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CARNAVALDO CEI

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material gratuito sem a prévia autorização da coordenação do Curso CEI.

ESPECIAL DE CARNAVAL

DO CEI

CARNAVALDO CEI

» Primeira rodada do curso para Magistratura e Ministério Público estaduais.

» Primeira rodada e espelho do curso para 2ª Fase do DPE/RN.

» Primeira rodada e espelho do curso para PGE/SP.

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CARNAVALDO CEI

CEI-CARNAVAL

“Ô ABRE VAGAS, QUE EU QUERO PASSAR...”

Caro(a) concurseiro(a),

para você que, por algum motivo, decidiu estudar no carnaval, o CEI preparou um material com trechos importantes de alguns de nossos cursos mais recentes. Se pretende descansar ou divertir no carnaval, nenhum problema: baixe o arquivo para ler depois.

Uma dica: se vai estudar, tente não pensar em quem estará divertindo ou descansando. Se vai divertir ou descansar, tente não pensar em quem estará estudando. Viva o - seu - momento.

CAIO PAIVACoordenador do CEI.

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CARNAVALDO CEI

SUMÁRIO

CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS ...............................................................4QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ........................................................4GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS .......................................................................................20QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ..................................................... 21

CEI-DPE/RN 2ª FASE - 1ª RODADA .......................................................................................................... 122PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P2) ..............................................................................................122

QUESTÕES DISSERTATIVAS .................................................................................................122PEÇA PROCESSUAL ................................................................................................................124

PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P3) ..............................................................................................126QUESTÕES DISSERTATIVAS .................................................................................................126PEÇA PROCESSUAL ................................................................................................................ 128

MATERIAIS ESPECIAIS .....................................................................................................................130

CEI-DPE/RN 2ª FASE - ESPELHO DE CORREÇÃO 1ª RODADA ........................................................146PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P2) ..............................................................................................146

QUESTÕES DISSERTATIVAS .................................................................................................146PEÇA PROCESSUAL ................................................................................................................ 170

PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P3) ..............................................................................................188QUESTÕES DISSERTATIVAS .................................................................................................188PEÇA PROCESSUAL ............................................................................................................... 207

CEI-PGE/SP - 1ª RODADA .......................................................................................................................... 228QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ................................................... 228GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS .................................................................................... 247QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO .................................................. 248JURISPRUDÊNCIA APLICADA....................................................................................................... 346

CEI-PGE/SP - ESPELHO DE CORREÇÃO DA 1ª RODADA ................................................................. 350QUESTÕES DISSERTATIVAS COMENTADAS ............................................................................. 350

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CEI-MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO CIVIL

1. Com esteio na jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a única alternativa correta:

a) No seguro de responsabilidade civil facultativo, cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Não se reputa válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, uma vez que a proteção à moradia deriva diretamente da Constituição.

c) Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, mesmo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

d) A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

e) Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu.

2. Tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. À vista disso e da legislação pertinente, todas as opções estão corretas, exceto:

a) A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

b) Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

c) A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na

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novação.

d) O contrato preliminar não precisa ser levado ao registro competente.

e) Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

3. A respeito da disciplina dos precedentes no novo Código de Processo civil, assinale a alternativa correta:

a) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

b) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish.

c) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.

d) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal.

e) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência.

4. A respeito da tutela provisória no novo Código de Processo Civil (NCPC), assinale a alternativa correta:

a) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência

b) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973

c) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas

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d) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal

e) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

5. No que concerne à sentença e à coisa julgada no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

b) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

c) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

d) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

e) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

6. No que diz respeito às normas fundamentais no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

b) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

c) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

d) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

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e) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória.

DIREITO DO CONSUMIDOR

7. De acordo com a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

b) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

c) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

d) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, nao sendo obrigatoria a sua estipulacao em Unidade Fiscal de Referencia (Ufir).

e) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realizacao de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisicao do referido produto à compra de aparelho telefônico.

8. A respeito da jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

b) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

c) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

d) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em

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substituição à internação hospitalar contratualmente prevista.

e) A instituicao financeira deve responder pelos prejuizos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário.

9. A respeito da inversão do ônus da prova no CDC, assinale a alternativa incorreta:

a) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

b) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis.

c) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

d) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução.

e) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

10. Assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

b) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

c) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

d) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador

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desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

e) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

11. Sobre a Justiça da Infância e Juventude, assinale a alternativa correta:

a) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus programas.

b) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

c) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem como das ações de destituição do poder familiar.

d) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

e) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

DIREITO PENAL

12. Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção incorreta:

a) Conforme orientação do STJ, não configura bis in idem o denunciado responder pelos delitos do art. 157, parágrafo 2, I e II em concurso com o art. 288, parágrafo único, ambos do CP.

b) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram a adoção da

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teoria da apprehensio para a consumação do crime de furto.

c) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

d) Para o STJ, quando o estabelecimento comercial é munido de sistema de vigilância, o crime de furto configura-se impossível.

e) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

13. Assinale a opção incorreta:

a) A lei nº 12.850/13 foi a primeira lei a tipificar, no ordenamento pátrio, o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

b) A lei nº 12.850/13 é mais benéfica que a Convenção de Palermo, que exige apenas a associação de, no mínimo, 03 (três pessoas) para a caracterização da organização criminosa, diferente da lei brasileira, que exige o mínimo de 04 (quatro).

c) Se houver participação de criança ou adolescente, assim como de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, a pena do crime de organização criminosa é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

d) O Supremo Tribunal Federal tem precedente, antes da edição da lei nº 12.850/13, no sentido de que a Convenção de Palermo não trouxe previsão normativa suficiente para o crime de organização criminosa.

e) A Lei n. 12.850/2013, além de ter modificado o delito de quadrilha ou bando para associação criminosa, incluiu o art. 288-A no código penal, tipificando o crime de “constituição de milícia privada”.

EXECUÇÃO PENAL

14. Assinale a alternativa correta acerca da execução penal:

a) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

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b) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

c) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

d) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

e) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.


a) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

b) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

c) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

d) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

e) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

DIREITO PROCESSUAL PENAL


a) A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em

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razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

b) A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

c) A suspensão condicional do processo e a transação penal se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

d) A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

e) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.


a) Compete à justiça estadual o julgamento de crime praticado contra o banco postal.

b) Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecucao penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito.

c) Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, independentemente de qualquer vinculação com pleitos eleitorais.

d) O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

e) Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

DIREITO CONSTITUCIONAL

18. Assinale a alternativa correta a respeito do poder constituinte e da teoria constitucional:

a) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo

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jurídico.

b) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

c) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

d) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

e) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

19. No tocante ao controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

b) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

c) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

d) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

e) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

DIREITO ELEITORAL

20. Com base na legislação eleitoral, assinale a única alternativa correta:

a) Para concorrer a cargo eletivo o pretenso candidato deve possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição a pelo menos 1 (um) ano, bem como estar com filiação partidária deferida pelo partido em que pretende concorrer às eleições por, no mínimo, 1 (um) ano.

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b) As convenções partidárias para a escolha dos candidatos para a disputa do pleito eleitoral vindouro devem ocorrer entre 12 a 30 de junho do ano em que se realizarem às eleições, devendo os partidos e coligações solicitarem à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até às 19 horas do dia 15 de agosto.

c) Na apuração no Tribunal Superior Eleitoral, antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.

d) Para todos os cargos eletivos, a idade mínima necessária, como, por exemplo, 35 (trinta e cinco) anos para o cargo de Presidente da República, deve ser alcançada considerando-se a data da posse.

e) Quem já é filiado a um partido político e quer se filiar a outro deve proceder ao cancelamento de sua filiação até o dia imediato ao da nova filiação, devendo comunicar ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, sob pena de ficar configurada dupla filiação, sendo consideradas ambas as filiações nulas para todos os efeitos legais.

21. De acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria eleitoral, é correto afirmar:

a) Não é necessária a denúncia dos corrompidos na hipótese do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral (Corrupção Eleitoral).

b) Para a apuração dos crimes eleitorais deve ser observado o procedimento previsto no Código Eleitoral, que impõe o interrogatório do réu como primeiro ato da audiência de instrução.

c) Os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária aplicam-se aos cargos eletivos escolhidos pelos sistemas majoritário e proporcional.

d) A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, afasta a inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal .

e) No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.

DIREITO EMPRESARIAL

22. Com base nas disposições previstas na Lei de Falência e na jurisprudência dos Tribunais

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Superiores, é correto afirmar:

a) A prescrição dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) reger-se-á pelas disposições do Código Penal, começando a correr do dia da realização do ato que deu causa a concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

b) A execução de créditos trabalhista em recuperação judicial é de competência da Justiça do Trabalho.

c) Para fins de aplicação do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, principal estabelecimento do devedor é aquele em que o endereço da sede estiver constando no estatuto social.

d) O juízo da recuperação judicial é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa, em razão do princípio do juízo universal da falência.

e) As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte para requererem o pedido de recuperação judicial devem, dentre outros requisitos, não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial.

23. O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica é o estabelecimento empresarial. Com base no conceito retro, é correto afirmar:

a) Mesmo havendo autorização expressa no contrato, o alienante do estabelecimento empresarial não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência, uma vez que se trata de norma de ordem pública.

b) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

c) O estabelecimento empresarial não deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada.

d) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, mesmo que não regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

e) Dentre os elementos do estabelecimento empresarial não figura o chamado “ponto comercial”, por ser instituto distinto e dissociado do fundo de comércio.

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DIREITO TRIBUTÁRIO

24. Assinale a assertiva incorreta:

a) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

b) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

c) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

d) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

e) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

25. O Código Tributário Nacional estabelece que, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, deverá ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado, a lei tributária que:

a) Outorga isenções.

b) Cria obrigações acessórias para o sujeito passivo.

c) Define o fato gerador do tributo.

d) Define infrações.

e) Fixa percentuais de juros de mora.

DIREITO AMBIENTAL

26. A respeito das concepções éticas sobre o meio ambiente, assinale a alternativa correta:

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a) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92, em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

b) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

c) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

d) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

e) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

27. A respeito das competências constitucionais ambientais, assinale a alternativa correta:

a) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais.

b) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho.

c) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países.

d) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente.

e) A LC 120/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

28. A respeito dos princípios setoriais ambientais, assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

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b) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

c) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

d) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

e) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

DIREITO ADMINISTRATIVO

29. O Poder Executivo poderá qualificar como organizacões sociais pessoas juridicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.1

Tendo como parâmetro a legislação e a jurisprudência aplicável as organizações sociais, assinale a alternativa incorreta:

a) O procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) A celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) As hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) Os empregados das organizações sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II);

1 Art. 1º da Lei nº 9.637, de 15 de Maio DE 1998.

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e) Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras, aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

30. Considere as proposições abaixo e assinale aquela que está em consonância com as normas alusivas ao direito administrativo e a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

a) Em que pese ser possível um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92, não é admissível a aplicação da pena de perda da função pública.

b) O princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

c) A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que apenas pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

d) Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ainda que em situação de arbitrariedade flagrante.

e) O Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA EQUESTÃO 2 ALTERNATIVA DQUESTÃO 3 ALTERNATIVA BQUESTÃO 4 ALTERNATIVA CQUESTÃO 5 ALTERNATIVA CQUESTÃO 6 ALTERNATIVA DQUESTÃO 7 ALTERNATIVA CQUESTÃO 8 ALTERNATIVA BQUESTÃO 9 ALTERNATIVA AQUESTÃO 10 ALTERNATIVA DQUESTÃO 11 ALTERNATIVA AQUESTÃO 12 ALTERNATIVA DQUESTÃO 13 ALTERNATIVA EQUESTÃO 14 ALTERNATIVA DQUESTÃO 15 ALTERNATIVA DQUESTÃO 16 ALTERNATIVA CQUESTÃO 17 ALTERNATIVA CQUESTÃO 18 ALTERNATIVA CQUESTÃO 19 ALTERNATIVA EQUESTÃO 20 ALTERNATIVA CQUESTÃO 21 ALTERNATIVA AQUESTÃO 22 ALTERNATIVA EQUESTÃO 23 ALTERNATIVA BQUESTÃO 24 ALTERNATIVA EQUESTÃO 25 ALTERNATIVA DQUESTÃO 26 ALTERNATIVA CQUESTÃO 27 ALTERNATIVA EQUESTÃO 28 ALTERNATIVA CQUESTÃO 29 ALTERNATIVA DQUESTÃO 30 ALTERNATIVA E

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES

DIREITO CIVIL

Indicação de Bibliografia: Para os concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais, indicamos as doutrinas de Flávio Tartuce; Nelson Rosenvald; Pablo Stolze e Carlos Roberto Gonçalves (o curso, não as sinopses).

- Flávio Tartuce. Manual de Direito Civil. Vol. único;

- Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald. Curso de Direito Civil (todos os volumes);

- Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil (todos os volumes);

- Carlos Roberto Gonçalves. Direito civil brasileiro (todos os volumes);

1. Com esteio na jurisprudência dos Tribunais Superiores, assinale a única alternativa correta:

a) No seguro de responsabilidade civil facultativo, cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Não se reputa válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, uma vez que a proteção à moradia deriva diretamente da Constituição.

c) Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, mesmo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

d) A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

e) Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu.

COMENTÁRIO

Prezados amigos, registramos, por oportuno, nossa satisfação e alegria de iniciar essa etapa de estudo com vocês. Garantimos, de nossa parte, todo empenho e dedicação para ajudá-los a conquistar a tão

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almejada aprovação. No decorrer do curso, colacionaremos valorosas informações para que isso aconteça.

Limitamos-nos, por ora, a recomendar a reiterada leitura dos informativos e dos Enunciados de Súmula do STJ e do STF alusivos à matéria; dos Enunciados de Direito Civil das Jornadas do CJF/STJ, bem como do próprio Código Civil. A leitura dos informativos e dos enunciados, junto à revisão do texto do Código Civil e de uma doutrina que melhor lhes aprouver, se revela como excelente medida na solução de questões para concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais.

Sem mais delongas, vamos aos substratos para a resposta.

Pois bem; a resposta da questão em análise exige do aluno não apenas o conhecimento doutrinário da matéria, tampouco da leitura pura e seca dos informativos e/ou dos artigos do Código Civil. Em verdade, ela demanda o conhecimento dos mais diversos Enunciados de Súmula dos Tribunais Superiores (STJ e STF), o que nos remete a sua leitura detida e continuada.

A propósito, destacamos que súmula é um verbete que registra a interpretação pacífica ou majoritária adotada por um Tribunal a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de diversos casos análogos, com a dupla finalidade de tornar pública a jurisprudência para a sociedade bem como de promover a uniformidade entre as decisões.2

Como se sabe, as súmulas podem ser classificadas em (a) vinculantes e (b) não vinculantes. Trataremos aqui, especificamente, das não vinculantes.

O item inaugural da questão, diz respeito à súmula 529 do STJ, aprovada em 13/05/2015 (DJe 18/05/2015), ou seja, recentíssima, digna, portanto, de nossa atenção.

Senão vejamos:

Súmula 529-STJ: “No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.” (grifo nosso).

Impõe-se destacar, nesse introito, que a acenada súmula se refere ao “seguro de responsabilidade civil facultativo”, justamente para tornar extreme de dúvidas, que não cuida do DPVAT (seguro obrigatório de danos pessoais ocasionados por veículos automotores de via terrestre).

Posto isso; temos que a súmula em comento reflete o entendimento pacífico do STJ, no sentido de que o terceiro prejudicado não pode ajuizar, direta e exclusivamente, ação judicial em face da seguradora do causador do dano.

É dizer, naqueles casos, por exemplo, em que um indivíduo X (possuidor de seguro de veículo com a seguradora Z), abalroa seu veículo no de um sujeito Y, sendo em tese, culpado pelo acidente, não será dado a Y a possibilidade de ajuizar direta e exclusivamente ação em face da seguradora Z.

2 https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%BAmula

https://pt.wikipedia.org/wiki/S�mula

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É que segundo o STJ, a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado. Ora, não se pode reconhecer judicialmente a responsabilidade civil do segurado, sem que ele tenha participado do processo, sob pena de macular o devido processo legal e a ampla defesa.

Outrossim, os mencionados postulados seriam ofendidos em relação à seguradora, que não teria como defender-se dos fatos da inicial, sobretudo em relação aos detalhes do acidente (sinistro).

Além disso, como bem destacou o Tribunal da Cidadania, a obrigação da seguradora está sujeita a condição suspensiva, que não se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas apenas pela verificação da eventual obrigação civil do segurado.

Se não bastasse, o ajuizamento direto e exclusivamente contra a seguradora inviabiliza, também, que a seguradora possa discutir no processo eventuais fatos extintivos da cobertura securitária, pois, a depender das circunstâncias em que o segurado se envolveu no sinistro, poderia a seguradora eximir-se da obrigação contratualmente assumida.

Não podemos deslembrar, ainda, que seguro de responsabilidade civil facultativo não é uma espécie de estipulação a favor de terceiro estranho ao negócio. O sujeito que faz o seguro de veículos não contrata a seguradora para pagar uma indenização em favor de terceiros. Na verdade, ele contrata a seguradora para que esta cubra os prejuízos que ele for obrigado a adimplir.

Sendo assim, ululante o equívoco do item inaugural, porquanto no seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

No que atine ao item “b”, temos uma questão outrora objeto de debate, em que o Superior Tribunal de Justiça, na linha do Supremo Tribunal Federa,3 fixou entendimento no sentido da legitimidade da penhora sobre bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, ante o que dispõe o art. 3º, VII da Lei 8.009/904.

Segundo os mencionados Tribunais Superiores, a Lei 8.009/90 é clara ao tratar como exceção à impenhorabilidade o bem de família de fiador. No caso, o cidadão teria a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e, nessa situação, o de arcar com os riscos que a condição de fiador implica, de modo a inexistir confronto com o texto constitucional (art. art. 6º).

Nesse contexto, exsurge a Súmula 549-STJ: “É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Vê-se, pois, que a novel Súmula do Superior Tribunal de Justiça vem a consolidar uma compreensão já

3 Por todos: (RE 407688);

4 Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (...)VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação;

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firmada por este Tribunal da Cidadania e pelo Excelso, tornando a alternativa em análise equivocada.

Em relação ao item “c”, do mesmo modo que os seus antecedentes, cuida de recente entendimento do Sumulado do STJ.

Sob tal aspecto, trazemos a baila a recente Súmula 530 do STJ:

“Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo5 se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 13/05/2015, DJe 18/05/2015).

Tendo como base os juros moratórios, a referida súmula trata da taxa de juros que será aplicada, nos contratos bancários, especialmente nos casos de contrato de abertura de crédito rotativo, ou seja, do famoso “cheque especial”.

De acordo com o STJ, o banco poderá cobrar a dívida com juros, ainda quando não prevista no contrato, uma vez que a incidência dos juros é presumida no caso de empréstimos destinados a fins econômicos.

A propósito, aduz o Código Civil de 2002:

“Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.” (grifo nosso).

Torna-se digno de nota registrar, no ponto, que o STJ compreende que os juros remuneratórios cobrados pelos bancos não estão sujeitos aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), pelo Código Civil ou qualquer outra lei (STJ. 2ª Seção. REsp 1061530/RS).

Bem por isso, o Tribunal da Cidadania passou a compreender que os juros cobrados pelos bancos devem utilizar como índice a taxa média de mercado, que é calculada e divulgada pelo Banco Central (BACEN). Aliás, para cada tipo de contrato existe uma média das taxas que estão sendo cobradas pelos bancos naquele mês.

Importa ressaltar, pela importância, que o mais escorreito seria que o contrato bancário trouxesse uma cláusula expressa quanto à taxa de juros a ser aplicada. Contudo, caso não o traga, em regra, será aplicada a taxa média de mercado abonada pelo Banco Central6.

Perceba que a aplicação da taxa média de mercado, ocorre em regra, não sendo utilizada em todos os casos. Segundo o STJ, se a taxa que estiver sendo cobrada pela instituição financeira for mais vantajosa para o devedor, isto é, menor que a taxa média de mercado, não se aplica esta.

5 (grifo nosso).

6 REsp 1112880/PR

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É por tal motivo que se impõe reconhecer, o equívoco da terceira alternativa, que não excepciona a aludida regra geral.

Por outro lado, há a considerar, ainda, por relevante, o desacerto da alternativa “d”, que destoa da súmula 293 do STJ:

“A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil” (grifo nosso).

Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 6.099/74, o arrendamento mercantil constitui “negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.”.

Ele funciona como uma espécie de contrato de locação, em que o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG). Registramos, por oportuno, que essa possibilidade ao final, é a principal diferença para uma locação comum.

Posto isso, ressaltamos ser muito comum nesse tipo de avença, se estabelecer que o valor residual seja diluído nas prestações do aluguel. Logo, o arrendatário já declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, paga o valor residual de forma parcelada.

Essa prática é abonada pelo STJ, tanto que se trata justamente da Súmula 293, onde se fixou que a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. Assim, a alternativa não coaduna com o real teor da súmula, não devendo ser assinalada.

No derradeiro passo, nos resta assinalar a alternativa “e”, a única correta. Isso porque corresponde a exata redação da Súmula 540 do STJ:

“Na ação de cobrança do seguro DPVAT, constitui faculdade do autor escolher entre os foros do seu domicílio, do local do acidente ou ainda do domicílio do réu” (STJ. 2ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015).

Neste particular, o STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 1.357.813/RJ, sob o regime do art. 543-C do CPC, pacificou sua jurisprudência no sentido de que, por ocasião do ajuizamento da ação de cobrança de indenização securitária (DPVAT), constitui faculdade do autor escolher entre o foro do seu domicílio ou do local do acidente de trânsito (art. 100, parágrafo único, do CPC, constituindo prerrogativa concedida ao demandante, considerando sua hipossuficiência), ou ainda o foro do domicílio do réu (art. 94 do CPC).

Perceba que para o réu, não haverá prejuízo. Na verdade, se ele for demandado em seu domicílio, será até melhor para ele se defender. Assim, estamos diante de um típico caso de competência concorrente (STJ. 2ª Seção. REsp 1357813/RJ).

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GABARITO: ALTERNATIVA (E)

2. Tanto a obrigação quanto o contrato assumem hoje o ponto central do Direito Privado, sendo tido por muitos como os institutos jurídicos mais importantes de todo o Direito Civil. À vista disso e da legislação pertinente, todas as opções estão corretas, exceto:

a) A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

b) Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

c) A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

d) O contrato preliminar não precisa ser levado ao registro competente.

e) Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

COMENTÁRIO

Não podemos deslembrar a importância de uma leitura cautelosa da legislação para solução das questões de direito civil, visto que costumeiramente o examinador busca criar imbróglios com o fim de confundir o candidato desatento. Aliás, muitas questões de provas podem ser solucionadas com base no conhecimento literal do texto legal, especialmente a questão apresentada.

Diferente da questão antecedente, estamos aqui a buscar o único item errado, estando, por óbvio, todos os demais corretos.

Pois bem; a questão em apreço nos remete, diante de sua primaz importância, a teoria geral das obrigações. Aliás, este é o primeiro tema a ser abordado pela parte especial da codificação, entre os seus arts. 233 a 420. Eles interessam não apenas ao Direito Contratual ou Obrigacional, mas também a todo o Direito Privado.

No que pertine ao direito contratual, o estudo do negócio jurídico por excelência (contrato) é de suma importância. Como ato jurídico em sentido amplo, em que há o elemento norteador da vontade humana que pretende um objetivo de cunho patrimonial (ato jurígeno)7, o contrato é tema certo em provas.

7 (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014.5.1).

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Fixadas essas notas preambulares, eis a resposta, ponto a ponto.

A primeira alternativa corresponde à exata redação do art. 266 do Código Civil:

“Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.”

O artigo em comento determina que a obrigação solidária quanto à presença de elemento acidental, pode ser subclassificada em obrigação solidária pura ou simples, que é aquela que não contém condição, termo ou encargo; em obrigação solidária condicional, que é aquela cujos efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto (condição); e, ainda em obrigação solidária a termo, que é aquela cujos efeitos estão subordinados a evento futuro e certo (termo).

De sua redação, se extrai que a obrigação solidária pode ser pura em relação a uma parte e condicional ou a termo em relação à outra, seja o sujeito credor ou devedor.

No que tange a opção “b”, seu acerto se sobressai. Basta uma análise perfunctória no art. 250 do Código Civil para essa conclusão:

“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.”

Nos termos do art. 250 do CC, se o adimplemento da obrigação de não fazer tornar-se impossível sem culpa do devedor, será resolvida. Ilustre-se com a hipótese de falecimento daquele que tinha a obrigação de confidencialidade (FLÁVIO, 2014, p. 265).

Por outro lado, o art. 364 do Código Civil afirma que:

“A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.”

Ele cuida da novação, que ocorre quando, por meio de uma estipulação negocial, as partes criam uma nova obrigação, destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior. Seu principal efeito é a extinção da dívida primitiva, com todos os acessórios e garantias, sempre que não houver estipulação em contrário (art. 364 do CC).

Vê-se, pois, que a opção “c” não possui qualquer erro, porquanto corresponde à ideia lançada no art. 364 do Código.

No que tange a alternativa “d”, sua análise requer um pouco mais de atenção do aluno. Isso porque ela é a única alternativa equivocada.

Ao contrário do que ela consigna, o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente. A propósito disso, segue o seguinte dispositivo do Código Civil:

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“Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.” (grifo nosso).

Cumpre acentuar, neste ponto, o teor do Enunciado n. 30 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”.

De acordo com a melhor doutrina,8 se o contrato não for registrado, haverá compromisso bilateral de contrato, gerando uma obrigação de fazer; se houver o registro, haverá direito real de aquisição do promitente comprador, gerando obrigação de dar. É dizer, estaremos diante de um direito real de aquisição do promitente comprador, previsto nos arts. 1.225, VII, 1.417 e 1.418 do Código Civil.

Por fim, a alternativa “e” não deve ser assinalada por coadunar com o artigo 476 do Código Civil:

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

O comando legal em apreço cuida da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprida), pela qual ninguém pode exigir que uma parte cumpra com a sua obrigação se primeiro não cumprir com a própria. Está diretamente ligada a boa-fé objetiva.

A exceção do contrato não cumprido, disciplinada pelos arts. 476 e 477 do Código Civil de 2002 se refere à possibilidade de o devedor escusar-se da prestação da obrigação contratual, por não ter o outro contratante cumprido com aquilo que lhe competia.

Sob tal aspecto, a exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca (prestações simultâneas) das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercida pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro.

Essa regra incide quando ocorre uma interdependência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as obrigações das partes, isto é, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas.

Assim, o item em cerne se encontra correto.

GABARITO: ALTERNATIVA (D)

8 (FLÁVIO, 2014, 5.4.3.b).

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PROFESSOR: JOÃO PAULO LORDELO


Bibliografia indicada: Curso de Processo Civil – Prof. Fredie Didier Jr.

3. A respeito da disciplina dos precedentes no novo Código de Processo civil, assinale a alternativa correta:

a) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

b) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish.

c) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.

d) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal.

e) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência.

COMENTÁRIO

De início, é importante notar que o NCPC deve ser uma grande preocupação daqueles que pretendem fazer concursos nos próximos anos. O novo diploma revela uma radical mudança em relação ao paradigma anterior. Por isso, é importante, inicialmente, o conhecimento da literalidade dos dispositivos novos, que serão cobrados diretamente em provas objetivas.

A disciplina dos precedentes mudou bastante. Vejamos:

A) Pela sistemática estabelecida pelo NCPC, o juiz pode, de plano, julgar procedente o pedido formulado na inicial, independentemente de manifestação do réu, quando a causa se fundar em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça

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ERRADO. Segundo Marinoni, a percepção de que a norma é o resultado da interpretação (ou seja, a tomada de consciência de que o discurso do legislador não é suficiente para guiar o comportamento humano, tendo em conta sua dupla indeterminação) abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como um meio para promoção da unidade do direito. Isso despertou a doutrina e o novo Código para o problema dos precedentes judiciais, em atenção à igualdade, liberdade e necessidade de segurança no tráfego jurídico.

A alternativa induz o candidato a achar que o NCPC teria criado uma hipótese de procedência prima facie do pedido. O que o art. 332 consagra, todavia, são hipótese de improcedência prima facie, com base em precedentes obrigatórios. Confira:

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

B) De acordo com o NCPC, não se considera fundamentada a decisão judicial que afasta a aplicação do precedente desacompanhada do distinguish

CORRETO. Na teoria dos precedentes possível falar em “distinguishing” sob dois aspectos. Segundo Fredie Didier, em um primeiro plano, “fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente”. Assim, a uma primeira vista, o distinguishing consiste no resultado da análise do caso concreto, comparado com o precedente obrigatório (ex.: julgamento de recurso repetitivo), quando o caso concreto se distingue, por alguma particularidade, do precedente.

É possível, todavia, falar em distinguishing não apenas como resultado, mas também como atividade. Assim, também consiste em distinguishing a atividade do juiz de comparar as circunstâncias do caso concreto com as circunstâncias do precedente obrigatório invocado, independente do resultado (distinção do caso concreto ou aplicação do precedente). O art. 489 consagra essas duas formas de conceber o instituto:

Art. 489 § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

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V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

C) De acordo com a literalidade do NCPC, os juízes e tribunais em geral não são obrigados a observar os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional

ERRADO. Ao consagrar os precedentes com eficácia obrigatória no seu art. 927, o NCPC inclui as súmulas do STF e do STJ. Assim, elas somente podem ser afastadas na hipótese de haver distinguishing-resultado.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

D) O NCPC consagra um sistema de precedentes obrigatórios no plano vertical, mas não no plano horizontal

ERRADO. Entende-se por sistemática de precedentes em plano horizontal quando um tribunal está obrigado a respeitar seus próprios precedentes. O plano vertical, por seu turno, diz respeito ao respeito aos precedentes em relação a julgadores em planos hierárquicos distintos (por exemplo, juiz respeitando precedentes de tribunais).

Com efeito, o art. 927, V, do NCPC, consagra que os tribunais estão obrigados a seguir a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Além disso, a doutrina (Marinoni e Fredie Didier Jr.) registra que, por imperativo de isonomia e segurança jurídica, todo e qualquer juiz ou tribunal deve seguir seus próprios precedentes. Esse é o espírito do NCPC.

E) O NCPC, ao aludir ao gênero “julgamento de casos repetitivos”, contempla as espécies incidente de resolução de demandas repetitivas e incidente de assunção de competência

ERRADO. O art. 928 consagra que o julgamento de casos repetitivos é um gênero com duas espécies: I -

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incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDC - um instituto novo, previsto no art. 976, aplicável aos tribunais inferiores); II - recursos especial e extraordinário repetitivos (aplicável ao STJ e ao STF).

O incidente de assunção de competência (IAC) não envolve casos repetitivos.

Confira-se: “Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.”.

GABARITO: ALTERNATIVA (B)

4. A respeito da tutela provisória no novo Código de Processo Civil (NCPC), assinale a alternativa correta:

a) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência

b) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973

c) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas

d) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal

e) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

COMENTÁRIO

Inicialmente, a respeito do instituto da tutela provisória no NCPC, valem as seguintes observações iniciais:

a) Tutela provisória é aquela que não é definitiva Definitiva é a tutela, ou seja, o provimento judicial que se dá ao final de um processo, após cognição exauriente. A provisoriedade da tutela decorre da cognição sumária (poderia ser chamada de tutela sumária). Justamente por isso, por não haver cognição exauriente (mas sim sumária), a tutela provisória é marcada pela ausência de coisa julgada. Todo procedimento que possa ser concedido de forma definitiva também pode ser concedido provisoriamente;

b) A tutela provisória pode ser SATISFATIVA ou CAUTELAR Satisfativa é aquela que realiza o direito desde logo. A cautelar, por sua vez, conserva o direito, resguardando a utilidade do processo. A satisfativa é chamada pelo código de tutela antecipada. Os pressupostos da medida provisória satisfativa e da cautelar são os mesmos;

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c) O Livro III do CPC de 1973 (“Do processo cautelar”) foi extinto Não há hoje previsão de medidas cautelares típicas. As medidas cautelares foram tratadas de maneira atípica e genérica pelo NCPC na parte da tutela provisória;

d) A tutela provisória, na linha do art. 294 do NCPC, pode ser fundamentada em urgência ou evidência A tutela provisória fundada em urgência exige o requisito do perigo. Muito embora o art. 300 faça referência ao “perigo de dano” da tutela de urgência, em realidade, basta a situação de perigo, ainda que não seja de dano. É possível falar, por exemplo, em perigo de ilícito (a justificar o que se chama de tutela inibitória, que não exige dano, mas sim probabilidade de ilícito). Tal interpretação depende de uma análise conjunta do art. 294 com o parágrafo único do art. 497 do NCPC.

Já a tutela provisória fundada na evidência ocorre nas situações em que não se exige a exigência de perigo, mas apenas a evidência do direito do autor. Isso já existia no CPC de 1973, em alguns casos (ex.: antecipação da tutela do art. 273, fundada no abuso de direito de defesa ou manifesto protesto protelatório; medida liminar nas ações possessórias etc.);

e) Não cabe nenhuma tutela provisória de ofício, nem mesmo a tutela cautelar (que, pelo CPC de 1973, poderia ser concedida de ofício) Conforme previsto expressamente no art. 302 do NCPC, a tutela provisória gera responsabilidade objetiva da parte que a conseguiu e depois perdeu. Com isso, não é possível que o juiz, de ofício, conceda algo que pode gerar a alguém responsabilidade objetiva por algo que não requereu.

A respeito da tutela de urgência, vejamos alguns pressupostos básicos:

a) A tutela de urgência demanda probabilidade de direito + perigo (de ilícito ou de dano) – art. 300;

b) O juiz pode exigir caução fidejussória para a sua concessão ou dispensá-la, se a parte for hipossuficiente (art. 300, §1º). Pode conceder a tutela de urgência liminarmente ou após justificativa prévia;

c) O código mantém a vedação da tutela de urgência, no caso de irreversibilidade da decisão (§3º) Por óbvio, isso já vinha sendo flexibilizado e o será também sob a égide do NCPC;

d) Nos termos do art. 302 do NCPC, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

e) Na vigência do CPC de 1973, só era possível pedir uma tutela provisória satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela) de maneira incidental. Não era possível uma ação

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autônoma só para antecipação da tutela Atualmente, além da tutela antecipada incidental, existe um procedimento específico da medida antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303). Confira-se:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmacao do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar.

f) No caso da tutela antecipada (ou seja, satisfativa) concedida em caráter antecedente, o art. 304 do NCPC prevê ainda um instituto totalmente novo, denominado “estabilização da tutela antecipada”, que ainda gerará muitas controvérsias Nesse caso, o processo somente prosseguirá (com a audiência de conciliação e mediação) apenas se o réu interpuser agravo de instrumento. Não fazendo isso, o processo “é extinto” (embora o CPC só aluda à extinção, ressalta Marinoni que ela ocorrerá com resolução do mérito). Segundo Marinoni, se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas oferecer contestação, o processo deverá seguir, interpretando-se como interesse do réu pelo exaurimento da cognição (esse entendimento não se encontra positivado);

De acordo com a literalidade da lei, extinto o processo, qualquer das partes poderá propor ação objetivando exaurir a cognição, no prazo de 2 (dois) anos;

A decisão estabilizada não faz coisa julgada.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

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§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo Observe que não há coisa julga na estabilização da tutela antecipada. O que ocorre, em realidade, é a imutabilidade da medida, mas não a certeza sobre o direito do autor.

g) O NCPC manteve também a tutela cautelar requerida em caráter antecedente Nesse caso, “Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais” (art. 308);

h) Não existe estabilização da tutela provisória cautelar (mas apenas satisfativa) Isso possui razões óbvias, já que a tutela cautelar não efetiva o direito, mas sim o conserva. Não há sentido em conservar algo para sempre (ex.: um congelamento futuro de uma conta bancaria para satisfazer um débito futuro – arresto). A medida satisfativa pode se estabilizar pois ela consiste na própria fruição de um direito – que, no final das contas é o que se objetiva como fim de um processo.

Por sua vez, a respeito da tutela de evidência (art. 311), valem os seguintes comentários:

a) A tutela da evidência será sempre satisfativa, nunca cautelar;

b) A tutela da evidência já existia no CPC de 1973 (ex.: liminar em ações possessórias, antecipação da tutela fundada em abuso do direito de defesa etc.);

c) Para a doutrina (Fredie Didier Jr.), cabe tutela de evidência em favor do réu Há casos em que o réu exerce direitos em sua defesa (compensação, exceção de contrato não cumprido etc.). Mesmo fora da reconvenção, é possível a tutela da evidência em favor do réu.

d) As novidades do NCPC estão na criação de duas hipóteses novas que não existiam (incisos II e IV do art. 311 do NCPC):

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte Essa hipótese já estava prevista no CPC de 1973.

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante Essa medida, de extrema relevância, reforça o sistema de precedentes no Brasil. Tendo em vista que a

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apelação, em tal caso, não terá efeito suspensivo (art. 1.012, §1 º, V), essa medida se tornou ainda mais inovadora. Perceba que, na prática, é autorizada uma liminar, sem que seja ouvido o réu e sem urgência, quando o pedido do autor estiver fundado em precedente obrigatório. Parte da doutrina (Luiz Guilherme Marinoni) defende que este dispositivo se aplica a qualquer hipótese de precedente de tribunal superior, ainda que não sujeito à sistemática de recursos repetitivos. Tal entendimento, todavia, contraria a literalidade da legislação.

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa Cuida-se de uma simplificação da previsão da ação de depósito. O NCPC realizou uma “falsa” extinção do procedimento da ação de depósito, cuja particularidade sobrevive no dispositivo em questão.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável Cuida-se de uma mudança sensível na legislação.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Dito isso, vamos às questões:

A) No regime do novo CPC, o instituto da tutela provisória tem aplicação restrita aos casos em que demandam urgência.

ERRADO. Como vimos, a tutela provisória pode se basear em urgência (perigo de dano ou de ilícito) ou evidência (direito altamente provável, ainda que sem urgência).

B) O NCPC mantém um Capítulo destinado ao Processo Cautelar, não abandonando, portanto, boa parte das medidas cautelares típicas do CPC de 1973.

ERRADO. Não existe mais livro próprio do Processo Cautelar, nem são mais previstas as cautelares típicas.

C) O NCPC consagra, no âmbito das tutela provisória, a possibilidade de tutelas satisfativas autônomas.

CORRETO. Como vimos, uma das novidades do NCPC (art. 303) é que agora é possível ajuizar uma ação com pedido exclusivo de tutela satisfativa (antecipação dos efeitos da tutela), sem pedido principal. Posteriormente, o autor deve aditar a inicial, no prazo de 15 dias (ou em outro que o juiz fixar), complementando sua causa de pedir e acrescentando o pedido principal.

D) A impugnação da estabilização da tutela antecipada se dá por meio de ação rescisória, de competência originária de tribunal.

ERRADO. No caso de não haver impugnação à tutela antecipada deferida (nem qualquer insurgência

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do réu, segundo a doutrina), ela se estabiliza e o processo é extinto. Contudo, nos termos do art. 304, qualquer das partes poderá, no prazo de 2 anos, demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. Não se trata aqui de uma ação rescisória.

E) É possível a estabilização da tutela cautelar, no regime do NCPC.

ERRADO. O regime de estabilização da tutela provisória do art. 304 é só para a tutela antecipada (satisfativa). Não faz sentido conservar eternamente algo que serve para ser temporário (tutela cautelar).

GABARITO: ALTERNATIVA (C)

5. No que concerne à sentença e à coisa julgada no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

b) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

c) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

d) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

e) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

COMENTÁRIO

A) Nos termos do NCPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso

CERTO. Uma das grandes modificações, na parte de sentença, reside no dever de fundamentação. O NCPC, seguindo uma evidente linha de desconfiança em relação ao Judiciário, disciplinou situações em que a sentença não é considerada fundamentada (e, portanto, é nula).

Boa parte das exigências se resumem à necessidade de o juiz individualizar as normas aplicáveis,

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não podendo fazer uma referência abstrata. Confira-se o art. 489, §1º:

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisao;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusao adotada pelo julgador

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Além disso, o NCPC inaugura o art. 502 com um conceito e coisa julgada: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”. Cuida-se de um conceito doutrinário que se positivou no NCPC.

B) Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentença fica imutável. Contudo, observados certos requisitos, também a resolução da questão prejudicial pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

CERTO. Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, os artigos 503 e 504 mantiveram a regra geral, no sentido de que, a princípio, apenas o dispositivo da sentenca fica imutável Como ressalta marinoni, em um sistema que concebe a coisa julgada a partir de um contexto argumentativo, dinâmico e cooperativo, também a resolução da questão prejudicial (que serve de fundamento à decisão) pode ficar acobertada pela coisa julgada, independentemente de pedido das partes.

Nesse sentido, dispõe o art. 503, §1º do NCPC:

§ 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

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II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Obs.: com isso, eliminou-se a ação declaratória incidental, pois o juiz pode, de ofício, decidir a questão incidental de que dependa o julgamento do mérito, incluindo-a no dispositivo da sentença. Deve, contudo, submeter ao contraditório das partes.

C) Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração a requerimento das partes, não podendo fazê-lo de ofício.

ERRADO. Nos termos do art. 493, se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

D) Como regra geral, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso.

CERTO. É o que dispõe o art. 491:

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando:

I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido;

II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação.

§ 2º O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.

E) No caso de réus assistidos pela Defensoria Pública, a intimação para cumprimento de sentença far-se-á por carta com aviso de recebimento.

CERTO. É o que dispõe o art. 513, §2º do NCPC. Convém ressaltar que foi mantido o entendimento do

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STJ, no sentido de que a intimação para cumprimento de sentença deve ser feita, regra geral, na pessoa do advogado, via diário oficial.

Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 1º O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.

§ 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV;

III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos

IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de conhecimento.

§ 3º Na hipótese do § 2º, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art. 274.

§ 4º Se o requerimento a que alude o § 1º for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3º deste artigo.

§ 5º O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento.


6. No que diz respeito às normas fundamentais no NCPC, assinale a alternativa incorreta:

a) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

b) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

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c) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

d) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

e) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória.

COMENTÁRIO

A) O NCPC positiva expressamente o princípio da boa-fé processual, que tem aplicação irrestrita a todos que, de qualquer forma, participem do processo.

CERTO. De acordo com o art. 5º do NCPC, “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.”. Esse dispositivo consagra o princípio da boa-fé processual, como um dos pilares da nova lei. Antes desse dispositivo, a doutrina extraía o princípio da boa-fé do devido processo legal, não havendo, à época, dispositivo expresso sobre o assunto.

O dispositivo não se limita às partes, fazendo referência a “todos os sujeitos do processo”, o que inclui o juiz, partes, advogados, os peritos, o MP etc. Cuida-se de cópia de dispositivo do CPC da Suíça.

Por se tratar de um princípio, temos aqui a boa-fé objetiva, que não se confunde com a boa-fé subjetiva, fato da vida.

Esse dispositivo é uma cláusula geral processual, ou seja, um dispositivo construído de maneira determinada tanto em relação à sua hipótese normativa quanto em relação à sua consequência normativa. Os alemães identificam a boa-fé concretizada em quatro grandes situações:

a) Qualquer conduta dolosa é considerada ilícita, pela incidência do princípio da boa-fé;

b) Qualquer abuso do direito no processo é considerado um comportamento ilícito;

c) Vedação do comportamento contraditório (proibição do venire contra factum proprium) Ex.: executado apresenta bem à penhora e, depois, alega a impenhorabilidade desse bem;

d) Supressio processual (a perda de um direito pelo seu não exercício por um tempo tal que gera na parte contrária uma expectativa de que não seria posteriormente exercido). Para autores como Fredie Didier, essa consequência é também aplicável ao juiz, o que pode conduzir ao reconhecimento da preclusão para o juiz de maneira ampla (sobre tal repercussão, ainda resta aguardar o entendimento jurisprudencial).

B) O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

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CERTO. Dispõe o art. 10 do NCPC: “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

O direito ao contraditório garante à parte o direito de poder se manifestar sobre qualquer questão que seja relevante para o desenvolver da causa. Qualquer questão que seja levada em consideração pelo juiz em sua consideração deve ser previamente submetida ao debate, ao diálogo processual. Essa exigência evita decisões-surpresa e decorre do dever de consulta (o juiz tem o dever de consultar as partes sobre questão a respeito da qual elas não se manifestaram).

Essa regra concretiza o princípio do contraditório e está prevista também em outros pontos do CPC (execução, recursos etc.):

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.

§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.

Obs.: o descumprimento dessa regra gera nulidade da decisão por violação ao princípio do contraditório.

Também na parte dos precedentes, esse tema aparece. O art. 10 deve ser aplicado não apenas no momento em que o juiz decide, mas também no momento da formação do antecedente. Todas as questões relevantes à formação do precedente devem ser submetidos ao contraditório, para que haja maior legitimação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

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II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

C) Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

CERTO. O art. 12 do NCPC revela a desconfiança do jurisdicionado em relação ao Poder Judiciário, prevendo uma regra, pelo que os julgadores deverão obedecer à ordem cronológica de inclusão para proferir sentença ou acórdão.

Critica-se muito o seu conteúdo, sob o argumento de que teria havido uma interferência indevida na gestão do processo, em detrimento da autonomia do Judiciário. Alguns juízes já se manifestaram publicamente, afirmando que não aplicariam o dispositivo, por ser inconstitucional.

Apesar da regra geral, foram previstas inúmeras exceções, que acabaram por desnaturar o dispositivo em questão. O art. 12 deve ser lido em conjunto com o art. 153, voltado ao escrivão ou chefe de secretaria:

Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.

§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.

§ 2º Estão excluídos da regra do caput:

I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;

II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;

III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;

IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;

V - o julgamento de embargos de declaração;

VI - o julgamento de agravo interno;

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VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;

VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;

IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.

§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.

§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.

§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.

§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo que:

I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;

II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

Art. 153. O escrivão ou chefe de secretaria deverá obedecer à ordem cronológica de recebimento para publicação e efetivação dos pronunciamentos judiciais.

Apesar de se tratar de uma regra republicana, ressalta Castro Mendes e Henrique Ávila que “o novo CPC, se aplicado de maneira intransigente, pode engessar a gestão de processos a ser saudavelmente feita pelo juiz e pelos tribunais, seja no gerenciamento de unidades judiciais (cartórios, secretarias judiciários, servidores, etc.) ou de processos (separação de processos de natureza e complexidade muito diversas, distinção de processo de massa de outros individualizados, etc.). Posta como está, a norma, se trouxer muito mais malefícios do que benefícios, haverá de ser temperada.”9.

D) Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições do NCPC subsidiariamente, mas não supletivamente.

ERRADO. De acordo com o art. 15 do NCPC, “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Assim, a aplicação do CPC às outras searas processuais não apenas ocorrerá quando determinado assunto não tiver sido regulado pela norma específica (aplicação subsidiária), também servindo para complementar (suplementar) a norma específica já existente.

9 Cf. http://www.conjur.com.br/2015-jan-31/algumas-principais-alteracoes-codigo-processo-civil

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E) De acordo com o NCPC, não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, ressalvada, dentre outras, a hipótese de concessão de tutela provisória

CERTO. Pelo Art. 9º do NCPC, “Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.

Por esse dispositivo, não é possível decidir contra uma das partes sem que ela tenha sido ouvida. É, todavia, permitida a decisão a favor de uma das partes, antes de ser ouvida. Assim, é cabível a improcedência prima facie, mas não é possível a procedência prima facie.

A apelação contra a decisão que julga improcedente liminarmente o pedido admite juízo de retratação.

Continua o CPC, dispondo que não é necessário ouvir a parte antes, no caso de decisão provisória. Logo, apenas decisões definitivas não podem ser proferidas sem a oitiva da outra parte.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III Cuida-se de tutela provisória sem urgência.

III - à decisão prevista no art. 701.

Há outras exceções: liminar em mandado de segurança, liminar em despejo, liminar possessória (decisões provisórias dadas sem a ouvida da outra parte).


DIREITO DO CONSUMIDOR

Bibliografia indicada: Leis Especiais para Concursos - V.1 - Direito do Consumidor - – Prof. Leonardo Medeiros Garcia.

7. De acordo com a jurisprudência do STJ, assinale a alternativa incorreta:

a) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

b) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

c) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.

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d) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, nao sendo obrigatoria a sua estipulacao em Unidade Fiscal de Referencia (Ufir).

e) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realizacao de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisicao do referido produto à compra de aparelho telefônico.

COMENTÁRIO

A) Nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o usuário do cartão.

CERTO. Assim decidiu a Segunda Seção do STJ em 2015 como regra geral. Valem, contudo, algumas observações registradas no precedente:

O instituto jurídico da cláusula-mandato em sentido amplo, inserida nos contratos de cartão de crédito, possui três sentidos distintos, que embora decorram da relação de representação existente entre os interessados, ensejam efeitos jurídicos e materiais totalmente diversos.

1º - O primeiro, inerente a todos os contratos de cartão de crédito (tenham eles sido estabelecidos com as instituições financeiras ou com as administradoras de cartão private label), é aquele por meio do qual a administradora/mandatária do cartão se compromete a honrar, mediante eventual anuidade e até o limite de crédito estipulado para aquele consumidor/mandante, o compromisso assumido por este perante comerciantes ou prestadores de serviços.

2º - O segundo, inerente aos contratos de cartão private label, refere-se à autorização dada pelo consumidor à administradora do cartão de crédito para que, em seu nome, obtenha recursos no mercado financeiro para saldar eventuais dívidas e financiamentos advindos do uso do cartão.

No que concerne ao cartão do tipo private label, a administradora do cartão de crédito não é um banco, razão pela qual o mandato conferido pelos consumidores à operadora, a fim de que esta obtenha recursos no mercado, é elemento essencial para se viabilizar o bom andamento do sistema e do ajuste do contrato, porquanto a operadora, no modelo de operação ora em evidência, não é detentora de recursos próprios ou alheios, a possibilitar a cobertura da dívida contraída pelo usuário que não salda a fatura por completo.

Assim, a tomada de empréstimo pela administradora em nome de seu cliente, para financiá-lo, é procedimento que atende ao interesse do usuário do cartão de crédito, haja vista que busca como intermediária, perante o mercado, os recursos necessários ao financiamento do consumidor/mandante.

