiores. Conduta vedada. Agente público. Art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97. Prévio conhecimento. Comprovação. Desnecessidade.1. É automática a responsabilidade do governador pelo excesso de despesa com a propaganda institucional do estado, uma vez que a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo. 2. Também é automático o benefício de governador, candidato à reeleição, pela veiculação da propaganda institucional do estado, em ano eleitoral, feita com gastos além da média dos últimos três anos. Recurso conhecido e provido. (...)”

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Art. 73.(...)VIII - fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir do início do prazo estabelecido no art. 7º desta Lei e até a posse dos eleitos.

COMENTÁRIOS

As restrições advindas desse inciso aplicam-se tão somente aos Estados (circunscrição das eleições federais e estaduais) e à União (circunscrição das eleições presidenciais), não se aplicando, portanto, aos Municípios, pois estes não são circunscrições eleitorais no pleito de 2010, nos termos do artigo 86 do Código Eleitoral:

“Art. 86. Nas eleições presidenciais, a circunscrição será o País; nas eleições federais e estaduais, o Estado; e, nas municipais, o respectivo Município.”

“CONS - CONSULTA nº 1937 - /SC Resolução nº 7049 de 30/04/1998Relator: André Mello Filho Publicação: DJESC - Diário da Justiça do Estado de Santa Catarina, Volume 9.963, data 06/05/1998, página 91Ementa: - Consulta - Presentes pressupostos de admissibilidade - Aumento salarial - Prazo para a sua concessão a servidores municipais em ano eleitoral - as normas contidas no art. 73, inciso VIII, da Lei nº 9.504/97, aplicam-se apenas a circunscrição do pleito. Desta forma, para as eleições de outubro próximo, o prefeito municipal e a administração municipal estão fora da vedação contida no citado inciso, sendo-lhes possível proceder à revisão da remuneração dos seus servidores. (...)”

“CONS - CONSULTA nº 1952002 - Juiz de Fora/MG Acórdão nº 356 de 10/06/2002Relatora: Maria das Graças S. Albergaria S. Costa Publicação: DJMG - Diário do Judiciário - Minas Gerais, data 16/07/2002, página 42Ementa: Consulta. Consulente: Presidente da Câmara Municipal de Juiz de Fora. Possibilidade de revisão de remuneração em período eleitoral. Art. 73, inciso VIII, da Lei nº 9.504, de 1997.

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Para as eleições de 2002, que se darão no âmbito estadual e federal, o agente público municipal encontra-se fora da vedação contida no inciso citado, sendo-lhe possível proceder à revisão da remuneração de seus servidores.Consulta respondida. (...)”

Art. 73.(...)§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.§ 5º Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10º, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

COMENTÁRIOS

O § 4º traz a possibilidade de suspensão imediata da conduta vedada que esteja sendo praticada pelo agente público, bem como a sujeição dos responsáveis à pena de multa, cujo valor pode variar entre cinco e cem mil UFIR.

O § 5º aumentou o rol de conseqüências aos que infringem os incisos do artigo 73, caput, e de seu § 10º, dispondo que poderá haver a cassação do registro da candidatura ou do diploma (se já for o caso) do candidato beneficiado com aquela conduta vedada, seja ele agente público ou não.

E, por fim, o § 6º prevê a duplicação do valor da multa que foi imposta em caso de reincidência da conduta praticada.

Sobre o assunto, assim já se posicionou o TSE, em decisão do ano de 2007:

ARESPE - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ELEITO-RAL nº 25994 - Brasópolis/MG Acórdão de 14/08/2007Relator: Min. José Gerardo Grossi

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Publicação: DJ - Diário de justiça, data 14/9/2007, página 224Ementa: Agravo regimental. Recurso especial. Negativa de seguimento. Conduta. Prefeito. Agente público. Candidatura. Reeleição. Distribuição. Gratuidade. Lotes. Outorga. Escritura pública. Anterioridade. Eleições. Caráter eleitoreiro. Fragilidade. Conjunto probatório. Ausência. Captação ilícita. Caracterização. Art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97. Desnecessidade. Aferição. Potencialidade. Conduta vedada. Ínfima. Ilicitude. Aplicação. Exclusividade. Multa. Art. 73, § 4º, da Lei nº 9.504/97. Princípio da proporcionalidade. Ausência. Violação. Art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97. Reexame. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Fundamentos não infirmados. Regimental. Desprovido.- A prática de conduta vedada do art. 73 da Lei das Eleições não conduz, necessariamente, à cassação do registro ou do diploma. Precedentes.- “O dispositivo do art. 73, § 5º, da Lei nº 9.504/97, não determina que o infrator perca, automaticamente, o registro ou o diploma. Na aplicação desse dispositivo reserva-se ao magistrado o juízo de proporcionalidade. Vale dizer: se a multa cominada no § 4º é proporcional à gravidade do ilícito eleitoral, não se aplica a pena de cassação” (Ac. nº 5.343/RJ, rel. Min. Gomes de Barros). (...)”