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Nesse tipo de disposição contratual não se evidencia qualquer abuso de direito, pois a atuação da administradora de cartão se dá em favor e no interesse do cliente, que avaliará a conveniência de saldar desde logo o valor total cobrado ou efetuar o pagamento mínimo da fatura, parcelando o restante para os meses seguintes.

Por esta razão, há inúmeros precedentes do STJ assentindo com a validade dessa cláusula-mandato que possibilita ao mandatário a tomada de recursos perante instituições financeiras, quando inserida no bojo do contrato de cartão de crédito (AgRg no Ag 554.940-RS, Quarta Turma, DJ 16/8/2004; e AgRg no REsp 545.569-RS, Terceira Turma, DJ 31/5/2004).

3º - O terceiro diz respeito à atribuição de poderes às administradoras/mandatárias do cartão de crédito para emissão de títulos de crédito em nome do consumidor/mandante.

Com exceção dos cartões private label, a financeira emissora do cartão concede o financiamento, não havendo que se falar em cláusula-mandato para obter recursos no mercado, uma vez que a própria administradora de cartão/financeira já dispõe do numerário em caixa para saldar eventuais dívidas mediante o financiamento do débito.

Sob este aspecto, há muito foi sedimentado o entendimento no âmbito do STJ acerca da ilegalidade da cláusula-mandato destinada ao saque de títulos, consoante se extrai do enunciado da Súmula 60 do STJ, assim redigido: “É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.

Isso porque é característica marcante dos títulos de crédito a executoriedade, ou seja, a sua autossuficiência jurídica é assegurada tendo em vista os princípios da cartularidade, da literalidade e da autonomia. Assim, o valor nele contido é certo, e a transmissão de sua titularidade encontra amparo na imunidade dos vícios que não sejam incidentes sobre a própria cártula.

Esses atributos facilitam, sobremaneira, a obtenção do valor inserido no título, por meio de procedimento executivo, que terá limitado campo de defesa, em razão das características intrínsecas ao documento executado.

Ademais, o saque de título contra usuário de cartão de crédito por parte de sua operadora, mediante mandato, não evidencia benefício ao outorgante, pois resulta daí obrigação cambial a ser saldada, limitando-se o campo de defesa do titular do cartão quanto à existência da dívida ou do quantum devido, uma vez que, lançada a cártula, o questionamento do débito no processo executivo é extremamente restrito, face aos atributos e características intrínsecas ao título de crédito.

No caso, a nulidade da modalidade de cláusula-mandato se verifica em razão de sua potestatividade, uma vez que deixa ao alvedrio do mandatário a expedição de cambial, sem que esteja presente a indicação prévia ao usuário do cartão do fator externo que concorreu para a emissão da cártula, dando ciência dos moldes segundo os quais fora concebida.

Cumpre destacar que a declaração de ilegalidade da cláusula-mandato permissiva de emissão de

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cambial, nos contratos de cartão de crédito, não representa risco para a continuidade desse modelo de pagamento, porquanto somente a maneira de se prestar a garantia é que sofrerá limitação, não sendo admitida a expedição de cártula contra o usuário/consumidor. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/9/2015, DJe 29/9/2015 (Informativo 570).

B) É enganosa a publicidade televisiva que omite o preço e a forma de pagamento do produto, condicionando a obtenção dessas informações à realização de ligação telefônica tarifada.

CERTO. Assim decidiu a Segunda Turma do STJ em 2015.

Para o STJ, “o direito à informação, garantia fundamental da pessoa humana expressa no art. 5°, XIV, da CF, é gênero que tem como espécie o direito à informação previsto no CDC.

O Código traz, entre os direitos básicos do consumidor, a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam” (art. 6º, III).

Além disso, ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC, no caput do art. 31, determina que a “oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Ademais, o CDC atenta para a publicidade, importante técnica pré-contratual de persuasão ao consumo, trazendo, como um dos direitos básicos do consumidor, a “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” (art. 6º, IV).

Nesse contexto, frise-se que o dever de informar não é tratado como mero dever anexo, e sim como dever básico, essencial e intrínseco às relações de consumo. Dessa forma, não se pode afastar a índole enganosa da informação que seja parcialmente falsa ou omissa a ponto de induzir o consumidor em erro, uma vez que não é válida a “meia informação” ou a “informação incompleta”. Nessa conjuntura, a publicidade enganosa pode ser comissiva ou omissiva.

A publicidade é enganosa por comissão quando o fornecedor faz uma afirmação, parcial ou total, não verdadeira sobre o produto ou serviço, capaz de induzir o consumidor em erro (art. 37, § 1º). É enganosa por omissão a publicidade que deixa de informar dado essencial sobre o produto ou o serviço, também induzindo o consumidor em erro exatamente por não esclarecer elementos fundamentais (art. 37, § 3º).

Diante disso, a hipótese em análise é exemplo de publicidade enganosa por omissão, pois suprime algumas informações essenciais sobre o produto (preço e forma de pagamento), as quais somente podem ser conhecidas pelo consumidor mediante o ônus de uma ligação tarifada, mesmo que a compra não venha a ser concretizada. Além do mais, a liberdade de escolha do consumidor, direito básico previsto no inciso II do artigo 6º do CDC, está vinculada à correta, fidedigna e satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de consumo. De fato, a autodeterminação do consumidor

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depende essencialmente da informação que lhe é transmitida, pois esta é um dos meios de formar a opinião e produzir a tomada de decisão daquele que consome.

Logo, se a informação é adequada, o consumidor age com mais consciência; se a informação é falsa, inexistente ou omissa, retira-se-lhe a liberdade de escolha consciente. De mais a mais, o dever de informação do fornecedor tem importância direta no surgimento e na manutenção da confiança por parte do consumidor. Isso porque a informação deficiente frustra as legítimas expectativas do consumidor, maculando sua confiança. Na hipótese aqui analisada, a falta de informação suprime a liberdade do consumidor de, previamente, recusar o produto e escolher outro, levando-o, ainda que não venha a comprar, a fazer uma ligação tarifada para, só então, obter informações essenciais atinentes ao preço e à forma do pagamento, burlando-lhe a confiança e onerando-o. REsp 1.428.801-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo 573).

C) Não é considerada prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito

ERRADO. Para a Segunda Turma do STJ, “caracteriza prática abusiva no mercado de consumo a diferenciação do preço do produto em função de o pagamento ocorrer em dinheiro, cheque ou cartão de crédito.”.

Isso porque, nas compras realizadas em cartão de crédito, é necessária uma distinção das relações jurídica entre consumidor, emissor (eventualmente, administrador) e fornecedor.

Na primeira situação, existe uma relação jurídica entre a instituição financeira (emissora) e o titular do cartão (consumidor), o qual obtém crédito e transfere àquela a responsabilização pela compra autorizada mediante o pagamento da taxa de administração ou mesmo de juros oriundos do parcelamento da fatura.

Na segunda situação, há uma relação jurídica entre a instituição financeira (empresa emissora e, eventualmente, administradora do cartão de crédito) e o estabelecimento comercial credenciado (fornecedor). A emissora do cartão credencia o estabelecimento comercial e assume o risco integral do crédito e de possíveis fraudes. Para que essa assunção de risco ocorra, o estabelecimento comercial repassa à emissora, a cada venda feita em cartão de crédito, um percentual dessa operação, previamente contratado. Na terceira situação, também existe uma relação jurídica entre o consumidor e o estabelecimento comercial credenciado (fornecedor). Aqui, o estabelecimento comercial, quando possibilita aos consumidores efetuarem a compra mediante cartão de crédito, incrementa a atividade comercial, aumenta as vendas e obtém lucros, haja vista a praticidade do cartão de crédito, que o torna uma modalidade de pagamento cada vez mais costumeira. Observa-se, assim, diante dessa análise, que o estabelecimento comercial tem a garantia do pagamento das compras efetuadas pelo consumidor por meio de cartão de credito, pois a administradora assume inteiramente a responsabilidade pelos riscos do crédito, incluindo as possíveis fraudes.

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O pagamento por cartão de crédito, uma vez autorizada a transação, libera o consumidor de qualquer obrigação ou vinculação junto ao fornecedor, pois este dará ao comprador total quitação. Assim, o pagamento por cartão de crédito é modalidade de pagamento à vista, pro soluto, porquanto implica, automaticamente, a extinção da obrigação do consumidor perante o fornecedor, revelando-se prática abusiva no mercado de consumo, a qual é nociva ao equilíbrio contratual, a diferenciação entre o pagamento em dinheiro, cheque ou cartão de crédito. É, nesse ponto, a exegese do art. 39, V e X, do CDC:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”.

Ademais, o art. 36, X e XI, da Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, considera infração à ordem econômica, a despeito de culpa ou de ocorrência de efeitos nocivos, a discriminação de adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços mediante imposição diferenciada de preços, bem como a recusa à venda de bens ou à prestação de serviços em condições de pagamento corriqueiras na prática comercial.

Por sua vez, o CDC é zeloso quanto à preservação do equilíbrio contratual, da equidade contratual e, enfim, da justiça contratual, os quais não coexistem ante a existência de cláusulas abusivas. A propósito, ressalte-se que o art. 51 do CDC traz um rol meramente exemplificativo de cláusulas abusivas, num “conceito aberto” que permite o enquadramento de outras abusividades que atentem contra o equilíbrio entre as partes no contrato de consumo, de modo a preservar a boa-fé e a proteção do consumidor. Precedente citado: REsp 1.133.410-RS, Terceira Turma, DJe 7/4/2010. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015.

D) A pena de multa aplicável às hipóteses de infração das normas de defesa do consumidor (art. 56, I, do CDC) pode ser fixada em reais, não sendo obrigatória a sua estipulação em Unidade Fiscal de Referência (Ufir)

CERTO. O art. 57 do CDC, ao tratar das infrações administrativas, estabelece que a “multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo”.

Para o STJ, ao assim fazer, o CDC apenas define os limites para a fixação da multa, que pode ser fixada em reais. Precedente citado: AgRg no REsp 1.385.625-PE, Primeira Turma, DJe 11/9/2013. AgRg no REsp 1.466.104-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2015, DJe 17/8/2015 (Informativo 567).

E) Configura dano moral coletivo in re ipsa a realização de venda casada por operadora de telefonia consistente na prática comercial de oferecer ao consumidor produto com significativa vantagem – linha telefonica com tarifas mais interessantes do que as outras ofertadas pelo mercado – e, em contrapartida, condicionar a aquisição do referido produto à compra de aparelho telefônico

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CERTO. Para o STJ, “por afrontar o direito a livre escolha do consumidor, a prática de venda casada é condenada pelo CDC, que, em seu art. 39, I, prescreve ser “vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, entre outras práticas abusivas: I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”, devendo o Estado engendrar todos os esforços no sentido de reprimi-la.

Desse modo, a prática de venda casada por parte de operadora de telefonia é prática comercial apta a causar sensação de repulsa coletiva a ato intolerável, tanto intolerável que encontra proibição expressa em lei. Nesse passo, o dano analisado decorre da própria circunstância do ato lesivo (dano moral in re ipsa), prescindindo de prova objetiva do prejuízo sofrido”. REsp 1.397.870-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/12/2014, DJe 10/12/2014 (Informativo 553).


8. A respeito da jurisprudência do STJ, assinale a alternativa correta:

a) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

b) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

c) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

d) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista.

e) A instituicao financeira deve responder pelos prejuizos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário.

COMENTÁRIO

A) Não pode o Procon, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa.

ERRADO. De acordo com entendimento do STJ, “o Procon pode, por meio da interpretação de cláusulas contratuais consumeristas, aferir sua abusividade, aplicando eventual sanção administrativa. A alínea “c”

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do inciso II do art. 4º do CDC legitima a presença plural do Estado no mercado, tanto por meio de órgãos da Administração Pública voltados à defesa do consumidor (tais como o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, os Procons estaduais e municipais), quanto por meio de órgãos clássicos (Defensorias Públicas do Estado e da União, Ministério Público estadual e federal, delegacias de polícia especializada, agências e autarquias fiscalizadoras, entre outros).

Nesse contexto, o Decreto 2.181/1997 dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC.

Posto isso, o art. 4º, IV, do referido Decreto enuncia que:

“[...] caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, [...] funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei no 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto”.

O caput do art. 22, por sua vez, elucida que:

“Será aplicada multa ao fornecedor de produtos ou serviços que, direta ou indiretamente, inserir, fizer circular ou utilizar-se de cláusula abusiva, qualquer que seja a modalidade do contrato de consumo [...]”.

Assim, se não pudesse o Procon perquirir cláusulas contratuais para identificar as abusivas ou desrespeitosas ao consumidor, como seria possível a tal órgão aplicar a sanção administrativa pertinente?

O Procon, embora não detenha jurisdição, está apto a interpretar cláusulas contratuais, porquanto a Administração Pública, por meio de órgãos de julgamento administrativo, pratica controle de legalidade, o que não se confunde com a função jurisdicional propriamente dita pertencente ao Judiciário. Isso sem dizer que o princípio da inafastabilidade da jurisdição faz com que a sanção administrativa oriunda desse órgão da Administração Pública voltado à defesa do consumidor seja passível de ser contestada por ação judicial. Salienta-se, por fim, que a sanção administrativa prevista no art. 57 do CDC é legitimada pelo poder de polícia (atividade administrativa de ordenação) que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990”. Precedente citado: REsp 1.256.998-GO, Primeira Turma, DJe 6/5/2014. REsp 1.279.622-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/8/2015, DJe 17/8/2015 (Informativo 566).

B) Não tem direito à reparação de perdas e danos decorrentes do vício do produto o consumidor que, no prazo decadencial, não provocou o fornecedor para que este pudesse sanar o vício.

CERTO. Contrariando a doutrina nacional, assim decidiu a Segunda Turma do STJ. Para ela, “os vícios de qualidade por inadequação dão ensejo, primeiro, ao direito do fornecedor ou equiparado a corrigir o vício manifestado, mantendo-se íntegro o contrato firmado entre as partes.

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Apenas após o prazo trintídio do art. 18, §1º, do CDC ou a negativa de conserto, abre-se ao consumidor a opção entre três alternativas: a) a redibição do contrato; b) o abatimento do preço; ou c) a substituição do produto, ressalvada em qualquer hipótese a pretensão de reparação de perdas e danos decorrentes.

A escolha quanto a alguma das soluções elencadas pela lei consumerista deve ser exercida no prazo decadencial do art. 26 do CDC, contado, por sua vez, após o transcurso do prazo trintídio para conserto do bem pelo fornecedor.

Nota-se que toda a construção acerca da tutela dos vícios redibitórios, seja sob o enfoque civilista, seja sob o enfoque consumerista, diz respeito a viabilizar a manutenção do contrato e de seu sinalagma original. Isso faz sentido porque os vícios, embora desconhecidos, são contemporâneos ao contrato ou preexistentes. No entanto, na hipótese, a pretensão não é a de recomposição do equilíbrio contratual, mas tão somente a efetiva reparação de dano decorrente de existência de vício oculto que teria provocado a realização de despesas não condizentes com a legítima expectativa do consumidor.

Diante dessa distinção entre o regramento dos vícios redibitórios e a pretensão de mera recomposição de prejuízo decorrente do vício, há precedentes que, aparentemente, concluíram pelo afastamento do prazo decadencial do art. 26 do CDC, fazendo incidir na hipótese o prazo prescricional quinquenal do art. 27 do CDC (AgRg no AREsp 52.038-SP, Quarta Turma, DJe 3⁄11⁄2011; e REsp 683.809-RS, Quarta Turma, DJe 3⁄5⁄2010).

Todavia, a moldura fática daqueles precedentes é essencialmente distinta, uma vez que naqueles houve, mais do que a comprovação da reclamação quanto à existência dos vícios dentro do prazo decadencial, a demonstração de que os vícios não foram devidamente sanados no prazo trintídio. A partir daí, está constituído o direito à pretensão de reparação, obviamente sujeita a prazo prescricional, e não a prazo decadencial. Diferente é a hipótese em que não foi demonstrada a realização da notificação do fornecedor dentro do prazo decadencial. Desse modo, não se constituiu o direito à reparação civil, de forma que não há que se discutir qual seria o prazo prescricional aplicável, se o civil (art. 206, § 3º, V, do CC) ou o consumerista (art. 27 do CDC).

Entender de modo diverso seria admitir que, transcorrido o prazo decadencial, o adquirente lançasse mão de instrumento diverso para, ao fim e ao cabo, atingir o mesmo objetivo perdido exclusivamente em razão de sua desídia.

Noutros termos, seria desnaturar a garantia desenhada por lei que, embora destinada precipuamente à proteção do adquirente e, em especial, do consumidor, não perde o caráter geral de garantir previsibilidade e segurança às relações jurídicas, resguardando expectativas mútuas legítimas”. REsp 1.520.500-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015 (Informativo 573).

C) A franqueadora não pode ser solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por franqueada.

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “no contrato de franquia empresarial, estabelece-se um vínculo

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associativo entre sociedades empresárias distintas, o qual, conforme a doutrina, caracteriza-se pelo “uso necessário de bens intelectuais do franqueador (franchisor) e a participação no aviamento do franqueado (franchise)”.

Dessa forma, verifica-se, novamente com base na doutrina, que o contrato de franquia tem relevância apenas na estrita esfera das empresas contratantes, traduzindo uma clássica obrigação contratual inter partes.

Ademais, o STJ já decidiu por afastar a incidência do CDC para a disciplina da relação contratual entre franqueador e franqueado (AgRg no REsp 1.193.293-SP, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; e AgRg no REsp 1.336.491-SP, Quarta Turma, DJe 13/12/2012).

Aos olhos do consumidor, entretanto, trata-se de mera intermediação ou revenda de bens ou serviços do franqueador, que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens imateriais. Aliás, essa arquitetura comercial – na qual o consumidor tem acesso a produtos vinculados a uma empresa terceira, estranha à relação contratual diretamente estabelecida entre consumidor e vendedor – não é novidade no cenário consumerista e, além disso, não ocorre apenas nos contratos de franquia.

Desse modo, extraindo-se dos arts. 14 e 18 do CDC a responsabilização solidária por eventuais defeitos ou vícios de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado (REsp 1.058.221-PR, Terceira Turma, DJe 14/10/2011; e REsp 1.309.981-SP, Quarta Turma, DJe 17/12/2013) – inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento –, as franqueadoras atraem para si responsabilidade solidária pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da franquia, tendo em vista que cabe a elas a organização da cadeia de franqueados do serviço. REsp 1.426.578-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/6/2015, DJe 22/9/2015 (Informativo 569).”.

D) No caso em que o serviço de home care não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora não será obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “no caso em que o serviço de home care (tratamento domiciliar) não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora ainda assim é obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente, a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital.

Isso porque o serviço de home care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, serviço este que, a propósito, não pode sequer ser limitado pela operadora do plano de saúde, conforme a Súmula 302 do STJ (“É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”).

Além do mais, nota-se que os contratos de planos de saúde, além de constituírem negócios jurídicos

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de consumo, estabelecem a sua regulamentação mediante cláusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado. Por consequência, a interpretação dessas cláusulas contratuais segue as regras especiais de interpretação dos contratos de adesão ou dos negócios jurídicos estandardizados, como aquela segundo a qual havendo dúvidas, imprecisões ou ambiguidades no conteúdo de um negócio jurídico, deve-se interpretar as suas cláusulas do modo mais favorável ao aderente. Nesse sentido, ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde, havendo dúvida acerca das estipulações contratuais, deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor, como aderente de um contrato de adesão, conforme, aliás, determinam o art. 47 do CDC (“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”), a doutrina e a jurisprudência do STJ em casos análogos ao aqui analisado”. REsp 1.378.707-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/5/2015, DJe 15/6/2015 (Informativo 564).

E) A instituição financeira deve responder pelos prejuízos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário

ERRADO. Para a Terceira Turma do STJ, “a instituição financeira não deve responder pelos prejuízos suportados por sociedade empresária que, no exercício de sua atividade empresarial, recebera como pagamento cheque que havia sido roubado durante o envio ao correntista e que não pôde ser descontado em razão do prévio cancelamento do talonário (motivo 25 da Resolução 1.631/1989 do Bacen).

Na situação em análise, a sociedade empresária não pode ser considerada consumidora por equiparação com fundamento no art. 17 do CDC, segundo o qual “Para os efeitos dessa Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

Com efeito, interpretando-se o art. 17 do CDC, deve-se reputar consumidor por equiparação o terceiro, estranho à relação de consumo, que experimenta prejuízos ocasionados diretamente pelo acidente de consumo.

Efetivamente, ainda que se afigure possível, segundo a doutrina majoritária nacional, que pessoa jurídica e mesmo intermediários da cadeia de consumo venham a ser considerados vítimas de um acidente de consumo, enquadrando-se, pois, na qualidade de consumidor por equiparação, é imprescindível, para tanto, que os danos suportados possuam relação direta (e não meramente reflexa) de causalidade com o acidente de consumo.

Nessa medida, eventuais danos suportados pela pessoa jurídica, no estrito desenvolvimento de sua atividade empresarial, causados diretamente por terceiros (falsários/estelionatários), não podem ser atribuídos à instituição financeira que procedeu em conformidade com a Lei 7.357/1985 e com a Resolução 1.682/1990 do Bacen, regente à hipótese em análise, sob pena de se admitir indevida transferência dos riscos profissionais assumidos por cada qual.

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Veja-se que a Lei de Cheques (Lei 7.357/1985), em seu art. 39, parágrafo único, reputa ser indevido o pagamento/desconto de cheque falso, falsificado ou alterado, pela instituição financeira, sob pena de sua responsabilização perante o correntista (salvo a comprovação de dolo ou culpa do próprio correntista). Observe-se que esse dispositivo legal preceitua expressamente a responsabilidade da instituição financeira perante o correntista (e não ao comerciante que recebe o título como forma de pagamento), por proceder justamente ao indevido desconto de cheque falso.

Vê-se, portanto, que, na situação em análise, o defeito do serviço prestado pela instituição financeira (roubo por ocasião do envio do talonário aos clientes) foi devidamente contornado mediante o cancelamento do talonário, impedindo-se, assim, que os correntistas ou terceiros a eles equiparados, sofressem prejuízos ocasionados diretamente por aquele (defeito do serviço). Desse modo, obstou-se a própria ocorrência do acidente de consumo.

Nesse contexto, incoerente, senão antijurídico, impor à instituição financeira que, em observância às normas de regência, procedeu ao cancelamento e à devolução dos cheques, sob o motivo 25, responda, de todo modo, agora, pelos prejuízos suportados por comerciante que, no desenvolvimento de sua atividade empresarial e com a assunção dos riscos a ela inerentes, aceita os referidos títulos como forma de pagamento. A aceitação de cheques como forma de pagamento pelo comerciante não decorre de qualquer imposição legal, devendo, caso assuma o risco de recebê-lo, adotar, previamente, todas as cautelas e diligências destinadas a aferir a idoneidade do título, assim como de seu apresentante (e suposto emitente). REsp 1.324.125-DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/5/2015, DJe 12/6/2015 (Informativo 564).


9. A respeito da inversão do ônus da prova no CDC, assinale a alternativa incorreta:

a) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

b) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis.

c) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

d) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução.

e) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova.

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COMENTÁRIO

A) O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, cumulativamente, for verossímil a alegação e for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

ERRADO. Os citados requisitos não são cumulativos, pela literalidade do CDC. Confiram o art. 6º, VIII, que consagra como direito básico “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

B) A inversão do ônus da prova, no CPC, é, como regra geral, ope iudicis, havendo, todavia, hipóteses de inversão ope legis

CERTO. Na hipótese geral, citada acima, a inversão do ônus da prova é “ope iudicis”, ou seja, não é automática, dependendo de pronunciamento judicial. Há, todavia, hipóteses de inversão “ope legis”, já previamente determinada pelo legislador no CDC. Isso pode ser encontrado nos seguintes dispositivos do CDC: art. 12, § 3º, II (responsabilidade do fabricante, construtor, produtor ou importador pelo fato, ou seja, acidente, do produto); art. 14, § 3º, I (o “fornecedor” pelo fato o serviço) e art. 38 (publicidade enganosa).

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

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Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

C) A inversão do ônus da prova, no CDC, não depende de requerimento da parte, podendo ser concedida de ofício pelo juiz

CERTO. Tendo em vista a situação de vulnerabilidade do consumidor, havendo, pois, prevalência de normas cogentes, é pacífico o entendimento de que a inversão do ônus da prova não depende de seu requerimento, podendo ser concedida de ofício pelo juiz.

D) A inversão do ônus da prova, no CDC, consiste em regra de instrução

CERTO. Segundo o STJ, a inversão do ônus da prova consiste em REGRA DE INSTRUÇÃO, “devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos” (Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012). Justamente por isso, não pode o juiz inverter o ônus da prova na sentença, pois isso surpreenderia a parte contrária, que não teve tempo para se desincumbir de seu ônus. Deverá fazê-lo em qualquer fase que não a sentença, desde que possibilite o contraditório. Lembre-se: não é obrigatória a inversão na fase de saneamento (daí o STJ usar a palavra “preferencialmente”). O que não pode ocorrer é a inversão só na sentença.

E) O CDC, na linha do NCPC, adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova

CERTO. Pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o ônus da prova, para melhor ajustá-la ao princípio da isonomia. No CDC, como visto, isso se deve ao reconhecimento do consumidor como parte mais frágil.

O novo CPC também seguiu essa linha, no art. 373, §1º: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

GABARITO: ALTERNATIVA (A)

PROFESSOR: FERNANDO CARDOSO FREITAS

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Indicação Bibliográfica: Estatuto da Criança e do Adolescente – Leis Especiais para Concurso, Editora Juspodvm, Guilherme Freire de Melo Barros.

10. Assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

b) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

c) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

d) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

e) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

COMENTÁRIO

A) O princípio da municipalização é um dos princípios orientadores do direito da criança e do adolescente, o que não elide a atuação — solidária à do município — de estados e da União na tutela dos direitos infantojuvenis.

CERTO. O ECA prevê, dentre as diretrizes da política de atendimento às crianças e adolescentes, a municipalização do atendimento. Essa é a previsão do art. 88, verbis:

“Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I - municipalização do atendimento; (…)”

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Contudo, tal fato não afasta a responsabilidade dos demais entes Federados, eis que a plena efetivação dos direitos assegurados às crianças e a adolescentes é de responsabilidade solidária entre os Municípios, Estados e União Federal (art. 86, do ECA).

B) De acordo com o STJ, a adoção de pessoa maior e capaz pelo padrasto independe do consentimento do pai biológico, desde que estabelecido o vínculo afetivo entre adotante e adotando e existente manifestação livre de vontade de quem pretenda adotar e de quem possa ser adotado.

CERTO. O STJ decidiu, recentemente, nesse sentido, senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 45 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA DEMONSTRADA COM O ADOTANTE. MELHOR INTERESSE DO ADOTANDO. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO DO PAI BIOLÓGICO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de ser afastado o requisito do consentimento do pai biológico em caso de adoção de filho maior por adotante com quem já firmada a paternidade socioafetiva. 2. O ECA deve ser interpretado sob o prisma do melhor interesse do adotando, destinatário e maior interessado da proteção legal. 3. A realidade dos autos, insindicável nesta instância especial, explicita que o pai biológico está afastado do filho por mais de 12 (doze) anos, o que permitiu o estreitamento de laços com o pai socioafetivo, que o criou desde tenra idade. 4. O direito discutido envolve a defesa de interesse individual e disponível de pessoa maior e plenamente capaz, que não depende do consentimento dos pais ou do representante legal para exercer sua autonomia de vontade. 5. O ordenamento jurídico pátrio autoriza a adoção de maiores pela via judicial quando constituir efetivo benefício para o adotando (art. 1.625 do Código Civil). 6. Estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1444747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015).”

Portanto, de acordo com o STJ, o simples fato de o pai biológico não concordar com a adoção de seu filho maior de 18 anos (art. 45, do ECA), não é motivo suficiente para impedir que ela aconteça, eis que “estabelecida uma relação jurídica paterno-filial (vínculo afetivo), a adoção de pessoa maior não pode ser refutada sem justa causa pelo pai biológico, em especial quando existente manifestação livre de vontade de quem pretende adotar e de quem pode ser adotado” (REsp 1444747/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015).

C) De acordo com o entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, contempla exceções, sobretudo nos casos em que se respeita o melhor interesse da criança.

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CERTO. De acordo com o STJ, não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. Nesse diapasão, a regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente, por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Nesse sentido:

“DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CADASTRO DE ADOTANTES. ORDEM DE PREFERÊNCIA. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO. MELHOR INTERESSE DO MENOR. A observância, em processo de adoção, da ordem de preferência do cadastro de adotantes deverá ser excepcionada em prol do casal que, embora habilitado em data posterior à de outros adotantes, tenha exercido a guarda da criança pela maior parte da sua existência, ainda que a referida guarda tenha sido interrompida e posteriormente retomada pelo mesmo casal. O cadastro de adotantes preconizado pelo ECA visa à observância do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoção, uma comissão técnica multidisciplinar avalia previamente os pretensos adotantes, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual tráfico de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências escusas, bem como propicia a igualdade de condições àqueles que pretendem adotar. Entretanto, sabe-se que não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente, por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Além disso, recorde-se que o art. 197-E, § 1º, do ECA afirma expressamente que a ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 daquela lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando. Precedentes citados: REsp 1.172.067-MG, DJe 14/4/2010, e REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007. (REsp 1.347.228-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/11/2012)”.

D) Em se tratando de infante fruto de inseminação artificial heteróloga, por doador desconhecido, realizada mediante planejamento de casal homossexual, o STJ tem entendido não ser possível a adoção unilateral da criança pela companheira da mãe biológica da adotanda.

ERRADO. Há decisão do STJ exatamente em sentido contrário, senão vejamos:

“DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CONCESSÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL DE MENOR FRUTO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA À COMPANHEIRA DA MÃE BIOLÓGICA DA ADOTANDA. A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1347228


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inexista prejuízo para a adotanda. O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da sociedade. Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando”. Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. (REsp 1.281.093-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/12/2012).

E) As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

CERTO. Essa é a redação do art. 93, do ECA, verbis:

Art. 93 - As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

Trata-se de hipótese de acolhimento excepcional de criança e adolescente em caso de urgência. Contudo, deverá a entidade comunicar ao juízo, em 24 horas , que verificará a possibilidade de reintegração familiar ou a inserção em programa de acolhimento familiar, institucional ou em família substituta.


11. Sobre a Justiça da Infância e Juventude, assinale a alternativa correta:

a) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus

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programas.

b) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

c) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem como das ações de destituição do poder familiar.

d) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

e) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

COMENTÁRIO

A) Inexistindo conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente no Município, cabe à autoridade judicial efetuar o registro de entidades não governamentais que executem, na comarca, programas de acolhimento institucional, bem como efetuar a inscrição de seus programas.

CERTO. É o que dispõe o art. 261, do ECA:

Art. 261. A falta dos conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente, os registros, inscrições e alterações a que se referem os arts. 90, parágrafo único, e 91 desta Lei serão efetuados perante a autoridade judiciária da comarca a que pertencer a entidade.

B) Tem competência para disciplinar, por meio de portaria, a entrada e permanência de crianças e adolescentes em casas de jogos que realizem apostas e em estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere.

ERRADA. Dispõe o art. 80, do ECA, verbis:

“Art. 80. Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público”.

C) Tem competência exclusiva para conhecer das ações de adoção de criança e adolescentes bem

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como das ações de destituição do poder familiar.

ERRADA. Dispõe o art. 148, do ECA:

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: (…) Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

D) Com o advento do ECA, o juiz da Infância e Juventude deixou de exercer atividades fiscalizatórias diretas, passando a apreciar e julgar ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimentos constadas pelo Conselho Tutelar, Ministério Público e Defensoria Pública nas inspeções ordinárias realizadas pelos órgãos.

ERRADO. Ao contrário do que dispõe a assertiva, algumas atividades fiscalizatórias ainda são exercidas de forma direta pelo magistrado sem que seja necessária provocação por parte do MP ou da Defensoria Pública. A título de exemplo pode-se citar as atribuições contidas no art. 149, do ECA, as quais são disciplinas pelo Magistrado através de Portaria ou autorizadas mediante Alvará.

E) Tem o juiz a competência, concorrentemente com o Conselho Tutelar, de determinar o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, cabendo a ambos os órgãos, sempre que optarem pelo acolhimento institucional, expedir a respectiva guia.

ERRADO. O afastamento de criança e adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária. Essa é a disposição do art. 101, § 2º, do ECA, verbis:

Art. 101, § 2º - Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.


PROFESSOR: MARCELO SANTOS CORREA

DIREITO PENAL

12. Acerca dos crimes contra o patrimônio, assinale a opção incorreta:

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a) Conforme orientação do STJ, não configura bis in idem o denunciado responder pelos delitos do art. 157, parágrafo 2, I e II em concurso com o art. 288, parágrafo único, ambos do CP.

b) O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram a adoção da teoria da apprehensio para a consumação do crime de furto.

c) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

d) Para o STJ, quando o estabelecimento comercial é munido de sistema de vigilância, o crime de furto configura-se impossível.

e) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. Conforme jurisprudência sedimentada do STJ, é possível o réu/denunciado responder pelos delitos de roubo majorado em razão do emprego de arma e em concurso de duas ou mais pessoas (art. 157, p. 2, I e II), em concurso com o crime de associação criminosa qualificada (antiga quadrilha armada), sem configurar bis in idem. Isso porque os dois tipos tutelam bens jurídicos distintos e os delitos são autônomos. Enquanto o roubo tutela o patrimônio, a associação criminosa tutela a paz pública.

Ressalta-se que, apesar dos entendimentos terem sido adotados à época em que estava em vigor a antiga redação do art. 288 (delito de quadrilha), o raciocínio continua plenamente válido para a sua nova redação (associação criminosa). Veja o julgado do STJ:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL) E QUADRILHA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. IMPROCEDÊNCIA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA ENTRE OS CRIMES. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando armado e o de roubo circunstanciado pelo uso de arma e concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 250219, 5T, STJ, 16.10.2012).

LETRA B: CORRETO. Tanto o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL quanto o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA consolidaram a adoção da teoria da apreehensio (ou amotio) para a consumação do

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crime de furto. Conforme essa teoria, considera-se consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.

Assim, é DESNECESSÁRIA a posse mansa e pacífica da res furtiva.

Confira o acórdão abaixo do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. LEADING CASE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 102.490/SP. ADOÇÃO DA TEORIA DA APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º, do CPC e da Resolução n. 8/2008 do STJ.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio), segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp 1524450, Terceira Seção, 14/10/2015).

LETRA C: CORRETO. Era prática muito comum os magistrados fixarem a causa de aumento de pena no máximo, nas hipóteses de roubo circunstanciado (art. 157, parágrafo 2), pelo simples número de majorantes. Por exemplo, sabemos que são cinco majorantes previstas, e que o quantum de aumento varia de 1/3 até a metade. Se o réu tivesse cometido o crime com emprego de arma de fogo, em concurso com duas pessoas e contra vítima que estivesse em serviço de transporte de valores (incisos I, II, e III), ou seja, com três das cinco majorantes presentes no caso concreto, os magistrados fixavam o aumento mais perto do máximo, em razão do número de majorantes presentes.

Por outro lado, se o réu cometesse o roubo com emprego de arma, ou seja, com a presença de apenas uma majorante (inciso I), os magistrados fixavam, em regra, o quantum de pena com a menor fração de aumento (1/3).

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O STJ encampou essa interpretação? Não! Para o tribunal superior, o aumento na terceira fase de fixação da pena do roubo majorado exige FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, não sendo suficiente a indicação do mero número de majorantes. Confira o enunciado sumular do STJ:

Súmula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

LETRA D: ERRADO. O entendimento do STJ é exatamente o contrário. Ou seja, a existência de segurança e vigilância eletrônica no interior de estabelecimento comercial não tornam o crime de furto impossível, uma vez que sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, DE MODO ABSOLUTO, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Ressalto que o STJ fixou a tese em sede de recurso repetitivo. Atente:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME IMPOSSÍVEL. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial.

2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais. Assim, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito, etc.

3. Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente acontece em situações tais, que na maior parte dos casos não logrará o agente consumar a subtração de produtos subtraídos do interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais providências, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando, na dicção do art. 17 do Código Penal, “por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

5. Na espécie, embora remota a possibilidade de consumação do furto iniciado pelas recorridas

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no interior do mercado, o meio empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim colimado previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito do] monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas, lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição, inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se teria por aperfeiçoado o crime de furto.

6. Recurso especial representativo de controvérsia provido para: a) reconhecer que é relativa a inidoneidade da tentativa de furto em estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância eletrônica e, por consequência, afastar a alegada hipótese de crime impossível; b) julgar contrariados, pelo acórdão impugnado, os arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o Tribunal de Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da apelação. (REsp 1385621)

Vale lembrar que não pode, porém, ser imputado o resultado morte ao coautor quando há rompimento do nexo causal entre a conduta dele e a de seu comparsa, como quando o coautor é preso pela Polícia antes da realização do disparo do tiro fatal pelo comparsa e ainda em local diverso da prática do roubo (HC 109151 – 1T).

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 511 do STJ. Observe:

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.



a) A lei nº 12.850/13 foi a primeira lei a tipificar, no ordenamento pátrio, o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

b) A lei nº 12.850/13 é mais benéfica que a Convenção de Palermo, que exige apenas a associação de, no mínimo, 03 (três pessoas) para a caracterização da organização criminosa, diferente da lei brasileira, que exige o mínimo de 04 (quatro).

c) Se houver participação de criança ou adolescente, assim como de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal, a pena do crime de organização criminosa é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

d) O Supremo Tribunal Federal tem precedente, antes da edição da lei nº 12.850/13, no sentido de que a Convenção de Palermo não trouxe previsão normativa suficiente para o crime de organização criminosa.

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e) A Lei n. 12.850/2013, além de ter modificado o delito de quadrilha ou bando para associação criminosa, incluiu o art. 288-A no código penal, tipificando o crime de “constituição de milícia privada”.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. A Lei nº 12.850/13 foi a primeira lei brasileira a tipificar, como crime, promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa, com pena de 03 a 08 anos, além de multa (art. 2º).

O aluno tem que ter cuidado com essa assertiva. Isso porque a Lei nº 12.864/12, que trata do processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organização criminosa, apenas definiu organização criminosa para os fins da supracitada lei. O diploma normativo, em nenhum momento, criou o crime de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa.

Veja o art. 2º da citada lei:

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”

Por fim, a Lei nº 9.034/95, inteiramente revogada pela Lei nº 12.850/13, apenas regulava a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem criminalizar qualquer conduta relacionada com as organizações criminosas.

LETRA B: CORRETO. A Lei nº 12.850/13 exige, para a configuração da organização criminosa, 04 integrantes, no mínimo. Com efeito, esse é o teor do art. 1º, § 1º:

§ 1ºConsidera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Já a Convenção de Palermo (decreto 5.015/04), no art. 2º, “a”, entende como grupo criminoso organizado o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

Veja que, no momento que a Lei nº 12.850/13 exige um número mínimo de participantes MAIOR para a caracterização da organização criminosa (quatro), ela se torna mais benéfica que a Convenção de Palermo, que entende caracterizada a organização criminosa, caso presente os outros requisitos, com apenas a presença de apenas TRÊS PESSOAS.

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LETRA C: CORRETO. Conforme o art. 2º, § 4º, da Lei nº 12.850/13, a pena do caput (promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa) é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se:

I - se há participação de criança ou adolescente;

II - se há concurso de funcionário público;

LETRA D: CORRETO. O STF, em julgamento da 1ª Turma, entendeu que tratados internacionais não podem criar crimes e penas, sob pena de violação ao princípio da legalidade (HC 96007). O caso envolvia os pastores da igreja RENASCER. Confira o informativo 670, que noticiou o julgado:

Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denúncia apresentada contra eles descreveria a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” — v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — Convenção de Palermo [“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”].

Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei 9.613/98 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contemplaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato —

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também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012.

LETRA E: ERRADO. A primeira parte do enunciado está correta. Ou seja, a modificação do delito de quadrilha ou bando para associação criminosa foi realizada pela Lei n. 12.850/13. Contudo, o crime de constituição de milícia privada, previsto no art. 288-A do CP, foi feita pela Lei n. 12.720/12. Veja o dispositivo, in verbis:

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)


PROFESSOR: DOUGLAS DELLAZARI

EXECUÇÃO PENAL

Indicação bibliográfica:

AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal: esquematizado. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2015.

MARCÃO, Renato Flávio. Curso de execução penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.


a) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

b) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12720.htm#art4


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c) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

d) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

e) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

COMENTÁRIO

A) Para a concessão do benefício do livramento condicional, é necessário, além do cumprimento dos requisitos estampados no art. 83 do Código Penal, que o sentenciado tenha cumprido uma parte de sua pena no regime semiaberto ou aberto, consoante entendimento dos Tribunais Superiores.

ERRADO. A concessão do livramento condicional independe do regime prisional de cumprimento de pena. Não há na legislação penal qualquer determinação no sentido de que o cumprimento de pena no regime semiaberto ou aberto seja condição indispensável para a concessão do benefício em comento. Em decorrência dessa premissa, pode ser concedido o livramento ainda que o apenado se encontre no regime fechado.

Nesse sentido, vejamos:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. 1. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO PRÉVIO DE PENA NO REGIME INTERMEDIÁRIO. DESNECESSIDADE.[...]

1. Inexiste na legislação penal qualquer dispositivo que exija o cumprimento de pena no regime intermediário antes de se conceder ao apenado o livramento condicional, razão pela qual não poderia o Magistrado negar o benefício com base nesse fundamento. [...] (STJ. HC 182.496/SP, DJ 17.05.2012).

B) Embora o condenado não esteja sujeito às normas trabalhistas da CLT, a Justiça do Trabalho é competente para julgar eventual pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido no interior do estabelecimento penal.

ERRADO. Ao condenado, via de regra, resta inaplicável a Consolidação das Leis do Trabalho (Art. 28, § 2° da LEP: “O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”). Ademais, se sobrevier ao segregado acidente de trabalho ou enfermidade profissional, terá ele direito à indenização em condições análogas às que teria o trabalhador livre. Todavia, a indenização pleiteada não diz respeito à matéria acidentária propriamente dita, de competência da Justiça do Trabalho, mas sim de atribuição da Justiça Comum. Nesse sentido, vejamos o que restou decidido pelo STJ no seguinte conflito

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de competência:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS BASEADA NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO. EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO ESTADUAL.

1. Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Materiais decorrentes de acidente sofrido pelo autor, enquanto estava na condição de preso, durante a realização de serviços gerais, no Batalhão da Policia Militar do Estado do Paraná.

2. In casu, não se trata de relação de emprego, uma vez que o trabalho do condenado não está sujeito ao regime da CLT, mas às regras da Lei 7.210/84, como descreve em seu art. 28, § 2º: “O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. (...) não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho”.

3. A pretensão deduzida pelo autor não se trata de matéria acidentária em si mesma, mas denota pedido de indenização baseada na responsabilidade objetiva do Estado, matéria afeta à competência da Justiça Comum, in casu, Estadual. Precedentes: CC 57.390, DJ 30.04.2007; CC 31.183/SP, DJ de 11.03.2002.

4. Conflito conhecido e declarada a competência do JUÍZO DE DIREITO DE SANTO ANTÔNIO DO SUDOESTE - PR.

(STJ. Conflito de Competência 66.974/PR, DJ 13.08.2007).

C) O ofendido não pode participar do processo de execução penal como assistente, salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento.

ERRADO. O entendimento é pacífico sobre o tema, não sendo, portanto, possível a habilitação do ofendido como assistente de acusação no processo de execução. A execução da pena é monopólio estatal, independentemente da natureza da ação penal que originou a sentença condenatória (pública condicionada, pública incondicionada ou privada). Em síntese, transitada em julgado a sentença penal condenatória ou a sentença absolutória imprópria e encetada a execução penal, cessa imediatamente a possibilidade de atuação para o ofendido. O próprio art. 269 do Código de Processo Penal corrobora essa perspectiva:

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

O erro da assertiva está na expressão “salvo se habilitado desde o recebimento da denúncia no processo de conhecimento”. O fato de ter sido habilitado desde o recebimento da denúncia é irrelevante, não havendo previsão legal nesse sentido.

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D) Segundo o STJ, o condenado pode ser contratado por empresa de propriedade de sua família para fins de concessão do benefício do trabalho externo, ainda que exista maior risco de ineficácia da realização do trabalho externo em razão da fragilidade na fiscalização.

CERTO. O Informativo de Jurisprudência n. 569 do Superior Tribunal de Justiça esclarece a questão:

DIREITO PENAL. CONCESSÃO DE TRABALHO EXTERNO EM EMPRESA DA FAMÍLIA.

O fato de o irmão do apenado ser um dos sócios da empresa empregadora não constitui óbice à concessão do benefício do trabalho externo, ainda que se argumente sobre o risco de ineficácia da realização do trabalho externo devido à fragilidade na fiscalização. Com efeito, a execução criminal visa ao retorno do condenado ao convívio em sociedade, com o escopo de reeducá-lo e ressocializá-lo, sendo que o trabalho é essencial para esse processo. Nesse contexto, é importante considerar que os riscos de ineficácia da realização de trabalho externo em empresa familiar, sob o argumento de fragilidade na fiscalização, não podem ser óbice à concessão do referido benefício. Em primeiro lugar, porque é muito difícil para o apenado conseguir emprego. Impedir que o preso seja contratado por parente é medida que reduz ainda mais a possibilidade de vir a conseguir uma ocupação lícita e, em consequência, sua perspectiva de reinserção na sociedade. Em segundo lugar, porque o Estado deve envidar todos os esforços possíveis no sentido de ressocializar os transgressores do Direito Penal, a fim de evitar novas agressões aos bens jurídicos da coletividade. Ademais, o Estado possui a atribuição de fiscalizar o efetivo cumprimento do trabalho extramuros, estando autorizado a revogar a benesse nas hipóteses elencadas no parágrafo único do art. 37 da LEP. Além disso, não há qualquer vedação na LEP quanto à concessão de trabalho externo em empresa da família do sentenciado. (HC 310.515-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/9/2015, DJe 25/9/2015).

E) O benefício da saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional suscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional, desde que haja concordância expressa do membro do Ministério Público.

ERRADO. A assertiva está em total desacordo ao preceituado pela Súmula 520 do Superior Tribunal de Justiça (DJe 06/04/2015) que apresenta o seguinte verbete: “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional”. A referida súmula baseou-se, entre outros precedentes, no REsp 1.176.264. Na oportunidade, o colegiado entendeu que a autorização das saídas temporárias é ato jurisdicional da competência do juízo das execuções penais, sujeito à fiscalização do Ministério Público, não cabendo delegação ao administrador do estabelecimento penal e deve ser necessariamente motivado com a demonstração da conveniência de cada medida.


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a) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

b) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

c) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

d) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

e) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

COMENTÁRIO

A) Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é prescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

ERRADO. Assertiva que demanda o conhecimento da Súmula 533 do Superior Tribunal de Justiça. A questão reputa-se relativamente fácil, mas tenta ludibriar o candidato com a substituição do termo “imprescindível” por “prescindível”. Fique sempre atento a esses sutis detalhes que podem conduzi-lo a erro. Logo, a súmula diz exatamente o oposto, senão vejamos:

“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é IMPRESCINDÍVEL a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”. (Terceira Seção, aprovada em 10/6/2015, DJe 15/6/2015 - Informativo 564).

B) Com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Todavia, sua

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constitucionalidade já está sendo discutida no STF, mediante ação direta, em razão de suposto vício de iniciativa do projeto que a originou.

ERRADO. De fato, com as recentes alterações promovidas pela Lei n. 13.163/2015, o ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, deverá ser implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização. Até então, apenas o ensino de primeiro grau era obrigatório legalmente, nos termos do artigo 18 da Lei 7.210/84. Ocorre que inexiste discussão, perante o STF, acerca da constitucionalidade da referida lei. Vale destacar as inserções feitas pela nova lei:

Art. 18-A. O ensino médio, regular ou supletivo, com formação geral ou educação profissional de nível médio, será implantado nos presídios, em obediência ao preceito constitucional de sua universalização.

§ 1° O ensino ministrado aos presos e presas integrar-se-á ao sistema estadual e municipal de ensino e será mantido, administrativa e financeiramente, com o apoio da União, não só com os recursos destinados à educação, mas pelo sistema estadual de justiça ou administração penitenciária.

§ 2° Os sistemas de ensino oferecerão aos presos e às presas cursos supletivos de educação de jovens e adultos.

§ 3° A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal incluirão em seus programas de educação à distância e de utilização de novas tecnologias de ensino, o atendimento aos presos e às presas.

Art. 21-A. O censo penitenciário deverá apurar:

I - o nível de escolaridade dos presos e das presas;

II - a existência de cursos nos níveis fundamental e médio e o número de presos e presas atendidos;

III - a implementação de cursos profissionais em nível de iniciação ou aperfeiçoamento técnico e o número de presos e presas atendidos;

IV - a existência de bibliotecas e as condições de seu acervo;

V - outros dados relevantes para o aprimoramento educacional de presos e presas.

C) Constitui falta disciplinar na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno, cabendo à legislação local definir a natureza dessa falta.

ERRADO. Assertiva completamente equivocada. Segundo a Lei de Execução Penal, as faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves, ficando a cargo da legislação local especificar as leves e médias, bem assim as respectivas sanções (art. 49). A recusa injustificada ao exercício do trabalho interno constitui

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falta grave, definida na própria legislação federal, nos termos do que dispõe o art. 50, VI, da LEP. Nesse sentido, para melhor fixação da matéria, transcreve-se trecho do Informativo 567 do STJ:

DIREITO PENAL. RECUSA INJUSTIFICADA DO APENADO AO TRABALHO CONSTITUI FALTA GRAVE. Constitui falta grave na execução penal a recusa injustificada do condenado ao exercício de trabalho interno. O art. 31 da Lei 7.210/1984 (LEP) determina a obrigatoriedade do trabalho ao apenado condenado à pena privativa de liberdade, na medida de suas aptidões e capacidades, sendo sua execução, nos termos do art. 39, V, da referida Lei, um dever do apenado. O art. 50, VI, da LEP, por sua vez, classifica como falta grave a inobservância do dever de execução do trabalho. Ressalte-se, a propósito, que a pena de trabalho forçado, vedada no art. 5º, XLVIII, “c”, da CF, não se confunde com o dever de trabalho imposto ao apenado, ante o disposto no art. 6º, 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), segundo o qual os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios vedados pela Convenção.

STJ, Sexta Turma, HC 264.989-SP, Rel. Min. Ericson Maranho, julgado em 4/8/2015, DJe 19/8/2015 (Informativo 567).

D) Quanto a sua natureza, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) pode ser ora uma sanção disciplinar ora uma medida cautelar.

CERTO. O regime disciplinar diferenciado não é considerado uma quarta modalidade de cumprimento de pena privativa de liberdade, mas sim forma especial de cumprimento da pena no regime fechado. Sobre o tema abordado na assertiva, eis o seguinte comentário:

“Quanto a sua natureza, apresenta-se o RDD, ora como uma sanção disciplinar, ora como uma medida cautelar: sanção disciplinar na hipótese regrada pelo art. 52, caput, da LEP, que prevê sua imposição para o condenado que cometer fato definido como crime doloso que ocasione subversão da ordem e da disciplina da casa prisional; e medida cautelar no caso do art. 52, §§ 1° e 2°, ao estabelecer a inserção no RDD dos condenados que apresentem alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, bem como para aquele em relação ao qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento em organização criminosa ou associação criminosa (este último o nomen juris atribuído pela L. 12.850/2013 ao crime do art. 288 do CP, antes rotulado de ‘quadrilha ou bando’.” (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Execução Penal: esquematizado. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2015, p. 91).

E) Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre comutação de pena e sobre pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

ERRADO. Incumbe ao Conselho Penitenciário, entre outras funções, emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, EXCETUADA a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do

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CARNAVALDO CEI

preso. É o que diz o inciso I do artigo 70 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n. 19.972, de 2003.

LEP. Art. 70. Incumbe ao Conselho Penitenciário:

I - emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso; (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

II - inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

III - apresentar, no 1º (primeiro) trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior;

IV - supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.


PROFESSOR: MARCELO SANTOS CORREA



a) A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

b) A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

c) A suspensão condicional do processo e a transação penal se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

d) A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

e) Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

COMENTÁRIO

ANTES DE ANALISAR OS ITENS, GOSTARIA DE RESSALTAR A EXTREMA IMPORTÂNCIA DE SEREM

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ESTUDADAS TODAS AS SÚMULAS DO STJ E DO STF, PRINCIPALMENTE AS MAIS RECENTES. EM PROVAS DO CESPE, ESSE TIPO DE QUESTÃO COSTUMA SER MUITO COBRADA E, EM REGRA, ELES ABORDAM APENAS O TEXTO LITERAL DOS ENUNCIADOS SUMULARES.

NESSA QUESTÃO, ABORDEI EXATAMENTE ISSO.

LETRA A: CORRETO. Esse é o teor da recente súmula do STJ abaixo transcrita:

SÚMULA 546 A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

LETRA B: CORRETO. Esse é o teor da súmula 542 do STJ:

SÚMULA 542 A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

LETRA C: ERRADO. O enunciado sumular 536 diz exatamente o contrário. Veja:

Súmula 536: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

LETRA D: CORRETO. Esse é o teor da súmula 521 do STJ:

Súmula 521: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 528 do STJ:

Súmula 528: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.



a) Compete à justiça estadual o julgamento de crime praticado contra o banco postal.

b) Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecucao penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito.

c) Compete à Justiça Eleitoral processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, independentemente de qualquer vinculação com pleitos

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eleitorais.

d) O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

e) Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

COMENTÁRIO

LETRA A: CORRETO. A competência para julgar crime cometido contra o Banco Postal é da Justiça Estadual e não da Justiça Federal. Apesar da EBCT (empresa brasileira de correios e telégrafos) prestar serviços relativos ao banco postal, isso não é suficiente para atrair a competência da justiça federal para o julgamento de crimes cometidos contra o banco postal (art. 109, IV, da CF).

No caso, a EBCT contrata uma instituição financeira que irá atuar como representante do Banco Postal, sendo essa instituição a responsável pelos serviços bancários disponibilizados. Assim, a EBCT não é sujeito passivo de crime cometido em detrimento do Banco Postal, e sim a instituição financeira contratada.

Veja recente julgado do STJ noticiado no informativo 572:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIME PRATICADO EM BANCO POSTAL. Compete à Justiça Estadual – e não à Justiça Federal – processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil (BB) localizada nas dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que funcione como Banco Postal. Realmente, de acordo com o art. 109, IV, da CF, compete à Justiça Federal processar e julgar “os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”. Apesar de a ECT ser empresa pública federal, ela presta serviços relativos ao Banco Postal, em todo território nacional, como correspondente bancário de instituições financeiras contratantes, às quais cabe a inteira responsabilidade pelos serviços prestados pela empresa contratada, em consonância com o disposto na Portaria 588/2000 do Ministério das Comunicações e, em especial, na forma da Resolução 3.954/2011 do Bacen, segundo a qual o “correspondente [a ECT] atua por conta e sob as diretrizes da instituição contratante [no caso, o BB], que assume inteira responsabilidade pelo atendimento prestado aos clientes e usuários por meio do contratado [...]”. Ora, se cabe à instituição financeira contratante dos serviços (no caso, o

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BB) a responsabilidade pelos serviços bancários disponibilizados pela ECT a seus clientes e usuários, eventual lesão decorrente da abertura de conta corrente por meio da utilização de documento falso atingiria o patrimônio e os serviços da instituição financeira contratante, e não os da ECT. Tanto é assim que, caso a empreitada delituosa tivesse tido êxito, os prejuízos decorrentes da abertura de conta corrente na agência do Banco Postal seriam suportados pela instituição financeira contratante. Desse modo, não há lesão apta a justificar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal. Nesse sentido, inclusive, a Sexta Turma do STJ já afirmou a competência da Justiça Estadual para processar e julgar ação penal relativa a suposta prática de roubo qualificado em caso no qual houve prejuízo decorrente da subtração, em Banco Postal, de numerário que pertencia integralmente ao Banco Bradesco (HC 96.684-BA, DJe 23/8/2010). CC 129.804-PB, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 28/10/2015, DJe 6/11/2015 (Informativo 572).

LETRA B: CORRETO. Esse foi o entendimento sufragado pela terceira seção do STJ. Veja notícia veiculada no informativo 565:

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime – e nao ao juizo do foro em que está situada a agencia na qual a vitima possui conta bancária – processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito. Com efeito, a competência é definida pelo lugar em que se consuma a infração, nos termos do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se de crime de estelionato, tem-se que a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade. Note-se que o prejuízo alheio, apesar de fazer parte do tipo penal, está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre 338 quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. No caso em apreço, tendo a vantagem indevida sido depositada em conta corrente de agência bancária situada em localidade diversa daquela onde a vítima possui conta bancária, tem-se que naquela houve a consumação do delito. CC 139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/6/2015, DJe 1º/7/2015 (Informativo 565).

LETRA C: ERRADO. Para que haja a competência da justiça eleitoral para julgar crime de falsificação de título de eleitor deve haver dois requisitos: VULNERABILIDADE DO PROCESSO ELEITORAL e VULNERABILIDADE DA LEGITIMIDADE DA VONTADE POPULAR. Veja:

Compete à Justica Federal – e nao à Justica Eleitoral – processar e julgar o crime caracterizado pela destruição de título eleitoral de terceiro, quando não houver

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qualquer vinculação com pleitos eleitorais e o intuito for, tão somente, impedir a identificação pessoal. A simples existência, no Código Eleitoral, de descrição formal de conduta típica não se traduz, incontinenti, em crime eleitoral, sendo necessário, também, que se configure o conteúdo material do crime. Sob o aspecto material, deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos políticos, vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular. Ou seja, a par da existência do tipo penal eleitoral específico, faz-se necessária, para sua configuração, a existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar, intrinsecamente ligado aos valores referentes à liberdade do exercício do voto, à regularidade do processo eleitoral e à preservação do modelo democrático. Dessa forma, a despeito da existência da descrição típica formal no Código Eleitoral (art. 339: “Destruir, suprimir ou ocultar urna contendo votos, ou documentos relativos à eleição”), não há como minimizar o conteúdo dos crimes eleitorais sob o aspecto material. CC 127.101-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/2/2015, DJe 20/2/2015 (Informativo 555).

LETRA D: CORRETO. Esse é o entendimento sumulado do STF:

STF Súmula nº 521: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

LETRA E: CORRETO. Esse é o teor da súmula 48 do STJ:

STJ Súmula nº 48 - 20/08/1992 - DJ 25.08.1992 - Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

Cuidado para não confundir a súmula 48 do STJ com a súmula 521 do STF, ambas ainda em vigor. A primeira diz respeito da competência para processar o crime de estelionato praticado mediante emissão fraudulenta de cheque. A segunda súmula (521 do STF) trata da competência para julgar crime de estelionato praticado mediante a emissão de cheque sem fundos.


PROFESSOR: DOUGLAS DELLAZARI

DIREITO CONSTITUCIONAL

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CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz; LEONCY, Léo Ferreira (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Coimbra: Almedina; Brasília: IDP, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

18. Assinale a alternativa correta a respeito do poder constituinte e da teoria constitucional:

a) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo jurídico.

b) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

c) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

d) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

e) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

COMENTÁRIO

A) A mutação constitucional representa um paradigma patrocinado pelo positivismo jurídico.

ERRADO. Consoante leciona Uadi Lammêgo Bulos, a mutação constitucional é um:

[...] “processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p.22).

Ante esse conceito, a mutação constitucional, em verdade, representa a maior QUEBRA de paradigma implementado pelo positivismo jurídico, eis que não se limita à letra fria da norma constitucional.

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B) A revisão constitucional prevista no ADCT da Constituição da República originou seis emendas constitucionais com status de normas constitucionais originárias, mediante voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional.

ERRADO. A revisão constitucional realizada na forma do art. 3° do ADCT teve, de fato, um procedimento distinto daquele aplicado às emendas constitucionais “ordinárias”. Contudo, a revisão também ostenta a natureza de poder constituinte derivado (ao lado do poder constituinte derivado reformador e do decorrente), e não originário como insinuou a assertiva. O poder constitucional originário apenas IDEALIZOU a revisão constitucional para ser exercida uma única vez, depois de cinco anos da promulgação da CF, por maioria absoluta do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Em decorrência da determinação, a revisão aconteceu em 1993/1994 e deu origem a seis emendas com o consequente exaurimento da eficácia da norma constitucional respectiva.

ADCT. Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

C) Segundo a teoria da força normativa da constituição do jurista alemão Konrad Hesse, a constituição tem força ativa para alterar a realidade, se existirem, na consciência geral, não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição.

CERTO. Ao contrário de Ferdinand Lassalle, Hesse destaca que a Constituição não é apenas um pedaço de papel e tampouco deve ser considerada a parte mais fraca quando do embate entre “fatores reais de poder” X “Constituição”. Para Lassalle, se não há correspondência entre a constituição real e o fato social (que seria o somatório das forças reais de poder), a constituição seria uma mera folha de papel. Já para Konrad Hesse, os fatores reais de poder deveriam ser limitados pela própria constituição. A tese da força normativa da constituição (“Die Normative Kraft der Verfassung”) foi base de sua aula inaugural na Universidade de Freiburg em 1959.

D) Examinando a evolução político-constitucional, percebe-se que o voto feminino, no Brasil, foi previsto expressamente pela primeira vez em um texto constitucional em 1937.

ERRADO. O movimento pelo sufrágio feminino é considerado uma iniciativa social, política e econômica de reforma, com o precípuo objetivo de estender o direito de votar às mulheres. A título de curiosidade, em 1893, a Nova Zelândia se tornou o primeiro país a garantir o sufrágio feminino, em razão do movimento liderado por Kate Sheppard. No Brasil, registra-se que, em 1928, o estado do Rio Grande do Norte (então governado por Juvenal Lamartine) autorizou o voto da mulher em eleições, direito não permitido à época no país, ainda que a Constituição não o proibisse expressamente. Há, inclusive, informações históricas apontando que a primeira eleitora do país foi a potiguar Celina Guimarães Viana. A par dessas alusões históricas, o voto feminino só foi regulamentado constitucionalmente em 1934 durante o Governo Vargas.

E) A Constituição classificada como flexível adota o princípio da supremacia da constituição.

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ERRADO. A constituição flexível não adota o princípio da supremacia da constituição. Quando se está diante de uma Constituição flexível, não há falar em hierarquia entre constituição e leis infraconstitucionais. Nesse sentido, uma lei infraconstitucional poderia alterar o texto constitucional se assim determinasse, sendo totalmente incompatível com o conceito de supremacia. Esta, a propósito, encontra especial fundamento na teoria da construção escalonada de Hans Kelsen, segundo a qual cada norma jurídica busca sua validade em outra norma superior até alcançar a constituição. De acordo com a essência da supremacia, a constituição está em posição de comando e referência na estrutura estatal, invalidando leis e atos que lhe forem contrários, ou seja, reputa-se norma jurídica suprema situada acima das demais. Por fim, vale ressaltar que a ideia da supremacia é pressuposto inafastável para a existência e operacionalização do controle de constitucionalidade.


19. No tocante ao controle de constitucionalidade, é correto afirmar:

a) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

b) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

c) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

d) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

e) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

COMENTÁRIO

A) Para o STF, o preâmbulo constitucional reflete a posição ideológica do constituinte, sendo vetor interpretativo das normas constitucionais. Assim, por ter força interpretativa, o preâmbulo possui também força normativa.

ERRADO. Consoante entendimento do STF, o preâmbulo da Constituição não representa norma central, não se trata de norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, não contém relevância

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jurídica e não tem força normativa. Por conseguinte, também não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. (Nesse sentido: ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15.08.2002, Plenário, DJ de 08.08.2009. ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12.04.2012, Plenário, Informativo 661).

B) De acordo com o STF, não se admite declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa.

ERRADO. O STF admite sim a declaração de inconstitucionalidade por reverberação normativa. A expressão inconstitucionalidade por reverberação normativa foi introduzida pelo ex-Ministro Carlos Ayres Brito do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI n. 1.923/DF. É expressão sinônima de inconstitucionalidade por arrastamento, atração, consequência ou derivação. No controle concentrado de constitucionalidade, a Suprema Corte está adstrita ao pedido formulado na inicial (princípio da congruência). Contudo, há exceção! Existindo correlação lógica, relação de dependência entre um ato normativo e outro ou entre artigos do mesmo ato normativo, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de ofício por reverberação normativa.

Exemplo 1: decreto regulamentar do Chefe do Executivo (art. 84, IV, da CF), editado para dar fiel cumprimento a uma lei. O decreto regulamentar é ato normativo infralegal, não pode inovar o ordenamento jurídico e reputa-se secundário (não cabe ADI, em tese, contra ato secundário). Logo, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da lei, sem qualquer alusão ao decreto, ainda assim a Corte tem a prerrogativa de estender os efeitos da declaração ao mencionado decreto.

Exemplo 2: imagine uma lei com dez artigos que teve dois deles impugnados mediante ADI. Ambos foram declarados inconstitucionais, mas os artigos remanescentes perderam seus sentidos. Ante esse contexto, novamente se invoca a técnica da reverberação normativa para evitar a inocuidade dos dispositivos não contidos no pedido inicial de inconstitucionalidade.

C) A inconstitucionalidade nomoestática pode ser dividida em: inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a pressupostos objetivos do ato.

ERRADO. Quando do estudo das espécies de inconstitucionalidade, inicialmente, podemos classificar a inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação) e por omissão (negativa ou silêncio legislativo). Dentro da inconstitucionalidade por ação, há a divisão em vício formal, material e de decoro parlamentar. Por fim, sendo o vício formal, ainda existe outra subdivisão em vício formal orgânico, formal propriamente dito e formal por violação a pressupostos objetivos do ato. Inconstitucionalidade nomodinâmica, por sua vez, é expressão sinônima de inconstitucionalidade formal, segundo alguns doutrinadores (a exemplo de: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006). Logo, a assertiva está errada, pois houve confusão entre os termos nomoestático (relativo a vício material) e nomodinâmico (relativo a vício formal).

D) Com o advento da Constituição Imperial de 1824, nasce o controle de constitucionalidade no

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Brasil. Todavia, somente durante a República esse sistema ganhou maior expressão institucional, fruto dos trabalhos de Rui Barbosa.

ERRADO. A Constituição Imperial de 1824 não versava acerca do controle de constitucionalidade. Sua previsão expressa somente aconteceu na Constituição de 1891. Segundo Gilmar Ferreira Mendes:

“O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência do Direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição Provisória de 1890 (art. 58, § 1°, a e b). A Constituição de 1891 incorporou essas disposições, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestassem a validade das leis ou atos federais, em face da Constituição ou das leis federais e a decisão do Tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas (art. 59, § 1°, a e b)”.

E) É plenamente possível cumular pedidos típicos de ação direta de inconstitucionalidade e ação direta de constitucionalidade em uma única ação de controle concentrado, ainda que esses pedidos sejam referentes a distintos artigos de uma única lei ou ato normativo.

CERTO. O STF entende que é possível sim cumular pedidos típicos de ADI e ADC em uma única ação de controle concentrado. Ex. O legitimado pode ajuizar uma ADI requerendo a inconstitucionalidade do art. A da Lei X e, na mesma ação, pedir que o art. B seja declarado constitucional. Para melhor elucidação, transcreve-se parte do Informativo 786 do STF:

“A Corte, inicialmente, assentou a regularidade processual na cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado, o que se daria na espécie, vencido o Ministro Marco Aurélio. Asseverou que a cumulação de ações seria não só compatível como também adequada à promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional, reiterado o que decidido na ADI 1.434 MC/SP (DJU de 22.11.1996). Além disso, a cumulação objetiva de demandas consubstanciaria categoria própria à teoria geral do processo. Como instrumento, o processo existiria para viabilizar finalidades materiais que lhes seriam externas. A cumulação objetiva apenas fortaleceria essa aptidão na medida em que permitiria o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre elas. Não seria legítimo que o processo de controle abstrato fosse diferente. Outrossim, rejeitar a possibilidade de cumulação de ações — além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999 — apenas ensejaria a propositura de nova demanda com pedido e fundamentação idênticos, a ser distribuída por prevenção, como ocorreria em hipóteses de ajuizamento de ADI e ADC em face de um mesmo diploma. Ademais, os pedidos articulados na inicial não seriam incompatíveis jurídica ou logicamente, sendo provenientes de origem

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comum. Por outro lado, o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante, necessário ao processamento e julgamento da ADC (Lei 9.868/1999, art. 14, III), seria qualitativo e não quantitativo, isto é, não diria respeito unicamente ao número de decisões judiciais num ou noutro sentido. [...]” (ADI 5316 MC/DF, rel. Min. Luiz Fux, 21.5.2015).


PROFESSOR: BRUNO DOS ANJOS

DIREITO ELEITORAL


Direito Eleitoral. José Jairo Gomes. Editora Atlas.

Direito Eleitoral – Col. Sinopse para Concursos – Vol. 40. Jaime Neto. Editora JusPodvm.

20. Com base na legislação eleitoral, assinale a única alternativa correta:

a) Para concorrer a cargo eletivo o pretenso candidato deve possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição a pelo menos 1 (um) ano, bem como estar com filiação partidária deferida pelo partido em que pretende concorrer às eleições por, no mínimo, 1 (um) ano.

b) As convenções partidárias para a escolha dos candidatos para a disputa do pleito eleitoral vindouro devem ocorrer entre 12 a 30 de junho do ano em que se realizarem às eleições, devendo os partidos e coligações solicitarem à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até às 19 horas do dia 15 de agosto.

c) Na apuração no Tribunal Superior Eleitoral, antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.

d) Para todos os cargos eletivos, a idade mínima necessária, como, por exemplo, 35 (trinta e cinco) anos para o cargo de Presidente da República, deve ser alcançada considerando-se a data da posse.

e) Quem já é filiado a um partido político e quer se filiar a outro deve proceder ao cancelamento de sua filiação até o dia imediato ao da nova filiação, devendo comunicar ao partido e ao juiz de sua respectiva zona eleitoral, sob pena de ficar configurada dupla

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filiação, sendo consideradas ambas as filiações nulas para todos os efeitos legais.

COMENTÁRIO

Prezados amigos CEI, iniciamos com uma dica de concurso que se revela importantíssima: estudar de acordo com a banca examinadora do concurso almejado. Nesse prisma, quando a banca examinadora for a Fundação Carlos Chagas deve se privilegiar a legislação, ou seja, a famosa lei seca. Já em se tratando de CESPE, os informativos do STJ e STF, bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores em geral ganham bastante relevo.

Portanto, é de fundamental importância verificar, através de provas anteriores, como as bancas examinadoras cobram as questões, ou seja, se é mais doutrina, lei seca ou mesmo mais jurisprudência. Fica à dica!

Vamos agora à resposta da questão.

A alternativa “a” está incorreta. A Lei n. 13.165/2015, de 29 de setembro de 2015, alterou o artigo 9º da Lei n. 9.504/97, que passou a exigir o tempo de filiação mínima de apenas 6 (seis) meses, e não mais 1 (um) ano como era na redação antiga. Mas atenção!! O prazo para o domicílio eleitoral não mudou. Assim continua o prazo mínimo de 1 (um) ano para o domicílio eleitoral na circunscrição em se pretende concorrer às eleições, alterando-se apenas o prazo mínimo para filiação partidária que foi reduzido para 6 (seis) meses.

A assertiva “b” também está incorreta. Isso porque a primeira parte da assertiva encontra-se na forma da redação antiga do artigo 8º da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições). Agora, com o advento da Lei n. 13.165/2015, as convenções partidárias devem ocorrer no período de 20 (vinte) de julho a 5 (cinco) de agosto do ano da eleição. Já a segunda parte da assertiva encontra-se em consonância com o art. 11 da Lei das Eleições, alterada pela Lei n. 13.165/2015, que aponta às 19 (dezenove) horas do dia 15 (quinze) de agosto como sendo o último dia para o registro de candidaturas.

Já a alternativa “c” está correta. O item está previsto, de forma literal, no artigo 206 do Código Eleitoral, in verbis:

“Antes da realização da eleição o Presidente do Tribunal sorteará, dentre os juízes, o relator de cada grupo de Estados, ao qual serão distribuídos todos os recursos e documentos da eleição referentes ao respectivo grupo.”.

A assertiva “d” está incorreta. A regra geral para alcançar a idade mínima, condição de elegibilidade prevista no artigo 14, §3º, inciso VI, da Constituição Federal, é a data da posse. Ocorre que a Lei n. 13.165/2015 trouxe uma exceção, qual seja: quando a idade mínima for de 18 anos será aferida na data-limite para o pedido de registro. Assim, para o cargo de vereador a idade mínima de 18 anos deve ser alcançada na data limite para o pedido de registro de candidatura ( atualmente 15 de agosto do ano da eleição), portanto não é para todos os cargos que a idade mínima é verificada na data da

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posse. A alteração legislativa buscou resolver o “problema” que ocorria em pleitos passados: candidatos ao cargo de vereador com menos de 18 anos (pois a idade mínima de 18 anos só era exigida na data da posse) passavam toda a campanha eleitoral inimputáveis, não respondendo por delitos eleitorais, sendo albergados pelo ECA, o que ocasionava quebra de isonomia com os outros candidatos.

A alternativa “e” também está incorreta. A dupla filiação ocorre quando uma mesma pessoa possui duas ou mais de uma filiação partidária válida. Atualmente o parágrafo único do artigo 22 da Lei n. 9.096/95, alterado pela Lei n. 12.891/2013, aboliu a necessidade de, em caso de nova filiação partidária, comunicação ao partido político e ao juiz de sua zona eleitoral, devendo a referida Justiça especializada determinar o cancelamento das filiações mais antigas, prevalecendo a mais recente, in verbis:

“Havendo coexistência de filiações partidárias, prevalecerá a mais recente, devendo a Justiça Eleitoral determinar o cancelamento das demais.”.


21. De acordo com jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria eleitoral, é correto afirmar:

a) Não é necessária a denúncia dos corrompidos na hipótese do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral (Corrupção Eleitoral).

b) Para a apuração dos crimes eleitorais deve ser observado o procedimento previsto no Código Eleitoral, que impõe o interrogatório do réu como primeiro ato da audiência de instrução.

c) Os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária aplicam-se aos cargos eletivos escolhidos pelos sistemas majoritário e proporcional.

d) A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, afasta a inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal .

e) No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.

COMENTÁRIO

A alternativa “a” está correta. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 111.211/MG afastou a necessidade do Ministério Público Eleitoral denunciar tanto os corruptores como os corrompidos, em ementa assim delineada:

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“PENAL ELEITORAL. RECURSO ORDINÁRIO EM habeas corpus. CORRUPÇÃO ATIVA – ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL (OFERECIMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA EM TROCA DE VOTO). DENÚNCIA OFERECIDA APENAS CONTRA OS CORRUPTORES. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA INDIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. 1. O princípio da indivisibilidade da ação, expressamente previsto no art. 48 do Código de Processo Penal, prevendo a impossibilidade de fracionamento da ação penal, é restrito à ação penal privada. Precedente: rtj 737/719. 2. In casu, o Ministério Público Eleitoral ofereceu denúncia pela prática do crime de corrupção ativa, tipificado no art. 299 do Código Eleitoral, apenas contra os recorrentes, em face do oferecimento de vantagem pecuniária para a obtenção de votos, omitindo os corrompidos, que prestaram depoimentos como testemunhas de acusação. 3. O crime tipificado no art. 299 é formal e, por isso, consuma-se com o oferecimento da vantagem indevida, cujo recebimento constitui mero exaurimento do delito, vale dizer, ainda que não fosse possível incriminar o eleitor que se recusou a receber tal vantagem, a responsabilidade penal do corruptor resta configurada. 4. A alegada inidoneidade dos depoimentos dos corrompidos não tem a virtude de infirmar a condenação, porquanto não foram tais depoimentos os únicos elementos formadores da convicção do juiz, que deu relevância à oitiva de informante e aos depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa, que não lograram construir um álibi capaz de afastar a responsabilidade penal dos recorrentes. 5. A responsabilidade pelo não oferecimento da denúncia em relação aos corrompidos, a evidenciar violação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, recai sobre o órgão do Ministério Público, à luz do art. 28 do CPP, sem reflexo na situação processual dos denuncia- 179 crimes eleitorais dos, sobretudo em se tratando de delito formal cuja consumação prescinde da conduta típica da parte corrompida. 6. A não instauração da persecução penal em relação a determinados agentes não é, a toda evidência, garantia da impunidade de outros. 7. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento. (RHC 111.211/MG, rel. min. Luiz Fux, 1ª T, j. 30-10-2012, DJE 227, divulgado em 19-11-2012.)”.

Cumpre registrar, por oportuno, que o referido julgado está contido na coletânea de julgados do STF sobre matéria eleitoral, podendo ser extraída no seguinte link: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoTematica/anexo/direito_eleitoral_versao_eletronica.pdf.

A assertiva “b” está incorreta. O Código Eleitoral traz a partir do artigo 355 o procedimento a ser seguido nos casos de crimes eleitorais, ou seja, é lei especial no tocante às infrações eleitorais. No artigo 359 do Código Eleitoral fica estipulado que o interrogatório do réu é o primeiro ato da audiência ( Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público). Ocorre que o Código de Processo Penal dispõe que o interrogatório do réu é o ultimo ato da audiência, nos termos de seu artigo 400 (Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no , bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas

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e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado). Qual procedimento deve prevalecer? O STF enfrentou o tema e decidiu que o rito previsto no Código de Processo Penal, com o interrogatório do réu ao final da audiência, é o que mais se alinha com os princípios constitucionais da ampla de defesa e do contraditório, em julgado assim ementado:

EMENTA: CRIME ELEITORAL. PROCEDIMENTO PENAL DEFINIDO PELO PRÓPRIO CÓDIGO ELEITORAL (“LEX SPECIALIS”). PRETENDIDA OBSERVÂNCIA DO NOVO “ITER” PROCEDIMENTAL ESTABELECIDO PELA REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008, QUE INTRODUZIU ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (“LEX GENERALIS”). ANTINOMIA MERAMENTE APARENTE, PORQUE SUPERÁVEL MEDIANTE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (“LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI”). CONCEPÇÃO ORTODOXA QUE PREVALECE, ORDINARIAMENTE, NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS ANTINÔMICOS QUE OPÕEM LEIS DE CARÁTER GERAL ÀQUELAS DE CONTEÚDO ESPECIAL. PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE FATOR DIVERSO DE SUPERAÇÃO DESSA ESPECÍFICA ANTINOMIA DE PRIMEIRO GRAU, MEDIANTE OPÇÃO HERMENÊUTICA QUE SE MOSTRA MAIS COMPATÍVEL COM OS POSTULADOS QUE INFORMAM O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA. VALIOSO PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (AP 528-AgR/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI). NOVA ORDEM RITUAL QUE, POR REVELAR-SE MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO (CPP, ARTS. 396 E 396-A, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.719/2008), DEVERIA REGER O PROCEDIMENTO PENAL, NÃO OBSTANTE DISCIPLINADO EM LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NOS CASOS DE CRIME ELEITORAL. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DESSA POSTULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE “PERICULUM IN MORA”. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. HC 107795/SP - RELATOR MINISTRO CELSO DE MELO.

Portanto, o interrogatório do réu, mesmo nos casos de crimes eleitorais, deve ocorrer no final da audiência de instrução e julgamento.

A alternativa “c” também está incorreta. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5081/DF decidiu que os casos de perda do mandato eletivo por infidelidade partidária, disposto no art. 17, §3º, da Constituição Federal, no art. 22-A, parágrafo único da Lei n. 9.096/95, incluído pela Lei n. 13.165/2015 e pela Resolução TSE n. 22.610/2007, alterada pela Resolução TSE n. 22.733/2008, NÃO se aplica aos cargos eletivos escolhidos pelo Sistema Majoritário (Presidente da República, Governador, Prefeito e Senador). A ementa do referido julgado ficou assim consubstanciado:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO Nº 22.610/2007 DO TSE. INAPLICABILIDADE DA REGRA DE PERDA DO MANDATO POR INFIDELIDADE PARTIDÁRIA AO SISTEMA ELEITORAL MAJORITÁRIO. 1. Cabimento da ação. Nas ADIs 3.999/DF e 4.086/DF, discutiu-se o alcance do poder regulamentar da Justiça Eleitoral e sua competência para dispor acerca da perda de mandatos eletivos. O ponto central discutido na presente ação é totalmente diverso: saber se é legítima a extensão da regra da fidelidade partidária aos candidatos eleitos pelo sistema majoritário. 2. As decisões

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nos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais, estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu. 3. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único; e art. 14, caput). 4. Procedência do pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade.

A assertiva “d” está incorreta. A assertiva em apreço destoa do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, com edição, inclusive, da Súmula Vinculante n. 18, in verbis:

“A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal.”.

A alternativa “e” está incorreta. Aqui também a assertiva não está de acordo com verbete sumular do Supremo Tribunal Federal. Nesse contexto, a Súmula 72 do STF dispõe que:

“No julgamento de questão constitucional, vinculada a decisão do Tribunal Superior Eleitoral, não estão impedidos os Ministros do Supremo Tribunal Federal que ali tenham funcionado no mesmo processo, ou no processo originário.”.


DIREITO EMPRESARIAL


Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa. Fábio Ulhoa Coelho. Editora Saraiva.

Direito Empresarial – Col. Sinopse para Concursos – Vol. 25. Estefânia Rossignoli. Editora JusPodvm.

22. Com base nas disposições previstas na Lei de Falência e na jurisprudência dos Tribunais Superiores, é correto afirmar:

a) A prescrição dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) reger-se-á pelas disposições do Código Penal, começando a correr do dia da realização do ato que deu causa a concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação

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extrajudicial.

b) A execução de créditos trabalhista em recuperação judicial é de competência da Justiça do Trabalho.

c) Para fins de aplicação do art. 3º da Lei n. 11.101/2005, principal estabelecimento do devedor é aquele em que o endereço da sede estiver constando no estatuto social.

d) O juízo da recuperação judicial é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa, em razão do princípio do juízo universal da falência.

e) As Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte para requererem o pedido de recuperação judicial devem, dentre outros requisitos, não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial.

COMENTÁRIO

A leitura da Lei n. 11.101/2005, conhecida como Lei de Falência é de fundamental importância para as provas de Direito Empresarial, tendo em vista a sua grande incidência nas provas de concursos. Teve destaque também, nessa rodada, os Enunciados das Jornadas de Direito Comercial, bem como jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ). Isso porque, a leitura desses instrumentos é obrigatório para lograr êxito nos concursos públicos de alto nível.

Pois bem!

A alternativa “a” está incorreta. De fato a prescrição penal dos crimes previstos na Lei de Falência (Lei n. 11.101/2005) é regida pelas disposições constantes no Código Penal. Ocorre que, ao contrário do que afirmado na assertiva, o prazo prescricional só começa a correr da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial e não do ato que a deu causa, nos termos do artigo 182 da lei em comento, in verbis:

“A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940- Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.”

A assertiva “b” também está incorreta. A competência para executar os créditos trabalhistas em recuperação judicial é da Justiça Comum Estadual. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 583.955/RJ, com Repercussão Geral reconhecida, afastou a competência da Justiça do Trabalho para julgar as execuções de créditos trabalhistas em recuperação judicial, atribuindo o julgamento ao juízo universal da falência. Registre-se, por oportuno, que a competência dos processos de conhecimento de demandas trabalhistas são de competência da Justiça do Trabalho, apenas a EXECUÇÃO de créditos

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm

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trabalhistas em processo de recuperação judicial que é de competência da Justiça Comum Estadual. Segue esse importante aresto proferido em 2009:

EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/05. III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho. IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido. RE 583955 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 28/05/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

A assertiva “c” está incorreta. O artigo 3º da Lei n. 11.101/2005 dispõe que “ É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”. Nesse prisma, o foro competente para homologar o plano de recuperação judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Mas qual é o principal estabelecimento do devedor nas hipóteses de grandes empresas com sede e/ou várias filiais? O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão e definiu que o principal estabelecimento do devedor é o local onde exercidas as principais atividades da empresa, e não o endereço da sede constante no estatuto social. Vários são os precedentes nesse sentido. Por todos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL AJUIZADO NO DISTRITO FEDERAL. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O RIO DE JANEIRO - RJ. PRINCIPAL ESTABELECIMENTO. ARTS. 3º E 6º, § 8º, DA LEI N. 11.101/2005. VIOLAÇÃO NÃO

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CARACTERIZADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS E INATIVIDADE DA EMPRESA. POSTERIOR MODIFICAÇÃO DA SEDE NO CONTRATO SOCIAL. QUADRO FÁTICO IMUTÁVEL NA INSTÂNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. O quadro fático-probatório descrito no acórdão recorrido não pode ser modificado em recurso especial, esbarrando na vedação contida no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Em tal circunstância, não produzem efeito algum neste julgamento as alegações recursais a respeito da suposta atividade econômica exercida nesta Capital e da eventual ausência de citação nos autos do pedido de falência referido pela recorrente, aspectos que nem mesmo foram enfrentados pelo Tribunal de origem. 2. A qualificação de principal estabelecimento, referido no art. 3º da Lei n. 11.101/2005, revela uma situação fática vinculada à apuração do local onde exercidas as atividades mais importantes da empresa, não se confundindo, necessariamente, com o endereço da sede, formalmente constante do estatuto social e objeto de alteração no presente caso. 3. Tornados os bens indisponíveis e encerradas as atividades da empresa cuja recuperação é postulada, firma-se como competente o juízo do último local em que se situava o principal estabelecimento, de forma a proteger o direito dos credores e a tornar menos complexa a atividade do Poder Judiciário, orientação que se concilia com o espírito da norma legal. 4. Concretamente, conforme apurado nas instâncias ordinárias, o principal estabelecimento da recorrente, antes da inatividade, localizava-se no Rio de Janeiro - RJ, onde foram propostas inúmeras ações na Justiça comum e na Justiça Federal, entre elas até mesmo um pedido de falência, segundo a recorrente, em 2004, razão pela qual a prevenção do referido foro permanece intacta. 5. Recurso especial improvido. REsp 1006093 / DF

RECURSO ESPECIAL

2006/0220947-8; Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA; Quarta Turma; DJe 16/10/2014

A alternativa “d” está incorreta. A assertiva está em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 480 do STJ. A referida súmula está assim consubstanciada: “ O juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa”.

Já alternativa “e” está correta. O artigo 48, III, da Lei n. 11.101/2007, na sua redação original, prescrevia que para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte requererem o pedido de Recuperação Judicial era necessário não ter, há menos 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). Ocorre que a Lei Complementar n. 147/2014 trouxe nova redação ao referido dispositivo, alterando o prazo de 8 (oito) para 5 (cinco) anos. Portanto, a assertiva encontra-se correta, uma vez que está em consonância com o artigo 48, inciso III, da Lei n. 11.101/2007, alterado pela Lei Complementar n. 147/2014.


23. O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade

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econômica é o estabelecimento empresarial. Com base no conceito retro, é correto afirmar:

a) Mesmo havendo autorização expressa no contrato, o alienante do estabelecimento empresarial não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência, uma vez que se trata de norma de ordem pública.

b) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.

c) O estabelecimento empresarial não deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada.

d) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, mesmo que não regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

e) Dentre os elementos do estabelecimento empresarial não figura o chamado “ponto comercial”, por ser instituto distinto e dissociado do fundo de comércio.

COMENTÁRIO

A alternativa “a” está incorreta. O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, conhecido como Trespasse, é aquele através do qual ocorre a transferência de sua titularidade. Através deste contrato, o comerciante/trespassante se obriga a transferir o domínio do complexo unitário de bens instrumentais que servem a atividade empresarial e o adquirente/trespassário se obriga a pagar pela aquisição (http://www.dicionarioinformal.com.br/trespasse/ - Pesquisa realizada no dia 17/01/2016). Nesse contexto, dispõe o artigo 1.147 do Código Civil que “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”. Dessa forma, havendo autorização expressa no contrato em sentido contrário, a cláusula de não restabelecimento prevista no dispositivo acima mencionado não tem validade.

Já a assertiva “b” está correta. O estabelecimento empresarial é composto por elementos corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). Os elementos incorpóreos (imateriais) do estabelecimento empresarial são, principalmente, os bens industriais (patentes de invenção e de modelo de utilidade, registros de desenho industrial e de marca registrada), o nome empresarial, o título de estabelecimento, expressão ou sinal de publicidade, o ponto empresarial (local em que se explora a atividade econômica, ponto físico), o nome de domínio (endereço do empresário na Internet, ponto virtual), obras literárias, artísticas ou científicas. Esse também é o entendimento esposado no Enunciado n. 7 da I Jornada de Direito Comercial (O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito).

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A alternativa “c” está incorreta. O Estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresarial e, por isso, deve ser considerado na apuração dos haveres na hipótese de exclusão de sócio minoritário. Ademais, esse é o entendimento do STJ que foi objeto do Informativo de Jurisprudência n. 485, in verbis:

DISSOLUÇÃO. SOCIEDADE. INCLUSÃO. FUNDO DE COMÉRCIO. A Turma reiterou o entendimento de que o fundo de comércio - também chamado de estabelecimento empresarial (art. 1.142 do CC/2002) - integra o patrimônio da sociedade e, por isso, deve ser considerado na apuração de haveres do sócio minoritário excluído de sociedade limitada. O fundo de comércio é o conjunto de bens materiais (imóveis, bens, equipamentos, utensílios etc) e imateriais (marcas registradas, invenções patenteadas etc), utilizados por empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade empresarial. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. Precedentes citados: REsp 52.094-SP, DJ 21/8/2000; REsp 271.930-SP, DJ 25/3/2002; REsp 564.711-RS, DJ 20/3/2006, e REsp 130.617-AM, DJ 14/11/2005.REsp 907.014-MS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, julgado em 11/10/2011.

A alternativa “d” também está incorreta. A assertiva está em confronto com o artigo 1.146 do Código Civil. Isso porque o referido dispositivo aponta que “ O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”. Dessa forma o adquirente do estabelecimento empresarial só responde por dívidas anteriores à transferência na hipótese de os débitos estarem regularmente contabilizados.

A assertiva “e” está incorreta. De início, cumpre registrar que, de acordo com a doutrina (Fábio Ulhoa Coelho, Maria Helena Diniz, Mônica Gusmão e Rubens Requião), o estabelecimento empresarial é sinônimo de fundo de comércio. Nesse prisma, o ponto comercial é considerado bem incorpóreo integrante do estabelecimento comercial. No mesmo sentido são os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho: “Dentre os elementos do estabelecimento empresarial, figura o chamado ‘ponto’, que compreende o local específico em que ele se encontra” (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. Editora Saraiva. 26ª Edição. 2014. pág. 86).


PROFESSOR: FERNANDO CARDOSO FREITAS


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DIREITO TRIBUTÁRIO

Indicação Bibliográfica: Direito Tributário Esquematizado, Editora Método, Ricardo Alexandre.

24. Assinale a assertiva incorreta:

a) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

b) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

c) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

d) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

e) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

COMENTÁRIO

A) A ação para consignação em pagamento em matéria tributária tem cabimento quando dois sujeitos ativos exigem tributos idênticos sobre o mesmo fato gerador.

CERTO. Essa é uma das hipóteses previstas no Código Tributário Nacional para a consignação em pagamento, senão vejamos:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

(…)

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

Portanto, a assertiva encontra-se correta.

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B) Na cobrança do ISSQN sobre serviços bancários, é correto afirmar, com base nos atuais julgamentos do STJ, que a lista de serviços previstos na legislação é taxativa, porém, admite leitura extensiva para serviços idênticos embora com denominações distintas.

CERTO. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 424, do STJ, que possui a seguinte redação:

Súmula 424 STJ: É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n.406/1968 e à LC n.56/1987.

No mesmo sentido, oportuno citar o seguinte julgado do Colendo STJ:

TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.

2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009)

C) Sobre fraude à execução em matéria tributária, é correto afirmar que tem como marco inicial a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, desde que não tenham sido reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento total da dívida.

CERTO. Dispõe o art. 185, do CTN:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

Portanto, quando ocorre a alienação ou oneração de bens após a inscrição em dívida ativa, presume-se a fraude à execução, exceto quando o devedor reserva bens suficientes ao pagamento da dívida.

D) A respeito das Garantias e Privilégios do Crédito Tributário, é correto afirmar que são pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

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CERTO. Essa é exatamente a redação do art. 190, do CTN, senão vejamos:

CTN, Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisquer outros os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária, exigíveis no decurso da liquidação.

E) É vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo, como, por exemplo, o montante por ele devido inscrito em Dívida Ativa.

ERRADA. Ao contrário do que muita gente imagina, a informação referente à inscrição em dívida ativa pode ser divulgada por parte da Fazenda Pública, tal como prevê o art. 198, II, do CTN:

“CTN, Art. 198. (…)

§ 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

(…)

II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)


25. O Código Tributário Nacional estabelece que, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, deverá ser interpretada da maneira mais favorável ao acusado, a lei tributária que:

a) Outorga isenções.

b) Cria obrigações acessórias para o sujeito passivo.

c) Define o fato gerador do tributo.

d) Define infrações.

e) Fixa percentuais de juros de mora.

COMENTÁRIO

GABARITO: LETRA D. De acordo com o art. 112, do CTN, a lei tributária que define infrações interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado, senão vejamos:

CTN - Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I - à capitulação legal do fato;

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II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Por outro lado, o art. 111, do CTN dispõe:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.



DIREITO AMBIENTAL

Bibliografia indicada: Direito Ambiental Esquematizado – Prof. Frederico Amado.

26. A respeito das concepções éticas sobre o meio ambiente, assinale a alternativa correta:

a) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92, em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

b) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

c) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

d) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

e) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

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COMENTÁRIO

A) Uma nova visão ético-ambiental foi inaugurada a partir de dois marcos fundamentais, quais sejam, a Conferência de Estocolmo (1972) e a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92, em cujo bojo se aprovo o tratado da Declaração do Rio.

ERRADO. De fato, como ressalta Frederico Amado (Direito Ambiental Esquimatizado, 4.ed., p. 1-2), foi a partir dos anos 60 do século passado que os países começaram a editar normas jurídicas mais rígidas para a proteção do meio ambiente, destacando-se dois evendos:

1º - Conferencia de Estocolmo (Suécia) – Realizada pela ONU em 1972, contou com a participação de 113 países, com um alerta mundial sobre os riscos à existência humana trazidos pela degradação excessiva.

2º - Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD), também denominada ECO-92 ou RIO-92 – Realizada no Rio de Janeiro, resultou na aprovação da Declaração do Rio, que contém 27 princípios ambientais, assim como na Agenda 21, com metas mundiais para a redução da poluição. Ressalte-se que “tais documentos não têm a natureza jurídica de tratados internacionais, pois não integram formalmente o ordenamento jurídico brasileiro, mas gozem de forte autoridade ética local e mundial” (AMADO, op. cit., p. 2). Assim, errada a alternativa, pois não se trata de um tratado.

B) O ecocentrismo defende o essencial valor instrumental dos ecossistemas

ERRADO. De acordo com a doutrina majoritária (Luiz Regis Prado, Frederico Amado e António Almeida), o ecocentrismo defende o valor não instrumental dos ecossistemas. Isso porque, para o ecocentrismo, o meio ambiente é o fim em si mesmo, independentemente do interesse humano.

C) O biocentrismo tem como um de suas expressões a Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, que os consagra como sujeitos de direitos em seu preâmbulo.

CERTO. O biocentrismo tem como expoente o autor Peter Singer, sustentando a igualdade de valor e de tratamento entre todos os seres vivos. A Declaração Universal dos Direitos dos Animais da UNESCO, proclamada em 1978, dispõe, em seu preâmbulo, que os animais possuem direito à existência, ao respeito, à proteção do homem e à liberdade.

No ordenamento jurídico brasileiro, os animais não humanos não são considerados sujeitos de direitos.

D) Tanto o antropocentrismo quanto o biocentrismo são favoráveis ao consumo humano de animais, embora por fundamentos distintos

ERRADO. O antropocentrismo consiste numa concepção que coloca o homem como centro do Direito. Cuida-se da visão tradicional, que, de fato, é favorável ao consumo humano de animais, com fundamento

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na liberdade. O biocentrismo, por seu turno, ao colocar todos os animais em pé de igualdade, não se mostra favorável ao consumo humano de animais, reconhecendo o direito à vida dos animais irracionais. Já o ecocentrismo, o consumo de animais é reconhecido, mas pelo fundamento do reconhecimento da natureza humana carnívora, concebida como uma necessidade natural.

E) A CRFB/88 consagra, em maioria, o paradigma ecocentrista

ERRADO. O art. 225 da Constituição de 1988, segundo entendimento da doutrina majoritária, consagra o paradigma antropocêntrico, instituindo o direito fundamental de todos os humanos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cuida-se de direito que deriva da dignidade humana, que é referencia maior dos direitos fundamentais. Segundo Frederico Amado (op. cit, p. 9), a CRFB/88 consagra o antropocentrismo, mitigado por doses de biocentrismo e de ecocentrismo.


27. A respeito das competências constitucionais ambientais, assinale a alternativa correta:

a) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais.

b) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho.

c) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países.

d) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente.

e) A LC 120/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

COMENTÁRIO

A) Como regra geral na Lei Complementar n. 140/2011, prevalece a indelegabilidade de atribuições entre os entes políticos, ressalvadas as previsões legais

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ERRADO. Em 2011, foi aprovada a LC n. 140, com o objetivo de regular as competências ambientais comuns entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos do art. 23, parágrafo único da CRFB/88.

A tônica do referido diploma é a delegabilidade das atribuições ambientais, o que se extrai do seu art. 4º:

Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

I - consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;

II - convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;

III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

IV - fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;

V - delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar;

VI - delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.

B) De acordo com o art. 24 da CRFB/88, a União, os Estados e os Municípios possuem competência concorrente para legislar sobre as questões relativas ao meio ambiente, a exemplo do meio ambiente do trabalho

ERRADO. A alternativa está totalmente errada. Inicialmente, o erro está em colocar os municípios no âmbito da competência legislativa concorrente do art. 24. Em realidade, o seu caput faz alusão apenas à União, Estados e DF: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:”. Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal entendimento clássico no sentido de que o meio ambiente do trabalho está fora da competência legislativa concorrente (ADI/MC 2.396/2001); ADI/MC 1.893/1998).

C) De acordo com entendimento do STF, é constitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, com objetivo de proteção da saúde dos consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países

ERRADO. Para o STF (ADI 3852/SC, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, DJ 07/10/2015), é formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção da saúde dos

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consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros países. Isso porque a matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual, sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII).

Atente: é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade das leis estaduais que constituam entraves ao ingresso de produtos nos estados da Federação ou sua saída deles, provenham esses do exterior ou não (cf. ADI 3.813/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ e de 20/04/2015; ADI nº 280, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 17/6/1994; e ADI nº 3.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14/10/2005).

D) A respeito das competências administrativas, é lícito aos Estados, mediante convênios, delegar a execução de ações aos municípios, sendo prescindível a existência de conselho do meio ambiente

ERRADO. De fato, nos termos do art. 5º da LC 140, “O ente federativo poderá delegar, mediante convênio, a execução de ações administrativas a ele atribuídas nesta Lei Complementar, desde que o ente destinatário da delegação disponha de órgão ambiental capacitado a executar as ações administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.”.

Perceba, portanto, que é requisito para a validade dessa delegação que o ente destinatário possua um conselho de meio ambiente. Cuida-se de algo imprescindível (e não prescindível – dispensável – como sugere a questão).

E) A LC 140/2011 conferiu especial destaque às comissões tripartites nacional e estadual e bipartite do distrito federal, instrumentos de cooperação com capacidade deliberativa sobre a competência para a promoção do licenciamento ambiental nas hipóteses previstas.

CERTO. A LC 140/2011 consagra expressamente que os entes federativos podem valer-se da Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal como instrumentos de cooperação institucional.

Art. 4º Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

III - Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

Vejamos:

a) A Comissão Tripartite Nacional será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

b) As Comissões Tripartites Estaduais serão formadas, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e dos Municípios, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos.