Marcelo Roseno de Oliveira vai ao encontro desse julgado do TSE, ao defender que: “(...) o exame da gravidade da conduta, para fins de aplicação da sanção, não deve considerar se o comportamento teria a potencialidade para afetar o resultado do pleito ou mesmo a normalidade da eleição, o que como visto é descabido em sede de conduta vedada, restringindo-se ao exame da extensão da lesão em face do valor jurídico protegido, que é a igualdade de oportunidades entre os candidatos.”.

Art. 78. A aplicação das sanções cominadas no art. 73, §§ 4º e 5º, dar-se-á sem prejuízo de outras de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes.

As penalidades de multa e cassação do registro ou do diploma não excluem as sanções que possam ser aplicadas com fundamento em outras normas do ordenamento jurídico brasileiro, como, por exemplo, a possibilidade de instauração de processo administrativo disciplinar – com a conseqüente aplicação de sanção administrativa – contra um servidor público, nos termos das normas estatutárias vigentes no âmbito da Administração Pública Municipal.

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4 Direito Eleitoral - Reflexões sobre temas contemporâneos. Fortaleza: ABC Editora, 2008, p. 202.

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Art. 73.(...)§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

COMENTÁRIOS

Além de caracterizarem condutas vedadas aos agentes públicos, estando passíveis das sanções dos §§ 4º e 5º, as ações contidas no caput do artigo 73 também constituem atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992), aplicável no âmbito da administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Essa é a redação do artigo 11, inciso I da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; (...)”

As sanções eleitorais devem ser aplicadas cumulativamente às cominações estabelecidas na Lei nº 8.429/1992, especialmente as estabelecidas no inciso III do artigo 12, que são as seguintes: ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Art. 73. (...)§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

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COMENTÁRIOS

De acordo com esse dispositivo, a penalidade de multa também deverá ser aplicada aos beneficiários da conduta vedada realizada, ou seja, tanto o agente público autor da ação proibida, quanto o partido, coligação ou candidatos beneficiados serão penalizados.

O intuito da lei é punir também os beneficiários da conduta vedada, para que esta não seja repetida por outro agente público em favor do mesmo partido, coligação ou candidato, sob pena de, se assim não fosse, acarretar um sentimento de impunidade dos beneficiados.

Art. 73. (...)§ 9º Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995) oriundos da aplicação do disposto no § 4º, deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas.

COMENTÁRIOS

O Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário) é um fundo especial de assistência aos partidos políticos, constituído pelas multas e penalidades eleitorais, recursos financeiros legais, doações espontâneas privadas, dotações orçamentárias da União, conforme artigo 38 da Lei n. 9.096/1995, chamada de Lei Orgânica dos Partidos Políticos.

A distribuição dos recursos oriundos do Fundo Partidário aos órgãos de direção nacional dos partidos é feita pelo Tribunal Superior Eleitoral, segundo os critérios dos incisos do artigo 41 da mesma lei.

A proibição do recebimento desses recursos é dirigida aos partidos políticos que se beneficiaram das condutas vedadas, ficando estes proibidos de receber a cota que lhes seria destinada, conforme entendimento do TSE:

“PA - PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 19417 - Parnamirim/RN Resolução nº 22090 de 20/09/2005 Relator: Min. Luiz Carlos Lopes Madeira

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Publicação: DJ - Diário de Justiça, data 07/10/2005, página 125RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 4, página 426Ementa: Processo Administrativo. Distribuição de cotas do Fundo Partidário. Multa. Incidência do § 9º do art. 73 da Lei nº 9.504/97 e do § 3º do art. 28 da Lei nº 9.096/95.A incidência de um dispositivo não exclui o outro.Deverá ser excluído da distribuição desses valores o diretório partidário - regional ou municipal - diretamente beneficiado pela conduta.Como a distribuição das cotas do Fundo Partidário é feita ao diretório nacional (art. 41 da Lei nº 9.096/95), será decotada a importância do órgão nacional.Efeito cascata de modo a atingir o órgão do partido efetivamente responsável pela conduta. (...)”