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c) A Comissão Bipartite do Distrito Federal será formada, paritariamente, por representantes dos Poderes Executivos da União e do Distrito Federal, com o objetivo de fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre esses entes federativos.

A respeito da sua capacidade deliberativa para questões envolvendo o licenciamento ambiental, dispõe o art. 7º da LC 140/2011:

Art. 7º São ações administrativas da União:

XIV - promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;

Parágrafo único. O licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama) e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.


28. A respeito dos princípios setoriais ambientais, assinale a alternativa incorreta:

a) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

b) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

c) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

d) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

e) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

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COMENTÁRIO

Inicialmente, é preciso atentar ao fato de a questão buscar do candidato a alternativa ERRADA. Fique atento ao enunciado das questões, para saber o que está sendo pedido! Vamos lá.

A) O princípio da prevenção, previsto implicitamente na Constituição, tem aplicação aos casos em que já se tem base científica para prever os danos ambientais (risco certo)

CERTO. O princípio da prevenção deve ser analisado em conjunto com o princípio da precaução. Vejamos:

Princípio da prevenção Princípio da precauçãoImplicitamente consagrado no art. 225 da CRFB/88.

Idem.

Possui aplicação aos casos em que já existe base científica para prever os danos ambientais. Ou seja, é aplicado aos casos em que já existe risco conhecido pela ciência, impondo ao empreendedor o dever de adotar determinadas condicionantes.

Possui aplicação aos casos em que não há certeza científica quanto a eventuais danos que possam ser causados por determinada atividade. Funda-se, pois, num juízo de probabilidade, impondo ao empreendedor adotar medidas de precaução para evitar que os riscos incertos gerem danos à população.

Deriva da máxima in duvio pro natura ou salute.

B) Segundo entendimento do STJ, o princípio da precaução conduz à possibilidade de inversão do ônus da prova em causas ambientais

CERTO. Para o STJ (REsp 972.902-RS, DJ 2009), o princípio da precaução pode ser invocado para fins de inversão do ônus da prova em demandas ambientais, impondo ao empreendedor a obrigação de provar que sua atividade não é perigosa ou poluidora. Não há regra expressa da inversão do ônus da prova para esses casos.

C) O princípio da participação comunitária possui especial relação com a realização de audiências públicas, que, no âmbito do EIA-RIMA, são obrigatórias, caso haja requerimento de, no mínimo, quarenta cidadãos

ERRADO. Pelo princípio da participação social ou comunitária, “as pessoas têm o direito de participar ativamente das decisões políticas ambientais, em decorrência do sistema democrático semidireto, uma vez que os danos ambientais são transindividuais” (AMADO, op. cit., p. 73).

Exemplo disso é a realização de audiências públicas em licenciamentos ambientais mais complexos (Estudo de Impacto Ambiental - EIA-RIMA), permitindo a participação direta da sociedade nas questões ambientais.

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De acordo com o art. 2º da Res. CONAMA 09/1987, poderá ser realizada audiência pública no EIA-RIMA – modalidade de estudo ambiental mais complexa, aplicada às atividades de significativa degradação do meio ambiente -, a critério do órgão licenciador.

Tal audiência também ocorrerá, sob pena de nulidade (art. 2º, §2º, da Res. CONAMA 09/1987) se for solicitada por entidade civil, pelo Ministério Público, ou por, no mínimo, cinquenta cidadãos (e não quarenta, como sugere a questão).

D) Com fundamento no princípio do desenvolvimento sustentável ou ecodesenvolvimento, o STF, de maneira vinculante, validou a vedação regulamentar à importação de pneus usados

CERTO. Em 2009, ao julgar a ADPF 101/DF (Informativo 552), o STF, por maioria, “julgou parcialmente procedente pedido formulado em argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. [...] Entendeu-se, em síntese, que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos artigos 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF (“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. ... Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”).”

E) O princípio da participação comunitária pode se concretizar por meio de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como OSCIP’s, bem como Organizações Sociais.

CERTO. A participação popular no tema da proteção ambiental pode se dar através de associações ambientais, que poderão receber fomento estatal se qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), nos termos do art. 3º, VI, da Lei n. 9.790/1999:

Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;

Outrossim, também podem se qualificar como Organizações Sociais, entidades paraestatais (como as

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CARNAVALDO CEI

OSCIPs), desde que celebrem contrato de gestão com o Poder Público, nos termos do art. 1º da Lei n. 9.637/1998:

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Cuida-se de entidades que compõem o chamado terceiro setor, ostentando natureza de pessoa jurídica de direito privado, porém com incentivos do Poder Público, em razão do desempenho de atividades de interesse social.


PROFESSOR: KHERSON MACIEL GOMES SOARES

DIREITO ADMINISTRATIVO

Indicação de Bibliografia: Para os concursos da Magistratura e do Ministério Público Estaduais, indicamos as doutrinas de Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino; José dos Santos Carvalho Filho e Celso Antonio Bandeira de Melo.

- Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino - Direito Administrativo Descomplicado;

- José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo;

- Celso Antonio Bandeira de Melo - Curso de Direito Administrativo;

29. O Poder Executivo poderá qualificar como organizacões sociais pessoas juridicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.10

Tendo como parâmetro a legislação e a jurisprudência aplicável as organizações sociais, assinale a alternativa incorreta:

a) O procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei

10 Art. 1º da Lei nº 9.637, de 15 de Maio DE 1998.

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9.637/98;

b) A celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) As hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) Os empregados das organizações sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II);

e) Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras, aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

COMENTÁRIO

Não podemos iniciar nossa caminhada no “mundo” do direito administrativo, sem sugerir a vocês um estudo completo e objetivo da matéria. O acompanhamento da jurisprudência do STJ e STF é fundamental, do mesmo modo, a leitura da legislação pertinente e de uma das doutrinas indicadas, se revela com excelente medida.

A propósito disso, algumas leis devem sempre ser objeto de constante leitura por parte do aluno CEI. Dentre elas, destacamos a Lei nº 9.784/1999; a Lei nº 11.107/2005; a Lei nº 9.637/1998; a Lei nº 11.079/2004; a Lei nº 8.666/93; e o Decreto-Lei nº 200/67.

Não se pode deslembrar, também, da Constituição Federal, que possui precioso substrato para o nosso campo de estudo, notadamente em seu artigo 37, exigindo do aluno sua reiterada leitura.

Pois bem; não custa rememorar, por oportuno, que a necessidade de ampliar a descentralização na prestação de serviços públicos levou o Governo a prever a instituição do Programa Nacional de Publicização – PNP, através da Lei nº 9.637/1998, pela qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absolvidas de direito privado, conforme art. 20 da referida Lei.

Nesse sentido:

“Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações

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sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1◦, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II - ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III - controle social das ações de forma transparente.”

Conforme destaca abalizada doutrina, “o que existe na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.”11

Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público, formalizado por contratos de gestão, constituem as organizações sociais.

Vê-se, pois, existir aqui uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, sendo um novo modelo gerencial da Administração Pública.

É necessário ressaltar que não se trata de uma nova pessoa jurídica, mas tão somente uma qualificação especial, concedida por lei as entidades que atendam a determinadas exigências.12

Cuidamos aqui, do terceiro setor13, onde estão as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administração Pública, executam atividades de interesse público social e sem fins lucrativos.

O Supremo14 conferiu interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998, que como vimos, dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/199315, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação, explicitando algumas conclusões.

Neste particular, o STF explicitou que:

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública,

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo: São Paulo, Atlas, 2013. 26. ed., rev., ampl. e atual. p. 358.

12 Art. 2◦ da Lei nº 9.637/1998.

13 (terminologia referente ao terceiro setor da economia),

14 STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).

15 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998;

b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;

e) qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deveria ser afastada — v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474).

Com efeito, observando algumas das conclusões explicitadas pelo STF, podemos afirmar que as alternativas “a”, “b” e “c”, estão corretas, não devendo, portanto, serem assinaladas.

Esse entendimento do Excelso coaduna com sua percepção de que as organizações sociais exerceriam papel relevante, pela sua participação coadjuvante em serviços que não seriam exclusivos do Estado, e a Constituição admitiria essa coparticipação particular. Haveria, hoje, uma flexibilização das atividades que não seriam exclusivas do Estado, no que reconhecido como um novo modelo gerencial da Administração Pública.

Vale referir, no ponto, que é justamente por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, que o regime jurídico das organizações sociais deve ser minimamente informado (influenciado) pelos princípios da Administração Pública (art. 37, “caput”, da CF/88), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.

Em relação à alternativa “d”, seu equívoco exsurge ao afirmar que os empregados das organizações sociais são considerados servidores públicos, justificando a exigência de concurso público (CF, art. 37, II). Na verdade, não se aplica às organizações sociais a exigência de concurso público.

É que o Supremo entende que os empregados das organizações sociais não seriam servidores públicos, mas sim empregados privados, de sorte que sua remuneração não deveria ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados consensualmente. Bem por isso, não se aplicaria às organizações sociais a exigência de concurso público.

Cumpre destacar, por oportuno, que embora tenha entendido pela desnecessidade de concurso, o Excelso afiançou que a seleção de pessoal, da mesma maneira como a contratação de obras e serviços,

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deveria ser posta em prática através de um procedimento objetivo e impessoal.

Em arremate, a alternativa “e” está correta, por corresponder à exata redação do inciso VIII do artigo Art. 4º da Lei 9.637/1998, já citado:

“Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

(...)

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;”

Dentro desse contexto, emerge, com nitidez, a importância do aluno está “afinado” com os informativos de jurisprudência, bem como com a legislação atinente a matéria.


30. Considere as proposições abaixo e assinale aquela que está em consonância com as normas alusivas ao direito administrativo e a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

a) Em que pese ser possível um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92, não é admissível a aplicação da pena de perda da função pública.

b) O princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

c) A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que apenas pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

d) Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, ainda que em situação de arbitrariedade flagrante.

e) O Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

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COMENTÁRIO

A questão em análise nos remete a importantes julgados dos Tribunais Superiores, que possuem elevada chance de serem cobrados nas próximas provas de concurso para Magistratura e Ministério Público Estaduais. Bem por isso, ressaltamos mais uma vez, a importância de nossos alunos estarem sempre atualizados com a jurisprudência do STJ e STF.

A primeira alternativa diz respeito à possibilidade de um membro do Ministério Público ser processado e condenado por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/92.

De acordo com o STJ é possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992.16

Segundo narra, no referido julgado, por força do art. 37, § 4º, da Constituição Federal e da Lei n. 8.429/1992, qualquer agente público, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pode ser punido com a pena de perda do cargo que ocupa, pela prática de atos de improbidade administrativa.

A previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais destacam-se a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, estabeleça a pena de perda do cargo a membro do Ministério Público quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública específica para sua constatação

Nesse sentido, a demissão por ato de improbidade administrativa de membro do Ministério Público (art.240, inciso V, alínea b, da LC n. 75/1993) não só pode ser determinada pelo trânsito em julgado de sentença condenatória em ação específica, cujo ajuizamento foi provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei n. 8.429/1992 (art. 12).

Diante disso, fácil constatar que o erro do item é em sua parte final, quando não admite a aplicação da pena de perda da função pública.

A alternativa “b”, por sua vez, se equivoca quanto ao conceito do princípio da intranscendência subjetiva.

O acenado princípio é consagrado pelo STF, inibindo a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos. Logo, ele proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores.

16 REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015.

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Desta forma, a alternativa vai de encontro essa ideia, ao afirmar que o princípio da intranscendência subjetiva das sanções não proíbe a aplicação de sanções às administrações atuais por atos de gestão praticados por administrações anteriores. Na verdade, como visto, ele não permite esse proceder.

A alternativa “c”, cuida de entendimento fixado em sede de repercussão geral, pelo Supremo17, no sentido de que a posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

A mencionada alegação seria viável quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor seria alçado à determinada condição jurídica ou seria incorporada determinada vantagem ao seu patrimônio funcional, de modo que essas peculiares circunstâncias provocassem em seu íntimo justificável convicção de que se trataria de um “status” ou de uma vantagem legítima. Destarte, o erro na alternativa se sobressai, não existindo espaço para invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, uma vez que se conhece a precariedade da medida judicial.

Sem embargo, o erro da alternativa “d” está em sua parte final. Isso porque na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

Esse é o entendimento do STF, no sentido de que a nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. No entanto, será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado em tempo hábil por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.

Em arremate, nos resta à alternativa “e”, que se revela como a única correta, devendo, por isso mesmo, ser assinalada.

Ela nos traz a posição tanto do STF (Plenário. ARE 823347 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 02/10/2014. Repercussão geral), como do STJ (2ª Turma. REsp 1.464.226-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/11/2014), de que o Ministério Público não possui legitimidade para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas. A propósito, apenas o ente público beneficiário tem essa legitimidade.

Assim, o Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja federal, seja estadual, é parte ilegítima para ajuizar a execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas.

17 RE 608482/RN

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QUESTÕES DISSERTATIVAS

ORIENTAÇÃO: Procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.


DIREITO AMBIENTAL

1. Discorra acerca do poder de polícia e o licenciamento ambiental, tocando necessariamente nos seguintes pontos:

- Conceito e critérios definidores da competencia ambiental adotados no Brasil;

- Peculiaridades e espécies de licença ambiental;

- Competência para o poder de polícia ambiental.

MÁXIMO DE LINHAS: 20.

HUMANÍSTICA

2. Discorra sobre as fontes do direito, abordando os seguintes pontos:

- Diferença entre sistema jurídico e tradição jurídica.

- Diferenças entre os conceitos de precedente, jurisprudência e súmulas.

MÁXIMO DE LINHAS: 20.

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PEÇA PRÁTICA

ORIENTAÇÃO: responder em no máximo 210 linhas. Não se identifique no corpo da resposta, procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.


DIREITO PENAL

1. No dia 06 de maio de 2015, por volta das 11:30, GUGA foi preso em flagrante tendo em vista, junto com os menores PAULO e ÉRICO, ter assaltado, naquele dia, agência das lotéricas na cidade de Baixa do Jebe-Jebe/BA.

Com efeito, no dia 06 de maio de 2015, por volta das 08:50, PAULO e ÉRICO armados, respectivamente, com revólveres calibres 32, marca Rossi e 38, da marca Taurus, desmuniciados, entraram pela porta da frente da agência lotérica.

Ato contínuo, o menor PAULO rendeu o vigilante da agência, LAMENHA, e tomou a sua arma, um revolver calibre 38, da marca Taurus, municiado, tendo o obrigado a ficar sentado sob a mira das armas, enquanto o menor ÉRICO se dirigiu ao caixa pedindo dinheiro, que não foi entregue de imediato, fazendo com que ele pulasse o balcão e pegasse determinada quantia, cobrando a existência de um cofre, obrigando o gerente da agência, QUEIROGA, de forma violenta, a abri-lo.

Ao verificar que so havia moedas no cofre da mencionada agencia, ÉRICO exigiu do retrocitado gerente a entrega de dinheiro com grave ameaça lhe apontando a arma engatilhada.

Logo após, empreenderam fuga do recinto em um veículo VW PUNTO, de cor cinza, conduzido por GUGA.

Após informações de populares de que havia tido um roubo na agência da lotérica e que os assaltantes fugiriam da agência em um veículo VW PUNTO, cor cinza, placa não anotada, em direção ao Município de Gaiolândia/BA, policiais militares empreenderam perseguição ao veículo, o interceptando próximo ao povoado de Mirolândia, na zona Rural.

Em seu interior se encontravam PAULO, ÉRICO e GUGA, que conduzia o veículo.

Antes da ordem de parada do veículo, concretizada apenas após disparo para o alto efetuado

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pelos policiais, foi visualizado por estes o arremesso de alguns objetos pelo lado direito do carro.

Destarte, os menores foram apreendidos e o denunciado preso, de acordo com Auto de Prisão em Flagrante e Interrogatório e Auto de Exibição e Apreensão e Termos de Declarações.

Foram localizados diversos objetos arremessados para fora do carro no momento da perseguição policial, a exemplo de uma bolsa preta com fechamento por cordão contendo dois revólveres calibre 38, marca Taurus, nove cartuchos intactos, a quantia de R$ 575,00 (quinhentos e setenta e cinco reais), celulares das marcas Nokia, Samsung e LG. Também foi apreendido o veículo VW PUNTO, cor cinza.

Ademais, foi encontrada no bolso de ÉRICO, certa quantidade de droga, supostamente maconha, de acordo com Auto de Exibição e Apreensão.

Em sede policial, o menor PAULO informou que tinha uma arma calibre 32 que teria sido dispersada por eles na margem da rodovia, porém, não encontrada pelos policiais.

Interrogado, GUGA exerceu o direito constitucional ao silêncio.

Em depoimento de PAULO em sede policial, restou consignado que GUGA criou um planejamento para realizacao e exito da prática delituosa e estava aguardando os outros infratores ao final da empreitada, em uma esquina próximo à agência lotérica, observando a movimentação da polícia.

Por sua vez, em depoimento em sede policial, ERICO confirmou o depoimento de PAULO.

Uma das armas foi reconhecida pelo vigilante da agência dos Correios, LAMENHA, no momento de autuacao da prisao em flagrante como de propriedade da Empresa Nenhuma Seguranca Ltda.

De acordo como os autos da prisao em flagrante, consta decisao do MM Juiz plantonista, convertendo, de oficio, a prisao em flagrante em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública.

PAULO e ÉRICO foram reconhecidos na Delegacia de Polícia pelos funcionários da lotérica.

O Ministério Público da Comarca de Baixa do Jebe-Jebe/BA denunciou GUGA como incurso nas penas dos seguintes delitos: a) no art. 157, § 2º, incisos I e II, CP (roubo majorado pelo uso de arma e concurso de mais de duas pessoas), por duas vezes, em concurso material, eis que também foram subtraídos bens de um dos funcionários da agência; b) art. 288, caput e parágrafo único, CP (associação criminosa majorada pelo uso de arma e participação de adolescente) e c) art. 244-B da Lei nº 8.069/90 (corrupção de menores), c/c art. 69 do CP (concurso material).

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Os funcionários da lotérica, LAMENHA e QUEIROGA, ouvidos em sede judicial, repetiram o depoimento já prestado na polícia. Os policiais envolvidos na operação também foram ouvidos como testemunhas de acusacao, tendo confirmado os depoimentos em sede policial. PAULO e ÉRICO não foram ouvidos nem denunciados, mas seu depoimento na Vara da Infância e da Juventude foi importado aos autos do processo de GUGA, no mesmo sentido dos depoimentos em sede policial.

Em seu interrogatório, GUGA disse que já conhecia de vista PAULO e ÉRICO e que apenas havia dado uma carona a eles, sem saber que estavam fugindo. Afirmou, ainda, que so soube que PAULO e ÉRICO estavam envolvidos em algo quando eles assim disseram no carro, que GUGA parou após o disparo da polícia. Informou que não sofreu qualquer tipo de ameaça por parte de PAULO e ÉRICO.

Em alegacões finais, o Ministério Público pleiteou pela condenacao.

Já o réu, que se encontra preso desde a data do fato, alegou: a) a incompetência material da Justiça Estadual, por se tratar de fato relativo a agência das lotéricas, com interesse direto da ECT e da CAIXA; b) nulidade da prova emprestada, consistente na importação dos depoimentos de PAULO e ÉRICO, por ausência de contraditório real; c) a sua absolvição ou, subsidiariamente, o reconhecimento do delito na forma tentada, eis que nao obteve a posse mansa e pacifica.

Requisitada a folha de antecedentes, consta que GUGA já havia sido definitivamente condenado pela prática de uso de documento falso, na data de 18/01/2005.

Na qualidade de juiz do caso, elabore a sentença penal adequada.

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CEI-DPE/RN 2ª FASE - 1ª RODADA

PROVA ESCRITA DISCURSIVA (P2)


PROFESSOR: THIMOTIE ARAGON HEEMANN

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Discorra sobre a cláusula da full bench, abordando necessariamente os seguintes tópicos: a) conceito e previsão normativa; b) os órgãos fracionários dos tribunais sempre devem submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade? c) situações em que o STF entende pela desnecessidade ou não incidência de sua aplicação; d) possibilidade de aplicação da cláusula em questionamento no controle concentrado de constitucionalidade.

PROFESSOR: FERNANDA EVLAINE

GRUPO IV - DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

2. O Ministério Público Estadual do Rio Grande do Norte denunciou Nazaré Tedesco pelo crimes e furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), por ter subtraído para si um conjunto de tesouras de pequeno valor, mas não ínfimo, da loja em que trabalhava há 10 anos, onde, inclusive, assumira, recentemente, o cargo de gerente sênior, tamanha a confiança que conquistara de sua empregadora, Maria do Carmo. Nazaré, apesar de ser primária, teve sua prisão preventiva decretada e se encontra presa em regime fechado. Por ser uma mulher de posses, ela contratou o melhor advogado da cidade para patrocinar a sua defesa, o famoso Dr. Giovanni Improtta.

Em sentença proferida, o juiz condenou Nazaré Tedesco à pena de dois anos de prisão em regime aberto, mas, motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito, manteve a prisão cautelar da acusada em regime fechado.

Por entenderem justa a pena imposta, o Dr. Giovanni Improtta e o Ministério Público manifestaram desinteresse no recurso.

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Nazaré, por sua vez, quando intimada pessoalmente, comunicou o Oficial de Justiça que não concordava com a sentença e que gostaria de recorrer da decisão. O magistrado, então, remeteu os autos à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte para que fossem apresentadas as razões ao recurso interposto pela acusada.

Com base no caso acima, responda, justificadamente: a) Tendo em vista a ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré, é possível a atuação da Defensoria Pública? b) É válida a manifestação de Nazaré pela interposição de recurso? c) Agiu bem o juiz, em sentença, ao determinar a manutenção da prisão em regime fechado da acusada? d) É cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 155, § 2º, do Código Penal, ao caso concreto? e) Apresentadas as razões recursais, poderia o TJRN aplicar a causa de aumento que não fora aplicada em primeira instância ou mesmo modificar a capitulação do crime posto, desde que mantida ou diminuída a pena aplicada pelo juízo ad quo?

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PEÇA PROCESSUAL

PROFESSOR: CAIO PAIVA


1. José Maria foi preso em flagrante pela Polícia Militar no dia 01/12/2015, terça-feira, às 8h, em Natal/RN, quando estaria tentando furtar uma bicicleta, a qual estava guardada num imóvel aparentemente abandonado, desabitado e depredado, sem portas ou janelas. A Polícia Militar recebeu uma ligação naquele dia, por volta das 6h30min, do senhor Alfredo, que passava pelo local e avistou José Maria, com sinais de embriaguez, tentando sair do imóvel com a bicicleta.

Conduzido para a Delegacia de Polícia, José Maria, que mora na rua e não tem documento de identidade, foi ouvido pela autoridade policial após a oitiva dos dois policiais responsáveis pela prisão e da testemunha Alfredo, tendo afirmado, após recuperar a sobriedade, “Que estava apenas dormindo naquele local; Que não arrombou nenhuma porta ou janela para entrar no imóvel; Que realmente ingeriu bebida alcóolica durante à noite; Que pensou que a bicicleta não tinha dono, pois estava abandonada no local; Que não tem endereço fixo e mora na rua; Que tinha documento de identidade, mas perdeu há cinco anos”.

Lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial comunicou a prisão no mesmo dia ao juiz competente e ao Ministério Público, deixando de comunicar a família do preso ou pessoa por ele indicada ante à afirmação de José Maria de que “Não possui mais o contato de seus parentes nem tem algum conhecido próximo para comunicar a sua prisão”. Em prazo inferior à 24 horas após a prisão, foi entregue ao preso a nota de culpa, assim como foi encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

No dia 07/12/2015, segunda-feira, você, defensor(a) público(a) do Estado do Rio Grande do Norte, em inspeção de rotina no Centro de Detenção Provisória (CDP) da Ribeira, em Natal/RN, para entrevistar-se com outros presos, encontra José Maria, cuja prisão em flagrante não foi comunicada à Defensoria Pública mediante envio de cópia integral do auto, comprometendo-se, na ocasião, a examinar o mais breve possível o seu caso.

De volta à Defensoria, consultando o site do TJRN, você constata que a prisão em flagrante de José Maria foi convertida em prisão preventiva no dia 02/12/2015, tendo o juiz 8ª Vara Criminal de Natal/RN decidido, após relatar os fatos, que “José Maria foi preso em flagrante pela tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, do Código Penal), crime cuja pena autoriza a prisão cautelar (art. 313, I, do CPP). Ademais, o preso não possui residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita, circunstâncias que ensejam e justificam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva”.

Tendo obtido cópia do auto de prisão em flagrante e do processo judicial no qual foi decretada a

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prisão preventiva, você deve impetrar um Habeas Corpus na defesa de José Maria, abordando todos os argumentos favoráveis à liberdade do assistido.

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PROFESSOR: DANIEL ARRAIS

GRUPO II - DIREITO CIVIL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

3. Joana procurou a Defensoria Pública Estadual do Rio Grande do Norte relatando que seu pai, Sebastião, foi vítima de erro médico e veio a falecer no dia 15/12/2015. Alega que é filha única e que sua mãe é falecida. Seu pai passou por cirurgia no fígado, mas não foi devidamente orientado sobre os riscos. Durante o procedimento, um dos instrumentos cirúrgicos foi esquecido no interior do órgão, ocasionando uma grave infecção, o que o levou ao óbito. O procedimento foi realizado em hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), motivo que fez o Defensor Público encaminhar a assistida à Defensoria Pública da União. Porém, duas semanas depois, a assistida retornou à DPE-RN, afirmando que a DPU entendeu que o caso não era de competência da Justiça Federal. Na qualidade de Defensor(a) Público(a), atuando em substituição ao colega que atendeu a assistida na primeira ocasião, esclareça fundamentadamente os seguintes pontos: a) é possível ajuizar uma demanda contrariando as orientações dadas pelo primeiro Defensor? b) de acordo com o entendimento mais recente do STJ, de quem seria a competência para julgar eventual ação indenizatória? c) essa ação de indenização por danos materiais e morais pode ser ajuizada pelo espólio? d) diferencie a responsabilidade do médico, abordando o conceito de consentimento informado, e a responsabilidade do hospital; e) suponha que o médico seja servidor público. Nesse caso, a ação poderia ser ajuizada diretamente contra ele?


GRUPO III - DIREITO DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

4. Maria Aparecida e João da Silva, casados, constituíram uma sociedade empresária para explorar o ramo de venda de marmitas (refeições prontas). Após pesquisa, eles localizaram um imóvel em um bairro humilde, próximo a sua residência. A construção do imóvel foi financiada por um banco privado, constando no contrato a obrigação de o banco fiscalizar a obra. Ocorre que, depois de 1 ano de atraso na entrega do imóvel, o casal decidiu rescindir o contrato. A construtora concordou com a rescisão, mas

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exigiu reter a totalidade dos pagamentos realizados até então, pois o atraso ocorrera em razão das fortes chuvas que acometeram a cidade nos últimos meses. Atualmente, o casal exerce suas atividades em sua própria residência, tendo baixo faturamento mensal, suficiente apenas para sua subsistência. Acerca do caso hipotético descrito, responda, de maneira fundamentada, os seguintes itens: a) a pessoa jurídica pode ser assistida pela Defensoria Pública? Em que casos? A empresa poderia ser beneficiária da justiça gratuita? b) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto? Responda abordando as teorias acerca do conceito de consumidor e a posição dos tribunais superiores; c) a retenção das parcelas pagas até a rescisão do contrato é devida? d) qual ou quais seriam os demandados na possível ação e qual o tipo de responsabilidade observada?

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PEÇA PROCESSUAL

PROFESSOR: FILIPPE AUGUSTO

DIREITO PROCESSUAL CÍVEL

2. ALEXANDER VON HUMBOLDT, natural de Mossoró-RN, casado, marceneiro com carteira assinada da CONSTRUTORA DIAS FELIZES, recebendo três salários mínimos, no dia 15/12/2010, apresentou histórico de cefaleia súbita de forte intensidade, acompanhada de rebaixamento do nível de consciência e vômitos, tendo procurado o HOSPITAL REGIONAL TARCÍSIO MAIA, hospital estadual situado em Mossoró-RN, sendo internado em 16/12/2010 (docs. em anexo).

O Sr. ALEXANDER, após realizar uma tomografia de urgência, teve como diagnóstico uma hemorragia subaracnoidea associada com hidrocefalia hipertensiva (docs. em anexo). Após esse problema inicial, foram realizados novos exames constatando-se um ANEURISMA CEREBRAL como causa da hemorragia (docs. em anexo). Ocorre que o tratamento específico dessa doença (embolização ou cirurgia aberta) não é disponibilizado pelo SUS em Mossoró, pois tal procedimento não está credenciado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e pelo MUNICÍPIO DE MOSSORÓ-RN para ser prestado pela rede pública em tal cidade, apesar de a União já ter iniciado processo de credenciamento, que está parado em razão da inércia daqueles entes (docs. em anexo). Tal serviço, no entanto, existe na rede hospitalar privada de Mossoró.

Após a constatação do aneurisma, Sr. ALEXANDER chegou a ser inserido no sistema regulador do SUS e efetivamente encaminhado para procedimento em Natal/RN, no HOSPITAL DO CORAÇÃO, hospital credenciado pelos entes federativos para realizar tal procedimento pelo SUS. Não obstante a transferência para Natal, o procedimento não foi realizado pelo HOSPITAL DO CORAÇÃO, sob a justificativa de que a tabela do SUS, era insuficiente para aquisição do material médico necessário, o que fez com que o fornecedor não disponibilizasse o equipamento para o SUS (docs. em anexo).

Nesses termos, o Sr. ALEXANDER, que fora encaminhado para Natal, foi encaminhado de volta para Mossoró, tendo desnecessariamente percorrido, em péssimas condições de saúde, os mais de quinhentos quilômetros da viagem de ida e volta. Após a citada peregrinação, o Sr. HUMBOLDT passou vários dias internado, necessitando ser submetido, urgentemente, ao tratamento neurocirúrgico da lesão aneurismática, correndo risco de ressangramento e óbito, além de possíveis sequelas neurológicas permanentes, conforme relatório médico (docs. em anexo), mas não foi submetido ao devido tratamento, pois tal tratamento não estava disponível pelo SUS.

Diante da situação, a Sra. IRENE HUMBOLDT, esposa do paciente, dona de casa, também domiciliada em Mossoró-RN, buscou a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte (DPE-RN) em Mossoró,

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que chegou a ajuizar ação ordinária para tentar obter judicialmente que o procedimento cirúrgico fosse realizado na rede particular em Mossoró, mas o paciente morreu, no dia 15/01/11, antes de ser analisado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Hoje, em 04/01/16, a Sra. IRENE, que nunca se conformou com o descaso dos entes estatais em relação a seu marido, compareceu à DPE-RN em Mossoró com os documentos acima citados e outros pertinentes à causa, objetivando o eventual ajuizamento da medida judicial para reparar o intenso sofrimento causado pela morte do Sr. ALEXANDER, bem como e principalmente, em razão da situação de quase miséria a que ela e os dois filhos pequenos, atualmente, um com dez e outro com doze anos, foram remetidos depois do falecimento do mantenedor do lar.

Diante da situação narrada, na condição de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Norte, lotado em Mossoró, elabore a petição cabível para a defesa dos interesses da Sra. IRENE HUMBOLDT e sua família, seguindo seus devidos requisitos legais, sendo observados, principalmente, as questões preliminares e os fundamentos jurídicos inerentes ao caso.

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MATERIAIS ESPECIAIS


PRINCIPAIS DICAS PARA ELABORAÇÃO DE PEÇAS EM CONCURSOS DA DEFENSORIA PÚBLICA

Desde agosto de 2013, com a primeira edição do curso CEI-DPU, tenho acompanhado alunos na confecção de peças judiciais. Após as quatro edições do CEI-DPU, uma edição do CEI-DPEs e também com o curso para a segunda fase da DPE/SP, certamente já devo ter corrigido individualmente, fazendo apontamentos e sugerindo adaptações, milhares de peças de alunos. Acredito que grande parte dos erros e das dúvidas são comuns à maioria, pois se repetiram nestes cursos. Neste breve texto, pretendo passar para vocês algumas dicas importantes sobre a elaboração de peças em concursos da Defensoria Pública.

DICA 1: Estudar o direito material

Considerando que a peça judicial é mero instrumento, de nada adiantará que o candidato domine a técnica de confecção de peças se não consegue veicular a pretensão do assistido. Por isso, aliás, que os cursos do CEI para segunda fase não tratam apenas de ensinar a produzir uma peça, abrangendo também temas que os professores consideram importantes e que podem ser cobrados.

Para potencializar as suas chances, recomendo, primeiro, o que denomino de leitura problemática da legislação seca. O que significa isso? Simples: ler a lei imaginando problemas hipotéticos para solução. Leu o art. 155, caput, do Código Penal, e se lembrou da polêmica sobre o momento consumativo do crime de furto? Imediatamente consulte uma doutrina e leia apenas este tópico, assim como confira o entendimento do STF e do STJ. Repita esse exercício com a legislação penal e cível, principalmente com os documentos normativos com os quais possui menos afinidade. Imagine-se defensor(a) público(a) neste momento.

DICA 2: Melhor pecar pelo excesso do que pela omissão

A Defensoria Pública tem o papel de ativar uma jurisdição mais humanizada, incumbindo aos defensores públicos, portanto, empenharem-se na veiculação de todas as teses que podem, de alguma forma, trazer benefícios para a defesa do assistido. Os gabaritos de peças judiciais raramente exigem apenas uma tese. Na peça penal, portanto, não se esqueça de verificar: (a) preliminares; (b) causas de extinção da punibilidade, principalmente a prescrição; (c) teses absolutórias; (d) teses relacionadas à dosimetria da pena no caso de condenação; e (e) atentar-se para pedir a liberdade se o assistido estiver preso.

Melhor pecar pelo excesso, que dificilmente lhe retirará alguma pontuação, do que pela omissão.

DICA 3: Não identificar a sua prova nem utilizar sinal ou marca que assim possa ser entendido

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Dispõe o item 9.5 do edital que “As provas escritas discursivas não poderão ser assinadas, rubricadas ou conter, em outro local que não seja o cabeçalho dos cadernos de textos definitivos, qualquer palavra ou marca que identifique o candidato, sob pena de serem anuladas. Assim, a detecção de qualquer marca identificadora no espaço destinado a transcrição dos textos definitivos acarretara a anulação da respectiva prova escrita discursiva”. Recomendo, portanto, que utilize de uma redação simples, sem grifos, destaques etc.

DICA 4: Objetividade

Dispõe o item 9.8.6.1.c) do edital que “será desconsiderado, para efeito de avaliação, qualquer fragmento de texto que for escrito fora do local apropriado ou ultrapassar a extensão máxima de linhas estabelecida no subitem 9.2 deste edital”. 30 linhas para as questões dissertativas e 120 linhas para as peças judiciais. Já treinaremos com esses limites no curso. Sejam objetivos. O examinador não espera nem exige que você aprofunde determinado ponto, mas apenas que o pontue objetivamente. Assim, p. ex., se vai sustentar a aplicação do princípio da insignificância, apenas demonstre a irrelevância da ofensa para o bem jurídico, apontando para a exclusão da tipicidade material, sem necessidade, portanto, de dizer que o princípio foi sistematizado na Alemanha por Claus Roxin, que o STF trabalha com quatro critérios para a sua aplicação etc., exceto se o enunciado da peça sugerir ou exigir uma compreensão mais abrangente da tese, como p. ex. num recurso de apelação em que você precisa combater algum argumento equivocado do magistrado sentenciante.

DICA 5: A estética da peça

A sua peça deve ficar esteticamente bem organizada. Como aqui no curso nós, professores, ficamos nesta condição de professor-examinador, lhes digo com toda a sinceridade: não agrada ler uma peça bagunçada, sem coerência na exposição. É muito simples estruturar uma peça “bonita”. Sugiro a seguinte estrutura, que pode ser adaptada para qualquer peça:

Endereçamento

Fulano, (qualificação), vem, pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no art. (...), ajuizar/interpor/apresentar (...), o que o faz nos seguintes termos.

1. Síntese do processo

(...)

2. Preliminares (se houver)

2.1. Preliminar de (...)

2.2. Preliminar de (...)

3. Mérito

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3.1. Primeira tese (em ordem de benefício para o assistido)

3.2. Segunda tese

4. Pedidos

Ante o exposto, requer-se:

(...)

(...)

Defensor Público

Data

Considero muito importante dividir as teses em tópicos e subtópicos, pois isso facilita a correção pelo examinador e também deixa a peça esteticamente mais organizada.

DICA 6: Correção ortográfica

O item 9.8.6 do edital adverte sobre a entrada em vigor no novo acordo ortográfico, que passou a valer a partir de 01/01/2016. Recomendo uma rápida consulta a respeito das principais alterações.

DICA 7: Administração do tempo e o rascunho

A administração do tempo é um componente muito importante em provas de segunda fase, principalmente para a elaboração de peças. Pode ser perigoso elaborar um rascunho completo da sua peça. Sendo possível, porém, coloque ao menos a estrutura básica da peça no rascunho, identificando apenas as teses que serão trabalhadas.

DICA 8: Trabalhar o regramento jurídico da Defensoria Pública tanto o federal quanto o estadual

Ao requerer a observância de prerrogativas, dialogar com alguma função institucional da Defensoria ou qualquer outra citação do regramento jurídico da instituição, lembre-se de citar tanto o dispositivo da LC 80/94 quanto o dispositivo correspondente da LC estadual 251/2003.

Finalmente, muita calma e muita atenção. Concentre-se na hora da prova. Aproveite esta imersão que o curso proporciona e treine bastante. É agora a hora de errar e de aprender. Espero que muito em breve sejamos colegas de Defensoria!

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PROFESSOR: THIMOTIE HEEMANN

DEZ TEMAS IMPORTANTES DO GRUPO I (Direito Constitucional e Direito Administrativo)

TEMA 1: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e sistema carcerário brasileiro: o Estado de Coisas Inconstitucional.

No segundo semestre de 2015, ao analisar a ADPF 347 proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), o Supremo Tribunal Federal enfrentou o polêmico tema do Estado de Coisas Inconstitucional, ao analisar as caóticas condições do sistema carcerário brasileiro18. Mas em que consiste este “Estado de Coisas Inconstitucional?

a) Origem do ECI: A categoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi criada pela Corte Constitucional da Colômbia e visa reconhecer a massiva e endêmica violação de direitos humanos decorrente de atos omissivos e comissivos praticados por diferentes autoridades públicas, somados ao fato destas mesmas autoridades quedarem-se inertes na busca por uma solução do problema. Nessa linha, a tese do ECI propõe uma intervenção cum grano salis do Poder Judiciário19, com o fito de estabelecer verdadeiro diálogo institucional entre os três poderes, ante a constatação de falhas estruturais em determinada área ou política pública do ordenamento jurídico, com o fulcro de se encontrar uma solução para a violação massiva de direitos constatada na realidade fática. A sentença proferida em ECI consiste, portanto, em uma sentença estrutural, que visa a fixar “remédios estruturais” voltados à readequação da maneira como está sendo operada e executada determinada política pública, o que não seria possível por meio de decisões jurídicas usuais20.

b) Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da Colômbia, é possível realizar a identificação de três pressupostos para a declaração do ECI. Vamos a eles.

18 A Corte Constitucional da Colômbia (CCC) reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional do seu sistema carcerário, caracterizando-o como “a tragédia diária dos cárceres”

19 A sentença que declara o Estado de Coisas Inconstitucional deve ser pautada por medidas que fomentam o diálogo entre os poderes; afinal, qualquer intervenção em demasia por parte do Poder Judiciário pode ser tida como antidemocrática e atentatória ao princípio da separação dos poderes. No entanto, lembramos ao aluno que atualmente o conceito de democracia não pode ser entendido apenas pela clássica concepção de “governo das maiorias”, mas sim como um regime no qual cada cidadão dispõe de condições de gozar dos bens mínimos e indispensáveis para uma vida com dignidade. Nessa linha, se realizado à luz de uma concepção dialógica, é possível afirmar que o Estado Constitucional de Coisas fomenta e incentiva o regime democrático. Nesse sentido, ver SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Ou: BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo. 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

20 Uma das características que legitima a propositura da tese do Estado de Coisas Inconstitucional é a impossibilidade de se alcançar através dos instrumentos jurídicos ordinários (e.g, ação civil pública, mandado de segurança coletivo e etc) os objetivos traçados pelo autor da ação que propõe o reconhecimento do ECI.

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b.1) Constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recai sobre grande número de pessoas: Para que se declare o Estado de Coisas Inconstitucional, não basta um simples quadro de proteção deficiente por parte do Estado; é necessária a constatação de uma endêmica, massiva e generalizada violação de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nessa linha, Carlos Alexandre de Azevedo Campos explica que “a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria a omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais” 21.

b.2) Omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações e na promoção dos direitos fundamentais: A inércia reiterada e contínua por parte das autoridades estatais no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos humanos, quando aliada à falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias, acaba por caracterizar uma falha estrutural no ordenamento jurídico pátrio, causando uma espécie de proteção deficiente permanente de determinados direitos fundamentais, já que estes são violados dia a dia em virtude de uma atuação estrutural aquém do padrão por parte do Estado como um todo. Assim, dentre os poderes e órgãos do Estado, não há um único “responsável” pelo Estado de Coisas Inconstitucional instaurado em determinada área do ordenamento. Há, como exposto, uma falha estrutural que permeia por todo o sistema jurídico, contra a qual o Poder Judiciário age na esperança de viabilizar o estancamento da violação desses direitos, ainda que através de um relação dialógica e com a propositura de remédios estruturais flexíveis aos demais poderes da república.

b.3) Necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de órgãos, ante a constatação de uma falha estrutural: Outro pressuposto lógico para a constatação do ECI em determinada situação é que a superação da endêmica violação de direitos exija a expedição de mandamentos e ordens dirigidas a uma pluralidade de órgãos, exigindo-se abrangentes mudanças estruturais.

b.4) Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário: O ECI deve ser enxergado como uma categoria que visa estancar a violação massiva de direitos humanos de forma célere e indiscriminatória. Assim, o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional pode ser considerado mais saudável ao andamento do Poder Judiciário do que uma enxurrada de ações individuais nas quais, muitas vezes, não há qualquer uniformidade entre as decisões proferidas por diferentes membros do Poder Judiciário, o que emperra a solução da questão.

c) E o que o Supremo Tribunal Federal decidiu ao julgar a ADPF 347 em sede cautelar? Embora o PSOL tenha requerido diversas medidas em sede cautelar, o Supremo Tribunal Federal acolheu apenas parcialmente a medida cautelar e deferiu apenas os pedidos “b” (audiência de custódia) e “h” (liberação das verbas do FUNPEN).

21 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em www.academia.edu.

http://www.academia.edu/

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TEMA 2: ADI proposta contra a EC 88/2015 (PEC da Bengala) e controle concentrado de constitucionalidade.

No dia 08 de maio de 2015, foi publicada a EC 88/2015, popularmente conhecida como “PEC da Bengala” em virtude de aumentar para 75 anos o limite de idade da aposentadoria compulsória dos Ministros dos Tribunais Superiores. Embora o tema central da PEC gere instigante discussão, nosso foco é no fato de que o STF, ao analisar a MC na ADI 5316, acabou por decidir duas questões importantes e de certa forma inovadoras para o modelo concentrado de controle de constitucionalidade.

2.1) Possibilidade de cumulação de pedidos típicos de ADC e ADI em uma mesma ação no controle concentrado de constitucionalidade: Na análise da medida cautelar em ADI proposta contra a famigerada “PEC da Bengala”, o STF não só admitiu a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma mesma ação como também entendeu que tal possibilidade colabora para os fins do processo objetivo de fiscalização de constitucionalidade, qual seja, a harmonia do sistema constitucional. No caso em comento, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) formulou dois pedidos principais: a) A declaração de inconstitucionalidade da expressão “nas condições do art. 52 da Constituição Federal”, contida no art. 100 do ADCT, introduzido pela EC 88/2015 (pedido típico de ADI); e b) A declaração de constitucionalidade da exigência de lei complementar para que a aposentadoria compulsória aos 75 anos fosse estendida para juízes e desembargadores, nos termos do inciso II do § 1º do art. 40 da CF/88 e do art. 100 do ADCT, com redação dada pela EC 88/2015 (pedido típico de ADC). Nesse sentido, é a jurisprudência do STF:

6. A cumulação simples de pedidos típicos de ADI e de ADC é processualmente cabível em uma única demanda de controle concentrado de constitucionalidade, desde que satisfeitos os requisitos previstos na legislação processual civil (CPC, art. 292). 7. Pedido cautelar deferido.” (ADI 5316 MC, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015; grifo nosso.)

2.2) Não há um lapso temporal determinado para o preenchimento do requisito “controvérsia judicial relevante” exigido para a propositura de ação declaratória de constitucionalidade: A Lei 9.868/99, ao regular o procedimento da ADC, dispõe em seu artigo 14 a necessidade de se demonstrar a denominada “controvérsia judicial relevante”. Entende-se por controvérsia judicial relevante a existência de divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Ao analisar a ADI proposta contra a PEC da Bengala, o STF decidiu pela possibilidade do preenchimento do requisito da controvérsia judicial relevante, mesmo que a lei ou o ato normativo impugnado tenha pouco tempo de vigência. Logo, basta a existência de decisões judiciais22 que colocam em dúvida a constitucionalidade do ato impugnado. Ainda nessa linha, o STF decidiu que o requisito da controvérsia judicial relevante é qualitativo e não quantitativo. Logo, para auferir a satisfação do requisito em análise, não se examina apenas o número de decisões já proferidas pelo Poder Judiciário, mas também a qualidade

22 Não se admite a controvérsia meramente doutrinária, sob pena de se valer do Supremo Tribunal Federal como instância especulativa e meramente opinativa. Nesse sentido, ver ADC 8-MC.

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destas decisões.

TEMA 3: Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra a Lei do Impeachment (ADPF 378): possibilidade de conversão do entendimento firmado em cautelar desde já como mérito.

No julgamento da ADPF 378 proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), o relator, Min. Fachin, com o escopo de garantir a segurança jurídica do processo de impeachment23 contra a Presidente da República, propôs aos seus pares que o entendimento sufragado em sede cautelar fosse desde já convertido em mérito. Para viabilizar tal proposta, o Min. Fachin elencou dois requisitos como necessários para que o entendimento proferido em sede cautelar pelo STF fosse desde já convertido em mérito: a) no momento da decisão pela conversão do entendimento proferido em sede cautelar como definitivo, haveria a necessidade da existência de quorum para o julgamento de mérito; e b) que já no momento em que a Corte se debruçar sobre o pedido cautelar, a demanda esteja instruída com todos os elementos necessários para o julgamento do feito de forma definitiva. A proposta foi acolhida por unanimidade pelos ministros do Supremo Tribunal Federal. Embora o acórdão que julgou medida cautelar na ADPF 378 ainda não tenha sido publicado pelo Supremo Tribunal Federal, já trouxemos a novidade para os alunos do CEI!

TEMA 4: Bootstrapping – a libertação de amarras da assembleia constituinte

Recentemente, o tema do bootstrapping foi objeto de questionamento da prova oral do concurso para ingresso na magistratura do TJDFT (2015) e acabou pegando muitos candidatos de surpresa. Logo, decidimos trazer o tema para este material. A função de bootstrapping pode ser entendida como uma reação interna ao processo constituinte, quando a própria assembleia constituinte rejeita a submissão ao ato que a criou, configurando uma “libertação de amarras”, buscando legitimar o seu exercício e resultado diretamente perante o povo. Sobre a teoria do bootstrapping, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Jon Elster estudou, na perspectiva da teoria política, a tendência das assembleias constituintes de expandirem os seus próprios poderes, rompendo limites impostos pelas forças que as convocaram, e chamou este fenômeno de constitutional bootstrapping – que é, nas suas palavras, ‘o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe os laços com as autoridades que a convocaram e se arroga alguns ou todos os seus poderes para si’. Para Elster, esta tendência decorre do paradoxo do poder constituinte, de que ‘cada geração quer ser livre para vincular os seus sucessores, e ao mesmo tempo não quer estar vinculada aos seus antecessores’” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, Tópicos e Método de Trabalho, Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2013, p. 257).

No que toca às reformas constitucionais realizadas no Estado brasileiro, é bem verdade que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já reconhece um poder constituinte difuso, qual seja,

23 Apenas a título de curiosidade, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende pela necessidade de se observar todas as garantias previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos nos processos de impeachment. Nesse sentido, ver Caso do Tribunal Constitucional vs. Peru.

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a mutação constitucional. No entanto, o mesmo Supremo Tribunal Federal tem exercido de maneira firme e criteriosa o controle sobre os mecanismos de rigidez previstos na Constituição Federal de 1988, o que praticamente inviabiliza o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras. Isso porque o Estado brasileiro vive uma fase de intensa judicialização da política, de modo que quase todos os litígios de cunho político acabam sendo decididos pelo STF24. Assim, dificilmente um ato de rebeldia e insurgência por parte da assembleia constituinte não seria objeto de repressão pela Corte Constitucional brasileira.

TEMA 5: Cognição aberta no controle concentrado de constitucionalidade.

O tema da cognição aberta no controle concentrado de constitucionalidade é sempre objeto de questionamento nos mais diversos certames do país. Considera-se aberta a cognição no controle concentrado de constitucionalidade em virtude da possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal. Isso se dá em virtude da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade. Sobre este ponto, é a lição de Bruno Taufner Zanotti: “Em que pese a necessidade de se especificar a norma constitucional violada, a causa petendi aberta permite ao STF declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal” (ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade. 3a. ed. Bahia: Juspodivm, p. 123).

Diante da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade, é correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal pode examinar a inconstitucionalidade material em uma ADI proposta apenas com o intuito de se obter única e exclusivamente a declaração de inconstitucionalidade formal da lei? A resposta é negativa. Embora a causa petendi seja aberta, não se pode concluir pela não vigência do princípio da congruência no controle concentrado de constitucionalidade; afinal, a cognição aberta se dá na causa de pedir e não no pedido25. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Questão de ordem: pedido único de declaração de inconstitucionalidade formal de lei. Impossibilidade de examinar a constitucionalidade material.. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma.” (STF - ADI 2182 / DF - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO -Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA - Tribunal Pleno - DJe

24 Já há vozes na doutrina brasileira denominando este atual movimento vivido pelo Estado brasileiro de “Supremocracia”. Nesse sentido, VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito FGV. São Paulo, nº 4. pp. 441-464, Jul-Dez 2008.

25 Essa afirmação é relativizada pelo fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento, também chamada de inconstitucionalidade por reverberação normativa. No entanto, trata-se de exceção à regra.

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10/09/2010; grifo nosso.)

TEMA 6: Ciclos de polícia e exercício do poder de polícia e (im)possibilidade do exercício de poder de polícia por particulares.

Atualmente, a doutrina administrativista divide o exercício do poder de polícia em quatro fases distintas, configurando o chamado “ciclo de polícia”.

Ordem É norma legal que estabelece, de maneira prima facie, as restrições para que o particular exerça suas atividades.

ConsentimentoÉ a concordância do Estado para que o particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular de determinada maneira.

FiscalizaçãoÉ a verificação do cumprimento, pelo particular, da ordem e do consentimento de polícia.

SançãoÉ a medida coercitiva aplicada pelo Estado ao particular que descumpre a ordem de polícia ou viola os limites do consentimento de polícia.

Embora a doutrina majoritária e o entendimento jurisprudencial clássico sejam pela impossibilidade de delegação do poder de polícia a particulares, recentemente tem-se discutido a possibilidade de pessoas jurídicas de direito privado (e.g. sociedades de economia mista) aplicarem multas de trânsito a particulares. Em decisão polêmica, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade de sociedades de economia mista aplicarem multas de trânsitos a particulares, pois a fase da “sanção” do ciclo de polícia, segundo o STJ, não seria passível de delegação a pessoa jurídica de direito privado. No entanto, contrariando a doutrina majoritária e o clássico entendimento jurisprudencial26, o Tribunal da Cidadania decidiu que as fases de consentimento e fiscalização do ciclo de polícia seriam delegáveis aos particulares:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. CONTRADIÇÃO CARACTERIZADA. (ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.) [...] 6. Na espécie, entendeu-se que o art. 24 do CTB permitia a delegação

26 DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADIn ADI 1.717, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 07/11/2002, DJ 28/03/2003; grifo nosso.)

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do poder de polícia para particulares. 7. Tal tese encontra-se, pois, no âmbito da legislação infraconstitucional, pois envolve a correta extensão do conteúdo de norma integrante de diploma normativo federal – norma cuja mal interpretação importaria ipso facto na ofensa a legislação infraconstitucional. Cabível, portanto, o recurso especial, com base no art. 105, inc. III, ‘a’, da CR/88. 8. Não fosse isso bastante, a regra consubstanciada no art. 237 da Lei n. 6.404/76 autoriza concluir acerca da impossibilidade da transferência do poder de polícia para particulares. Esta foi a conclusão adotada no voto-vista proferido pelo Min. Herman Benjamin. 9. Fácil perceber, nesta esteira, que o âmbito de atuação do STJ deu-se nos estritos limites de sua competência, interpretando unicamente a legislação infraconstitucional (dispositivos do CTB e da Lei n. 6.404/76). 10. Uma tese de reforço: a rigor, os votos que fundamentaram o acórdão da Corte Superior sequer fizeram menção à lei local - limitaram-se a discutir a possibilidade de delegação de poder de polícia a particular. Então, não houve nenhum juízo de validade acerca da lei local. 11. Mesmo que não houvesse lei local específica, as teses vencedoras nesta instância especial seriam exatamente as mesmas, o que bem demonstra que não houve a dita incursão em competência do STF. 12. Bem, além da incidência dos arts. 7º e 24 do CTB, a origem, é bem verdade, discutiu a possibilidade de delegação de serviços públicos a particulares, com base no art. 175 da CR/88, bem como a competência municipal para gerir os serviços públicos locais (art. 30 da Lei Maior). Neste ponto, cabível a interposição do extraordinário (a propósito: o Ministério Público estadual protocolou mesmo o extraordinário). 13. Em suma: a origem conclui pela possibilidade de delegação do exercício do poder de polícia para sociedades de economia mista com base no alcance e conteúdo (i) dos arts. 22, 30 e 175 da CR/88 e (ii) dos arts. 7º e 24 do CTB. Não se julgou válida lei local em confronto com lei federal, mas apenas e tão-só definiu parâmetros de interpretação de lei federal e de normas constitucionais. Assim, uma parte dos argumentos enfrentava especial; a outra parte, extraordinário. Neste contexto, o julgamento do especial não implica usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. [...] 16. Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privada das sociedades de economia mista. 17. Nada obstante, no recurso especial, o pedido do Ministério Público tinha como objetivo impossibilitar que a parte embargante exercesse atividades de policiamento e autuação de infrações, motivo pelo qual o provimento integral do especial poderia dar a entender que os atos fiscalizatórios não podiam ser desempenhados pela parte recorrida-embargante. 18. Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções. 19. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial, no sentido de que permanece a vedação à imposição de sanções pela parte embargada, facultado, no entanto, o exercício do poder de polícia no seu aspecto fiscalizatório. (EDcl no REsp 817.534/MG, Rel. Ministro

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MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 16/06/2010; grifo nosso.)

Assim, o STJ reconheceu a possibilidade de delegação a particulares apenas das fases de consentimento e fiscalização de polícia, não admitindo a mesma delegação para as fases de ordem e sanção. O tema ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, embora sua repercussão geral já tenha sido reconhecida27.

Por fim, embora não haja uma relação estrita com o primeiro ponto tratado no item de número 6, lembramos ao aluno o que o STF decidiu recentemente acerca da possibilidade do exercício do poder de polícia por guardas municipais. Nesse sentido, é o precedente do STF:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas.” (RE 658570, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015; grifo nosso.)

TEMA 7: Processo administrativo disciplinar e inaplicabilidade da teoria da verdade sabida.

No âmbito do processo administrativo disciplinar, por vezes a autoridade superior presencia o cometimento da infração funcional pelo subordinado — por exemplo, nos casos em que o superior é testemunha ocular do feito. Nesses casos, por muito tempo se admitiu no ordenamento jurídico pátrio a teoria da

27 STF, ARE 662.186/MG, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22/03/2012.

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verdade sabida, que consiste, em breve síntese, na hipótese em que a autoridade superior, ao presenciar a infração funcional, pode aplicar sumariamente uma sanção ao subordinado, sem a observância dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Assim, com o advento da Constituição Federal de 1988, é possível concluir que o ordenamento jurídico pátrio não admite a teoria da verdade sabida. Sobre o assunto em voga, é a lição de Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “A verdade sabida refere-se à hipótese em que a autoridade superior presencia pessoalmente o cometimento da infração funcional pelo subordinado. Testemunha ocular da infração, a autoridade competente poderia aplicar, de forma sumária, a respectiva penalidade ao agente público, na hipótese em que não for exigida a instauração de processo disciplinar (ex: subordinado agride o superior hierárquico). [...] Atualmente, a verdade sabida e o termo de declarações, previstos em determinados Estatutos Funcionais, devem ser considerados incompatíveis com a Constituição da República de 1988, uma vez que permitem, em tese, a aplicação de sanções aos agentes públicos, sem respeitar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Independentemente da nomenclatura, a potencial aplicação da sanção disciplinar, ainda que de natureza leve, acarreta a necessidade de aplicação dos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3a. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 344).

Nesse sentido, também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS (COBRAPOL) – ENTIDADE SINDICAL INVESTIDA DE LEGIMIDADE ATIVA ‘AD CAUSAM’ PARA INSTAURAÇÃO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – CONFIGURAÇÃO – ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE PREVÊEM PUNIÇÃO DISCIPLINAR ANTECIPADA DE SERVIDOR POLICIAL CIVIL – CRITÉRIO DA VERDADE SABIDA – ILEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE RESPEITO À GARANTIA DO ‘DUE PROCESS OF LAW’ NOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER DISCIPLINAR – DIREITO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI AMAZONENSE Nº 2.271/94 (ART. 43, §§ 2º a 6º) – AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. – Nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e nulo o ato punitivo. ‘Nemo inauditus damnari debet’. O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o domínio da Constituição de 1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo destinatário o acusado, qualquer acusado, ainda que em sede meramente administrativa. O Supremo Tribunal Federal, ao proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado, essencial e inerente ao ‘due process of law’, tem advertido que o exercício do direito de defesa há de ser assegurado, previamente, em todos aqueles procedimentos – notadamente os de caráter administrativo-disciplinar – em que seja possível a imposição de medida de índole punitiva. Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais

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desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa. A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de defesa. A exigência de observância do devido processo legal destina-se a garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a sob a imediata proteção da Constituição e das leis da República. Doutrina. Precedentes. – Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º, LV) o diploma normativo que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no critério da verdade sabida, culmina por autorizar, fora do contexto das medidas meramente cautelares, a própria punição antecipada do servidor público, ainda que a este venha a ser assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa. Doutrina. Precedentes.” (ADI 2120, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-02 PP-00276; grifo nosso.)

TEMA 8: Princípio da proteção da confiança legítima do administrado e aplicação do venire contra factum proprium.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proteção da confiança dos administrados constitui a face subjetiva do princípio da segurança jurídica28. Essa face objetiva relaciona-se com o caráter psicológico daquele que acreditou estar atuando conforme o direito. Assim, a caracterização da confiança legítima do administrado para com a administração depende necessariamente da boa-fé do administrado, que acreditou nas expectativas geradas pela atuação estatal. Logo, não se admite a invocação do princípio da proteção da confiança quando o administrado atua de má-fé perante a administração. Tampouco se admite a invocação do princípio em comento nos casos em que o particular sabe que está albergado por medida judicial precária, como nos casos de posse precária em cargo público via decisão liminar29.

Ainda nesse cenário de confiança e expectativa entre administração e administrado, os tribunais superiores vem admitindo a aplicação do venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório)

28 “[...] A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao principio da confianca – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. (STF, MS 24781/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel p/o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 02.03.2011.)

29 Nestes casos, os tribunais superiores refutam a aplicação da teoria do fato consumado, que, em breve síntese, é aquela na qual as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da confiança legítima e da estabilidade das relações sociais. Nestes casos, em virtude de o feito ser iniciado por provocação do próprio particular e contra a vontade da administração pública, que inclusive contesta o feito na justiça, não há que se falar em aplicação do princípio da confiança legítima. Nesse sentido, é o entendimento do STF, conforme RE 608842 (repercussão geral) e também do STJ, conforme AgRg no RMS 42.386/GO.

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no âmbito do direito administrativo30. Ora, se existe todo um aparato principiologico regulando essa relação entre particular e Estado, não haveria motivo para se negar a aplicação deste consectário do princípio da boa-fé. Nessa linha, vejamos um julgado do Superior Tribunal de Justiça que ilustra o tema:

“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONSTATAÇÃO DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA - EMBARGOS ACOLHIDOS - POLICIAL FEDERAL ‘SUB-JUDICE’ - APOSTILAMENTO - ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO DESPACHO MINISTERIAL Nº 312/2003 - PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ - ‘VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM’ - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Constatado que o julgado embargado adotou premissa fática equivocada, configurado está o erro de fato a justificar o acolhimento dos aclaratórios. 2. Os impetrantes, na qualidade de policiais federais ‘sub-judice’, atenderam todos os requisitos do Despacho Ministerial nº 312/2003, fazendo jus ao apostilamento. 3. A Administração Pública fere os Princípios da Razoabilidade e da Boa-fé quando exije a desistência de todas as ações promovidas contra a União ao mesmo tempo em que estabelece exigências não previstas expressamente no Despacho Ministerial nº 312/2003, regulamentado pela Portaria nº 2.369/2003-DGP/DPF para a concessão do apostilamento. 4. ‘Nemo potest venire contra factum proprium’. 5. Embargos de declaração acolhidos para, reconhecendo o erro de premissa fática, conceder a segurança para os fins especificados.” (EDcl no MS 14.649/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 06/03/2014; grifo nosso.)

TEMA 9: Agências Reguladoras e teoria da captura.

No final da década de 1990, o Brasil, com fulcro no direito norte-americano, importou para o seu ordenamento jurídico as denominadas “agências reguladoras”, que são autarquias com regime especial que atuam no âmbito da regulação de determinado mercado, protegendo os interesses da economia e dos consumidores, sempre à luz do interesse público e do melhor resultado para a sociedade como um todo. Nesse cenário, é possível constatar a existência do denominado “risco de captura”, que consiste no fato de uma agência reguladora determinado setor ser “capturada” ou “engolida” por interesses particulares de determinados grupos econômicos que, em tese, deveriam se submeter às suas normas para que a economia daquele setor se desenvolva de forma saudável. Assim, com a captura da agência reguladora, os consumidores e usuários de serviços públicos regulados pela agência reguladora capturada estariam sendo, em ultima ratio, regulados por grupos econômicos privados, o que acaba por desmantelar qualquer ideia de supremacia do interesse público sobre o privado. O risco de captura é, portanto, sempre um perigo ao interesse público. Sobre a teoria da captura, é a lição de Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima: “A captura da agência reguladora se dá quando ela passa a ser cotnrolada por aqueles a quem incumbe fiscalizar. A agência reguladora perde sua independência e passa a beneficiar as pessoas que deveriam ter suas atividades reguladas por ela. A agência reguladora, em resumo, é ‘capturada’

30 A proibição do comportamento contraditório também começa a aparecer frequentemente no processo penal brasileiro. Nesse sentido, STJ AgRg no RHC 34139 e STF, HC 109956.

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pelas empresas a que deve fiscalizar, passando a atuar em prol delas” (LIMA, Ana Carolina de Alexandria Fernandes. Agências Reguladoras. 2a. ed. Bahia: Juspodivm, 2011, p. 54).

Nessa linha, já há alguns precedentes nas instâncias ordinárias acerca do tema tratado.

TEMA 10: Improbidade administrativa: a) possibilidade de realizar transação no bojo das ações de improbidade administrativa; b) A excepcional possibilidade de se revisar as sanções estipuladas na ação de improbidade administrativa no âmbito dos tribunais superiores.

Embora o tema da improbidade administrativa tenha maior incidência nos concursos do Ministério Público e da Magistratura, tratamos dele porque a Lei 8.429/92 foi alterada em dezembro de 2015 através da medida provisória 703/2015 editada pela Presidência da República. Essa medida provisória revogou um artigo histórico da LIA, qual seja, a impossibilidade de celebrar acordos ou transações nas ações de improbidade. Cremos que este ponto possa aparecer na segunda fase da Defensoria Pública do Rio Grande do Norte, pois é, sem dúvidas, uma benesse àqueles submetidos à lei de improbidade administrativa, que, por vezes, estão representados por um Defensor Público. Portanto, desde dezembro de 2015, passou-se a admitir a transação em sede de improbidade administrativa.

Com essa alteração legislativa, a tese da aplicação do princípio da insignificância na ação de improbidade administrativa já começa a ser defendida. Embora já existam alguns precedentes admitindo tal possibilidade31, os tribunais superiores possuem entendimento majoritário pela impossibilidade da aplicação do princípio da bagatela na AIA. Um dos argumentos sempre lembrados pelos ministros do STJ era a vedação legal da celebração de transação nas ações de improbidade administrativa. Ocorre que, como já dito, o artigo 16 da LIA foi revogado pela MP 703/2015, e a tese da insignificância ganhou um forte argumento para aqueles que defendem a sua aplicação.

É bem verdade que existem críticas à MP 703/2015, que passou a admitir a transação no bojo da ação de improbidade administrativa. Isso porque, pelo menos em tese, se passou a admitir a transação de um direito fundamental, qual seja, o direito à probidade administrativa. Alega-se, nessa linha, que não seria possível a admissão de um acordo envolvendo interesse público primário32. Outro argumento contra a recém editada Medida Provisória 703/2015 é que a mesma dispôs de conteúdo processual, o que é vedado a medida provisória, conforme o art. 62, §1º, inciso I, alínea ‘c’ da Constituição Federal de 1988.

Por fim, ainda se questiona a existência dos requisitos de urgência e relevância na matéria tratada pela medida provisória em comento, que, além de modificar dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, alterou alguns dispositivos da Lei do CADE.

Ainda acerca da Lei de Improbidade Administrativa, recentemente o Superior Tribunal de Justiça

31 STJ, AgRg no REsp 968447 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 16/04/2015, STJ, REsp 1186969 / SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 19/09/2013.

32 Nessa linha argumentativa, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes pela admissão da realização de arbitragem no âmbito da administração pública, desde que evidenciado o interesse público secundário.

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entendeu ser possível a revisão das sanções aplicadas pelas instâncias ordinárias aos condenados por improbidade administrativa. No entanto, tal possibilidade, que excepciona a súmula 7 do STJ33, deve ser tida como excepcional, sendo viável apenas nos casos em que há patente violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Vejamos a ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DIVISÃO DA REMUNERAÇÃO DE ASSESSOR PARLAMENTAR. MAL USO DE DINHEIRO PÚBLICO PARA REMUNERAR TERCEIRO. PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. ACÓRDÃOS ORIUNDOS DA MESMA TURMA JULGADORA. DESCABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PARADIGMA DA PRIMEIRA TURMA. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. É POSSÍVEL A REVISÃO DAS PENALIDADES APLICADAS POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DESDE QUE VIOLADOS OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Não são cabíveis embargos de divergência fundados em paradigmas oriundos da mesma Turma julgadora, no caso a Segunda Turma do STJ. 2. No que tange ao dissídio invocado em relação ao REsp 1.130.198/RR, comprovada a divergência jurisprudencial; é possível, em sede de Recurso Especial, a revisão das sanções impostas por improbidade administrativa, desde que violados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 3. In casu, contudo, não restou demonstrada a suposta violação ao art. 12 da Lei 8.429/92, uma vez que o Tribunal a quo aplicou, de forma fundamentada, tão somente a penalidade de multa civil, considerando, para isso, as peculiaridades do caso concreto; a reprimenda imposta se mostra, portanto, adequada e suficiente, diante das especificidades analisadas pela Corte de origem. 4. Embargos de Divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp 1215121/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 01/09/2014; grifo nosso.)

33 Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

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CEI-DPE/RN 2ª FASE - ESPELHO DE CORREÇÃO 1ª RODADA



PROFESSOR: THIMOTIE ARAGON HEEMANN

GRUPO I - DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Discorra sobre a cláusula da full bench, abordando necessariamente os seguintes tópicos: a) conceito e previsão normativa; b) os órgãos fracionários dos tribunais sempre devem submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade? c) situações em que o STF entende pela desnecessidade ou não incidência de sua aplicação; d) possibilidade de aplicação da cláusula em questionamento no controle concentrado de constitucionalidade.

COMENTÁRIO

a) Conceito e previsão normativa: A cláusula reserva de plenário, também chamada de regra da full bench, consiste na vedação da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto — por um magistrado, Turma ou Câmara — quando este processo estiver se desenvolvendo originariamente ou pela via recursal em um Tribunal. Assim, quando determinado feito estiver em tramitação em um determinado Tribunal, somente o Pleno ou o Órgão Especial podem, ao analisar o processo em tramitação, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A cláusula da reserva de plenário está prevista no artigo 97 da Constituição Federal de 1988:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Nessa linha, é o conceito doutrinário de Marcelo Novelino acerca da regra da full bench:

“No âmbito dos tribunais, a Constituição exige para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público o voto da maioria absoluta dos membros do plenário ou, onde houver, do órgão especial (CF, art. 97)” (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 265).

Ainda nesse sentido, é importante lembrar que a declaração implícita de inconstitucionalidade também

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só pode ser realizada pelo Plenário ou pelo Órgão Especial do Tribunal que está se debruçando sobre o caso concreto. Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal possui, inclusive, uma Súmula Vinculante acerca do tema, a Súmula Vinculante nº 10:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

Assim, é possível o manejo de reclamação constitucional contra o eventual descumprimento do enunciado sumular supramencionado.

b) Os órgãos fracionários dos tribunais sempre devem submeter ao plenário ou ao órgão especial o incidente de inconstitucionalidade? A resposta é negativa. Na década de 1990, o Pretório Excelso desenvolveu um entendimento jurisprudencial no sentido de que, se o pleno do Tribunal ou o Órgão Especial já tiver julgado questão idêntica, não haveria necessidade de que a Turma ou Câmara submetesse o incidente de inconstitucionalidade ao plenário ou ao Órgão Especial. Essa orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi positivada no ano de 1998 através da Lei nº 9756/98, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 481 do CPC de 1973. Vejamos a redação do dispositivo que consagra a exceção em comento:

“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Desse modo, o artigo 481, parágrafo único, consiste em notável exceção à cláusula da reserva de plenário.

c) Situações em que o Supremo Tribunal Federal entende pela desnecessidade de sua aplicação: Devido à complexidade do ordenamento jurídico pátrio, não é possível afirmar que a cláusula da reserva de plenário possui aplicabilidade absoluta. Vejamos algumas exceções.

c.1) Declaração de inconstitucionalidade por turma recursal do juizado especial: Nos casos de declaração de inconstitucionalidade por turma de juizado especial, não há a necessidade da observância da regra da full bench, conforme jurisprudência sólida do Supremo Tribunal Federal. Vejamos as palavras do Min. Cezar Peluso no julgamento do RE AgR 453.744:

“A regra da chamada reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica às turmas recursais do Juizado Especial. Mas tal circunstância em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência da juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário fundado no art. 102, III, b, da Constituição da República, pela mesmíssima razão por que, a igual título de admissibilidade do recurso, não se dispensa juntada de cópia integral de acórdão

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oriundo do plenário. [...] Nesse sentido, a Corte já assentou que, a despeito da inaplicabilidade da regra da reserva de plenário a turmas recursais de Juizado Especial, a admissibilidade de recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, b, da Constituição da República, ‘não dispensa a declaração formal de inconstitucionalidade’. [...]”

O precedente supramencionado foi julgado de maneira unânime pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, não há dúvidas acerca da inaplicabilidade da cláusula de reserva de plenário nos casos de declaração de inconstitucionalidade por turma recursal do Juizado Especial.

c.2) Declaração de inconstitucionalidade por órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal nos casos de julgamento de recurso extraordinário: Nesta situação, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, invocando dispositivo regimental, entendeu pela desnecessidade de se observar a regra da full bench pelos órgãos fracionários do Pretório Excelso nos casos do julgamento de Recurso Extraordinário. Nesse sentido, concluiu a Min. Ellen Gracie Northfleet:

“O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal”.

Nesse sentido, é a ementa do leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR 56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TAXATIVO. SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. EXCLUSÃO. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRIMENTO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE EFEITO MODIFICATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. NÃO-VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ENCAMINHAMENTO AO PLENÁRIO. COMPETÊNCIA DA TURMA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO STF. VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87 é taxativa, consolidando sua jurisprudência no sentido de excluir da tributação do ISS determinados serviços praticados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal. 2. Não há falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez inexistente o caráter infringente de anterior acórdão embargado, mas, apenas, o aspecto supletivo processualmente previsto. 3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte. 4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência

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regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados. (RE 361829 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00491 RTJ VOL-00214- PP-00510 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 166-172; grifo nosso).

c.3) Declaração da não recepção de determinada norma pelo Supremo Tribunal Federal: Nestes casos também não há a necessidade de se observar a regra da full bench. Isso porque não há uma declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim o exercício de um juízo de recepção ou não recepção de determinada norma pré-constitucional. Logo, não há como se falar em aplicação da cláusula da reserva de plenário na hipótese em análise, posto que o artigo 97 da Constituição Federal de 1988 fala em “declaração de inconstitucionalidade”, o que não pode ser confundido com “juízo de não recepção”. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NA ADI 3.510/DF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. TESE DA TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. NÃO CABIMENTO. ALEGADO DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO OCORRÊNCIA. NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O ato reclamado não guarda identidade material com a decisão proferida por esta Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510/DF, Rel. Min. Ayres Britto. II – O Plenário desta Corte manifestou-se contrariamente à “transcendência” ou aos “efeitos irradiantes” dos motivos determinantes das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas. III – A norma cuja incidência teria sido afastada possui natureza pré-constitucional, a exigir, como se sabe, um eventual juízo negativo de recepção (por incompatibilidade com as normas constitucionais supervenientes), não um juízo declaratório de inconstitucionalidade, para o qual se imporia, certamente, a observância da cláusula de reserva de plenário. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 17206 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014; grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. LEI 4.156/62. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INOCORRÊNCIA. NORMA ERIGIDA SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR. RECEPÇÃO DA LEI POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 2. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello,

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DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido. (AI 669872 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 13-02-2013 PUBLIC 14-02-2013; grifo nosso).

c.4) Utilização da técnica da interpretação conforme a constituição: Embora exista uma pequena controvérsia doutrinária acerca deste ponto, o Supremo Tribunal Federal entende pela desnecessidade de aplicação da regra da full bench nos casos em que se utiliza a técnica da interpretação conforme a constituição (afinal, trata-se de técnica interpretativa). Nesse sentido, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). “Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição” (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, “do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão.” 5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição. (RE 460971, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00076 EMENT VOL-02270-05 PP-00916 RMDPPP v. 3, n. 17, 2007, p. 108-113 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522; grifo nosso).

USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. ELETROBRÁS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10. MERA INTERPRETAÇÃO DE TEXTO LEGAL QUE NÃO CONSUBSTANCIA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. PRECEDENTES. Decisões reiteradas desta Corte têm respaldado a prerrogativa de conferir determinada interpretação à lei como atributo inerente à própria atividade jurisdicional, o que, em consequência, afasta a equiparação proposta pela parte vencida entre as hipóteses de interpretação desfavorável a seus interesses e de declaração de inconstitucionalidade do

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dispositivo analisado. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 12107 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012; grifo nosso).

c.5 ) Declaração de constitucionalidade pelo juízo singular de primeiro grau: Por uma questão óbvia, os juízes singulares não estão submetidos à cláusula da reserva de plenário, sob pena de inviabilizar a estruturação básica do controle difuso como um todo. Outrossim, tal conclusão é possível de ser extraída de uma leitura literal do artigo 97 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, é a lição de Bruno Taufner Zanotti:

“Não há dúvida de que o juiz de primeiro grau possui competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no caso concreto. No entanto, quando o processo estiver se desenvolvendo, originariamente ou pela via recursal em um tribunal, o magistrado, a Turma ou a Câmara não possuem competência para declarar a inconstitucionalidade da lei.” (ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. Bahia: Juspodivm: 2014, p. 64).

c.6) Julgamento de medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal: Neste caso, em virtude de não se afastar a incidência de determinada norma e tampouco declarar sua inconstitucionalidade, não há a necessidade de se observar a regra do artigo 97. Nesse sentido, é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Indeferimento de medida cautelar não afasta a incidência ou declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 2. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República. (Rcl 10864 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011; grifo nosso)

c.7) Declaração de constitucionalidade de uma determinada norma: Neste caso, por uma questão semântica, não há a necessidade de se observar a regra do artigo 97. Isso porque a regra da full bench exige a declaração de uma inconstitucionalidade de uma norma. Portanto, não há que se falar em aplicação da cláusula de reserva de plenário na declaração de constitucionalidade de uma norma.

d) Possibilidade de aplicação da cláusula em questionamento no controle concentrado de constitucionalidade: Embora a cláusula da reserva de plenário seja usualmente discutida no controle difuso de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal entende pela necessidade de sua observância no controle concentrado de constitucionalidade. Vejamos um precedente acerca do tema:

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS RELATIVOS AO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA - COFINS - MODALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - DISCUSSÃO EM TORNO DA POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE A ISENÇÃO OUTORGADA POR LEI COMPLEMENTAR (LC Nº 70/91) SER REVOGADA POR MERA LEI ORDINÁRIA (LEI Nº 9.430/96) - EXAME DA QUESTÃO CONCERNENTE ÀS RELAÇÕES ENTRE A LEI COMPLEMENTAR E A LEI ORDINÁRIA - EXISTÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - QUESTÃO PREJUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (CPC, ARTS. 480 A 482) - POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - INOBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “FULL BENCH” - CONSEQÜENTE NULIDADE DO JULGAMENTO EFETUADO POR ÓRGÃO MERAMENTE FRACIONÁRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO. - A estrita observância, pelos Tribunais em geral, do postulado da reserva de plenário, inscrito no art. 97 da Constituição, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Doutrina. Jurisprudência. - A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. Precedentes. - Nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal, em consequência, dispõe de competência, no sistema jurídico brasileiro, para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público. Essa magna prerrogativa jurisdicional foi atribuída, em grau de absoluta exclusividade, ao Plenário dos Tribunais ou, onde houver, ao respectivo Órgão Especial. Essa extraordinária competência dos Tribunais é regida pelo princípio da reserva de plenário inscrito no artigo 97 da Constituição da República. Suscitada a questão prejudicial de constitucionalidade perante órgão meramente fracionário de Tribunal (Câmaras, Grupos, Turmas ou Seções), a este competirá, em acolhendo a alegação, submeter a controvérsia jurídica ao Tribunal Pleno. EQUIVALÊNCIA, PARA OS FINS DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO, ENTRE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E O JULGAMENTO, QUE, SEM PROCLAMÁ-LA EXPLICITAMENTE, RECUSA APLICABILIDADE A ATO DO PODER PÚBLICO, SOB ALEGAÇÃO DE CONFLITO COM CRITÉRIOS RESULTANTES DO TEXTO CONSTITUCIONAL. Equivale à própria declaração de inconstitucionalidade a decisão de Tribunal, que, sem proclamá-la, explícita e formalmente, deixa de aplicar, afastando-lhe a incidência, determinado ato estatal subjacente à controvérsia jurídica, para resolvê-la sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. Precedentes (STF). (AI 472897 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/09/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00079 EMENT VOL-02295-08 PP-01560; grifo nosso).

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SIMULAÇÃO DE RESPOSTA343536

Item a: conceito e previsão normativa.

O aluno deveria fazer menção ao conceito previsto no artigo 97 da Constituição Federal de 19881. A Súmula Vinculante n. 102 também deveria ser lembrada pelo futuro defensor público do Estado do Rio Grande do Norte.

Item b: os órgãos fracionários dos tribunais devem

sempre submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade?

A resposta é negativa. O aluno deveria fazer menção ao conteúdo do art. 4813, parágrafo único do Código de Processo Civil (CPC73)

Item c: situações em que o Supremo

Tribunal Federal entende pela

desnecessidade de sua aplicação.

O aluno deveria lembrar-se das seguintes situações:

* Declaração de inconstitucionalidade por turma recursal do juizado especial (STF, RE 453.744-AgR);

* Declaração de inconstitucionalidade por órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal nos casos de julgamento de recurso extraordinário (STF, RE 361829 ED);

* Declaração da não recepção de determinada norma pelo Supremo Tribunal Federal (STF, Rcl 17206);

* Utilização da técnica da interpretação conforme a constituição pelo STF (STF, RE 460971);

* Declaração incidental de inconstitucionalidade pelo juiz singular de primeira instância;

* Julgamento de medidas cautelares pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (STF, Rcl 10864);

* Declaração de constitucionalidade de determinada norma.

34 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

35 Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte

36 Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

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Item d: possibilidade de aplicação

da cláusula em questionamento

no controle concentrado de

constitucionalidade

A cláusula de reserva de plenário é plenamente aplicável ao controle concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido, ver STF, AI 472897 AgR.

MELHORES RESPOSTAS

ERIC CHACON

A cláusula da full bench, mais conhecida como cláusula da reserva de plenário, consiste em pressuposto de validade e condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade, encontrando previsão normativa no art. 97 da Constituição Federal e no art. 480 do CPC, os quais estabelecem que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Há casos, todavia, em que o órgão fracionário poderá decretar a inconstitucionalidade sem a necessidade de remessa dos autos ao plenário ou órgão especial, como quando já houver pronunciamento do Plenário do STF ou do Plenário do próprio Tribunal sobre a questão (art. 481, p.u, CPC).

Segundo o STF, a cláusula da full bench não se aplica se o Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo, visto que o art. 97 da CF refere-se tão somente à declaração de inconstitucionalidade; quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade; nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão definitiva; nos casos de normas pré-constitucionais, porque a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade, mas em sua recepção ou revogação; e às Turmas do STF no julgamento do Recurso Extraordinário, pois o regimento interno do STF apenas prevê o encaminhamento do RE ao Plenário diante de algumas hipóteses restritas, bem como, tendo em vista ser função primordial da referida Corte a declaração de inconstitucionalidade, é clara a possibilidade de afetação dessa atribuição aos seus órgãos fracionários. A referida cláusula também não se aplica ao juízo monocrático de primeiro grau ou à Turma Recursal dos Juizados Especiais, pois, embora o segundo seja órgão recursal, não pode ser considerado “tribunal”.

Acerca da possibilidade de aplicação da cláusula em comento no controle concentrado de constitucionalidade, o STF já se manifestou no sentido de que a cláusula de reserva do plenário não está restrita ao controle difuso, mas também é de observância obrigatória no controle concentrado, sob pena de nulidade absoluta do julgado, sendo que neste a Lei n. 9.868/99 exigiu o quórum de maioria absoluta também para a hipótese de declaração de constitucionalidade.

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ROSE KARENINA DUARTE

A cláusula full bench, também denominada cláusula de reserva de plenário, está prevista no art. 97 da Constituição Federal. Por ela, entende-se como a necessidade que os órgãos fracionários de tribunais têm de submeter, à apreciação do pleno ou do órgão especial, o questionamento sobre a inconstitucionalidade de leis e atos normativos, ao se depararem com surgimento da questão, de forma incidental. A cláusula trata-se de verdadeira condição de eficácia jurídica da declaração de inconstitucionalidade, tanto que o STF editou a súmula vinculante no sentido de que não podem os órgãos fracionários afastar a incidência da lei, embora não se manifestem expressamente sobre a inconstitucionalidade. Assim, a regra é de que ao se depararem, no julgamento de uma ação, de forma incidental, sobre o questionamento de constitucionalidade da lei, deve-se submeter a questão ao pleno ou órgão especial.

Todavia, essa regra não é absoluta, existindo situações em que ela tem sido mitigada. Assim, em prol da economia processual, da segurança jurídica e valorização dos precedentes judiciais, pode-se afirmar que dispensa-se a observância do art. 97 da CF, nos seguintes casos: previsão do art. 481 do CPC, que dispensa os órgãos fracionários de tribunais de submeter a questão ao plenário quando já houver pronunciamento no respectivo tribunal ou do plenário STF; quando do julgamento por Turmas Recursais de Juizados Especiais; julgamento de Recurso Extraordinário pelas Turmas do STF; quando se mantiver a constitucionalidade da lei (diante da presunção de constitucionalidade das leis); quando o questionamento tiver por objeto ato normativo editado anteriormente à Constituição em vigor; em casos de utilização da técnica de interpretação conforme a Constituição; e quando do julgamento de medida cautelar, pois ainda não se tem decisão definitiva.

Embora seja prevista para o controle difuso, em hipóteses excepcionais, é possível a utilização da cláusula no controle concentrado, como já ocorreu em caso analisado pelo STF. Essa possibilidade ocorre quando o STF, na análise da constitucionalidade de determinado ato normativo, percebe que outro ato normativo, que não fazia parte do pedido, também é inconstitucional, suscitando, assim, uma questão de ordem prejudicial, que será analisada antes da discussão do objeto principal da ADI.

MARCOS VINICIUS DE SOUSA CORDEIRO:

Cumpre observar, inicialmente, que a cláusula de Full Bench, conhecida no direito brasileiro como Princípio do Colegiado ou Cláusula de Reserva de Plenário, está insculpida atualmente no ordenamento jurídico brasileiro por força do art. 97 da Constituição Federal. Com base nesse dispositivo, constata-se que apenas pela maioria absoluta dos membros do pleno do tribunal competente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público.

Nessa ordem de ideias, torna-se oportuno considerar que essa exigência de maioria absoluta garante maior segurança, maior estabilidade ao ordenamento jurídico, realçando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis.

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Não obstante, enaltecendo o princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, percebe-se paulatina mitigação da cláusula de reserva de plenário, haja vista que, atualmente, não há a necessidade de se observar a regra do art. 97 CF/88 quando: a) haja decisão do órgão especial ou pleno do tribunal, ou do STF (parágrafo único do art. 481 do CPC/73); b) o Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo, ou seja, não afastar a sua presunção de validade (o art. 97 determina a observância do full bench para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público); c) examinar-se casos de normas pré-constitucionais, haja vista que a análise do direito editado no ordenamento jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade, mas, como já estudado, em sua recepção ou revogação; d) quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição, pois não haverá declaração de inconstitucionalidade; e) nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão definitiva.

Acrescente-se, ademais, que a Segunda Turma do STF, invocando norma regimental, entendeu ser dispensada a observância da cláusula da reserva de plenário pelos órgãos fracionários daquele Tribunal nos casos de julgamento de Recurso Extraordinário.

Noutro quadrante, torna-se preciso esclarecer que a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas Recursais dos Juizados Especiais, haja vista que as Turmas de Juizados não são consideradas tribunais.

Por derradeiro, cumpre destacar que a regra do full bench se aplica tanto ao controle difuso quanto ao concentrado, sendo que neste o quórum de maioria absoluta deverá ser observado também na hipótese de declaração de constitucionalidade (Lei nº 9.868/1999, art. 23).

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PROFESSOR: FERNANDA EVLAINE

GRUPO IV - DIREITO PENAL, PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

2. O Ministério Público Estadual do Rio Grande do Norte denunciou Nazaré Tedesco pelo crimes e furto qualificado pelo abuso de confiança (art. 155, § 4º, II, do Código Penal), por ter subtraído para si um conjunto de tesouras de pequeno valor, mas não ínfimo, da loja em que trabalhava há 10 anos, onde, inclusive, assumira, recentemente, o cargo de gerente sênior, tamanha a confiança que conquistara de sua empregadora, Maria do Carmo. Nazaré, apesar de ser primária, teve sua prisão preventiva decretada e se encontra presa em regime fechado. Por ser uma mulher de posses, ela contratou o melhor advogado da cidade para patrocinar a sua defesa, o famoso Dr. Giovanni Improtta.

Em sentença proferida, o juiz condenou Nazaré Tedesco à pena de dois anos de prisão em regime aberto, mas, motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito, manteve a prisão cautelar da acusada em regime fechado.

Por entenderem justa a pena imposta, o Dr. Giovanni Improtta e o Ministério Público manifestaram desinteresse no recurso.

Nazaré, por sua vez, quando intimada pessoalmente, comunicou o Oficial de Justiça que não concordava com a sentença e que gostaria de recorrer da decisão. O magistrado, então, remeteu os autos à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte para que fossem apresentadas as razões ao recurso interposto pela acusada.

Com base no caso acima, responda, justificadamente: a) Tendo em vista a ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré, é possível a atuação da Defensoria Pública? b) É válida a manifestação de Nazaré pela interposição de recurso? c) Agiu bem o juiz, em sentença, ao determinar a manutenção da prisão em regime fechado da acusada? d) É cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 155, § 2º, do Código Penal, ao caso concreto? e) Apresentadas as razões recursais, poderia o TJRN aplicar a causa de aumento que não fora aplicada em primeira instância ou mesmo modificar a capitulação do crime posto, desde que mantida ou diminuída a pena aplicada pelo juízo ad quo?

COMENTÁRIO

Olá, pessoal! Antes de passar ao nosso gabarito comentado, gostaria de fazer algumas considerações sobre a nossa querida questão da primeira rodada, fruto daquilo que foi percebido ao longo das correções:

ATENÇÃO AO QUE FOI PERGUNTADO. Um dos maiores erros cometido nessa questão foi responder, muitas vezes de forma correta, aquilo que não foi perguntado pelo examinador e deixar de dizer aquilo

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que realmente fora contemplado no espelho. Cerca de 75% dos alunos cometeram esse erro no item “c”, conforme será mostrado adiante

NADA ESTÁ NO ENUNCIADO POR ACASO: Se não há palavras inúteis na lei (e como há), via de regra, não há informações inúteis no enunciado da nossa banca CESPE. É preciso decifrar a cabeça do examinador na hora da prova. Vamos às informações que deveriam ser trabalhadas e foram bastante esquecidas por vocês:

- “comunicou ao Oficial de Justiça” – caráter informal da legitimidade do réu para recorrer.

- “motivado, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito” – impossibilidade de manutenção da prisão preventiva com base em tais argumentos.

- “Por entenderem justa a pena imposta, Dr. Giovanni Improtta e o Ministério Público manifestaram desinteresse no recurso” – legitimidade concorrente e disjuntiva do réu e de seu advogado.

E O CAMPEÃO:

- “desde que mantida ou diminuída a pena aplicada pelo juízo a quo” – o caso dado é bem peculiar, não bastando que o candidato faça referência de forma genérica ao princípio da non reformatio in pejus.

Em suma, infelizmente, não basta dizer aquilo que claramente está sendo perguntando, mas também aquilo que o examinador espera que o candidato desenvolva. Para isso, lá vai a dica: depois de montar o seu esqueleto de resposta, faça um check list entre as informações dadas pelo examinador e aquilo que você pretende desenvolver em sua resposta. Se alguma informação ficar “sem par”, isto é, sem correspondente, é porque algo ainda está faltando no seu esqueleto.

Respire, leia novamente, reflita e se pergunte por que o examinador lhe deu aquela bendita informação: BINGO. Chegou? Ok. Mais um termo do espelho que você achou nas entrelinhas do enunciado. Meta atingida.

A preciosidade dessa dica é ainda mais evidente nesta segunda fase da DPE/RN, que conta com mais de 400 candidatos. Por isso, para se destacar é preciso dizer exatamente aquilo que a banca espera.

A) ABUSE DOS SINÔNIMOS: na segunda fase do último concurso da DPE/PE, o CESPE trouxe em seu espelho o termo “Teoria da Dupla Emenda” (sinônimo da conhecida Teoria da Dupla Revisão do Direito Constitucional), não pontuando ou pontuando parcialmente os candidatos que se utilizaram desta última nomenclatura, ao invés da primeira, contemplada pelo examinador. Por isso, propositadamente, coloquei um sinônimo, por muitos conhecido, do furto qualificado privilegiado, no espelho desta questão, o “furto híbrido”. Apenas quatro alunos fizeram menção ao termo valorado. Por isso, duas dicas: 1. Sim, aquele sinônimo feio, que o doutrinador inventou para ser o “diferentão” pode ser cobrado. Na hora da revisão, valorize-o. 2. Se você sabe 4 sinônimos para aquele termo, não hesite: coloque-os em sua questão, mesmo que, esteticamente, não caia tão bem.

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B) TENHO 30 LINHAS, CENTENAS DE ITENS E QUERO MATAR MEU EXAMINADOR. O maior objetivo de ter colocado, tanto na primeira rodada, quanto na segunda, questões que, em um primeiro momento (ou num segundo, terceiro, quarto), seriam impossíveis de resolver em 30 linhas foi proteger vocês do que aconteceu comigo na segunda fase do último concurso DPU (banca CESPE). Eu me deparei com um caso mega complexo de penal, com vários réus, vários crimes e algumas linhas. O Pânico foi instaurado. Por isso, mesmo tendo raiva na hora do treino, é preciso desenvolver a técnica de dizer tudo aquilo que o examinador espera naquelas benditas 30 linhas. Pra isso: A. Saiba dosar os itens. Muita gente utilizou cerca de 30% do espaço para o item “a” dessa questão, o que acabou prejudicando o espaço restante. B. Só escreva o necessário. Atenha-se ao que for perguntado. C. Não há necessidade de fazer transcrição de artigos de lei. Você tem acesso ao Vade Mecum. Isso não vai impressionar o examinador. D. Não repita o enunciado. E. Não pule linha entre os itens. F. DIMINUA A LETRA!!!! Sim, o máximo possível. Quanto mais espaço você tiver, mais chance de tentar acertar o espelho.

GABARITO – ITEM POR ITEM.

a) A ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré não é óbice à atuação da Defensoria Pública, já que, em se tratando de atuação na área criminal, dispensável é a insuficiência de recursos para a prestação da assistência jurídica37. É que a hipossuficiência econômica é prescindível quando a Defensoria esta a perseguir as suas funções atípicas, uma vez que o que se verifica é a existência de hipossuficiência jurídica ou organizacional - funções solidárias da Defensoria Pública -, como ocorre nos casos de curadoria especial, promoção dos direitos humanos e atuação na área criminal.3839

AGRADE O EXAMINADOR:

1. Com a inclusão das funções atípicas ao texto constitucional, muitos doutrinadores entendem que tais atribuições podem ser classificadas agora como típicas.

2. Ao final do processo, há a possibilidade de que o juiz criminal arbitre honorários em prol do Fundo de Aparelhamento da Defensoria6, o que deve ser requerido, desde a apresentação da Resposta à Acusação, pelo Defensor em atuação. No caso da DPE/RN, há previsão expressa nesse sentido na Resolução nº 14/2010:

“Art. 3º Parágrafo único. Ações penais, constatado(a) que o acusado(a) reúne condições financeiras para arcar com o pagamento de honorários advocatícios, o Defensor Público que elaborar a defesa deverá requerer ao juiz, antes da prolação da sentença, o arbitramento de honorários, a serem revertidos em favor do FUMADEP”.

37 Resolução nº 14/2010 do Conselho da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte: “Art. 3o. O exercício da curadoria especial e da defesa em ações penais públicas ou privadas não depende de considerações sobre a capacidade econômica do seu beneficiário.”

38 Sobre A Defensoria Pública e a hipossuficiência jurídica no processo penal: http://www.conjur.com.br/2015-fev-24/caio-paiva-defensoria-publica-hipossuficiencia-juridica

39 O Fundo de Manutenção e Aparelhamento da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio Grande do Norte (FUMADEP) está previsto no art. 55 da Lei Complementar da DPE/RN.

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Embora se verifique a possibilidade de atuação em prol de Nazaré, tendo em vista que a ela não foi dada a oportunidade de constituir novo advogado, deve, o Defensor em atuação, requerer seja a acusada intimada para tanto, e apenas diante da omissão ou informação acerca da inexistência de novo patrono a ser indicado, passar a atuar. É a leitura feita do art. 263 do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio da ampla defesa e garantia de constituição de advogado de sua confiança.

AGRADE O EXAMINADOR:

Pode ser feito um paralelo com o seguinte verbete sumular:

Súmula 707 STF: CONSTITUI NULIDADE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DENUNCIADO PARA OFERECER CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INTERPOSTO DA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA, NÃO A SUPRINDO A NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO.

ERROS COMETIDOS:

- Não confundir a curadoria especial do art. 9, inciso II do CPC (O juiz dará curador especial: II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.), referente ao Processo Civil com a assistência jurídica no Processo Penal.

- ATENÇÃO: O que fundamenta a assistência jurídica de Nazaré não é a sua prisão e sim o fato de estar respondendo a um processo criminal. A hipossuficiência jurídica não é verificada apenas nos casos de réu preso.

- Nazaré é hipossuficiente? SIM. Muitos candidatos afirmaram: “ Embora Nazaré não seja hipossuficiente, é possível a atuação”. CUIDADO. É preciso ser técnico na elaboração da questão. Nazaré não possui hipossuficiência financeira, mas é hipossuficiente jurídica.

- NUNCA sugira como solução a nomeação de Defensor Dativo. NUNCA é NUNCA, tendo em vista a adoção pelo Brasil do sistema Salaried Staff .7

c) É válida a interposição de recurso por parte de Nazaré, uma vez que o art. 577 do Código de Processo Penal confere legitimidade para que o réu interponha o recurso. Há aqui legitimidade concorrente disjuntiva com o advogado. Essa divisão de legitimidade reafirma a subdivisão da ampla defesa em defesa técnica (advogado/defensor) e autodefesa (acusado). Dessa forma, ainda que o advogado tenha informado o desinteresse no recurso, nada impede que Nazaré o faça. Por fim, a interposição de recurso por parte do réu não requer maiores formalidades, motivo pelo qual a simples comunicação ao Oficial de Justiça é suficiente para a realização do ato processual.40

40 “EMENTA: Art. 104 da constituição do Estado de Santa Catarina. Lei complementar estadual 155/1997. Convênio com a seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SC) para prestação de serviço de “defensoria pública dativa”. Inexistência, no Estado de Santa Catarina, de órgão estatal destinado à orientação jurídica e à defesa dos necessitados. Situação institucional que configura severo ataque à dignidade do ser humano. Violação do inc. LXXIV do art. 5º e do art. 134, caput, da redação originária da Constituição de 1988. Ações diretas julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade do art. 104 da

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ERROS COMETIDOS

ATENÇÃO: muitos aqui deixaram de citar o art. 577 do CPP, enveredando por uma linha mais principiológica, o que não está errado. No entanto, os espelhos do CESPE, em quase sua totalidade, trazem dispositivos legais, por isso, ainda que fundamente dessa maneira, não esqueça de fazer a citação.

ATENÇÃO 2: alguns outros citaram o art. 578 do CPP, que trata da interposição do recurso por termo nos autos, o que também não estaria errado, mas deveria ser complementado com o art. 577, já citado.

d) Incorreu em erro, o magistrado, ao determinar a manutenção da prisão da acusada. A uma, por ter motivado sua decisão, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito, o que é severamente rechaçado pela Jurisprudência pátria. A duas, quando deixou de revogar a prisão preventiva, mesmo diante de sentença que fixara regime menos gravoso que aquele a que a assistida está submetida. Ainda que assim não entendesse, o juízo, deveria, e aqui não parece mais haver divergência na Jurisprudência, ao menos determinar o abrandamento do regime, de forma que a prisão preventiva fosse cumprida no regime aberto, já que fora o fixado em sentença.

ENTENDA A DIVERGÊNCIA

Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar (no caso, o risco de fuga), o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. Em outras palavras, se o réu foi condenado ao regime semiaberto, mas ainda persistem os motivos para que ele espere o julgamento do recurso preso, ele deverá ficar recolhido na unidade prisional destinada aos presos provisórios

e receberá o mesmo tratamento do que seria devido caso já estivesse cumprindo pena no regime semiaberto. STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540). STJ. 5ª Turma. RHC 53.828-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/4/2015 (Info 560). STF. 1ª Turma. HC 123267, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 02/12/2014.

Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade.

constituição do Estado de Santa Catarina e da lei complementar estadual 155/1997 e admitir a continuidade dos serviços atualmente prestados pelo Estado de Santa Catarina mediante convênio com a OAB/SC pelo prazo máximo de 1 (um) em funcionamento órgão estadual de defensoria pública estruturado de acordo com a Constituição de 1988 e em estrita observância à legislação complementar nacional (LC 80/1994)”[12]. Portanto, o modelo adotado pela Constituição a República Federativa do Brasil de 1988 é o salaried staff, eis que o STF em tal decisão afastou cabalmente a possibilidade do sistema judicare que funcionava, no caso, com a Ordem dos Advogados do Brasil, recebendo verbas do Estado de Santa Catarina.

http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14539#_ftn12

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Esta 2ª corrente critica a solução dada pela 1ª posição, ou seja, a de que o réu poderia continuar preso, mas em regime semiaberto ou aberto (a depender de como foi condenado). Para esta 2ª corrente, essa medida representa, na verdade, a execução provisória da pena, o que é vedado pelo STF em face do princípio da presunção de inocência. Segundo alegam os partidários da 2ª corrente, se a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, só se permite a segregação em decorrência da imposição de prisão cautelar, cuja principal característica, como já ressaltado, significa segregação total do réu. Em outras palavras, a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Imposto regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, concluiu pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilizam com a imposição/manutenção de prisão provisória. STJ. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554). STF. 2ª Turma. HC 118257, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 18/02/2014.

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ERROS COMETIDOS:

-Esse item foi o campeão do erro repetido: o examinador queria saber sobre a legalidade do regime fixado na prisão preventiva e não do regime para cumprimento de pena definitiva (regime aberto). 80% dos alunos fizeram referência aos entendimentos sumulados9 do STF e do STJ, aplicáveis à pena em definitivo, rechaçando a possibilidade de fundamentação genérica e a utilização da gravidade em abstrato. ATENÇÃO: esses termos foram colocados, não por acaso, no enunciado, para levar o aluno a erro. Pois, o estudo “decoreba” de “comando resposta” de primeira fase, por vezes, impede o raciocínio jurídico, fazendo com que a mente fique “cega” na ideia fixa daquilo que primeiro vem ao pensamento quando escutamos uma expressão comum, seja em um entendimento sumulado ou num artigo de lei. Por isso, CUIDADO. Não tenha pressa. Nem tudo que parece é.

e) No caso posto, embora a acusada seja primária e seja de pequeno valor a coisa, o crime fora qualificado pelo abuso de confiança, qualificadora de caráter subjetivo que impede a incidência da referida causa de diminuição. Embora haja entendimento sumulado do STJ a admitir a incidência da causa de diminuição do art. 155, § 2º do CP nos casos de furto qualificado, instituto conhecido como “furto híbrido”, a jurisprudência rechaça a sua possibilidade quando a qualificadora do crime contra o patrimônio for de ordem subjetiva.

41 Disponível em: < https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/06/info-560-stj.pdf > Acesso em: 06 jan 2015.

42 SÚMULA 718 STF: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA. SÚMULA 719 STF: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUMULA 440 STJ: FIXADA A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, É VEDADO O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE O CABÍVEL EM RAZÃO DA SANÇÃO IMPOSTA, COM BASE APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=718.NUME.NAOS.FLSV.&base=baseSumulas



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Súmula 511-STJ:

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

POLÊMICA: Simulação sem questão polêmica não é simulação. Em especial, quando a banca é CESPE. Mais uma vez, com o objetivo de treinar o pânico, a questão trouxe uma situação interessante, onde se tem posicionamentos opostos, com prevalência razoável para um deles (STJ e parte da doutrina) e situação favorável ao assistido no outro.

É que, embora o abuso de confiança seja considerado pelo STJ e parte da doutrina como qualificadora de ordem subjetiva, o que impediria a incidência da causa de diminuição do art. 155, §2º do CP, o STF10, em alguns julgados, não de grande expressão, apontou a natureza objetiva de todas as qualificadoras do furto.

E AGORA? Como proceder? Aqui vale a regra do “Manda quem pode. Obedece quem tem juízo”. Isto é, é preciso conhecer o posicionamento adotado pela banca em provas anteriores. E, nesse caso, o CESPE caminha junto ao STJ, adotando a natureza subjetiva da qualificadora do abuso de confiança:

Vejamos questão, cujo item foi considerado correto:

Ano: 2015

Banca: CESPE

Órgão: DPU

Prova: Defensor Público Federal de Segunda Categoria

No que tange ao entendimento sumulado do STJ a respeito das espécies, da cominação e da aplicação de penas e do regime de execução de penas em espécie, julgue o item subsecutivo.

O agente considerado primário que furta coisa de pequeno valor faz jus a causa especial de diminuição de pena ou furto privilegiado, ainda que esteja presente qualificadora consistente no abuso de confiança.

43f ) Segundo o STJ, embora seja possível a ementadio libelli em sede recursal, se de qualquer forma

43 HC 98265 / MS -EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido do reconhecimento da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e ao mesmo tempo subjetivamente privilegiado. Noutro dizer, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto. Caso em que a qualificadora do rompimento de obstáculo (de natureza nitidamente objetiva - como são todas as qualificadoras do crime de furto) em nada se mostra incompatível com

https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2015-dpu-defensor-publico-federal-de-segunda-categoria

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a nova capitulação trouxer prejuízos ao réu, seja na forma do cumprimento de pena, seja na maior reprovabilidade da nova conduta, ainda que mantida ou diminuída a pena imposta, estar-se-á diante de hipótese de reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico. De mesmo modo, segundo entendimento jurisprudencial, ainda que não haja abrandamento de pena, caso o Tribunal reconheça causa de aumento que não fora aplicada pelo juízo a quo, em recurso exclusivo da defesa, haverá reformatio in pejus.

ERROS COMETIDOS

- Muitos alunos confundiram a questão com o caso de reformatio in pejus indireta (Efeito prodrômico). A reformatio in pejus indireta ocorre quando o juízo ad quem anula sentença proferida e retorna os autos para nova sentença no juízo a quo, que ficará vinculado, não podendo piorar a situação do réu, àquilo que já fora por ele decidido.

- ATENÇÃO: As duas situações apresentadas pelo examinador não são iguais, por isso não deveriam ser respondidas de uma só vez, de forma genérica. O reconhecimento da causa de aumento de pena sempre trará prejuízos, ainda que mantida ou diminuída a pena. Já no caso da recapitulação, nem sempre haverá prejuízo, devendo-se analisar se ele ocorre quantitativa ou qualitativamente.

SIMULAÇÃO DE RESPOSTA

A ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré não é óbice à atuação da Defensoria Pública, já que, em se tratando de atuação na área criminal, dispensável é a insuficiência de recursos para a prestação da assistência jurídica, por se estar diante de função atípica da Instituição, cabível quando existente hipossuficiência jurídica ou organizacional.

No entanto, embora se verifique a possibilidade de atuação em prol de Nazaré, tendo em vista que a ela não foi dada a oportunidade de constituir novo advogado, deve, o Defensor em atuação, requerer seja a acusada intimada para tanto, e apenas diante da omissão ou informação acerca da inexistência de novo patrono a ser indicado, passar a atuar. É a leitura feita do art. 263 do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio da ampla defesa e garantia de constituição de advogado de sua confiança.

Por sua vez, é válida a interposição de recurso por parte de Nazaré, uma vez que o art. 577 do Código de Processo Penal confere legitimidade para que o réu interponha o recurso. Há aqui legitimidade concorrente disjuntiva com o advogado. Essa divisão de legitimidade reafirma a subdivisão da ampla defesa em defesa técnica (advogado/defensor) e autodefesa (acusado). Por fim, a interposição de recurso por parte do réu não requer maiores formalidades, motivo pelo qual a simples comunicação

o fato de ser o acusado primário; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes da Segunda Turma do STF. 3. Ordem concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP e julgar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição retroativa.

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ao Oficial de Justiça é suficiente para a realização do ato processual.

Incorreu em erro o magistrado ao determinar a manutenção da prisão da acusada. A uma, por ter motivado sua decisão, genérica e abstratamente, pela gravidade do delito, o que é severamente rechaçado pela Jurisprudência pátria. A duas, quando deixou de revogar a prisão preventiva, mesmo diante de sentença que fixara regime menos gravoso que aquele a que a assistida está submetida. Ainda que assim não entendesse, o juízo, deveria, ao menos, determinar o abrandamento do regime, de forma que a prisão preventiva fosse cumprida no regime aberto, já que fora o fixado em sentença.

Embora a acusada seja primária e seja de pequeno valor a coisa, o crime fora qualificado pelo abuso de confiança, qualificadora de caráter subjetivo que impede a incidência da referida causa de diminuição, nos termos do entendimento sumulado do STJ, a tratar do furto híbrido.

Segundo o STJ, embora seja possível a “ementadio libelli” em sede recursal, se de qualquer forma a nova capitulação trouxer prejuízos ao réu, seja na forma do cumprimento de pena, seja na maior reprovabilidade da nova conduta, ainda que mantida ou diminuída a pena imposta, estar-se-á diante de hipótese de reformatio in pejus, vedada pelo ordenamento jurídico. De mesmo modo, ainda que não haja abrandamento de pena, caso o Tribunal reconheça causa de aumento que não fora aplicada pelo juízo a quo, em recurso exclusivo da defesa, haverá “reformatio in pejus”.

MELHORES RESPOSTAS

ARIELA LIMA ANDRADE

a) A ausência de hipossuficiência financeira de Nazaré não obsta a atuação da Defensoria Pública, pois a defesa no processo penal é imperativa. É importante consignar que a doutrina costuma dividir as funções da Defensoria Pública em típicas (exercidas em razão da hipossuficiência financeira) e atípicas (prescindem da comprovação de recursos financeiros). A hipótese em apreço enquadra-se no segundo tipo de atuação da instituição, justificando-se, sobretudo, diante da hipossuficiência jurídica e da necessidade de serem assegurados o contraditório e a ampla defesa. Dessa forma, a particular situação de vulnerabilidade em que se encontra a ré reclama a atuação da Defensoria.

b) A manifestação de Nazaré pela interposição do recurso é válida, haja vista que, segundo o artigo 577 do CPP, “o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou defensor”. De fato, pode a apelação ser interposta por termo nos autos (art. 578 do CPP), bastando que o recorrente revele seu inconformismo com a decisão, demonstrando o desejo de recorrer. Assim, o próprio réu pode apelar por termo, não se exigindo capacidade postulatória para esse proceder. Além disso, a divergência entre o réu e seu patrono quanto ao desejo de apelar deve ser resolvido pela prevalência da manifestação de quem queira recorrer.

c) A manutenção da prisão cautelar da acusada em regime fechado é equivocada e encontra-se em descompasso com a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque toda custódia imposta antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória exige concreta fundamentação,

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não sendo suficiente a referência à gravidade abstrata do delito. Além disso, a manutenção da custódia deve ser compatibilizada com o regime inicial fixado na sentença, sob pena de se impor regime mais gravoso à acusada tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso, em clara ofensa ao princípio da razoabilidade.

d) Não é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º, do CP, pois embora estejam presentes os requisitos da primariedade da acusada e do pequeno valor da coisa, nos termos da súmula 511 do STJ, verifica-se que a qualificadora do furto é de natureza subjetiva (abuso de confiança). Assim, somente se aplica a figura do furto privilegiado-qualificado (furto híbrido), se a qualificadora for de ordem objetiva.

e) Ofertadas as razões recursais, em sede de recurso exclusivo da defesa, não pode o TJRN reconhecer causa de aumento de pena não aplicada pelo juízo a quo, por ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. Não obstante, é possível que o TJRN altere a capitulação jurídica do crime, desde que isso não importe em piora da situação jurídica do réu, conforme dispõe o art. 617 do CPP.

DANIEL VINICIUS SILVA DUTRA

A doutrina costuma sustentar que a Defensoria Pública possui atribuições típicas e atípicas, de modo que, as típicas se relacionam à defesa das pessoas hipossuficientes economicamente, ao passo que as atribuições atípicas se relacionam a outras hipossuficiências que não econômicas, mas jurídica e organizacional. Nesse cenário, tendo em vista os bens indisponíveis que se encontram em discussão, como a liberdade e a igualdade, além do direito fundamental da pessoa humana a ampla defesa e o contraditório, em caso de a acusada não constituir advogado particular, é legítima a atuação da Defensoria Pública, tendo em vista a sua hipossuficiência jurídica.

Segundo entendimento dos tribunais superiores, a acusada, quando intimada da sentença condenatória, poderá, desde já, validamente, demonstrar interesse em recorrer da sentença, no entanto, para a apresentação das razões recursais, deve-se constituir advogado particular ou remeter os autos para a Defensoria Pública para tanto.

Ao determinar a manutenção da prisão preventiva da acusada, o magistrado agiu em desrespeito a razoabilidade e proporcionalidade, na medida em que fundamentou sua manutenção em critérios genéricos e abstratos, e não diante da gravidade do caso concreto, além do que Nazaré fora condenada a regime aberto, não se admitindo, consoante entendimento do STJ, que permaneça presa preventivamente quando condenada a regime mais brando, ainda mais quando o recurso tenha sido exclusivo da defesa. Ademais, de acordo com o STJ, não é concebível que a prisão preventiva seja readequada ao regime constante na sentença, sob pena de caracterizar execução provisória da pena, em violação ao princípio da presunção de inocência.

De acordo com entendimento sumulado do STJ, o furto privilegiado, constante no art. 155, § 2º do

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Código Penal, é compatível com o furto qualificado, desde que a qualificadora seja de ordem objetiva, de modo que, de acordo com o STJ, seria incompatível a aplicação do furto privilegiado ao caso concreto diante da qualificadora de ordem subjetiva, que é o abuso de confiança. Nada obstante, o STF possui julgado em que se afirma que todas as qualificadoras presentes no art. 155,§ 4º do CP são de ordem objetiva, uma vez que se referem a “como” e “em que circunstâncias” houve o crime, de forma que, por este entendimento do STF, poderia se aplicar o a causa de diminuição do art. 155, § 2º do CP ao caso concreto.

Sendo o recurso exclusivo da defesa, não poderia o tribunal aplicar causa de aumento que não fora aplicada na primeira instância, em razão do princípio da Non reformatio in pejus. Entretanto, se limitando a modificar a capitulação do crime, sem modificação fática e sem aumentar a pena ou mesmo diante da ausência de outras consequências mais gravosas, tal prática é permitida, constituindo o instituto processual da emendatio libeli, não constituindo supressão de instância, uma vez que o acusado de defende dos fatos.

ERIC LUIZ MARTINS CHACON

a) Sim, uma vez que a Defensoria Pública tem por função institucional a defesa dos direitos dos “necessitados” (art. 134, CF), expressão a qual não abrange apenas os hipossuficientes econômicos, mas todos aqueles que se encontram em estado de vulnerabilidade jurídica, entre eles, o preso. No processo penal, a atuação da Defensoria Pública na defesa mesmo de indivíduos que tenham boas condições econômicas justifica-se ainda pela necessidade de se assegurar o efetivo e real exercício dos indisponíveis direitos à ampla defesa e ao contraditório, garantido a todos pela CF (art. 5º, LV) e pelo Pacto de San José da Costa Rica (art. 8.2), motivo pelo qual não pode a Defensoria Pública negar-lhe atendimento. Entretanto, no caso proposto, há de se destacar que o magistrado deveria, antes de encaminhar os autos à Defensoria Pública face à renúncia tácita do mandado pelo advogado que a ré, tê-la intimado para que constituísse novo advogado ou manifestasse interesse na assistência da Defensoria Pública, pois o réu tem o direito irrenunciável de escolher o defensor de sua preferência (art. 8.2, “e”, da Convenção IDH).

b) Sim, em razão do direito à autodefesa no processo penal, o qual abarca o direito de recorrer, segundo previsto no art. 577 do CPP. Tal faculdade pode ser exercida inclusive verbalmente, motivo pelo qual a comunicação feita por Nazaré ao Oficial de Justiça é válida, máxime tendo em vista sua condição de presa.

c) Não agiu bem o juiz. Além do fato de que fundamentação genérica e abstrata acerca da gravidade do delito não consiste fundamentação idônea para a decretação de prisão cautelar, a prisão preventiva de Nazaré se mostra completamente desarrazoada em face da pena aplicada e do trânsito em julgado para a acusação. Com efeito, a condenação ao cumprimento de pena em regime aberto significa que o Estado-Juiz considerou desnecessário que a ré seja completamente segregada da sociedade, sendo contraditória a manutenção da prisão provisória. Ademais, não é de se admitir que a interposição de recurso pela ré

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acarrete-lhe maiores prejuízos do que a não interposição, o que ocorreria no caso relatado, uma vez que, transitada em julgado a sentença, passaria a cumprir a pena em regime mais benéfico do que o da segregação cautelar.

d) Segundo a jurisprudência do STJ, não, pois de acordo com a Súmula 511 não se admite o reconhecimento do privilégio do § 2º do art. 155 do CP ao furto qualificado nos casos em que a qualificadora for de ordem subjetiva, caso em que se enquadra o abuso de confiança.

e) O TJRN não poderia aplicar a causa de aumento, pois configuraria reformatio in pejus, a qual se faz presente sempre que houver mudança prejudicial à “situação jurídica” do recorrente, mesmo que não haja aumento efetivo da pena. Acerca da mudança de capitulação, tem-se que a mutatio libelli não pode ser aplicada na fase recursal, sob pena de supressão de instância (Súmula STF 453), já a emendatio libelli é cabível, desde que não implique reformatio in pejus.

SIMONE CARLOS MAIA PINTO

Sim. No âmbito do processo penal é cabível a atuação da Defensoria Pública ainda que a assistida não seja economicamente hipossuficiente. Isso porque o art. 261 do CPP garante que nenhum acusado será processado ou julgado sem defensor e, na mesma linha, o art. 263 do mencionado diploma legal determina que se o acusado não o tiver, será nomeado defensor pelo juiz, sendo certo que a função de assistência jurídica foi atribuída pela Carta Magna à Defensoria Pública. Não obstante, saliente-se que caberia ao Magistrado, antes de remeter os autos à Defensoria Pública, possibilitar à acusada o direito de constituir outro advogado, uma vez que o direito à ampla defesa, previsto no art. 5º, LIV, da CF, pressupõe o direito da parte de eleger profissional de sua confiança para patrocinar a sua defesa.

b) Sim. De fato, o art. 577 do CPP, outorga tanto à parte como ao defensor a capacidade para interpor recursos, devendo prevalecer, segundo a doutrina majoritária, a vontade daquele que manifestou o interesse em recorrer, em homenagem ao já citado princípio da ampla defesa.

c) Não, uma vez que a prisão cautelar em regime fechado se mostra incompatível com o regime de pena aberto fixado na decisão condenatória, importando em cerceamento de defesa e limitação do direito à recorrer, tendo em vista que se a acusada aceitasse a decisão seria imediatamente transferida ao regime aberto, todavia, optando pelo recurso, será mantida em regime fechado. Deveras, embora existam duas correntes doutrinárias divergentes no âmbito dos Tribunais Superiores, ambas concordam que a manutenção da prisão cautelar em regime fechado é incompatível com a decisão condenatória que fixa o regime semiaberto/aberto de cumprimento de pena, divergindo apenas quanto à consequência, defendendo a primeira corrente a adequação da prisão cautelar ao regime imposto na decisão (semiaberto ou aberto) e a segunda corrente a imediata revogação da prisão preventiva, em razão da impossibilidade de execução provisória da pena.

d) Embora o art. 155, §2º, do CP, estabeleça como requisitos apenas a primariedade e o pequeno valor

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da coisa furtada para aplicação da causa de diminuição de pena, os Tribunais Superiores tem entendido que o privilégio não é compatível com o furto qualificado quando a qualificadora for de ordem subjetiva, como é o caso do furto praticado mediante abuso de confiança, tendo o STJ, inclusive, sumulado a matéria.

e) O art. 383 do CPP fundamenta o instituto da Emendatio Libelli que assegura a correção da capitulação jurídica efetuada pelo Ministério Público na inicial acusatória desde que os fatos estejam descritos na denúncia, sendo possível sua aplicação em segundo grau, com a condição de que, em recurso exclusivo da defesa, não ocorra a piora da situação do réu. Destarte, considerando que apenas a defesa recorreu da sentença, não seria possível reconhecer causa de aumento de pena que não foi aplicada pelo juízo a quo, sendo possível a modificação da capitulação do crime, vedando-se a reformatio in pejus.

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PEÇA PROCESSUAL



1. José Maria foi preso em flagrante pela Polícia Militar no dia 01/12/2015, terça-feira, às 8h, em Natal/RN, quando estaria tentando furtar uma bicicleta, a qual estava guardada num imóvel aparentemente abandonado, desabitado e depredado, sem portas ou janelas. A Polícia Militar recebeu uma ligação naquele dia, por volta das 6h30min, do senhor Alfredo, que passava pelo local e avistou José Maria, com sinais de embriaguez, tentando sair do imóvel com a bicicleta.

Conduzido para a Delegacia de Polícia, José Maria, que mora na rua e não tem documento de identidade, foi ouvido pela autoridade policial após a oitiva dos dois policiais responsáveis pela prisão e da testemunha Alfredo, tendo afirmado, após recuperar a sobriedade, “Que estava apenas dormindo naquele local; Que não arrombou nenhuma porta ou janela para entrar no imóvel; Que realmente ingeriu bebida alcóolica durante à noite; Que pensou que a bicicleta não tinha dono, pois estava abandonada no local; Que não tem endereço fixo e mora na rua; Que tinha documento de identidade, mas perdeu há cinco anos”.

Lavrado o auto de prisão em flagrante, a autoridade policial comunicou a prisão no mesmo dia ao juiz competente e ao Ministério Público, deixando de comunicar a família do preso ou pessoa por ele indicada ante à afirmação de José Maria de que “Não possui mais o contato de seus parentes nem tem algum conhecido próximo para comunicar a sua prisão”. Em prazo inferior à 24 horas após a prisão, foi entregue ao preso a nota de culpa, assim como foi encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante.

No dia 07/12/2015, segunda-feira, você, defensor(a) público(a) do Estado do Rio Grande do Norte, em inspeção de rotina no Centro de Detenção Provisória (CDP) da Ribeira, em Natal/RN, para entrevistar-se com outros presos, encontra José Maria, cuja prisão em flagrante não foi comunicada à Defensoria Pública mediante envio de cópia integral do auto, comprometendo-se, na ocasião, a examinar o mais breve possível o seu caso.

De volta à Defensoria, consultando o site do TJRN, você constata que a prisão em flagrante de José Maria foi convertida em prisão preventiva no dia 02/12/2015, tendo o juiz 8ª Vara Criminal de Natal/RN decidido, após relatar os fatos, que “José Maria foi preso em flagrante pela tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, do Código Penal), crime cuja pena autoriza a prisão cautelar (art. 313, I, do CPP). Ademais, o preso não possui residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita, circunstâncias que ensejam e justificam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva”.

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Tendo obtido cópia do auto de prisão em flagrante e do processo judicial no qual foi decretada a prisão preventiva, você deve impetrar um Habeas Corpus na defesa de José Maria, abordando todos os argumentos favoráveis à liberdade do assistido.

COMENTÁRIO

Caros alunos, espero que todos estejam bem e motivados para enfrentar mais esta etapa do concurso. Como o nosso curso é de curta duração, pensando em potencializar o máximo a preparação de vocês para a peça de prática penal, e considerando que temos tempo para ver apenas três peças, optei por transitarmos por três momentos processuais muito importantes na atuação da Defensoria Pública: (1) o pleito de liberdade, trabalhado agora nesta primeira rodada; (2) as alegações finais, trabalhada na segunda rodada, tratando-se de uma das peças com maior amplitude defensiva; e (3) a fase recursal, que veremos na terceira rodada.

Outros momentos processuais importantes, como a execução penal e o procedimento do júri, serão vistos em questões dissertativas e/ou materiais especiais. Passemos, então, aos comentários do gabarito.

1. Definição da peça: quando apresentar habeas corpus em segunda fase de concursos da Defensoria Pública?

Inicialmente, não houve nenhuma dificuldade para identificar a peça desta primeira rodada, tendo o enunciado que propus orientado expressamente o aluno a impetrar um habeas corpus. No entanto, não é raro aparecer alguma dificuldade neste sentido em provas de concursos nas quais o examinador não deixa muito claro o que espera do candidato. Podemos estabelecer alguns parâmetros para superar essa dificuldade:

A) Considero que, ao menos em regra, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recursos. Esta tem sido a orientação predominante nos Tribunais, com uma ou outra exceção diante de casos de ilegalidade manifesta. Assim, se o enunciado te coloca diante de um problema reversível mediante recurso, a exemplo de ilegalidade na execução penal, desafiada pelo agravo, ou de um equívoco na dosimetria da pena, combatido pela apelação, recomendo que opte pelo recurso. Nestes casos, pode ser oportuno ressaltar na peça que, concomitante ao recurso, a Defensoria estará manejando a impetração de HC, isso, é claro, se houver ofensa ou ameaça de ofensa ao direito de liberdade do assistido.

B) A Defensoria não pode concordar com a tendência de se exigir pedidos de reconsideração antes de impetrar HC. Deparando-se com uma decisão judicial que ofenda ou ameace a liberdade do assistido, indeferindo um pedido de liberdade provisória p. ex., o defensor público não está obrigado a apresentar um pedido de reconsideração antes de impetrar o HC. Por isso, se o enunciado informa que houve decisão judicial contra a liberdade do assistido, muito provável que o examinador espere um HC do candidato.

C) O HC pode veicular a primeira manifestação da defesa no procedimento? A meu ver, a resposta é sim. Nenhum problema quanto a isso, principalmente quando o defensor se depara com uma decisão

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judicial que já enfrentou o mérito do problema, como foi o caso do enunciado, em que o juiz homologou o flagrante e converteu em preventiva. Haveria supressão de instância apenas se o defensor impetrasse HC no Tribunal sem que antes o juiz houvesse apreciado a causa.

A eleição da peça de liberdade, se relaxamento de prisão ou liberdade provisória para o juiz prolator da decisão, ou HC para o Tribunal, dependerá do enunciado proposto pelo examinador. Uma síntese: caberá HC sempre que houver decisão judicial exauriente que ofenda ou ameace a liberdade do assistido, exceto se para o problema existir recurso cabível, quando o candidato deve optar pelo recurso, informando que, concomitantemente, impetrará HC.

2. Estrutura da peça

Conforme vimos no Material Especial da primeira rodada, o candidato deve chegar para a segunda fase do concurso com a estrutura-modelo de peças judiciais devidamente compreendida: Endereçamento – Cabecalho – Identificacao da Peca – Sintese do Procedimento (ou do Processo) – Fundamentos juridicos (divididos em preliminar – se houver – e mérito) – Pedidos.

Lembrem-se de redigir uma peça esteticamente bem organizada. Apresentei um enunciado que veiculou tanto ilegalidades na prisão quanto argumentos para combater a necessidade da prisão, contexto que reclamava, portanto, uma divisão de tópicos na peça, conforme já viram no Modelo de Peça que expus anteriormente.

3. Ilegalidade(s) da prisão

O primeiro argumento para apontar a ilegalidade da prisão em flagrante é a não realização da audiência de custódia. Fiquem muito atentos a esta circunstância nas provas de segunda fase, pois o tema tem sido cobrado com muita frequência. Afinal de contas, com a consequência da não realização da audiência de custódia? Transcrevo um trecho do meu livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro, no qual enfrentou esta questão:

“A não realização da audiência de custódia torna a prisão ilegal, ensejando, consequentemente, o seu relaxamento, nos termos do art. 5o, LXV, da Constituição Federal. Trata-se de uma etapa procedimental de observância obrigatória para a legalidade da prisão. (...)

Alguns Tribunais, porém, em habeas corpus impetrados pelas Defensorias Públicas por todo o país, não têm reconhecido a ilegalidade da prisão, mas sim determinado que a audiência de custódia seja realizada. Embora se trate de significativo avanço se comparado ao entendimento dominante, de sequer reconhecer a existência dessa garantia no cenário jurídico, tal expediente é duplamente equivocado: (1) se equivoca, primeiro, conforme já vimos, quando despreza que a audiência de custódia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade da prisão; (2) e se equivoca, também, ao reduzir a potencialidade da audiência de custódia, pois, afinal de contas, o juiz de primeira instância realizaria o ato “obrigado”, sem uma espontaneidade para analisar, desarmado, as teses de liberdade apresentadas pela Defesa” (PAIVA, Caio. Audiência

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de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 89).

O segundo argumento para apontar a ilegalidade da prisão diz respeito à inobservância do art. 310, § 1º, do CPP, que determina o encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública quando o preso não tiver advogado. Enfrento este tema exaustivamente no livro que estou escrevendo, Defensoria Pública: Manual de Teoria e Prática Penal, e transcrevo aqui, com exclusividade, o respectivo trecho:

Embora o expediente comunicativo dirigido à Defensoria Pública se revista, conforme ressaltado, de grande importância, infelizmente parece predominar tanto na doutrina quanto na jurisprudência que a sua inobservância ou a sua observância intempestiva não torna a prisão ilegal, notadamente quando há superveniência de decreto de prisão preventiva, o qual consistiria em novo título judicial, superando-se, portanto, a irregularidade procedimental do flagrante decorrente da ausência de comunicação e remessa de cópia do APF para a Defensoria Pública. Neste sentido, já decidiu o STJ, em caso no qual não houve a comunicação à Defensoria, que “Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontra-se superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar” (HC 325958, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 18/08/2015), e também, em caso no qual a comunicação à Defensoria foi tardia, que

“Na linha de precedentes desta Corte, não há que se falar em vício formal na lavratura do auto de prisão em flagrante se sua comunicação, mesmo tendo ocorrida a destempo da regra prevista no art. 306, § 1o, do Código de Processo Penal, foi feita em lapso temporal que está dentro dos limites da razoabilidade. (...) Desse modo, em razão da regularidade da prisão em flagrante, entendo que o atraso na comunicação do órgão de defesa constitui-se em mera irregularidade que não tem o condão de ensejar o relaxamento de sua segregação” (RHC 25633, rel. min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 13/08/2009).

Neste sentido, ainda, o entendimento de Diogo Esteves e Franklyn Roger, para quem o descumprimento do art. 306, § 1o, do CPP, não enseja a nulidade da prisão em flagrante, já que a comunicação à Defensoria “não se insere como requisito formal do auto, mas apenas como garantia ao indiciado de que sua prisão está sendo informada à profissional habilitado para a formulação de requerimento de soltura, caso o preso não saiba ou não possa indicar advogado de sua confiança”, concluindo os autores que a omissão da autoridade policial pode ocasionar falta funcional44.

Este entendimento não me parece correto, pois as comunicações obrigatórias fazem parte do

44 ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública, p. 360. No mesmo sentido, ver CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 308; ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de Polícia em Ação. 3a ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 297.

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procedimento do flagrante45, decorrem de previsão expressa em lei e assumem a importante função de viabilizar à Defensoria Pública uma atuação imediata em favor do preso, seja judicialmente, com pedidos de liberdade, seja extrajudicialmente, com visita sem demora na unidade prisional, principalmente quando o defensor público vislumbrar alguma circunstância que indique vulnerabilidade mais acentuada da pessoa presa (exemplos: grávida, estrangeiro, idoso, pessoa com deficiência etc.). Assim sendo, não realizada a comunicação à Defensoria Pública mediante remessa de cópia do APF em até 24 horas, inexistindo uma justificativa da autoridade policial para os casos de remessa tardia, entendo que a prisão em flagrante se torna ilegal e deve, consequentemente, ser relaxada46, valendo destacar que a sua conversão em preventiva não convalida o vício que a tornou ilegal47.

Finalmente, e ainda sobre o tema relativo à comunicação do flagrante à Defensoria mediante remessa de cópia do APF, uma questão problemática: e quando não há Defensoria Pública instalada na localidade, como deve proceder a autoridade policial? Para o STJ, não havendo Defensoria Pública instalada na localidade ou mesmo nas proximidades, a autoridade policial fica dispensada de cumprir com o expediente comunicativo previsto no art. 306, § 1o, do CPP (HC 186456, rel. min. Jorge Mussi, 5a Turma, j. 11/10/2011). Este entendimento, porém, não me parece acertado48. A comunicação do flagrante acompanhada de cópia do APF para a Defensoria cumpre a finalidade precípua de garantir ao cidadão preso a assistência jurídica e de ampliar a fiscalização sobre a privação da liberdade, de modo que, não estando a instituição instalada na localidade ou nas proximidades, deve a autoridade policial comunicar a seccional da OAB local49. Problema semelhante a esse: e se a Defensoria Pública, embora instalada na localidade, não presta seus serviços em regime de plantão nos finais de semana e feriados? Neste caso, entendo que a autoridade policial deve certificar esse evento e proceder com a comunicação e envio de cópia do APF à Defensoria no primeiro dia útil seguido à prisão, sem prejuízo de remeter ofício à Corregedoria da respectiva Defensoria Pública a fim de que o órgão tome ciência da situação e, sendo possível, se empenhe para resolvê-lo junto

45 Neste sentido, dividindo em cinco as fases do flagrante, nelas inserindo as comunicações obrigatórias, ver DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal, p. 616-617.

46 Neste sentido, entre outros, ver LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, p. 822; NICOLITT, André. Manual de Processo Penal, p. 449; AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 7a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1008; GIACOMOLLI, Nereu José. Prisão, liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 57; CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal Comentado: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6a ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 622; FONSECA, Tiago Abud da. A Defensoria Pública e a lei nº 11.449/07. IBCCrim. Boletim 173 – abril/2007.

47 Neste sentido, adverte Nereu José Giacomolli que “(...) Todavia, o flagrante ilegal não se convalida com sua conversão em prisão preventiva, não vedando a decretação da prisão preventiva e de outras medidas cautelares, sempre que houver representação da autoridade policial ou pedido do Ministério Público, satisfeitos os requisitos legais” (Prisão, liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere, p. 57).

48 Também divergindo do STJ: DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal, p. 627.

49 No mesmo sentido, ver ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías. Delegado de Polícia em Ação, p. 297.

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à Administração Superior da instituição.

Resumindo: o candidato deve sustentar em provas da Defensoria que a inobservância do expediente comunicativo do art. 310, § 1o, do CPP, torna a prisão ilegal.

4. Desnecessidade da prisão

Lembrem-se da advertência que fiz no nosso primeiro Material Especial, sobre dicas de elaboração de peças penais: o examinador não quer apenas uma tese. Assim, se o Tribunal não eventualmente acolhe as teses relativas à ilegalidade da prisão, o candidato deve explorar na sua peça também a desnecessidade da prisão.

O juiz do caso proposto no enunciado converteu o flagrante em prisão preventiva porque o assistido não possui documento de identidade, residência fixa nem trabalho lícito. Trata-se de uma situação que ocorre com frequência no dia-a-dia da Defensoria Pública. Permito-me transcrever trecho do meu livro sobre o tema:

A segunda questão diz respeito aos assistidos da Defensoria que vivem em situação de rua50. Considerando que os municípios não dispõem de um cadastro constantemente atualizado e de fácil acesso aos interessados sobre a qualificação da população em situação de rua, e ainda, que a tentativa de obtenção de tal documento poderia adiar a apresentação do pedido de liberdade, a ausência de um comprovante de residência, nestes casos, jamais pode impedir a concessão da liberdade. Neste sentido, em HC impetrado pela Defensoria Pública do Distrito Federal, já decidiu o STF que “É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade do delito e na falta de residência fixa do acusado, decorrente de sua condição de morador de rua” (HC 97177, rel. min. Cezar Peluso, 2a Turma, j. 08/09/2009). Sobre a matéria, vale ressaltar, ainda, decisão recente proferida pelo ministro do STJ, Rogério Schietti Cruz, no sentido de que “A seu turno, o fato de os acusados não possuírem documentos e serem moradores de rua, onde consomem drogas, também não autoriza a conclusão de que possam oferecer risco concreto à aplicação da lei penal, mesmo porque a identificação civil (ou criminal) de ambos é medida que pode ser determinada e cumprida sem qualquer tardança” (HC 344501, j. 11/12/2015).

(...)

Imagino que você, leitor, pode estar se questionando: mas o trabalho, sendo um direito social do cidadão (art. 6o, caput, da CF), e não uma obrigação, como isso pode influenciar ou até mesmo determinar a decisão sobre um pedido de liberdade? Esta questão se agrava quando falamos da população em regra atendida pela Defensoria Pública, que vive de pequenos bicos ou de um comércio informal, passando por temporadas de desemprego. Sobre o tema,

50 Considerando que morar na rua não é – ou não deveria ser – uma condição permanente, recomenda-se a expressão “cidadão em situação de rua” e não “morador de rua”, termo que consta nos documentos de projetos e ações da Defensoria Pública em defesa desta população hipervulnerável.

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o ministro Sepúlveda Pertence já advertiu sobre “a nostalgia apaixonada de alguns juízes pela prisão preventiva obrigatória”, que também remonta “à velha prisão por vadiagem: ‘não provou ter residência fixa nem ocupação’” (voto proferido no HC 80805, rel. min. Ilmar Galvão, 1a Turma, j. 21/08/2001).

Resumindo: não estando presentes quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP, e ainda, considerando que a inexistência de comprovante de residência, de ocupação lícita e de documento de identidade não pode, por si só, ensejar a cautelaridade da prisão, notadamente diante da hipervulnerabilidade social do assistido, o aluno deveria sustentar a desnecessidade da prisão preventiva.

5. Discussão sobre a correta tipificação da conduta

Qual o objetivo principal do HC impetrado? Obter a liberdade do assistido, e não discutir a tipificação da conduta imputada ao paciente. No entanto, inseri esse tópico no Espelho de Correção pois essa abordagem contribuiria diretamente para o processo decisório, influenciando positivamente no julgamento. Assim, o aluno deveria abordar, direta ou indiretamente, a provável desclassificação do crime de tentativa de furto qualificado para tentativa de furto simples (não houve arrombamento) ou apropriação de coisa achada, conforme demonstrei no Modelo de Peça. Ambos os crimes, tentativa de furto simples e apropriação de coisa achada, por veicularem penas máximas iguais ou inferiores a quatro anos, não autorizam a prisão preventiva, nos termos do art. 313, I, do CPP. O aluno poderia se valer disso para argumentar, portanto, a ilegalidade da prisão preventiva? Sim, perfeitamente. Trata-se de questão de mera estratégia, não influenciando na pontuação.

Conclusão

Se você ficou com alguma dúvida, pretende esclarecer algum ponto ou quer a minha ajuda em alguma questão, estarei disponível no email [email protected]

Bons estudos!


Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte

Autos do processo nº. __________

A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte, no uso de suas atribuições constitucional (art. 5º, LXXIV, e art. 134, ambos da Constituição Federal) e institucional (art. 4º, IX, da LC 80/94), vem, pelo defensor público que esta subscreve, na defesa de JOSÉ MARIA, (qualificação), impetrar

HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

com fundamento no art. 5º, LXVIII, da CF/88, contra decisão proferida pelo juízo da 8ª Vara Criminal

mailto:[email protected]

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de Natal/RN, por meio da qual foi homologada a prisão em flagrante do paciente e convertida em preventiva, tratando-se, conforme se verá a seguir, de prisão ilegal e desnecessária.

1. Síntese do procedimento

José Maria foi preso em flagrante no dia 01/12/2015, terça-feira, às 8h, na cidade de Natal/RN, quando estaria tentando furtar uma bicicleta, a qual estava guardada num imóvel aparentemente abandonado, desabitado e depredado, sem portas ou janelas. Ouvido na Delegacia de Polícia, José Maria se defendeu, alegando que apenas estava dormindo no local, que não arrombou nenhuma porta ou janela para entrar e que pensou que a bicicleta não tinha dono.

O auto de prisão em flagrante (APF) foi lavrado, tendo a prisão sido comunicada no mesmo dia ao juiz competente e ao Ministério Público. Não houve comunicação à família porque José Maria não tinha o contato de parentes ou conhecidos. Em prazo inferior a 24 horas após a prisão, foi entregue a José Maria a nota de culpa, assim como foi encaminhado ao juiz competente o APF. Não houve comunicação da prisão nem tampouco envio de cópia do APF para a Defensoria, tendo o defensor que esta subscreve tomado conhecimento da prisão do paciente somente no dia 07/12/2015, em visita ao Centro de Detenção Provisória (CDP) da Ribeira, em Natal/RN.

Consultando o site deste Tribunal, verificou-se que a prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva no dia 02/12/2015, tendo a autoridade judicial apontada como coatora utilizado como argumento principal o fato de o paciente não ter residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita.

Conforme se demonstrará a seguir, não agiu corretamente a autoridade coatora, sendo a prisão de José Maria manifestamente ilegal e também desnecessária.

2. Ilegalidade da prisão: não realização de audiência de custódia e ausência de encaminhamento de cópia integral do APF para a Defensoria Pública

Inicialmente, a prisão em flagrante do paciente se afigura ilegal ante a não realização da audiência de custódia, entendida esta como a garantia de todo preso de ser conduzido, sem demora, à presença da autoridade judicial, para que seja promovido um controle sobre a legalidade e a necessidade da prisão, e ainda, para que se verifique eventual violência sofrida no momento ou após a prisão.

A audiência de custódia, prevista em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, a exemplo da Convenção Americana (art. 7.5) e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 9.3), conta atualmente, ainda, com manifestação favorável do STF à sua aplicabilidade (liminar na ADPF 347 e decisão na ADI 524051) e também com regulamentação de âmbito nacional pelo CNJ (Resolução 213). Trata-se, sem dúvida, de um expediente que humaniza a jurisdição penal.

51 Não é exigido do candidato, em concursos, a citação de número de decisões. Cito tais precedentes aqui com a finalidade meramente informativa.

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Assim, considerando que o paciente não foi conduzido até uma autoridade judicial e levando em conta que a audiência de custódia compõe o procedimento da prisão em flagrante, esta se revelou ilegal, devendo, portanto, ser relaxada.

Ainda que V. Exa. ou este egrégio Tribunal assim não entenda, a prisão do paciente ainda contém outro vício de legalidade, porquanto não houve o encaminhamento de cópia do APF para a Defensoria Pública, violando-se, consequentemente, o art. 310, § 1º, do CPP.

Pela não realização da audiência de custódia ou, ainda, pela inobservância da obrigação de encaminhar a cópia do APF à Defensoria, requer-se o relaxamento da prisão do paciente, nos termos do art. 5º, LXV, da CF.

3. Desnecessidade da prisão preventiva: paciente em situação de rua, com vulnerabilidade social acentuada

Eventualmente, no caso de V. Exa. ou este Tribunal não acolher os argumentos que apontam para a ilegalidade da prisão, a defesa avança, então, para demonstrar que a prisão preventiva não se afigura necessária no caso em exame.

Para justificar a conversão do flagrante em prisão preventiva, o juízo apontado como coator utilizou como argumento o fato de José Maria não ter residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita. Ou seja, o paciente está sendo mantido preso por uma situação de vulnerabilidade social que não consegue superar. A pessoa em situação de rua precisa de amparo, de moradia, e não de prisão. Diga-se o mesmo em relação ao trabalho, um direito social do cidadão (art. 6º, caput, da CF), e não uma obrigação. Quanto à ausência de documento de identidade, fato a deixar ainda mais evidente a vulnerabilidade do paciente, este poderia simplesmente ser encaminhado para o procedimento de identificação civil, mas jamais preso por esta condição.

Assim, não estando presentes quaisquer das hipóteses do art. 312 do CPP, e ainda, tendo em conta que a situação de rua do paciente não pode, por si só, legitimar a sua prisão, requer-se a concessão da liberdade provisória, podendo-se incluir, se for o caso, alguma(s) das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.

4. Provável cenário de desclassificação para crime que não admite prisão preventiva

Finalmente, embora o momento procedimental ainda seja precoce para se discutir a tipificação da conduta imputada ao paciente, a defesa ressalta, por considerar esta informação importante para se colocar José Maria em liberdade, que muito provavelmente não estamos tratando de tentativa de furto mediante rompimento de obstáculo, já que o imóvel estava abandonado, desabitado e depredado. Para além disso, o paciente alega que pensou se tratar o objeto subtraído de coisa abandonada, cenário que conduz à ocorrência do crime de apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II, do CP), cuja pena – detenção de um mês a um ano ou multa – não admite prisão preventiva (art. 313, I, do CPP).

Assim, espera a defesa que seja esta adiantada reflexão considerada no processo decisório.

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5. Pedido de liminar

Presentes os requisitos autorizadores (fumus boni iuris e periculum in mora), que resultam ainda mais evidentes ante a situação de vulnerabilidade social do paciente, requer-se a concessão da liminar para que a liberdade seja imediatamente restituída.

6. Pedidos

Diante do exposto, requer-se o conhecimento do presente habeas corpus e, presentes os requisitos autorizadores, a concessão da liminar para que o paciente seja imediatamente colocado em liberdade em razão da ilegalidade da prisão (art. 5º, LXV, da CF), ou, não sendo este o entendimento de V. Exa., que seja concedida a liberdade provisória ao paciente ante a ausência de cautelaridade da prisão, nos termos do art. 321, caput, do CPP.

No mérito, que seja mantida a liminar, confirmando-se a liberdade do paciente.

Finalmente, impõe-se a observância das prerrogativas dos membros da Defensoria Pública, notadamente a intimação pessoal mediante entrega dos autos com vista e o prazo em dobro (art. 128, I, da LC 80/94; art. 36, I, da LC 251/2003).

Cidade e data.

Defensor Público

MELHORES RESPOSTAS

SIMONE MAIA

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pelo Defensor Público que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR em favor de José Maria, (qualificação), figurando como autoridade coatora o Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN, em razão do constrangimento ilegal a que esta sendo submetido, pelos motivos a seguir expostos.

I – DOS FATOS:

O paciente foi preso em flagrante no dia 01/12/2015, na Comarca de Natal/RN, por supostamente estar tentando furtar uma bicicleta que estava guardada em um imóvel aparentemente abandonado, desabitado e depredado, sem portas ou janelas. Conduzido à Delegacia de Polícia o paciente esclareceu que mora na rua, não possui documento de identidade e que dormiu no imóvel abandonado, não tendo arrobado nenhuma porta ou janela para entrar na propriedade, bem assim relatou que consumiu bebida alcoólica durante a noite e que somente pegou a bicicleta por pensar que a mesma estava abandonada e não possuía dono.

A autoridade policial deixou de comunicar a prisão em flagrante à família do paciente, uma vez que ele não

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indicou qualquer pessoa e, injustificadamente, deixou também de remeter o auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva no dia 02/12/2015, tendo o Juiz da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN imputado ao paciente a prática do crime de tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, §4º, I, c/c art. 14, II, ambos do CP), fundamentando a necessidade de segregação cautelar no fato do paciente não possuir residência fixa, documento de identidade e ocupação lícita.

II- DO DIREITO

II.1. DA FALTA DE JUSTA CAUSA: AUSÊNCIA DE TIPICIDADE QUE AUTORIZA O IMEDIATO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.

Sabe-se que o presente writ não é o meio adequado para a análise aprofundada de provas, razão pela qual desde já se adverte que o pedido de trancamento do inquérito policial que ora se faz emerge da simples descrição fática realizada no auto de prisão em flagrante, não estando condicionado a qualquer prova.

Com efeito, o paciente ao ser ouvido perante a autoridade policial relatou que mora na rua e que passou a noite em um imóvel abandonado, desabitado e depredado, razão pela qual, ao deixar o local, resolveu pegar uma bicicleta que estava abandonada naquele imóvel em ruínas.

Deveras, segundo a doutrina majoritária, pratica o crime de furto, previsto no art. 155, do CP, aquele que conscientemente e voluntariamente subtrai coisa alheia móvel pertencente a outrem. Na espécie, contudo, o bem supostamente subtraído estava abandonado em um imóvel em ruínas, isto é, não pertencia a ninguém, não podendo constituir objeto material do crime de furto, sendo certo que até o presente momento a propriedade da bicicleta não foi contestada por qualquer pessoa, ficando clara a atipicidade da conduta atribuída ao paciente.

Eventualmente, antes que se possa cogitar sobre a prática do crime de apropriação de coisa achada, previsto no art. 169, II, do CP, necessário ressaltar que este delito igualmente não se realizou, tendo em vista que para sua configuração é exigido que o acusado, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, deixe de entregar às autoridades a coisa achada. Ocorre que o paciente foi preso quando deixava o imóvel abandonado, antes do lapso temporal necessário para a configuração do delito insculpido no art. 169, II, do CP.

Pelo exposto, sendo manifesta a atipicidade da conduta praticada pelo paciente, forçoso se faz o imediato trancamento do inquérito policial, com o consequente relaxamento da prisão cautelar.

Caso assim não entenda Vossa Excelência, passa-se a expor os demais argumentos da defesa.

II.2. - DA NECESSIDADE DE IMEDIATO RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO NÃO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS À DEFENSORIA PÚBLICA.

O art. 5, inciso LXIII, da Carta Magna, assegura aos presos a assistência da família e de advogado, concretizando esse direito, o art. 306, §1º, do CPP, estabelece que caso o autuado não informe o nome de seu advogado o auto de prisão em flagrante deverá ser encaminhado à Defensoria Pública em até 24 (vinte e quatro) horas

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após a realização da prisão. Em que pese haja previsão legal do procedimento a ser seguido, a autoridade coatora, sem qualquer razão, deixou de encaminhar o auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, tendo o Defensor Público tomado conhecimento da segregação do paciente, por acaso, somente no dia 07/12/2015, quando efetuava inspeção de rotina no Centro de Detenção Provisória (CDP).

Como se vê, a prisão em flagrante encontra-se maculada por vício insanável que cerceou injustificadamente a defesa do paciente. Não se ignora que a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, entretanto, a nulidade, por sua magnitude, a ela se estende, uma vez que o paciente permaneceu sem assistência jurídica até o momento em que o Defensor Público tomou ciência do seu caso, solicitando a cópia processo no qual foi decretada a prisão preventiva.

Destarte, sendo a prisão em flagrante convertida em preventiva sem que tivesse lhe sido assegurado o direito à assistência jurídica, em espantosa negativa ao direito fundamental consagrado na Constituição Federal, patente é a ilegalidade que impõe o imediato relaxamento da prisão ilegal.

II.3. – DA NECESSIDADE DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS LEGAIS.

Caso superados os pedidos de trancamento do inquérito policial e de imediato relaxamento da prisão efetuada de maneira ilegal, necessário se faz proceder à revogação da prisão preventiva, que foi decretada sem embasamento legal.