Art. 73. (...)§ 10º. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gra-tuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)§ 11º. Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o § 10º não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candi-dato ou por esse mantida. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

COMENTÁRIOS

Esse artigo, acrescido pela Lei nº 11.300/2006, instituiu uma vedação genérica à conduta de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública.

Considerando a inexistência de advertência expressa quando à aplicação da norma na circunscrição do pleito, a presente vedação destina-se indiscriminadamente aos agentes públicos de todos os entes da federação, estejam ou não participando do processo eleitoral.

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A norma de proibição em exame, elenca, contudo, três hipóteses permissivas, nos casos de: a) calamidade pública; b) estado de emergência ou c) de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.

As duas primeiras exceções tratam de situações de caráter excepcional, que envolvem parcela considerável da população, exigindo-se, inclusive, o atendimento a formalidades legais que se inserem na esfera de competência do Chefe do Executivo, a quem cabe o seu reconhecimento e decretação.

Quanto à última possibilidade de exceção, vários são os elementos que a compõem. Em primeiro lugar, deve-se, buscar delimitar o conceito a ser empregado para a expressão “programas sociais”, vez que a legislação eleitoral não cuidou de fazê-lo. Com espeque na Constituição da República de 1988, deve-se entender por programas sociais aqueles que têm por objeto a efetivação, de modo direto ou indireto, pelo Estado, dos direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do ser humano, elencados no rol exemplificativo do seu artigo 6º , bem como de outros direitos fundamentais de cunho prestacional por parte do Estado, tais quais os direitos econômicos e culturais.

Em segundo lugar, além de possuírem caráter social, os programas devem ter sido autorizados em lei, exigindo-se, portanto, a existência de lei orçamentária autorizando a realização da despesa com os referidos atos e ações sociais.

E, em terceiro lugar, o programa social precisa já estar em execução orçamentária desde o exercício anterior, ou seja, em relação ao pleito de 2010, a execução deve ter se iniciado em 2009. Busca-se aqui, coibir a criação de novos programas sociais, que possam vir a agregar propósitos eleitoreiros e conseqüentemente, macular a igualdade de condições entre os candidatos aos mandatos públicos eletivos. Em consagração ao princípio da continuidade do serviço público, por outro lado, resguarda-se a continuidade das políticas públicas que já vêm sendo realizadas em anos anteriores.

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“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).”

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O § 11º veio complementar o § 10º, dispondo que os programas sociais não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida. Aqui não há exceção, sendo ano eleitoral, a vedação à execução dos referidos programas por qualquer entidade que seja vinculada a candidato à cargo eletivo é total e não comporta exceções.

§ 12º. A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).§ 13º. O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

COMENTÁRIOS

Esses parágrafos cuidam da ação eleitoral cabível nos casos de afronta a qualquer das condutas vedadas tipificadas no artigo 73 da Lei nº 9.504/97. Assim, o agente público que praticar quaisquer das condutas vedadas poderá sofrer uma Representação Eleitoral, que deverá obedecer ao rito processual estabelecido no artigo 22, caput, incisos I a XVI (com as alterações da Lei Complementar nº 135/2010) e parágrafo único da Lei Complementar nº 64/1990, mais conhecida como Lei das Inelegibilidades.

A legitimidade para a interposição da Representação é de qualquer partido político, coligação, candidato ou ainda do Ministério Público Eleitoral (que, nas eleições municipais é o Promotor Eleitoral atuante em cada zona eleitoral, nas eleições estaduais é o Procurador Regional Eleitoral e nas eleições presidenciais é o Procurador Geral Eleitoral).

Art. 74. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, a infringência do disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009).

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COMENTÁRIOS

Esse dispositivo conceituou o instituto do “abuso de autoridade” como sendo a conduta que afronta o disposto no artigo 37, § 1º da Constituição Federal de 1988, que trata da publicidade institucional, vedando o uso de nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A Lei expressou o caráter de impessoalidade da Administração Pública, não podendo esta ser utilizada para promover a imagem do gestor público, ou seja, é vedada a promoção pessoal do administrador utilizando-se de publicidade institucional em proveito próprio. Caso o gestor seja candidato, deverá seu registro ou diploma ser cancelado pela Justiça Eleitoral.