No caso em análise o Juiz da 8ª Vara Criminal da Comarca de Natal/RN converteu a prisão em flagrante em preventiva por entender preenchido o requisito do art. 313, I do CPP, bem assim em razão do paciente não possuir residência fixa, documento de identidade e ocupação lícita.

Ocorre que ao contrário do que entendeu a autoridade coatora, a condição do art. 313, I, consistente exigência de crime doloso punido com pena superior a 04 (quatro) anos não foi preenchida. De fato, a conduta imputada ao paciente, caso caracterizasse crime, o que se admite apenas para argumentar, configuraria o delito de furto simples, que prevê pena de reclusão de até 04 (quatro) anos, e não o crime de furto qualificado mediante rompimento de obstáculo, já que na hipótese não há prova de que a circunstância qualificadora tenha se realizado, vez que o imóvel encontrava-se sem janelas ou portas.

Demais disso, para que seja decretada a prisão preventiva é imprescindível, além do preenchimento dos requisitos do art. 313, que o caso se amolde a pelo menos um dos fundamentos do art. 312, quais sejam: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal e d) necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal.

A decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, todavia, se resumiu a justificá-la diante das circunstâncias de o paciente não possuir residência fixa, documento de identidade e ocupação lícita, argumentos que não se enquadram nos requisitos elencados pelo art. 312, do CPP, mostrando-se ainda discriminatórios, representando abominável resquício de direito penal do autor.

Pelo exposto, ausente a prova da materialidade do crime de furto qualificado, bem como do periculum

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libertatis, requer-se a revogação da prisão preventiva, tendo em vista que não foram preenchidos os requisitos dos artigos 312 e 313, do CPP, inexistindo, desse modo, fundamento capaz de sustentar a segregação cautelar.

II.4. DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

Após a reforma do Código de Processo Penal efetuada pela Lei nº 12.403/11, a prisão preventiva deve ser considerada a última opção dentre as medidas à disposição do magistrado para assegurar a eficácia do processo, devendo ser restringida a casos extremamente graves. Sendo assim, caso Vossa Excelência entenda estarem presentes a prova da materialidade delitiva e os indícios de autoria, requer-se, subsidiariamente, diante da ausência de gravidade em concreto da conduta, que não foi praticada mediante violência ou grave ameaça, a substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.

III. DO PEDIDO LIMINAR

A concessão da liminar em Habeas Corpus vem sendo admitida pela jurisprudência sempre que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O fumus boni iuris encontra-se demonstrado pela manifesta atipicidade da conduta, bem assim pela ilegalidade decorrente da falta de envio do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública e ainda pela ausência dos requisitos da prisão preventiva. Por sua vez, o periculum in mora encontra-se demonstrado pela possibilidade da injusta manutenção da segregação do paciente que, se libertado somente ao final do julgamento, sofrerá violação de impossível reparação ao direito fundamental de liberdade de locomoção.

Dessa maneira, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, deve ser concedida a medida liminar, como direito subjetivo do paciente.

VI. DO PEDIDO.

Diante do exposto, no mérito, requer-se, primeiramente, o trancamento da ação penal em razão da atipicidade da conduta, subsidiariamente o relaxamento da prisão em razão da sua ilegalidade decorrente da falta de envio do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, eventualmente, ainda, a revogação da prisão preventiva por ausência dos pressupostos legais e, por fim, a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas à prisão.

Termos em que,

Pede deferimento.

Natal, 07 de dezembro de 2015.

Defensor Público.

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CARNAVALDO CEI

NATÁLIA ILA VERAS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RIO GRANDE DO NORTE

A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte, por intermédio do defensor que esta subscreve, no uso das prerrogativas que lhe confere o artigo 128 da Lei Complementar nº 80/94 e artigo 36 da Lei Complementar Estadual nº 251/03, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal - CF/88 e artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal - CPP, impetrar HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor de José Maria, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., cédula de identidade e CPF desconhecidos, filiação..., pessoa em situação de rua, contra ato ilegal praticado pelo MM. Juiz da 8ª Vara Criminal de Natal/RN, pelas razões de fato e de direito abaixo delineadas.

I- FATOS

Em 01/12/2015, por volta das 8h da manhã, José Maria foi detido por policiais militares em suposta situação de flagrante delito de furto qualificado por rompimento de obstáculo, isso porque, estaria tentando furtar uma bicicleta que se encontrava no interior de um imóvel. No entanto, em depoimento colhido pela autoridade policial (copia do flagrante em anexo), afirmou ser morador de rua e que apenas estava dormindo no imóvel abandonado, que não rompeu obstáculos para ter acesso ao local e que a bicicleta estava ali, igualmente abandonada. Afirmou ainda, ter ingerido bebida alcoólica na noite anterior e ter perdido os documentos de identidade há aproximadamente 05 (cinco) anos.

Ademais, a cópia do flagrante não foi encaminhada à Defensoria Pública do Estado e nem se procedeu à comunicação aos familiares ou outra pessoa indicada por José Maria, em vista da declaração de que não possui contato com sua família e que não tem conhecidos próximos.

Em 02/12/2015, José Maria teve sua prisão em flagrante convertida em prisão preventiva pelo MM. Juiz da 8ª Vara Criminal de Natal, que fundamentou a medida afirmando que o paciente foi preso em flagrante pela tentativa de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, do Código Penal), crime cuja pena autoriza a prisão cautelar, além de afirmar ser preso que não possui residência fixa, documento de identidade nem ocupação lícita, circunstâncias que ensejaram e justificaram a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Decisão que não merece prosperar, vejamos.

II- DO DIREITO

a.1) AUSÊNCIA DE REMESSA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE À DEFENSORIA PÚBLICA.

De acordo com o artigo 5º, inciso LXIII e LIV, da CF/88, é direito fundamental da pessoa presa a assistência de advogado e o devido processo legal. Ainda, o artigo 306, §1º, do CPP dispõe que em até 24 horas após a realização da prisão será encaminhada cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, caso o

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autuado não informe o nome de seu advogado. De modo parecido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - CADH, no artigo 8.2.e, reza ser direito irrenunciável a assistência de um defensor, além de resguardar demais garantias processuais como o devido processo legal.

Resta consignar que, no caso em análise, houve violação direta aos dispositivos legais mencionados, tendo o paciente sido violado em seus direitos fundamentais, prejuízos que só não foram maiores, devido uma visita de rotina da Defensoria Pública ao estabelecimento prisional em que José Maria se encontra recolhido, oportunidade em que se tomou conhecimento do ocorrido. Razão pela qual supera-se o argumento de mera irregularidade, tendo em vista a gravidade do caso em apreço e os prejuízos suportados pelo paciente.

a.2) AUSÊNCIA DE CONDUÇÃO DO PACIENTE - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

A Constituição da República dispõe em seu artigo 5º, § 2º que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Desse modo, resguarda-se a aplicação de normas internacionais de direitos humanos, como as que garantem a condução, sem demora, de toda pessoa presa à presença de um juiz, conforme artigo 29, b, da CADH, e artigo 5, 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Ocorre que, no caso em apreço, tal direito não foi observado, de modo que, tendo-se em vista que a condução da pessoa presa, sem demora, a um juiz, constitui uma formalidade essencial ao ato da prisão em flagrante, a sua ausência importa no necessário relaxamento da prisão, nos termos do artigo 5º, LXV da CF/88.

c) DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO PRISÃO PREVENTIVA

José Maria foi acusado de furto qualificado, inclusive o MM. Juiz, ora coator, justificou em parte sua prisão preventiva afirmando que o fato configuraria crime passível de prisão preventiva, o que não é caso.

Inicialmente, resta configurada a atipicidade material da conduta do paciente, considerando-se o valor insignificante do bem “furtado”, e reconhecidos os demais requisitos para sua configuração, quais sejam, a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Ainda, observa-se a atipicidade formal de sua conduta, vez que houve uma apropriação de uma bicicleta abandonada, portanto, o fato não se amolda a elementar “coisa alheia” prevista no art. 155 do CP. Tal fato pode ser constatado diante da comprovação de que embora a coisa não estivesse em via pública, estava em local igualmente abandonado e de fácil acesso.

Mesmo que assim não se considerasse, a conduta no muito se amoldaria à figura descrita no artigo 169, II, do CP, apropriação de coisa achada, crime de menor potencial ofensivo e que não comporta prisão preventiva nos termos do art. 312 e 313 do CPP. Considerando-se dessa forma, suscita-se o erro sobre elementar do tipo, vez que o paciente alega que apenas se apropriou da bicicleta por achar que era coisa abandonada, erro plenamente justificável diante das circunstancias narradas, conforme previsto no art. 20, §1º, do CP.

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Não se considerando o narrado e reconhecendo a ocorrência do delito de furto, este não seria qualificado, já que o imóvel abandonado não possui obstáculos que impedissem ou dificultassem o seu acesso, motivo que afasta a qualificadora do artigo 155, §4º, I do CP. Assim, furto simples previsto no art. 155, caput, do CP, igualmente não comporta prisão preventiva.

Por fim, o MM. Juiz justificou a manutenção da prisão do paciente afirmando ser preso que não possui residência fixa, documento de identidade, nem ocupação lícita. Alegações que não merecem prosperar. Primeiramente, é descabida a alegação de manutenção de prisão pelo simples fato do paciente ser morador de rua, não existindo amparo legal para essa exigência e muito menos razoabilidade para a manutenção da prisão de uma pessoa pobre, desempregada e que não oferece riscos para a sociedade. Ademais, a ausência de identidade civil pode ser resolvida por outros meios, como a identificação criminal, nos termos do artigo 5º, LVII da CF/88, artigo 6º, VIII do CPP e Lei 12.037/09.

III- DA LIMINAR

Os requisitos para concessão de liminar restaram configurados no caso em apreço. O periculum in mora é evidente, pois a manutenção da privação de liberdade do paciente, sem que estejam presentes as razões de cautela previstas legalmente, é conduta atentatória à dignidade da pessoa humana e ao seu direito de liberdade. O fumus boni juris foi demonstrado, de modo que não existem motivos que justifiquem a manutenção da prisão preventiva do Paciente.

IV- DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a concessão da liminar, determinando-se o relaxamento da prisão e pronta expedição de alvará de soltura em favor do Paciente, e, após as informações prestadas pela autoridade coatora, seja confirmada a ordem de habeas corpus, por ser medida de inteira justiça.

Termos em que, pede e espera deferimento

Local, data.

Defensor Público Estadual

JULIO DE MORAES ROCHA:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO RIO GRANDE DO NORTE

Defensoria Pública do Estado, por intermédio do seu órgão de execução, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e artigos 647, 648, inciso III do C.P.P., impetrar o presente HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR, em favor do paciente JOSÉ MARIA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), (RG), (CPF), (endereço), contra ato do juiz de direito da 8° Vara do Crime da Comarca, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

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I- DOS FATOS

Conta no bojo do inquérito policial que José Maria foi preso em flagrante delito por policiais militares às 8 horas do dia 01/12/2015 após ser avistado por Alfredo quando sai de um imóvel abandonado e depredado, sem portas ou grades em aparente sinal de embriaguez carregando uma bicicleta. A prisão foi comunicada ao juiz de direito, além do promotor de justiça. O acusado afirmou não ter parentes conhecidos e não desejou comunicar ninguém sobre sua prisão. A Defensoria Pública não foi comunicada da prisão em flagrante. No dia 12/02/2015, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, alegando o juiz da 8° Vara do Crime de Natal que o fato de o réu não ter ocupação lícita nem endereço fixo já seria suficiente para a decretação da cautelar.

II- DOS DIREITOS

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME E IMPOSSIBILIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA

Restou demostrado nos autos que a casa em que o réu retirou a bicicleta estava abandonada, sem grandes ou muros que evitasse qualquer um de adentrá-la. Por se tratar d um local totalmente abandonado, não esperava o réu que o objeto do delito tivesse dono, sendo a coisa perdida. Ora de fato não há comprovação de vítima no furto, não havendo dolo em subtrair o bem de terceiro, já que o paciente considerava que a bicicleta não havia proprietário. Dessa forma, o crime deverá ser desclassificado como furto, sendo a conduta do agente tipificada como apropriação de coisa achada, artigo 169, II do CP.

Caso a colenda Câmara não concorde com o argumento acima citada e considere a conduta como crime, deverá descaracterizar a qualificadora do furto, qual seja, rompimento de obstáculo. Os autos demostram que o local de onde foi retirada a bicicleta estava abandonado, não tendo o acusado rompido com qualquer tipo de obstáculo que ensejasse a qualificadora do artigo 155, § 4°, I, CP. Dessa forma, caso o Tribunal não considere a conduta como apropriação de coisa achada, que pelo menos tipifique a conduta como furto simples presente no artigo 155, caput, do CP.

Caso o Tribunal considere o crime como apropriação de coisa achada, observa-se que a pena máxima cominada para o delito é de um ano, não sendo autorizado manter a prisão preventiva, cujo patamar é pena cominada com o máximo acima de 4 anos nos termos do artigo 313, I do CPP. O mesmo ocorre for considerado o crime como furto simples, cuja pena máxima é de 4 anos, patamar abaixo do estabelecido no artigo 313, I do CPP para autorizar a prisão preventiva. Dessa forma a medida mostra inadequada diante da gravidade do crime.

DA AUSÊNCIA DE COMINICAÇÃO À DEFENSORIA

A ausência de comunicação à defensoria mostra-se como um flagrante atentado contra ao direito de defesa do acusado. Ao ter sido preso em flagrante e após a decretação de sua prisão preventiva, não foi dado ao acusado meio para que impugnasse as medidas, já que nenhum tipo de defesa técnica estava sendo realizada. Dessa forma, houve um desrespeito com o artigo 306, §1°do CPP.

DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

Caso o Tribunal corrobore com o entendimento do juiz e considere que a conduta é furto qualificado, não

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deve prosperar a prisão preventiva. O juiz, ao decretar a cautelar extrema, fundamentou sua decisão em argumentos abstratos, sem demostrar com clareza os motivos os quais o réu deve permanecer preciso durante a persecução criminal. O fato de o acusado não te residência própria e ocupação lícita mostra-se como uma falta de política de assistência as pessoas mais carentes, não devendo o paciente ser punido pelo fato de ser necessitado. A medida do magistrado parece ressuscitar o direito penal do inimigo, algo a ser evitado em nosso ordenamento jurídico. As circunstâncias pessoais do paciente corroboram com a desnecessidade da cautelar em questão. A fundamentação vazia do magistrado a quo, desrespeita os pressupostos da prisão preventiva presentes no artigo 312 do CPP.

No caso, os princípios da presunção de inocência e proporcionalidade foram desrespeitados, já que o a medida se mostra extrema para um crime em comento, não havendo razão para prorrogar a prisão por razões que analisam o caso de forma abstrata.

III- DA MEDIDA LIMINAR

A possibilidade de concessão da medida liminar na ação de Habeas Corpus é uma importante medida para dar força ao referido instituto, garantindo que a restrição ilegal da liberdade não cause danos irreparáveis em decorrência da demora, já que seu objetivo é garantir a imediata solução para cessar a ilegalidade ou abuso de poder.

O fumus boni júris, no presente caso se justifica na medida em que o Paciente tem direito a liberdade, pois houve a decretação arbitrária da prisão preventiva do paciente.

Já o periculum in mora está presente pelo perigo iminente, o Paciente encontra-se frente à circunstância tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdição, sofrerá dano irreparável à sua liberdade de locomoção.

IV- DOS PEDIDOS

Requer o Impetrante, que o Colendo Tribunal se digne a conceder a liminar no presente Habeas Corpus, determinando a expedição de alvará de soltura em favor do Paciente, e, após as informações prestadas pela autoridade coatora, confirmando-se no julgamento do mérito, a sua liberdade.

Neste termos,

pede deferimento,

Local e data

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GRUPO II - DIREITO CIVIL E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

3. Joana procurou a Defensoria Pública Estadual do Rio Grande do Norte relatando que seu pai, Sebastião, foi vítima de erro médico e veio a falecer no dia 15/12/2015. Alega que é filha única e que sua mãe é falecida. Seu pai passou por cirurgia no fígado, mas não foi devidamente orientado sobre os riscos. Durante o procedimento, um dos instrumentos cirúrgicos foi esquecido no interior do órgão, ocasionando uma grave infecção, o que o levou ao óbito. O procedimento foi realizado em hospital privado conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS), motivo que fez o Defensor Público encaminhar a assistida à Defensoria Pública da União. Porém, duas semanas depois, a assistida retornou à DPE-RN, afirmando que a DPU entendeu que o caso não era de competência da Justiça Federal. Na qualidade de Defensor(a) Público(a), atuando em substituição ao colega que atendeu a assistida na primeira ocasião, esclareça fundamentadamente os seguintes pontos: a) é possível ajuizar uma demanda contrariando as orientações dadas pelo primeiro Defensor? b) de acordo com o entendimento mais recente do STJ, de quem seria a competência para julgar eventual ação indenizatória? c) essa ação de indenização por danos materiais e morais pode ser ajuizada pelo espólio? d) diferencie a responsabilidade do médico, abordando o conceito de consentimento informado, e a responsabilidade do hospital; e) suponha que o médico seja servidor público. Nesse caso, a ação poderia ser ajuizada diretamente contra ele?

COMENTÁRIO

RESPOSTA PADRÃO:

a) O Defensor, ainda que atuando em substituição, goza de independência funcional, podendo ajuizar a ação cabível caso assim entenda, com fundamento no art. 134, § 4º da CF e art. 3º da LC 80/94.

b) A competência é da Justiça Estadual. A União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS. Isso porque, de acordo com a descentralização das atribuições previstas na Lei nº 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos. Trata-se de entendimento recente do STJ.

c) O espólio não tem legitimidade para postular indenização pelos danos materiais e morais supostamente experimentados pelos herdeiros, ainda que se alegue que os referidos danos teriam decorrido de erro

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médico de que fora vítima o falecido. Na situação exposta, o direito à reparação pelos danos causados com a morte é da filha, por conta de direito próprio dela (e não por um direito que tenha sido transmitido com a herança). Assim, o direito à reparação pela morte de Sebastião nada tem a ver com a herança (não foi um bem deixado pelo falecido com a sua morte). Logo, o autor da demanda não deve ser o espólio.

d) A responsabilidade do médico é subjetiva, devendo comprovar culpa. Uma das obrigações do médico é o consentimento informado, que consiste no fornecimento de orientações e informações sobre os riscos do procedimento a ser adotado, o que decorre do direito fundamental à informação. O hospital tem responsabilidade objetiva, conforme entendimento do STJ.

e) O STF entende que não é possível acionar diretamente o agente público causador do dano, o que se denomina teoria da dupla garantia. Já o STJ e a doutrina majoritária entendem que a opção de acionar ou não cabe ao autor (vítima do dano).

1. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DO DEFENSOR PÚBLICO

O art. 134, § 4º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 80/2014, dispõe que:

“São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal”.

A questão trata do princípio da independência funcional, que assegura a plena liberdade de ação do defensor não apenas perante todos os órgãos da administração pública, especialmente o Judiciário, mas também dentro da própria Instituição. Não há, portanto, qualquer vinculação ao posicionamento do defensor que inicialmente orientou a assistida.

Ademais, o princípio em questão afasta qualquer possibilidade de hierarquia diante dos demais agentes públicos do Estado, incluindo os magistrados, promotores, procuradores, e delegados de polícia, entre outros.

Destaque-se, ainda, que o caso também envolve o princípio da indivisibilidade, corolário do princípio da unidade, que significa que a Defensoria Pública consiste em um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos. Esse princípio permite que seus membros se substituam uns aos outros, a fim de que a prestação da assistência jurídica aconteça sem solução de continuidade, de forma a não deixar os necessitados sem a devida assistência.

2. COMPETÊNCIA

As demandas de saúde representam uma parcela gigantesca da atuação das Defensorias Públicas em todo o Brasil, tanto no âmbito estadual quanto no federal. Nesse sentido, é fundamental compreendermos como se dá a distribuição das responsabilidades entre os entes federativos quando se trata da saúde, de modo a evitar situações como a da questão, quando o assistido se vê obrigado a ficar “de um lado para o

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outro” à procura do órgão competente para resolver seu problema, o qual, na maioria das vezes, envolve muita urgência.

Inicialmente, cumpre pontuar que o Supremo Tribunal Federal reafirmou, em março de 2015, jurisprudência sobre a responsabilidade solidária dos entes federados no dever de prestar assistência à saúde. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário (RE) 855178, de relatoria do ministro Luiz Fux, que teve repercussão geral reconhecida, por meio do Plenário Virtual.

Não obstante, o caso trazido pela questão diz respeito à legitimidade da União para figurar na ação indenizatória relacionada com a falha de atendimento médico ocorrida em hospital privado conveniado ao SUS.

A 2ª Turma do STJ havia decidido, em junho de 2014, que, como o funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, é de se concluir que qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.

Contudo, a 1ª Seção do STJ pacificou o assunto, em maio de 2015, no sentido de que a União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos decorrentes de erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo SUS. Isso porque, de acordo com a descentralização das atribuições previstas na Lei nº 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais casos.

Sendo assim, diante da competência da justiça estadual, e a consequente atuação da Defensoria Pública do Estado, o tema é relevantíssimo e tem grandes chances de ser cobrado na sua prova.

Atenção, candidato! Não se deve confundir a obrigação solidária dos entes federativos em assegurar o direito à saúde e garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, com a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros. Nesta, o interessado busca uma reparação econômica pelos prejuízos sofridos, de modo que a obrigação de indenizar se sujeita à comprovação da conduta, do dano e do respectivo nexo de causalidade.

3. LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO

A situação trazida pela questão deve ser respondida com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual os bens discutidos são de titularidade dos herdeiros, por direito próprio, não sendo transmitidos por efeito hereditário. Confira:

O espólio não tem legitimidade para postular indenização pelos danos materiais e morais supostamente experimentados pelos herdeiros, ainda que se alegue que os referidos danos teriam decorrido de erro médico de que fora vítima o falecido. Nessa situação, debatem as partes em torno de bens cuja titularidade é dos herdeiros por direito próprio, e não sobre bem jurídico de titularidade originária do falecido que tenha sido transmitido por efeito hereditário.

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Assim, não havendo coincidência entre o postulante e o titular do direito pleiteado, configura-se hipótese de ilegitimidade ad causam. Precedentes citados: REsp 869.970-RJ, Quarta Turma, DJe 11/2/2010, e REsp 913.131-BA, Quarta Turma, DJe 6/10/2008. REsp 1.1 43.968-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/2/2013.

Não obstante, é preciso que o candidato esteja atento para outras situações semelhantes, mas com soluções diversas:

Ofensa a direito da personalidade da pessoa enquanto viva, tendo esta ajuizado ação de indenização, mas falecido antes

do trânsito em julgado.

O espólio é legitimado a prosseguir na demanda.

Ofensa a direito da personalidade da pessoa enquanto viva. Esta faleceu sem ter ajuizado a ação.

O espólio é legitimado a propor a ação de indenização.

Ofensa à memória da pessoa já falecida.Os herdeiros (e não o espólio) são legitimados para propor a ação de

indenização.

Dor e sofrimento causado pela morte da pessoa.Os herdeiros (e não o espólio) são legitimados para propor a ação de

indenização.

4. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO E DO HOSPITAL

A responsabilidade civil tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente e o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, equidade, etc.).

A responsabilidade civil específica do profissional médico, aspecto que ora nos interessa, tem como pressuposto o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.

O médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica.

A questão também exige que o candidato aborde o consentimento informado, que envolve alguns deveres impostos ao profissional da saúde e que constituem elementos essenciais na apuração de sua responsabilidade. Segundo o dever de informação, o médico deve esclarecer o seu paciente sobre a sua doença, prescrições a seguir, riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a seus familiares “sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado”. Do mesmo modo, existe a necessidade de obter o consentimento do paciente para a indicação terapêutica e cirúrgica. Toda vez que houver um risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido ou informado, só dispensável

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em casos de urgência que não possa ser de outro modo superada, ou de atuação compulsória. É que cabe ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar sobre o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia e aceitar ou não a solução apontada pelo médico.

Portanto, percebe-se que a responsabilidade do médico é subjetiva, devendo ser comprovada a culpa, nas modalidades de imprudência (agir com descuido), negligência (deixar de adotar as providências recomendadas) ou imperícia (descumprimento de regra técnica da profissão).

Por sua vez, o hospital firma com o paciente internado um contrato hospitalar, assumindo a obrigação consistente em fornecer hospedagem (alojamento, alimentação) e em prestar serviços paramédicos (medicamentos, instalações, instrumentos, pessoal de enfermaria, etc.). Se dispuser de um corpo de médicos, seus empregados, também poderá assumir a obrigação de prestar serviços médicos propriamente ditos. Pelos atos culposos de médicos que sejam seus empregados, ou de seu pessoal auxiliar, responde o hospital como comitente, na forma do artigo 1.521, III, do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: (...) III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele”.

A responsabilidade civil do hospital é objetiva em relação aos serviços por ele prestados. Assim, as falhas da equipe de profissionais que atuam na instituição configuram defeito nessa prestação, e a instituição deve indenizar o paciente prejudicado. Esse foi o entendimento firmado pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, no REsp 1.410.960.

Por fim, é válido acrescentar que o hospital responde pelos atos médicos dos profissionais que o administram (diretores, supervisores etc.) e dos médicos que sejam seus empregados. Porém, não responde quando o médico simplesmente utiliza as instalações do hospital para internação e tratamento dos seus pacientes.

5. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SERVIDOR

Sobre a possibilidade de ajuizar ação diretamente contra o servidor público, o candidato deve expor a existência de dois posicionamentos divergentes nos Tribunais Superiores.

Para uma primeira corrente, a vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia, tendo sido adotada em um precedente da 1ª Turma do STF (RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006). No mesmo sentido, existe outro precedente: RE 344133, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/09/2008; RE 720275/SC , Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2012.

Para essa corrente, ao se ler o § 6º do art. 37 da CF/88, é possível perceber que o dispositivo consagrou duas garantias: a primeira, em favor do particular lesado, considerando que a CF/88 assegura que ele poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, que tem recursos para pagar, sem ter que provar que o agente público agiu com dolo ou culpa; a segunda garantia é em favor do agente público que causou o dano. A parte final do § 6º do art. 37, implicitamente, afirma que a vítima não poderá ajuizar

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a ação diretamente contra o servidor público que praticou o fato. Este servidor somente pode ser responsabilizado pelo dano se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o ofendido.

Outro argumento invocado é o princípio da impessoalidade. O agente público atua em nome do Estado (e não em nome próprio). O servidor realiza a vontade do Estado em sua atuação. Logo, quem causa o dano ao particular é o Estado (e não o servidor).

Já para uma segunda corrente, adotada pela doutrina majoritária e pela 4ª Turma do STJ, a vítima tem a possibilidade de escolher se quer ajuizar a ação: somente contra o Estado; somente contra o servidor público; contra o Estado e o servidor público em litisconsórcio.

Para essa corrente, o § 6º do art. 37 da CF/88 prevê tão somente que o lesado poderá buscar diretamente do Estado a indenização pelos prejuízos que seus agentes causaram. Isso não significa, contudo, que o dispositivo proíba a vítima de acionar diretamente o servidor público causador do dano. Dessa forma, quem decide se irá ajuizar a ação contra o agente público ou contra o Estado é a pessoa lesada, não havendo uma obrigatoriedade na CF/88 de que só ajuíze contra o Poder Público.

MELHORES RESPOSTAS

TALITA NUNES

A) É possível ajuizar demanda contrariando as orientações dadas pelo defensor que primeiro atendeu a assistida em razão da independência funcional, um dos princípios institucionais previstos no art. 134, § 4º, da CF/88 e que rege a atuação da Defensoria Pública.

De acordo com referido princípio, apesar da instituição ser una e indivisível, seus membros são independentes no exercício de suas funções, isto é, podem decidir livremente a melhor forma de desempenhar suas atribuições, desde que respeitadas a Constituição Federal e as legislações que os disciplinam.

B) Sabendo que, de acordo com a descentralização das atribuições do SUS, previstas no art. 18, X, da Lei 8.080/90, o município é o responsável por celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como avaliar e fiscalizar a respectiva execução, a competência para processar e julgar eventual ação de danos morais e materiais por erro médico ocorrido em hospital privado conveniado ao SUS é da Justiça estadual, sendo a União, portanto, parte ilegítima na demanda.

C) A ação de indenização por danos morais e materiais decorrente de erro médico não pode ser ajuizada pelo espólio, pois as ações indenizatórias que visam reparar a dor e sofrimento pela morte de um ente querido está fundada em direito próprio dos herdeiros e não em direito do de cujus transmitido por herança. Por essa razão, sendo Joana, única herdeira de Sebastião, a titular do direito a ser buscado no judiciário, é ela a legitimada para ajuizar eventual ação indenizatória.

D) A responsabilidade por danos ocorridos em hospital público ou mesmo em entidades prestadoras de

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serviços públicos, como é o caso do hospital privado conveniado ao SUS, é objetiva, com base no art. 37, § 6º, da CF/88, devendo o Estado responder independentemente de dolo ou culpa.

A responsabilidade dos médicos, por sua vez, é subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC. Sendo subjetiva e decorrendo de uma obrigação de meio, os médicos só respondem por eventuais danos causados aos paciente caso fique demonstrado que agiu com negligência, imperícia ou imprudência no exercício de suas funções, bem como que faltou com seu dever de informação ao paciente sobre todos os riscos dos tratamentos e procedimentos cirúrgicos a que ele poderia vir a se submeter (consentimento informado).

E) Atualmente há duas correntes sobre o tema. A primeira, defende que o particular não pode ajuizar ação indenizatória diretamente em face do servidor público devido ao sistema da dupla garantia previsto no art. 37, § 6º, da CF/88 e do princípio da impessoalidade, o qual determina que é o Estado que age e não o agente público (posição tradicional do STJ e 4ª T. do STF). A segunda, defende que o art. 37, § 6º, CF/88 não estabeleceu garantia para o servidor público, mas uma faculdade ao particular lesado que poderá cobrar a reparação diretamente do Estado, do servidor ou de ambos em litisconsórcio (1ª T. STJ e doutrina majoritária).

MARIA CLARA OTTONI

O Defensor Público goza de independência funcional, que além de princípio institucional da Defensoria Pública, nos termos do artigo 134, § 4º, da Constituição Federal e do artigo 3º, da Lei Complementar 80/94, é uma garantia atribuída aos próprios Defensores, que lhes confere ampla liberdade de atuação e autonomia de pensamento jurídico na defesa dos direitos dos assistidos. Nesse sentido, é perfeitamente possível o ajuizamento de uma demanda contrariando as orientações dadas pelo primeiro Defensor, cujo posicionamento não vincula os demais Órgãos de Execução.

Conforme entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça, a União não tem legitimidade passiva em ação de indenização por danos resultantes de erro médico praticado em hospital da rede privada por ocasião de atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde, pois, nesse caso, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, segundo preleciona o artigo 18, da Lei nº 8.080/90. Diante disso, considerando que eventual ação indenizatória deverá ser proposta em face do ente municipal, a competência para julgamento será da Justiça Estadual.

Além disso, cumpre asseverar que tal ação de indenização por danos materiais e morais não pode ser ajuizada pelo espólio, que não tem legitimidade para postular a reparação de danos sofridos pelos herdeiros por direito próprio, ainda que se considere que os referidos danos teriam decorrido de erro médico de que fora vítima o falecido, já que não se trata de bem jurídico que tenha sido transmitido por meio de herança.

A responsabilidade civil do médico é, em regra, subjetiva, sendo imprescindível a aferição da culpa no

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exercício da atividade profissional. Cumpre ao médico, sempre que possível, esclarecer previamente o paciente acerca dos riscos do tratamento ou procedimento cirúrgico a ser realizado e dos cuidados necessários, mediante assinatura do termo de consentimento informado, que é direito do paciente e reflete uma conduta médica pautada no dever de informação, na transparência e na boa-fé.

Ademais, prevalece nos Tribunais Superiores que uma vez constatada a culpa do médico e reconhecido o vínculo deste com o hospital, a responsabilidade do hospital será objetiva e solidária. Igualmente será objetiva a responsabilidade do estabelecimento hospitalar nas hipóteses de falha nos serviços de atribuição do próprio hospital, tais como instrumentação cirúrgica, higienização adequada etc.

Por fim, impende asseverar que a ação não poderia ser ajuizada diretamente contra o médico, pois a responsabilidade direta e primária é do ente público, segundo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que assegura o direito de regresso em face do servidor público, desde que demonstrada a culpa, por se tratar de responsabilidade subjetiva.

JOSÉ NICODEMOS

a) Sim, é possível o ajuizamento de uma demanda por Defensor Público que contrarie as orientações dadas pelo primeiro Defensor, o qual entendeu não ser hipótese de atuação institucional da Defensoria Pública. Com efeito, o segundo Defensor é livre, de acordo com as suas próprias convicções jurídicas, para ajuizar ação civil, tendo a sua independência funcional assegurada pelo art. 127, I, da Lei Complementar nº 80/94. Ademais, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 134, § 4º, garante a independência funcional da Defensoria Pública.

b) De acordo com a jurisprudência do STJ, compete à Justiça Estadual julgar ação de responsabilidade civil em face de erro médico ocorrido em hospital privado conveniado com o SUS. A União não possui legitimidade passiva neste específico caso, pois compete ao Município celebrar e fiscalizar contratos e convênios com a rede privada de saúde. Ademais, não é possível averiguar a responsabilidade da União, seja porque não foi ela quem praticou a conduta, seja porque não é possível verificar a culpa do ente por falha na fiscalização (culpa in vigilando) ou por omissão.

c) Não, o espólio não possui legitimidade para ajuizar ação de responsabilidade civil pela morte do pai de Joana, porque o direito de indenização, neste caso, é um direito próprio da filha, o qual não foi adquirido por sucessão causa mortis, ou seja, através de um patrimônio deixado pelo de cujus.

d) A responsabilidade do médico é de natureza subjetiva, com fulcro no art. 927 do Código Civil, ou seja, depende de comprovação de culpa do profissional, ao passo que o hospital tem responsabilidade sobre os atos praticados por médico a ele vinculado, sendo de natureza objetiva, isto é, independe de atuação culposa do hospital, sendo necessário, todavia, verificar a culpa de seu profissional. Ainda, no tocante à responsabilidade do médico, vigora o princípio do consentimento informado, segundo o qual ninguém é obrigado a se submeter a tratamento médico ou cirurgia de que possa resultar risco de vida, devendo

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a pessoa ser informada, caso deseje se sujeitar, a respeito das consequências do tratamento (art. 15 do Código Civil).

e) De acordo com o STJ, é possível ajuizar a ação exclusivamente contra o servidor, pois o art. 37, § 6º da Constituição Federal garante essa opção, em benefício do próprio demandante, o qual compete decidir o melhor caminho a trilhar: ajuizar a ação contra o Estado, contra o servidor ou contra ambos, havendo pós e contras em cada escolha. Noutro pórtico, o STF possui precedentes de que não é possível, sob o argumento de que a Constituição ampara a tese da dupla garantia e de que haveria violação ao princípio da impessoalidade.

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GRUPO III - DIREITO DO CONSUMIDOR E PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

4. Maria Aparecida e João da Silva, casados, constituíram uma sociedade empresária para explorar o ramo de venda de marmitas (refeições prontas). Após pesquisa, eles localizaram um imóvel em um bairro humilde, próximo a sua residência. A construção do imóvel foi financiada por um banco privado, constando no contrato a obrigação de o banco fiscalizar a obra. Ocorre que, depois de 1 ano de atraso na entrega do imóvel, o casal decidiu rescindir o contrato. A construtora concordou com a rescisão, mas exigiu reter a totalidade dos pagamentos realizados até então, pois o atraso ocorrera em razão das fortes chuvas que acometeram a cidade nos últimos meses. Atualmente, o casal exerce suas atividades em sua própria residência, tendo baixo faturamento mensal, suficiente apenas para sua subsistência. Acerca do caso hipotético descrito, responda, de maneira fundamentada, os seguintes itens: a) a pessoa jurídica pode ser assistida pela Defensoria Pública? Em que casos? A empresa poderia ser beneficiária da justiça gratuita? b) aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto? Responda abordando as teorias acerca do conceito de consumidor e a posição dos tribunais superiores; c) a retenção das parcelas pagas até a rescisão do contrato é devida? d) qual ou quais seriam os demandados na possível ação e qual o tipo de responsabilidade observada?

COMENTÁRIO

Resposta padrão:

a) Sim, nos termos do art. 4º, V da LC 80/94, mas é preciso que comprove a situação de carência de recursos, tendo em vista a sua finalidade lucrativa. No caso da justiça gratuita, a jurisprudência também exige a efetiva demonstração contábil de impossibilidade de arcar com os encargos processuais, entendimento consolidado na súmula 481 do STJ.

b) Sim, em razão da teoria finalista mitigada, que considera aspectos de vulnerabilidade técnica, jurídica, econômica ou informacional para tratar uma pessoa jurídica como consumidora, ainda que não seja a destinatária final do serviço ou produto. Temos ainda a teoria finalista ou subjetiva, que restringe a interpretação de “destinatário final” para aquele que adquire e faz uso próprio do produto ou serviço, e a teoria maximalista ou objetiva, para a qual não importa a finalidade da aquisição ou uso do produto ou serviço.

c) Não. A retenção é abusiva e a justificativa de fortes chuvas não consiste em fator imprevisível, havendo, portanto, culpa exclusiva do promitente vendedor. De acordo com a súmula 543 do STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do

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Consumidor deve ocorrer a imediata e integral restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

d) O banco e a construtora deverão constar no polo passivo da demanda, com responsabilidade objetiva e solidária. É entendimento jurisprudencial que o banco, ainda que não promova diretamente a construção do imóvel, responde por possíveis danos causados aos consumidores, quando atua como fiscalizador da obra, hipótese de culpa in vigilando e in elegendo.

1. Assistência de pessoa jurídica pela Defensoria Pública

A função institucional da Defensoria Pública é prestar assistência jurídica aos necessitados, nos termos do art. 134 da CF/88. A norma constitucional não limitou a atuação da instituição à pessoa natural. Por sua vez, o inciso V do artigo 4º da Lei Complementar nº 80/94, cuja redação foi dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009, ao se referir à ampla defesa e ao contraditório, expressamente declara a atuação da Defensoria em favor de pessoas naturais e jurídicas.

Dessa forma, é possível o patrocínio de demandas de pessoas jurídicas, desde que se comprove a situação de carência de recursos. Em relação a entidades sem fins lucrativos, essa situação é presumida; quanto a pessoas jurídicas com fins lucrativos, há necessidade de demonstração da carência de recursos.

2. Concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica

O entendimento consolidado na súmula nº 481 do STJ trata de condição imposta à pessoa jurídica para que faça jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita, regulada pela Lei nº 1.060/50, qual seja, a comprovação de que não pode arcar com os encargos processuais, sem prejuízo próprio, não importando se suas atividades possuem ou não finalidade lucrativa.

No caso das pessoas naturais, a simples alegação de que não possui meios de arcar com os encargos do processo é suficiente para autorizar o deferimento dos benefícios da assistência judiciária pelo juiz. Nesse caso, há uma presunção relativa ( juris tantum) da impossibilidade de suportar as despesas do processo, a qual, no entanto, pode ser perfeitamente elidida pela parte contrária, com a demonstração de que quem requereu o benefício não o merece.

Quanto à pessoa jurídica, a jurisprudência majoritária sempre exigiu que ela, ao requerer a assistência judiciária gratuita, comprovasse previamente sua hipossuficiência. A tese já era consagrada na jurisprudência do STF, conforme a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. 1. A pessoa jurídica necessita comprovar a insuficiência de recursos para arcar com as despesas inerentes ao exercício da jurisdição. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido (STF – Segunda Turma, AI 652954 AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 18/08/2009).

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Registre-se que tal concessão refere-se a situações excepcionais, como uma insolvência premente ou dificuldade econômica contabilmente comprovada ou, ainda, se trata a pessoa jurídica em questão de sociedade sem fins lucrativos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. reintegração de posse. pessoa jurídica. recuperação judicial. DECISÃO MONOCRÁTICA.

A parte agravante (pessoa jurídica) trouxe aos autos prova de sua condição econômico-financeira, cuja demonstração contábil apurou resultado líquido negativo, o que recomenda o deferimento do pedido.

A mera alegação de insuficiência de meios para arcar com as custas do processo e a documentação dos autos remete ao deferimento do benefício em tela, especialmente à pessoa jurídica em recuperação judicial que demonstra balanço próximo do negativo no exercício de 2011 e inúmeros débitos que está a suportar. TJ-RS - Agravo de Instrumento: AG 70051543155. Data de publicação: 26/10/2012.

No mesmo sentido, cito precedente do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO. Extraordinário. Admissibilidade. Ausência de preparo. Objeto do recurso. Embargos de declaração. Caráter Infringente. Embargos recebidos como agravo regimental. Improvimento. Precedentes. Às pessoas jurídicas não basta alegar insuficiência de recursos para a obtenção da gratuidade de justiça, devendo comprovar a impossibilidade econômica para litigar em juízo. (Embargo de declaração no Agravo de Instrumento nº 716.294-7/MG. Rel. Min. Cezar Peluso, STF, 31/03/2009).

3. Teorias acerca do conceito de consumidor

O art. 2º do CDC prevê que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, adotando a teoria finalista.

Em regra, a jurisprudência do STJ afirma que o art. 2º deve ser interpretado de forma restritiva e que deve ser considerado destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

Com isso, em regra, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço.

De acordo com a concepção finalista, para ser considerada uma relação de consumo, o bem ou serviço não pode ter sido adquirido com finalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produção (atividade negocial).

Por outro lado, a teoria maximalista considera que o consumidor seria o destinatário final ou fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem.

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Embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso é a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada.

Em suma, a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na possibilidade de se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica, mesmo sem ter adquirido o produto ou serviço como destinatária final, possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade.

Segundo lição da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espécies de vulnerabilidade: a) técnica; b) jurídica; c) fática; d) informacional. Vejamos cada uma delas com base na teorização.

A vulnerabilidade técnica significa a ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço por parte do adquirente. É presumida no caso do consumidor não-profissional (ex: uma família que adquire uma geladeira). O consumidor profissional pode, excepcionalmente, ser considerado tecnicamente vulnerável nas hipóteses em que o produto ou serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação.

A vulnerabilidade jurídica ou científica pressupõe falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico, sendo presumida no caso do consumidor não-profissional. Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou serviço for profissional ou uma pessoa jurídica, a presunção é de que não é vulnerável juridicamente, uma vez que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercussão jurídica, contábil e econômica, seja por sua própria formação (no caso dos profissionais), seja pelo fato de, na consecução de suas atividades, contar com a assistência de advogados, contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurídicas). Obviamente, essa pessoa poderá provar que, no caso concreto, ela era vulnerável juridicamente.

A vulnerabilidade fática ou socioeconômica abrange situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em desigualdade frente ao fornecedor.

Por fim, a vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor não detém as informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço.

4. Retenção de parcelas pagas pelo consumidor

Cláusula de decaimento nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Sobre o assunto, dispõe o CDC, no art. 53:

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Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Súmula 543-STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Não confundir! A resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por culpa (ou por pedido imotivado) do consumidor gera o direito de retenção, pelo fornecedor, de parte do valor pago. Por outro lado, se o construtor/vendedor foi quem deu causa à resolução do contrato, neste caso a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, ou seja, o promitente vendedor não poderá reter nenhuma parte. No caso da questão, a construtora deu causa à rescisão, uma vez que a justificativa apresentada para o atraso na entrega do imóvel não se justifica.

5. Responsabilidade dos fornecedores

A responsabilidade seria de natureza objetiva, pois fundada em abuso de direito e a cláusula de decaimento é nula de pleno direito, conforme dicção do art. 51 do CDC.

Ademais, a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade solidária entre o banco que financiou a obra e a construtora, ainda que no contrato não conste cláusula expressa obrigando o banco a fiscalizar a obra.

Para que haja a existência do contrato de financiamento é necessária a prévia existência de um contrato de compra venda entre o agente financiador, tendo como objeto o imóvel a ser posteriormente financiado.

Ocorre que ambos os contratos, aparentemente distintos e independentes entre si, são permeados pelo fenômeno doutrinariamente conhecido como “conexão contratual”, uma vez que tem o mesmo objeto e possuem correlação existencial.

A maneira como o contrato de compra e venda se conecta ao contrato de financiamento é um dos principais argumentos que ensejam a responsabilização do agente financiador com relação aos defeitos na obra por ele financiada e edificada pela construtora.

Encontrando apoio em tais teorias foi proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça decisão na qual se estabeleceu a solidariedade entre construtora e agente financiador, em razão de defeito na obra. Segue a ementa de tal decisão:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CONTRATOS DE FINANCIAMENTO DE OBRA E DE MÚTUO. RESPONSABILIDADE DO AGENTE FINANCEIRO. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Não há como afastar a responsabilidade solidária que existe entre o agente financeiro e o

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construtor pela solidez e segurança dos imóveis construídos com financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, quanto mais nos casos em que há 2 (dois) contratos que se relacionam entre si, quais sejam, um de financiamento da obra e outro de financiamento imobiliário.

II - Ao repassar recursos para a construção de moradias, a Caixa Econômica Federal - CEF acompanha e fiscaliza toda a sua execução, até porque a liberação do dinheiro se encontra vinculada ao linear andamento da obra.

III - Os defeitos construtivos que sejam prejudiciais à habitação do prédio devem ser reparados sob a responsabilidade de ambos, agente financeiro e construtor, vale dizer, no caso presente a Caixa Econômica Federal - CEF e a Construtora Santos Carmagnani. Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica do seguinte acórdão, a título de exemplo: “PROMESSA DE VENDA E COMPRA. AQUISIÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL MEDIANTE FINANCIAMENTO (SFH). VÍCIOS DA CONSTRUÇÃO. LEGITIMIDADE DE PARTE DO AGENTE FINANCEIRO. CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO E DE FINANCIAMENTO. INTERDEPENDÊNCIA. - O agente financeiro é parte legítima na ação de resolução contratual proposta por mutuários em virtude de vícios constatados no edifício, dada a inequívoca interdependência entre os contratos de construção e de financiamento. -”A obra iniciada mediante financiamento do Sistema Financeiro da Habitação acarreta a solidariedade do agente financeiro pela respectiva solidez e segurança”(REsps n. 51.169-RS e 647.372-SC). Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 331340 - Relator Ministro Barros Monteiro - 4ª Turma - j. 02/12/04 - v.u. - DJ 14/03/05, pág. 340). IV - Agravo improvido.

MELHORES RESPOSTAS

ERIC CHACON

a) A doutrina dominante e a jurisprudência dos tribunais pátrios, especialmente do STF e STJ admitem com tranquilidade a assistência jurídica integral e gratuita pela Defensoria Pública às pessoas jurídicas, seja ela com ou sem fim lucrativo e desde que comprovem insuficiência de recursos. Nesse sentido, dispõe a Lei Complementar nº 80/94 em seu art. 4º, V, o qual, em consonância com o texto constitucional (arts. 5º, LXXIV e 134) e com o entendimento de que a pessoa jurídica é titular de direitos fundamentais, dispõe que é função institucional da Defensoria Pública exercer a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas. Da mesma forma, a jurisprudência pátria é pacífica em admitir que a pessoa jurídica pode ser beneficiária da justiça gratuita, existindo súmula do STJ nesse sentido, a qual apresenta como único requisito para tanto a demonstração da incapacidade de arcar com os encargos processuais.

b) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável no caso exposto, uma vez que o STJ tem adotado a teoria finalista temperada para averiguar a existência de relação de consumo, teoria segundo a qual é considerado consumidor aquele que retira definitivamente de circulação o produto ou serviço do mercado (destinatário fático e jurídico), utilizando-o não para o desenvolvimento de outra atividade de

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cunho profissional (teoria finalista) ou que apresente, no caso concreto, algum tipo de vulnerabilidade, que, segundo a referida corte, pode ser jurídica, fática, informacional ou técnica. Não é adotada, portanto, a teoria maximalista, que apregoa ser consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire o produto ou utiliza o serviço na condição de destinatário final (destinatário fático).

c) Segundo o art. 53 do CDC, a retenção da totalidade das parcelas pagas em razão de rescisão de contrato de compra e venda ou de alienação fiduciária (cláusula de decaimento) é inválida, pois configura prática abusiva. Tal previsão legal foi reforçada por recente súmula do STJ, a qual estabeleceu ainda que a restituição das parcelas pagas deve dar-se em sua integralidade, no caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento, existindo jurisprudência no sentido de que tal retenção pode ocorrer no valor de até 25% dos valores pagos, caso não se comprove que os gastos do vendedor foram superiores. O caso em comento, a despeito de não se tratar de contrato de compra e venda ou de alienação fiduciária, comporta perfeitamente a aplicação do entendimento exposto, pois a rescisão do contrato de consumo se deu em razão do inadimplemento por parte do construtor, que deveria ter sido fiscalizado pelo ente financiador.

d) Os demandados na possível ação são o banco e a construtora, que responderão solidariamente, tendo em vista a conexão contratual e o dever de fiscalização imposto ao agente financiador, sendo pacífica a jurisprudência do STJ nesse sentido.