“ERP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REPRESENTAÇÃO nº 752 - Brasília/DFAcórdão de 10/08/2006Relator: Min. Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 1, data 23/08/2006, página 111Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL EXTEMPORÂNEA. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO PRÉVIO CONHECIMENTO DO BENEFICIÁRIO (§ 3º DO ART. 36 DA LEI Nº 9.504/97). PROVIMENTO PARCIAL.1. O Tribunal Superior Eleitoral é competente para julgar questão relativa à ofensa ao § 1o do art. 37 da Constituição Federal, fora do período eleitoral (Acórdão nº 752, de 1º.12.2005). (...)”

Art. 75. Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009).

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COMENTÁRIOS

Durante os três meses que antecedem o pleito eleitoral, os recursos públicos não podem ser utilizados na contratação de shows artísticos, na realização de inaugurações de obras e serviços públicos. A finalidade deste dispositivo é que nenhum candidato, agente público ou não, abuse do poder econômico, valendo-se da máquina pública para se beneficiar dos denominados showmícios e das aglomerações em torno de um grande público, para, de forma não democrática, pois nessas ocasiões não é possível o debate em torno de programas e propostas, angariar votos e desequilibrar a lisura do pleito eleitoral.

Embora o dispositivo tenha por objetivo claro impedir a contratação de shows para inaugurações, tem-se entendido que a vedação é extensiva para todo e qualquer tipo de espetáculos artísticos público-massivos, a partir do dia 03 de julho de 2010, incluindo os realizados por órgãos de circunscrições eleitorais não participantes das eleições, como é o caso dos Municípios no pleito deste ano.

O parágrafo único introduzido pela Lei nº 12.034/2009 ao artigo em comento previu as seguintes sanções para os candidatos beneficiados pela violação desta vedação, seja ele agente publico ou não: a) suspensão imediata da conduta; e b) cassação do registro ou do diploma.

Art. 76. O ressarcimento das despesas com o uso de transporte oficial pelo Presidente da República e sua comitiva em campanha eleitoral será de responsabilidade do partido político ou coligação a que esteja vinculado.§ 1º O ressarcimento de que trata este artigo terá por base o tipo de transporte usado e a respectiva tarifa de mercado cobrada no trecho correspondente, ressalvado o uso do avião presidencial, cujo ressarcimento corresponderá ao aluguel de uma aeronave de propulsão a jato do tipo táxi aéreo.§ 2º No prazo de dez dias úteis da realização do pleito, em primeiro turno, ou segundo, se houver, o órgão competente de controle interno procederá ex officio à cobrança dos valores devidos nos termos dos parágrafos anteriores.§ 3º A falta do ressarcimento, no prazo estipulado, implicará a comunicação do fato ao Ministério Público Eleitoral, pelo órgão de controle interno.§ 4º Recebida a denúncia do Ministério Público, a Justiça Eleitoral apreciará o feito no prazo de trinta dias, aplicando aos infratores pena

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de multa correspondente ao dobro das despesas, duplicada a cada reiteração de conduta.

COMENTÁRIOS

Esse dispositivo versa sobre a responsabilidade, forma de ressarcimento e penalidade referentes ao uso de transporte oficial pelo Presidente da República e sua comitiva em campanha eleitoral. É norma específica, voltada ao Chefe do Poder Executivo Federal, aplicando-se às eleições presidenciais.

Art. 77. É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009).

COMENTÁRIOS

É vedado a quaisquer dos candidatos, durante os três meses que antecedem o pleito, isto é, a partir do dia 03 de julho de 2010, o comparecimento a inaugurações de obras ou serviços públicos. Anteriormente, a redação deste artigo restringia esta hipótese apenas aos candidatos a cargos do Poder Executivo, permitindo que aqueles que disputassem o pleito para mandatos eletivos do Poder Legislativo pudessem participar de eventos públicos inaugurais de obras ou serviços, utilizando-se do momento para fazer propaganda eleitoral com recursos materiais do Poder Público.

A Lei nº 12.034/2009 veio ampliar a vedação, estendendo-a para todo e qualquer candidato. Outro aspecto relevante a ser ressaltado é que basta o comparecimento do candidato à inauguração para que se estabeleça a violação ao equilíbrio de oportunidades no pleito, não se exigindo mais a participação do pleiteante ao mandato eletivo no evento.

É certo que inaugurações possam acontecer durante o período eleitoral, contudo fica proibida a presença de candidatos ao pleito nessas ocasiões.

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ANEXO I

RESOLUÇÃO Nº 23.191Instrução nº 131

Brasília – DF

Relator: Ministro Arnaldo VersianiInteressado: Tribunal Superior Eleitoral

Dispõe sobre a propaganda eleitoral e as condutas vedadas em campanha eleitoral (Eleições de 2010).

O Tribunal Superior Eleitoral, usando das atribuições que lhe conferem o artigo 23, inciso IX, do Código Eleitoral e o artigo 105 da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, resolve expedir a seguinte instrução:

(...)

Capítulo IXDas Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanha Eleitoral

Art. 50. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais (Lei nº 9.504/97, art. 73, I a VIII):I – ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;II – usar materiais ou serviços, custeados pelos governos ou casas legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;III – ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou o empregado estiver licenciado;IV – fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo poder público;

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V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, a partir de 3 de julho de 2010 até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas:a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou conselhos de contas e dos órgãos da Presidência da República;c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo;e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;VI – a partir de 3 de julho de 2010 até a realização do pleito:a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para a execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;VII – realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos 3 últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição, prevalecendo o que for menor;VIII – fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder

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aquisitivo ao longo do ano da eleição, a partir de 6 de abril de 2010 até a posse dos eleitos.§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 1º).§ 2º A vedação do inciso I deste artigo não se aplica ao uso, em campanha, de transporte oficial pelo Presidente da República, obedecido o disposto no art. 91 desta resolução, nem ao uso, em campanha, pelos candidatos à reeleição de Presidente e Vice-Presidente da República, de Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, de suas residências oficiais, com os serviços inerentes à sua utilização normal, para realização de contatos, encontros e reuniões pertinentes à própria campanha, desde que não tenham caráter de ato público (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 2º). § 3º As vedações do inciso VI, alíneas b e c deste artigo, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 3º).§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os agentes responsáveis à multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinqüenta centavos) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil quatrocentos e dez reais), sem prejuízo de outras sanções de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 4º, c/c o art. 78).§ 5º Nos casos de descumprimento dos incisos do caput e do estabelecido no § 9o, sem prejuízo do disposto no § 4o deste artigo, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma, ressalvadas outras sanções de caráter constitucional, administrativo ou disciplinar fixadas pelas demais leis vigentes (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 5º, c/c o art. 78).§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 6º).§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 7º).

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§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º deste artigo aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos políticos, às coligações e aos candidatos que delas se beneficiarem (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 8º).§ 9º No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da administração pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 10º).§ 10º. Nos anos eleitorais, os programas sociais de que trata o parágrafo anterior não poderão ser executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida (Lei nº 9.504/97, art. 73, § 11º).Art. 51. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos (Constituição Federal, art. 37, § 1º).Parágrafo único. Configura abuso de autoridade, para os fins do disposto no art. 22 da Lei Complementar no 64/90, a infringência do disposto no caput, ficando o responsável, se candidato, sujeito ao cancelamento do registro de sua candidatura ou do diploma (Lei nº 9.504/97, art. 74).Art. 52. A partir de 3 de julho de 2010, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos (Lei nº 9.504/97, art. 75).Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma (Lei nº 9.504/97, art. 75, parágrafo único).Art. 53. É proibido a qualquer candidato comparecer, a partir de 3 de julho de 2010, a inaugurações de obras públicas (Lei nº 9.504/97, art. 77, caput).Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma (Lei nº 9.504/97, art. 77, parágrafo único).

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REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 jun. 2010.

CASTRO, Edson Resende de. Teoria e Prática do Direito Eleitoral. 4. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Direito Eleitoral brasileiro. 3. ed. São Paulo: Del Rey, 2004.

OLIVEIRA, Marcelo Roseno de. Direito Eleitoral – Reflexões sobre temas contemporâneos. Fortaleza: ABC Editora, 2008.

PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

TSE. Resolução nº 23.089, de 1º de julho de 2009. Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 30 jun. 2010.

____. Resolução nº 23.191, de 16 de dezembro de 2009. Disponível em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 30 jun. 2010.

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www.fortaleza.ce.gov.br