MARLUS ALVES

a) O art. 4º, V, LC 80/94 é claro ao afirmar que é também função institucional da Defensoria a defesa do contraditório e da ampla defesa em processos judiciais e administrativos, em todas as instâncias, para pessoas jurídicas. Assim, a elas é possível obter assistência jurídica da Defensoria Pública, se demonstrar insuficiência de recursos, de acordo com o art. 5º, LXXIV, CF, ou mesmo algum outro tipo de vulnerabilidade que a impossibilite de obter acesso ao Judiciário, adotando-se um conceito mais amplo de hipossuficiência. Sobre a justiça gratuita, conforme entendimento sumulado do STJ (súmula 481), a pessoa jurídica com, ou sem fins lucrativos pode ser beneficiária, desde que demonstre a impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Assim, a empresa em questão pode ser beneficiária tanto da assistência jurídica, prestada pela Defensoria Pública, quanto da gratuidade das despesas judiciárias.

b) De acordo com a teoria finalista, consumidor só poderá ser pessoa física, que adquire produto, ou serviço, sem ânimo de lucro, sendo a destinatária final e pondo fim à cadeia de produção. Para a teoria maximalista, consumidor poderá ser pessoa física, ou jurídica, com ou sem fim lucrativo, que retira o bem do mercado, simplesmente adquirindo o produto, ou serviço, sem interessar se houve fim à cadeia de produção. O STJ adota a teoria finalista mitigada: para esta Corte, consumidor poderá ser pessoa física, ou jurídica que poderá adquirir o produto ou serviço, sem necessidade de pôr fim à cadeia de produção, mas será necessária a demonstração de vulnerabilidade diante do fornecedor. Assim, para se saber se

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a pessoa é ou não consumidora, deverá ser analisado o caso concreto. No caso da questão, a empresa poderá ser considerada consumidora, diante da construtora e do banco, por possuírem vulnerabilidade econômica, jurídica, científica e informacional na relação contratual.

c) O art. 53, CDC estabelece que são nulas de pleno direito as cláusulas de decaimento, que são aquelas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor, em razão de inadimplemento. O STJ sumulou o assunto recentemente (súmula 543), estabelecendo que se a inadimplência ocorrer por culpa exclusiva do vendedor, ele deverá restituir todas as parcelas integralmente e de imediato. Como atrasou a entrega do imóvel, sem justa causa, por mais de 1 ano, deverão os fornecedores devolver todos os valores pagos pelo casal.

d) Como o contrato envolvia a construção, fiscalização e financiamento da obra por duas pessoas jurídicas distintas (o banco e a construtora), sendo inclusive o banco o responsável pela higidez da obra, o casal manteve relação de consumo com ambos, sendo eles solidariamente responsáveis por adimplir a obrigação. Assim, o polo passivo é composto pelo banco e construtora, sendo a responsabilidade objetiva, conforme art. 14, CDC.

TICIANA ALVES

Diante de previsão legal expressa (art. 4º, V, Lei Complementar n° 80/94), é plenamente possível que a Defensoria Pública tenha uma pessoa jurídica como um de seus assistidos, bastando, para tanto, a verificação da insuficiência de recursos dessa pessoa para arcar com as despesas do serviço jurídico de que necessita sem que haja o comprometimento da continuação de suas atividades. As pessoas jurídicas (com ou sem fins lucrativos) também poderão gozar do benefício da justiça gratuita, mas desde que demonstrem a impossibilidade de arcar com os encargos processuais (hipótese que coaduna com a situação da empresa de Maria e João, cujo baixo faturamento mensal é suficiente apenas para a subsistência). Esse entendimento, inclusive, encontra-se sumulado.

Os tribunais superiores entendem que o CDC adotou a teoria finalista para delimitar o consumidor (o destinatário final fático, para ser considerado consumidor, deve pôr fim à cadeia produtiva do produto ou do serviço) e não a teoria maximalista (considera como consumidor todo destinatário final fático, pouco importando a destinação econômica do bem). Apesar do entendimento apontado, a jurisprudência, em algumas situações excepcionais (como a do caso de em análise), tem admitido como consumidor o destinatário final que, embora não dando fim à cadeia de produção, apresenta uma vulnerabilidade (seja ela técnica, jurídica ou econômica) em relação ao fornecedor (teoria finalista mitigada). Com base nesse último posicionamento, é possível enquadrar a empresa de Maria e de João como consumidora, aplicando-se, então, o CDC ao caso concreto.

Vale ressaltar que a retenção das parcelas pagas até a rescisão do contrato se trata de conduta abusiva (artigos 51, II e IV, e 53, ambos do CDC). O próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) já sumulou

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entendimento de que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador (integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento). No caso em análise, o argumento relativo às fortes chuvas que acometeram a cidade nos últimos meses não é suficiente para afastar a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, pois a ocorrência de chuvas constitui riscos inerentes ao negócio explorado (fortuito interno), razão pela qual a empresa de Maria e João (que não concorreu para o desfazimento do negócio) faz jus à restituição imediata e integral dos valores já pagos.

Em eventual ação, poderiam ser demandados tanto a construtora (que descumpriu o contrato, não entregando o imóvel no prazo pactuado) quanto o banco privado (que não cumpriu o seu dever de fiscalizou devidamente a obra, considerando que a entrega do imóvel está há mais de um ano atrasada), sendo a responsabilidade a ser invocada de tipo objetivo (cuja configuração independe da comprovação de culpa), segundo regra adotada pelo CDC.

JOSÉ NICODEMOS

a) A pessoa jurídica pode ser assistida pela Defensoria Pública nos casos em que ela comprove a sua carência econômica, nos termos do artigo 5º, LXXIV e do artigo 134, caput, da Constituição Federal de 1988 e do artigo 1º e do artigo 4º, incisos I e V, da Lei Complementar nº 80/94. No que tange à gratuidade judiciária, a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos pode usufruí-la, desde que comprove a impossibilidade financeira de arcar com os custos e as despesas processuais, de acordo com entendimento sumulado do STJ.

b) Sim, neste caso, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, com fundamento nos artigos 2º, 3º e 4º, inciso I, do CDC. Com efeito, a aplicação do CDC passa pela definição de consumidor à luz do artigo 2º: toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Sobre o conceito de “destinatário final”, foram elaboradas três teorias: a) teoria maximalista (objetiva), a qual considera consumidor toda pessoa que adquire produto ou serviço, reincorporando-o ou não no mercado, ou seja, independentemente de uso pessoal ou não profissional deste produto ou serviço pelo adquirente; b) teoria finalista (subjetiva), adotada pelos Tribunais Superiores, a qual considera consumidor apenas as pessoas que adquirem o produto ou serviço para uso pessoal, sem incorporá-los no mercado, pois, neste caso, seriam apenas intermediários na cadeia produtiva, não sendo “destinatário final”; c) teoria finalista mitigada (ou aprofundada), também adotada pelos Tribunais Superiores para relativizar o rigor da teoria finalista, a qual considera consumidor a pessoa que, embora recoloque o produto ou serviço adquirido no mercado, seja considerada vulnerável no caso concreto, tendo em vista o princípio do reconhecimento da vulnerabilidade (art. 4º, I, CDC). No caso analisado, percebe-se que o imóvel seria utilizado para os fins profissionais da empresa. Todavia, visualiza-se a vulnerabilidade da pessoa jurídica

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adquirente do imóvel, tendo em vista o seu baixo faturamento mensal, o qual permite apenas a sua subsistência. Noutro pórtico, temos a construtora, que se enquadra na definição do art. 3º do CDC.

c) De acordo com entendimento sumulado do STJ, não é possível a retenção do valor integral pago até a rescisão contratual, pois a cláusula de decaimento promove uma excessiva desvantagem ao consumidor e subtrai dele a opção de reembolso de quantia já paga, sendo considerada, nos termos do art. 51, II e IV, cláusula abusiva.

d) Em tese, os demandados seriam o banco e a construtora, em litisconsórcio passivo, com fulcro no art. 7º, parágrafo único do CDC, e a responsabilidade seria de natureza objetiva, pois fundada em abuso de direito e a cláusula de decaimento é nula de pleno direito, conforme dicção do art. 51 do CDC.

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PEÇA PROCESSUAL

PROFESSOR: FILIPPE AUGUSTO

DIREITO PROCESSUAL CÍVEL

2. ALEXANDER VON HUMBOLDT, natural de Mossoró-RN, casado, marceneiro com carteira assinada da CONSTRUTORA DIAS FELIZES, recebendo três salários mínimos, no dia 15/12/2010, apresentou histórico de cefaleia súbita de forte intensidade, acompanhada de rebaixamento do nível de consciência e vômitos, tendo procurado o HOSPITAL REGIONAL TARCÍSIO MAIA, hospital estadual situado em Mossoró-RN, sendo internado em 16/12/2010 (docs. em anexo).

O Sr. ALEXANDER, após realizar uma tomografia de urgência, teve como diagnóstico uma hemorragia subaracnoidea associada com hidrocefalia hipertensiva (docs. em anexo). Após esse problema inicial, foram realizados novos exames constatando-se um ANEURISMA CEREBRAL como causa da hemorragia (docs. em anexo). Ocorre que o tratamento específico dessa doença (embolização ou cirurgia aberta) não é disponibilizado pelo SUS em Mossoró, pois tal procedimento não está credenciado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e pelo MUNICÍPIO DE MOSSORÓ-RN para ser prestado pela rede pública em tal cidade, apesar de a União já ter iniciado processo de credenciamento, que está parado em razão da inércia daqueles entes (docs. em anexo). Tal serviço, no entanto, existe na rede hospitalar privada de Mossoró.

Após a constatação do aneurisma, Sr. ALEXANDER chegou a ser inserido no sistema regulador do SUS e efetivamente encaminhado para procedimento em Natal/RN, no HOSPITAL DO CORAÇÃO, hospital credenciado pelos entes federativos para realizar tal procedimento pelo SUS. Não obstante a transferência para Natal, o procedimento não foi realizado pelo HOSPITAL DO CORAÇÃO, sob a justificativa de que a tabela do SUS, era insuficiente para aquisição do material médico necessário, o que fez com que o fornecedor não disponibilizasse o equipamento para o SUS (docs. em anexo).

Nesses termos, o Sr. ALEXANDER, que fora encaminhado para Natal, foi encaminhado de volta para Mossoró, tendo desnecessariamente percorrido, em péssimas condições de saúde, os mais de quinhentos quilômetros da viagem de ida e volta. Após a citada peregrinação, o Sr. HUMBOLDT passou vários dias internado, necessitando ser submetido, urgentemente, ao tratamento neurocirúrgico da lesão aneurismática, correndo risco de ressangramento e óbito, além de possíveis sequelas neurológicas permanentes, conforme relatório médico (docs. em anexo), mas não foi submetido ao devido tratamento, pois tal tratamento não estava disponível pelo SUS.

Diante da situação, a Sra. IRENE HUMBOLDT, esposa do paciente, dona de casa, também domiciliada em Mossoró-RN, buscou a Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte (DPE-RN) em Mossoró,

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que chegou a ajuizar ação ordinária para tentar obter judicialmente que o procedimento cirúrgico fosse realizado na rede particular em Mossoró, mas o paciente morreu, no dia 15/01/11, antes de ser analisado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Hoje, em 04/01/16, a Sra. IRENE, que nunca se conformou com o descaso dos entes estatais em relação a seu marido, compareceu à DPE-RN em Mossoró com os documentos acima citados e outros pertinentes à causa, objetivando o eventual ajuizamento da medida judicial para reparar o intenso sofrimento causado pela morte do Sr. ALEXANDER, bem como e principalmente, em razão da situação de quase miséria a que ela e os dois filhos pequenos, atualmente, um com dez e outro com doze anos, foram remetidos depois do falecimento do mantenedor do lar.

Diante da situação narrada, na condição de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Norte, lotado em Mossoró, elabore a petição cabível para a defesa dos interesses da Sra. IRENE HUMBOLDT e sua família, seguindo seus devidos requisitos legais, sendo observados, principalmente, as questões preliminares e os fundamentos jurídicos inerentes ao caso.

ESPELHO DE CORREÇÃO

ESPELHO DO CURSO DE RODADAS RETA FINAL DO CEI-DPE-RN

- 1ª RODADA -

ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MOSSORÓ. 0,5

ESCOLHA DA AÇÃO: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. 0,5

ESCOLHA DOS RÉUS: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE E MUNICÍPIO DE MOSSORÓ. 0,5

DO DIREITO-PRELIMINARES: DA JUSTIÇA GRATUITA; DA DISPENSA DE MANDATO E DA INTIMAÇÃO PESSOAL, REPRESENTAÇÃO DA LEGITIMAÇÃO ATIVA E LEGITIMIDADE PASSIVA, PRESCRIÇÃO (DE MÉRITO). 1,5

DO DIREITO-MÉRITO: DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSÃO. 1,5

DO DIREITO-MÉRITO: DOS DANOS MATERIAIS (ORIENTAÇÕES DO STJ). 2,0

DO DIREITO-MÉRITO: DOS DANOS MORAIS. 1,5

PEDIDOS: A) OS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA; B) A INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO RN E A CONTAGEM EM DOBRO DE TODOS OS PRAZOS PROCESSUAIS PARA ESTE ENTE; C) A CITAÇÃO DOS RÉUS; D) INTIMAÇÃO DO MP; E) QUE A AÇÃO SEJA JULGADA PROCEDENTE, CONDENANDO-SE OS RÉUS A INDENIZAREM OS DANOS MATERIAIS; F) QUE A AÇÃO SEJA JULGADA PROCEDENTE, CONDENANDO-SE OS RÉUS A INDENIZAREM OS DANOS MORAIS; G) ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA O PAGAMENTO DAS PENSÕES; H) A CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM REVERTIDOS AO FUNDO DE APARELHAMENTO E ESTRUTURAÇÃO DA DPE-RN.

1,5

VALOR DA CAUSA: R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL REAIS). 0,5

TOTAL 10,0

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COMENTÁRIO

Caros(as) amigos(as) do CEI-DPE-RN,

Vamos aqui tratar da petição cível. A petição é sempre um momento delicado da prova. Sugerimos, inicialmente, o máximo de tranquilidade possível ao ler os fatos do texto dado para elaboração da petição. Faça algumas leituras atentas iniciais, buscando observar elementos chave da questão. Datas, incidentes processuais, decisões mencionadas, existência ou inexistência de referências a citações e intimações são pontos que sempre devem ser detidamente analisados, pois, geralmente, são indicativos de matérias a serem alegadas. O tempo é sempre uma questão delicada. Então, monitore, cuidadosa e periodicamente (30 em 30 minutos, por exemplo), a sua evolução e o que falta a ser desenvolvido na prova.

Recomendamos ainda, no mínimo, a elaboração de um esquema básico da peça (ou mesmo rascunho, se você não for muito lento na elaboração das respostas) com os macroelementos da petição: endereçamento, preliminares, mérito, antecipação, pedido e elementos finais; bem como com a breve citação dos pontos (microelementos) que devem ser mencionados em cada um dos citados macroelementos. O próprio espelho de correção que acompanhará a petição modelo abaixo serve como exemplo de como seria esse esquema. Aproveitamos para registrar que tal espelho de correção foi desenvolvido nos parâmetros típicos das provas subjetivas do CESPE.

Pois bem, amigos(as), passemos às questões jurídicas propriamente ditas. O tema da petição, sob a perspectiva substantiva, era indenização por danos materiais e morais, devendo ser feita uma petição inicial. Esses são os aspectos centrais inicias para a compreensão e correta resposta da questão.

Inicialmente, é importante lembrar que a causa deve ser ajuizada na VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MOSSORÓ, visto ser a ação CONTRA o Estado do RN e o Município de Mossoró! É importante chamar a atenção para isso, pois várias pessoas fizeram a ação destinada à Vara Cível, mas sendo a ação contra entes públicos, não se pode esquecer que a competência é da Vara Fazenda Pública. Ademais, dirija-se ao magistrado da forma mais completa e formal possível (sem abreviações): “EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO”.

Com relação às partes, no polo ativo, devem constar não apenas IRENE HUMBOLDT, mas também seus filhos, que, como não tiveram seus nomes apontados na petição devem ser chamados por termos genéricos como, p. ex., “FILHO 1” e “FILHO 2”. Bem como em relação à qualificação, utilize termos também genéricos, p. ex., “(qualificação)”. NUNCA crie nomes ou fatos! Essa recomendação vale para toda a petição: NUNCA CRIE FATOS! Isso pode configurar identificação da prova e gerar a eliminação do candidato! Por isso também, você deve assinar a inicial apenas como DEFENSOR PÚBLICO. (Ver modelo abaixo). Com relação a elementos iniciais, deve-se ainda falar dos réus (Estado do RN e Município de Natal), as razões de serem esses entes os legitimados passivos serão expostas aqui mais abaixo.

Com relação aos fatos, realmente, devem ser breves e sucintos, sem repetições desnecessárias do que já há na questão, posto que, em regra, sequer são pontuados no espelho de respostas. Não obstante,

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recomenda-se a elaboração de, no mínimo, um parágrafo que resuma bem os problemas fáticos e jurídicos a serem apreciados na sequencia, SALVO SE A PRÓPRIA PROVA AFIRMAR QUE VOCÊ ESTÁ DISPENSADO DE REDIGI-LOS.

Passados os fatos, vêm as questões preliminares. Amigos(as), fiquem atentos(as), pois, em provas de concurso, geralmente, há preliminares a serem alegadas e costumam valer muitos pontos, às vezes, até mesmo tanto quanto o mérito. Um aspecto importante deve ser alertado: NA VIDA PRÁTICA DO PROFISSIONAL, em regra, não são obrigatórias preliminares na inicial (diferente do que ocorre com a Contestação), todavia, nas provas, MORMENTE NAS PROVAS CESPE, as preliminares são MUITO IMPORTANTES! Nas provas CESPE, geralmente (quase sempre), HÁ PRELIMINARES A SEREM ARGUIDAS (estão no espelho).

Com relação às preliminares, inicialmente, É OBRIGATÓRIO pedir os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, nos termos do art. 4º da Lei Federal n.º 1.060/50.

Sempre é recomendável ressaltar o art. 128 da Lei Complementar nº 80/94 (NÃO CONFUNDIR COM AS PRERROGATIVAS DO ART. 44, POIS AQUELAS SÃO DESTINADAS À DPU), pontuando as preliminares das prerrogativas dos membros da Defensoria Pública dos Estados da dispensa de apresentar instrumento de mandato, salvo nos casos em que a lei exija poderes especiais, da intimação pessoal e da garantia da contagem em dobro de todos os prazos.

Algo interessante é não requerer as prerrogativas, mas, elegantemente, afirmar que elas serão utilizadas! Para tornar mais claro: Não se deve requer, pois o juiz não pode negar! Só se pede ao juiz o que cabe a ele conceder ou não. As prerrogativas do Defensor não são “concedidas” pelo juiz, por isso, NÃO SE DEVE PEDIR as prerrogativas. Deve-se, elegantemente, informar ao magistrado que elas serão utilizadas (na resposta modelo há exemplos de como fazer isso).

Em seguida, são cabíveis as preliminares de legitimidade ativa e de legitimidade passiva. Quanto à legitimidade ativa, vale observar que, por serem os filhos crianças, portanto, incapazes para os atos da vida civil, seriam representados pela mãe nos termos do Art. 3º do Código Civil (CC) e do Art. 8º do Código de Processo Civil (CPC). Já quanto à responsabilidade passiva, é pacífica a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde, conforme o entendimento consolidado do STF, resta, portanto, passível aos autores a opção pelos réus a serem demandados, visto que o evento morte teve como causa principal o não credenciamento de um hospital em Mossoró para o tratamento de lesões aneurismáticas em razão de omissão do Estado do RN e do Município de Mossoró, ingressa-se com esta demanda em face desses dois entes. Não seria possível inserir a União, já que a União não foi omissa no ponto como disse a questão, ademais, isso impediria a atribuição da DPE, visto a questão da competência. Igualmente, não seria adequado inserir o Município de Natal, como alguns alunos fizeram, posto não ser o Município responsável, em tese, por não munícipes.

Ainda quanto a preliminares, caberia falar da importante PRELIMINAR DE MÉRITO, do prazo prescricional da pretensão indenizatória contra a Fazenda Pública, que é de cinco anos! O tema é deveras relevante,

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posto ter sido superada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a vetusta celeuma se o prazo seria trienal (art. 206, § 3º, V, do CC) ou quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). Não obstante antigas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o atual e consolidado entendimento do STJ sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal, previsto do Decreto 20.910/32, já que esta norma é especial em detrimento do prazo trienal contido no CC, conforme o REsp 1251993/PR, julgado em 12/12/2012:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32).

2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho (“Manual de Direito Administrativo”, 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha (“A Fazenda Pública em Juízo”, 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90).

3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.

4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral

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que regula o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco (“Tratado de Responsabilidade Civil”. Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado (“Curso de Direito Administrativo”. Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042).

5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho (“Curso de Direito Administrativo”. Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299).

6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012;

AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 1º.2.2011.

7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema.

8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)

Assim sendo, tendo o evento morte (dano) ocorrido em 15.01.11, a prescrição da pretensão só ocorrerá em 15.01.16, portanto, tendo a inicial sido proposta antes de tal data, não há prescrição neste caso.

Desse modo, pode-se passar ao mérito propriamente dito, devendo-se tratar da espécie de responsabilidade patrimonial do Poder Público em casos de omissão. Em regra, no que concerne a danos decorrentes de ações do Estado, como se sabe, a responsabilidade será objetiva. Por outro lado, quando se tratarem de atos omissivos estatais, a responsabilidade será subjetiva, devendo-se provar a omissão e a culpa do Poder Público. No caso da questão, que se trata de manifesta omissão estatal, é importante demonstrar a culpa do Estado, o que decorre, principalmente, do fato de os procedimentos cirúrgicos para

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o tratamento da lesão aneurismática não serem ofertados pelo SUS em Mossoró. POR ISSO, A PRÓPRIA QUESTÃO DEIXOU EXPRESSO QUE HAVIA DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS!!! Atente sempre para cada detalhe dos fatos na questão.

Fixado o parâmetro acima, deve-se passar a tratar da fixação dos danos morais e materiais! O MAIS IMPORTANTE NESTE PONTO É SABER QUE É IMPRESCINDÍVEL SEGUIR PARÂMETROS INDENIZATÓRIOS DO STJ!!! Isso não significa que só exista um valor fixo indenizatório! A fixação de danos materiais e morais é muito peculiar e subjetiva, mas há alguns parâmetros no STJ. Vamos a eles!

Valor da indenização por danos materiais e rateio entre a esposa e os filhos do falecido. Parâmetros:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE CRIANÇA CAUSADA POR ATROPELAMENTO DE VIATURA DO ESTADO EM SERVIÇO. DANO MATERIAL. CABIMENTO. PENSIONAMENTO MENSAL. VALOR DO DANO MORAL. REVISÃO. POSSIBILIDADE QUANDO IRRISÓRIO OU EXORBITANTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

3. Atentando-se às peculiaridades do caso, em que o acórdão recorrido reconheceu a culpa exclusiva do recorrido, município de pequeno porte do interior do Estado de São Paulo, e, por outro lado, ao fato de se tratar de morte brutal de filha de pais lavradores, com 14 (catorze) anos à época do acidente, mostra-se razoável, para a compensação do sofrimento experimentado pela genitora, majorar o valor da indenização por danos morais fixados em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) pelo tribunal de origem, para R$ 100.000, 00 (cem mil reais), tomando-se como parâmetro os precedentes dessa Corte.

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 976.059/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. (...) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO, POR NEGLIGÊNCIA NO ATENDIMENTO MÉDICO DA MULHER E DA GENITORA DOS AUTORES, DA QUAL RESULTOU A SUA MORTE E DO NASCITURO. (...) REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PENSIONAMENTO. VÍTIMA QUE NÃO EXERCIA ATIVIDADE REMUNERADA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

II. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que somente é possível a revisão do quantum fixado a título de danos morais, em ações de responsabilidade civil, quando a condenação mostrar-se exorbitante ou irrisória, o que não

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ocorre, no caso concreto, em que a atuação estatal negligente implicou no falecimento da parturiente e do nascituro, reduzindo a Corte Estadual tal indenização ao valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) para cada autor, levando em conta as peculiaridades e circunstâncias fáticas do caso. Incidência da Súmula 7/STJ.

(...)

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2012).

IV. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 598.315/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 04/09/2015), além disso, pugna-se pela fixação de pensão mensal vitalícia para a esposa do de cujus e de pensão mensal para os filhos até que cada um complete 25 (vinte cinco) anos, sendo o valor da pensão da autora correspondente à metade do salário que o de cujus tinha assinado em sua carteira e a de cada filho no valor de um quarto do mesmo salário, sendo procedido, anualmente, com as devidas atualizações monetárias, bem como com a integralização das pensões em favor da mãe, quando os filhos forem alcançando a idade antes mencionada.

Conclusão: NÃO HÁ UM ÚNICO VALOR POSSÍVEL, MAS, em regra, FLUTUA A INDENIZAÇÃO DO EVENTO MORTE POR VOLTA DE 100 (CEM MIL REAIS), BEM COMO HÁ REPARTIÇÃO DE VALORES ENTRE O MAIS ESTRITO GRUPO FAMILIAR DA VÍTIMA.

Pensão e Idade até onde vai a pensão:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TERMO FINAL. PENSÃO POR MORTE. EXPECTATIVA DE VIDA DA VÍTIMA. IDADE DO FILHO.

(...)

11. No que respeita ao termo ad quem da pensão devida ao filho menor em decorrência da morte do pai, é pacifico no Superior Tribunal de Justiça que deve alcançar a idade em que os beneficiários completem vinte e cinco anos de idade, quando se presume terem concluído sua formação, incluindo-se a universidade. Incidência da Súmula 83/STJ.

12. Recurso Especial não provido.

(REsp 1027318/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009)

Pensão e valor de danos morais:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. BURACO NA PISTA. MORTE DO MOTORISTA.

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VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. OMISSÃO. OCORRÊNCIA DE CULPA. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. PROPORCIONALIDADE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. SÚMULA 54/STJ. PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 284/STF.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem analisa adequada e suficientemente a controvérsia objeto do recurso especial.

2. Na hipótese dos autos, restaram assentados no acórdão os pressupostos da responsabilidade subjetiva, inclusive a conduta culposa, traduzida na negligência do Poder Público na conservação das rodovias federais. O acolhimento da tese do recorrente, de existir culpa exclusiva da vítima, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência obstada pela Súmula 7/STJ.

3. Manutenção do valor fixado nas instâncias ordinárias por dano moral (R$ 100.000,00 - cem mil reais), por não se revelar nem irrisório, nem exorbitante.

4. Tratando-se de reparação por danos morais, nas hipóteses em que a responsabilidade é extracontratual, os juros são devidos desde o evento danoso, na forma da Súmula 54/STJ.

5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a cumulação de pensão previdenciária com outra de natureza indenizatória.

6. Apresentadas alegações genéricas no que respeita à fixação dos honorários advocatícios, aplica-se no ponto a Súmula 284/STF.

7. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp 1356978/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013)

Na petição modelo abaixo, fixamos os valores indenizatórios bem elevados, por um motivo simples, trata-se de petição autoral, com três afetados pelo evento e por ser a lesão grave, MAS VALORES INFERIORES SÃO RAZOÁVEIS E ACEITÁVEIS, NÃO TENDO SIDO TRATADOS COMO ERRO NA CORREÇÃO.

Deve-se ainda ressaltar que o valor a ser fixado para a indenização por danos morais deve ser proporcional a tudo o que o autor injustamente sofreu, fixando-se um valor que propicie uma justa reparação pelo dano moral sofrido. Ademais, em prova de Defensoria, é muito importante trabalhar a TEORIA DO DESESTÍMULO, também conhecida como teoria das puniteve damages, ou seja, o valor não deve enriquecer ilicitamente o autor, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia.

Ademais, ante a condição de miséria dos autores pela perda do mantenedor do lar, era necessário pedir pela antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado o imediato pagamento de PENSÃO nos termos acima descritos. IMPORTANTE OBSERVAR QUE APENAS A PENSÃO TERIA COMO SER

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ANTECIPADA, ANTE AS LIMITAÇÕES INERENTES À ANTECIPAÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA.

Passava a ser importante apresentar os pedidos de forma adequada, não olvidando de ressaltar a utilização das prerrogativas funcionais e reforçar o pedido de: i) benefícios da justiça gratuita; b) citação dos réus; c) intimação do MP por haver interesse de menor; d) indenização por danos materiais nos termos acima; e) indenização por danos morais; f ) antecipação dos efeitos da tutela; g) a condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, dada a inaplicabilidade da Súmula Nº. 421 do STJ, ante a recente EC Nº. 80/14.

Por fim, seria necessário protestar pela produção de todos os meios de provas em direito admitidas e dar o valor da causa, equivalente ao valor dos danos materiais e morais sofridos.

Desse modo, amigos(as) do CEI-DPE-RN, esperamos ter ajudado e desejamos boas provas a todos(as)!


EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ____ VARA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MOSSORÓ

(5 LINHAS)

IRENE HUMBOLDT, (qualificação), Mossoró/RN; FILHO 1, (qualificação); FILHO 2, (qualificação), estes dois últimos representados pela primeira demandante, sua genitora, vêm, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, através do Defensor Público abaixo designado, no exercício de suas atribuições legais, respeitosamente, perante Vossa Excelência, ajuizar AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, (endereço) e do MUNICÍPIO DE MOSSORÓ (endereço) pelos fundamentos de fato e de direito abaixo expostos:

I – DOS FATOS

Os autores são esposa e filhos de ALEXANDER HUMBOLDT, que, no dia 15/12/2010, procurou o Hospital Tarcísio Maia, sendo constatado um aneurisma cerebral. Ocorre que o tratamento específico dessa doença não é disponibilizado pelo SUS em Mossoró, pois tal procedimento não está credenciado pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e pelo MUNICÍPIO DE MOSSORÓ-RN para ser prestado pela rede pública em tal cidade, apesar de a UNIÃO já ter iniciado processo de credenciamento, que está parado em razão da inércia daqueles entes (docs. em anexo).

O falecido chegou a ser transferido para Natal/RN, no Hospital do Coração, porém, teve o procedimento suspenso pelo citado hospital, sob a justificativa de ser a tabela do SUS insuficiente para aquisição do procedimento. Nesses termos, o paciente foi encaminhado de volta para Mossoró, onde veio a falecer dada a falta de tratamento em 15.01.11.

II – DAS PRELIMINARES

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II.I - DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, os demandantes vêm requerer os benefícios da justiça gratuita, por serem pobres na forma da lei, não podendo arcar com eventuais despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da família, com esteio no art. 4º da Lei Federal n.º 1.060/50.

II.II - DA INTIMAÇÃO PESSOAL E DA DISPENSA DO MANDATO

Vale lembrar que os membros da Defensoria Pública dos Estados são dispensados de apresentar instrumento de mandato, salvo nos casos em que a lei exija poderes especiais, conforme o inciso XI do art. 128 da Lei Complementar n.º 80/94. Por sua vez, o inciso I, desse mesmo artigo, preceitua que a intimação do Defensor Público será pessoal, prerrogativa a também ser utilizada no presente caso.

II.III – DA LEGITIMIDADE DA MÃE NA REPRESENTAÇÃO DOS FILHOS

Os autores, FILHO 1 e FILHO 2, por serem crianças, portanto, incapazes para os atos da vida civil, demandam nesta inicial representados por IRENE HUMBOLDT, genitora de ambos, nos termos do Art. 3º do Código Civil (CC) e do Art. 8º do Código de Processo Civil (CPC).

II.IV – DA LEGITIMIDADE PASSIVA

Sendo pacífica a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde, conforme o entendimento pacífico do STF, resta passível aos autores a opção pelos réus a serem demandados. Ademais, visto que o evento morte teve como causa principal o não credenciamento de um hospital em Mossoró para o tratamento de lesões aneurismáticas em razão de omissão do Estado do RN e do Município de Mossoró, ingressa-se com esta demanda em face desses dois entes.

II.V – DA PRESCRIÇÃO DA INDENIZATÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Quanto a esta preliminar de mérito, deve-se observar que o prazo prescricional da pretensão indenizatória contra a Fazenda Pública é de cinco anos! Já foi superada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a aparente antinomia entre o prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do CC) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). Não obstante antigas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o atual e consolidado entendimento do STJ sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal, previsto do Decreto 20.910/32, já que esta norma é especial em detrimento do prazo trienal contido no CC, conforme o REsp 1251993/PR, julgado em 12/12/2012. Assim sendo, tendo o evento morte (dano) ocorrido em 15.01.11, a prescrição da pretensão só ocorrerá em 15.01.16, portanto, tendo esta inicial sido proposta antes de tal data, não há prescrição neste caso.

III – DO MÉRITO

III.I – DA RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSÃO

Um ponto relevante para o deslinde da questão refere-se à responsabilidade patrimonial do Poder Público em casos de omissão. Como se sabe, em regra, no que concernente às ações do Estado, este responderá

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objetivamente. Por outro lado, quando se tratarem de atos omissivos estatais, a responsabilidade será subjetiva, devendo-se provar a omissão e a culpa do Poder Público.

Assim sendo, no presente caso, que se trata de manifesta omissão estatal, é importante demonstrar a culpa do Estado, o que decorre, principalmente, do fato de os procedimentos cirúrgicos para o tratamento da lesão aneurismática não serem ofertados pelo SUS em Mossoró. Diante dessa situação, deve-se afirmar que há vários documentos no processo que demonstram a omissão no credenciamento de hospital para tratamento neurológico pelos entes réus.

Assim sendo, é possível perceber que, em razão da inércia do Estado do Rio Grande do Norte e do Município de Mossoró em providenciar o credenciamento de hospital para realizar os procedimentos neurocirúrgicos de alta complexidade em Mossoró-RN, não houve o adequado atendimento do pai e esposo dos demandantes, o que ocasionou o seu falecimento, tornando evidente a culpa e a omissão dos dois entes estatais acima citados.

Não bastasse tudo isso, não se pode esquecer que o falecido chegou a ser encaminhado pelos réus para Natal/RN, no Hospital do Coração, porém, teve o procedimento suspenso pelo citado hospital. Todo esse cenário demonstra uma sequência de omissões dos réus causadora do evento morte, deixando evidente o nexo de causalidade entre tais fatos e o resultado danoso. Quanto à culpa estatal, ela está contida na violação do dever jurídico do Estado de prestar o serviço de saúde (art. 196 da CF/88), já que restou nítida a negligência em credenciar/habilitar hospital para realizar os procedimentos neurocirúrgicos de alta complexidade em Mossoró-RN.

III.II – DOS DANOS MATERIAIS

O CC, no art. 186, afirma que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Soma-se a isso o art. 927 do mesmo Código estatui que aquele que comete ato ilícito fica obrigado a repará-lo.

A existência da omissão é clara e manifesta nos termos acima e dos documentos juntados ao processo, o nexo de causalidade entre a omissão e o resultado dano da mesma forma é evidente, pois dada a falta de serviço o paciente não teve meios de sobreviver, por fim, o dano na morte do pai da família dos autores é gravíssimo.

Nesse passo, seguindo os parâmetros da jurisprudência do STJ, pugna-se pela indenização por danos materiais no valor de 100 (cem) mil reais para a esposa do falecido, bem como de 50 mil para cada filho, além disso, pugna-se pela fixação de pensão mensal vitalícia para a esposa do de cujus e de pensão mensal para os filhos até que cada um complete 25 (vinte cinco) anos, sendo o valor da pensão da autora correspondente à metade do salário que o de cujus tinha assinado em sua carteira e a de cada filho no valor de um quarto do mesmo salário, sendo procedido, anualmente, com as devidas atualizações monetárias, bem como com a integralização das pensões em favor da mãe, quando os filhos forem alcançando a idade antes mencionada.

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III.III – DOS DANOS MORAIS

Em decorrência do incidente relatado, os demandantes experimentaram e experimentam situação de profundo sofrimento, tendo passado por momentos de aflição, tendo acompanhado o pai e marido durante todo o seu calvário. O falecimento gerou grande abalo emocional, visto ser ele o pai e mantenedor daquele lar, o que deve ser reparado pelos réus na forma de indenização dos danos morais.

Obviamente, não pode a condenação em dano moral recompor o status quo, restaurando o bem jurídico imaterial, principalmente, neste caso, em que não há como recuperar uma vida perdida, resta, no atual sistema econômico, a compensação financeira pelos danos causados à moral. Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da reparação, já que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, a reparação do dano há de ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito.

O valor a ser fixado para a indenização por danos morais deve ser proporcional a tudo o que o autor injustamente sofreu, fixando-se um valor que propicie uma justa reparação pelo dano moral sofrido, levando em consideração as condições pessoais do promovente, a situação econômica do ofensor e a gravidade da ofensa, tudo sopesado pelo prudente arbítrio, com a observância da TEORIA DO DESESTÍMULO, também conhecida como teoria das puniteve damages, ou seja, o valor não deve enriquecer ilicitamente o autor, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia.

Assim sendo, os demandantes pugnam pela justa indenização a ser fixada pelo Magistrado, sendo apta a garantir o caráter punitivo-pedagógico para os réus e não inferior à quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada réu.

IV - DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Conforme o artigo 273 do CPC, estando a inicial instruída com documentação que demonstra a omissão dos réus; com base na verossimilhança das próprias razões de direito acima apresentadas; e, ante o indubitável receio de dano de difícil reparação para os beneficiários desta ação, que estão em condição de miséria, pugna-se, desde já, pela antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado o imediato pagamento de pensão nos termos acima descritos.

IV – DOS PEDIDOS

Pelo exposto, pugna-se pelo respeito às prerrogativas contagem em dobro dos prazos processuais, da intimação pessoal com carga dos autos da Defensoria Pública, passando a requer: a) Os benefícios da justiça gratuita, consoante o disposto no art. 4º, da Lei Federal n.º 1.060/50; b) A citação dos réus, através de seus representantes legais, para contestar; c) A intimação do MP por haver interesse de menor; d) A indenização por danos materiais no valor de 100 (cem) mil reais para a esposa do falecido, bem como de 50 mil para cada filho, além disso, pugna-se pela fixação de pensão mensal vitalícia para a esposa do de cujus e de pensão mensal para os filhos até que cada um

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complete 25 (vinte cinco) anos, sendo o valor da pensão da autora correspondente à metade do salário que o de cujus tinha assinado em sua carteira e a de cada filho no valor de um quarto do mesmo salário, sendo procedido anualmente, com as devidas atualizações monetárias, bem como com a integralização das pensões em favor da mãe, quando os filhos forem alcançando a idade antes mencionada; e) A justa indenização por danos morais a ser fixada pelo Magistrado, sendo apta a garantir o caráter punitivo-pedagógico para os réus e não inferior à quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para cada réu; f) antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado o imediato pagamento de pensão nos termos acima descritos; g) a condenação dos réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios a serem revertidos ao fundo de aparelhamento e estruturação da DPE-RN, dada a inaplicabilidade da Súmula Nº. 421 do STJ, ante a recente EC Nº. 80/14;

Protesta pela produção de todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente pela juntada de novos documentos, caso necessário.

Dá-se à causa o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) correspondente ao valor dos danos materiais e morais sofridos pelo autores.

NESTES TERMOS, PEDE DEFERIMENTO.

Mossoró/RN, 11 de janeiro de 2016.

DEFENSOR PÚBLICO

MELHORES RESPOSTAS

PEDRO PHILLIP CARVALHO BARBOSA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA __ VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL-RN

(5 linhas)

Irene Humbolt, qualificação, endereço, vem perante Vossa Excelência, por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte no uso de suas atribuições e prerrogativas constitucionais (art. 5º LXXIV e art. 134 ambos da Constituição Federal) e infraconstitucionais (art. 128 LC 80/94), dentre eles a intimação pessoal e a contagem dos prazos em dobro para se manifestar, com fulcro no art. 282 e seguintes do CPC, apresentar AÇÃO ORDINÁRIA DE DANOS MORAIS E MATERIAS com antecipação de tutela, contra o Estado do Rio Grande do Norte, representado por sua procuradoria geral do estado, com sede em (endereço), e contra o Município de Mossoró-RN, representado por seu procurador, com sede em (endereço) em litisconsórcio passivo, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente, cumpre requerer os benefícios da justiça gratuita à autora, por ser pessoa carente, dona de

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casa, não tendo condições de pagar as custas processuais sem prejuízo da própria mantença, conforme art. 2º da Lei 1060/50.

1.0 DOS FATOS

Irene Humbolt era casada com o Sr. Alexander Humbolt, tendo este, no dia 15/12/2010 apresentando caso de cefaleia súbita e rebaixamento do nível de consciência. Assim, procurou o Hospital Regional Tarcísio Maia, sendo internado no dia 16/12/2016.

Após exames, foi constatado aneurisma cerebral, sendo necessária cirurgia de urgência. Ocorre que o município de Mossoró não estava credenciado para fazer esse procedimento cirúrgico pelo SUS, apesar da União já ter disponibilizado o procedimento ao Estado do RN e seus municípios, documentos em anexo. Porém, tal procedimento se encontrava estagnado diante da inércia destes entes federativos. Apesar disso, a rede privada contava com possibilidade de fazer tal procedimento.

A autora buscou ajuda da DPE, mas neste ínterim, seu marido veio a óbito , no dia 15/12/11, em decorrência da falta do procedimento cirúrgico, deixando a esposa e dois filhos em condições financeiras precárias.

2.0 DO DIREITO

2.1 DO DIREITO SOCIAL E FUNDAMENTAL À SAÚDE

A Constituição Federal traz, em seu rol de Direitos Sociais o direito à saúde, presente em seu art. 6º, bem como traz uma seção exclusiva para tratar do direito à saúde entre os artigos 196 ao 200.

Assim, é lamentável e inadmissível que após quase 20 anos de promulgação da Magna Carta ainda são comuns os casos de evidente abandono da população carente nos corredores de hospitais e clínicas.

É competência comum de todos os entes federativos cuidar da saúde e da assistência pública, nos termos do art. 23 da CF/88. É certo que o Estado não dispõe de recursos para garantir o amplo acesso a todos em hospitais de alta qualidade em exames de última geração, mas deve respeitar o mínimo existencial para o tratamento indispensável a uma vida digna, sob pena de injustificável omissão constitucional.

No caos em tela, o marido da autora faleceu aguardando o tratamento que salvaria sua vida, mas que não pode ocorrer por absurda omissão dos entes federativos presentes no polo passivo, pela simples justificativa de que o SUS não dispunha dos serviços necessários à cirurgia. Porém, tal procedimento era comum na rede privada, cabendo ao Estado providenciar para que o fizessem com posterior ressarcimento, o que não foi feito.

2.2 DA OMISSÃO ESTATAL

É evidente o desvalor dado à vida do pobre paciente nesse caso. O Sr. Alexander passou 01 mês agonizando e aguardando no leito de um hospital, fazendo viagens desnecessárias à hospitais que podem ter lhe agravado o quadro, para ter de retornar logo em seguida, em evidente afronta à dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais da Constituição da República, presente em seu art. 1º, III.

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A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da CF, dever este que foi esquecido com relação aos mais carentes, pessoas que mais necessitam de sua implementação.

2.3 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Nos termos do art. 37, inciso III §6º, um dos princípios que devem guiar a Administração Pública é a eficiência, o que, no caso concreto foi esquecida. Além disso, o mesmo artigo assegura a responsabilidade do Estado pelos prejuízos que seus agentes causem a terceiros. Sendo neste caso a responsabilidade é solidária entre o Estado do Rio Grande do Norte e o Município de Mossoró, pois cuidar da saúde é dever comum a todos os entes da federação (art. 23, II da CF).

A regra da responsabilidade estatal é ser objetiva, bastando estar presente a conduta, o nexo de causalidade e o dano, não cabendo discutir culpa, a não ser de maneira regressiva pela Administração contra o agente. Em casos de omissão, porém, regra é que seja subjetiva, devendo-se demonstrar e apontar que de fato o serviço foi prestado de má-qualidade ao particular, trazendo danos, o que está evidente no caso em epígrafe. A Omissão da cirurgia foi indispensável para que ocorresse o resultado morte, por negligencia estatal, que deixou o paciente em estado grave esperando por 01 mês em uma maca, sem qualquer atendimento específico. Aqui, resta evidente o descaso da Administração Pública, configurando evidente ato ilícito estatal, art. 186 c/c 927 do Código Civil.

2.4 DO DEVER DE INDENIZAR

Conforme exposto, após restar clara a responsabilidade estatal, os artigos 948 e 951, ambos do Código Civil, impõem ao Estado o dever de indenizar o particular que sofreu o dano, bem como seus filhos e cônjuge. É o que se entende por dano moral por ricochete. O fato da morte do pai de família causou graves danos à mantença da família, que dependia do de cujus para sobreviver e agora estão na grave iminência de passar fome e demais mazelas decorrentes da pobreza extrema.

Cabe então, aos entes federativos do polo passivo, solidariamente, o pagamento das despesas funerárias, o luto e a prestação de alimentos à autora e seus filhos. Resta também evidente o abalo psicológico da perda do ente querido, que supera e muito os aborrecimentos cotidianos. Assim, por terem presenciado o abandono ao pai e marido, por 01 mês, vendo-o ao final perder a batalha pela vida diante de um inaceitável desleixo estatal.

Valor nenhum trará a figura do ente querido novamente, mas a indenização por danos morais sofridos pode suavizar a dor, evitando-se além desta, a fome e a miséria.

É evidente também o dever de indenização por danos materiais, haja vista ter a família perdido a sua única fonte de renda, que apesar de baixa, valia para colocar os bens essenciais à família.

2.5 DA LEGITIMIDADE DA AUTORA

Faz-se necessário ressaltar que, após a morte, cabe ao cônjuge ou seus descendentes valer pelos direitos personalíssimos não respeitados, nesse caso, o principal deles, a vida, nos termos do artigo 12 parágrafo

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único do Código Civil.

2.6 DA TUTELA ANTECIPADA

Com a morte do marido, a autora que era dona de casa e não tem qualquer relação de emprego, pois zelava pela criação de seus filhos, está em situação de total abandono. Resta assim, evidente a urgente necessidade da fixação de alimentos inaudita autera pars em prol da autora e seus descendentes, pois presentes os requisitos do art. 273 do CPC, haja vista o perigo da demora e a fumaça do bom direito. A justiça em nosso país é conhecida pela morosidade, caso só se fixem ao final os pedidos aqui pleiteados a família do caso corre o risco de não mais existir, os filhos menores seriam presas fáceis ao trabalho infantil, prostituição ou drogas, tendo em vista que a mãe teria que sair para procurar alguma forma de provimento.

Resta necessária então a fixação dos alimentos pleiteados, como forma de prover, ainda que minimamente a autora nesse momento tenebroso.

3.0 DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

a) Seja fixada a autora os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 2º da lei 1060/50;

b) Seja concedida a tutela antecipada dos alimentos inaudita altera pars, por estarem presentes os requisitos do art. 273 do CPC;

c) Cite-se os réus para apresentarem contestação, caso queiram, nos termos do art. 282, VII.

d) Requer todo o tipo de prova cabível, principalmente o depoimento pessoal e oitiva de testemunhas (rol em anexo).

e) Que ao final, seja fixado valor mensal pago a título de alimentos bem como condenação por danos morais e materiais, nos termos do art. 186 c/c art. 948 ambos do Código Civil;

f ) Seja respeitadas as garantias da Defensoria Pública, como a intimação pessoal e prazos em dobro, dentre outros, nos termos do art. 128 da LC 80/94.

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 ( hum mil reais) para efeitos meramente fiscais.

Nestes Termos, pede deferimento

Natal, 14/01/16

Defensor Público

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ERIC LUIZ MARTINS CHACON

EXCELENTÍSSIMO SR. JUIZ DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE MOSSORÓ/RN

(5 linhas)

IRENE HUMBOLDT E FILHOS, qualificação..., por intermédio da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Norte, presentada neste ato pelo Defensor subscritor, no exercício de suas atribuições legais e no gozo das prerrogativas que lhe confere a LC nº 80/94, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ajuizar, com fulcro no art. 282 e sgnts do CPC, 186 e 927 do CC, AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO de ALIMENTOS INDENIZATÓRIOS POR ATO ILÍCITO C/C PEDIDO DE DANOS MORAIS, em face do MUNICÍPIO DE MOSSORÓ, do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do HOSPITAL DO CORAÇÃO, qualificações..., pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I. DOS FATOS

ALEXANDER VON HUMBOLDT, esposo de IRENE HUMBOLDT e genitor dos demais autores, foi diagnosticado como portador de hemorragia subaracnóidea associada com hidrocefalia hipertensiva (docs. em anexo). Ocorre que nem o MUNICÍPIO DE MOSSORÓ nem o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE prestam o procedimento de embolização necessário para o tratamento da doença em questão, apesar de a União já ter iniciado processo de credenciamento, que se encontra parado em razão da inércia daqueles entes.

Por tal razão, ALEXANDER VON HUMBOLDT foi encaminhado ao HOSPITAL DO CORAÇÃO, hospital credenciado pelos entes federativos para realizar tal procedimento pelo SUS, situado no Município de Natal/RN. Ocorre que o hospital em questão, ora requerido, não realizou tal procedimento, sob a justificativa de que a tabela do SUS era insuficiente para aquisição do material médico necessário.

ALEXANDER VON HUBOLDT foi encaminhado de volta à Mossoró/RN, onde ficou internado vários dias sem que fosse realizado o tratamento neurocirúrgico urgente que era necessário. Foi ajuizada ação ordinária visando que o procedimento fosse realizado na rede particular de Mossoró/RN, mas o paciente faleceu no dia 15/01/11, antes de ser analisado o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Em vista do narrado, buscam os autores a responsabilização pelos atos omissivos narrados, nos termos a seguir expostos.

II. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E DAS PRERROGATIVAS DOS DEFENSORES PÚBLICOS

Inicialmente, postulam os autores a concessão do benefício da justiça gratuita, com a consequente isenção das despesas processuais e extraprocessuais necessárias ao pleno exercício de seus direitos, em razão de não disporem de condições de arcar com tais custas sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família (art. 4º, caput, e §1º, da Lei 1.060/50

Outrossim aponta que serão utilizadas as prerrogativas asseguradas aos Defensores Públicos pelo art. 128 da LC n.º 80/1994, tais como intimação pessoal com vista dos autos, prazo em dobro para se manifestar

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e dispensa de juntada de mandato, pugnado para que sejam devidamente observadas por este Juízo.

III. DO DIREITO

III.1 DA COMPETÊNCIA

A competência para processar o presente feito repousa sobre a Justiça Comum Estadual, considerando as partes demandadas, devendo destacar-se que, embora o direito a saúde seja obrigação de todos os entes federativos, a União não é parte ré, considerando que não tomou participação nos atos omissivos narrados, devendo ser levado em consideração, ainda, a recente mudança de entendimento promovida pelo STJ, no sentido que a omissão na fiscalização dos hospitais particulares conveniados ao SUS não deve ser atribuída à União, senão aos municípios.

Tendo em vista que os atos omissivos se deram predominantemente no Município de Mossoró/RN, que é, ademais, o local de domicílio dos autores, estes, com fulcro na faculdade prevista no art. 94, par. 4º, do CPC, optam, por conveniência da instrução, pela presente comarca para processamento e julgamento do feito.

III.2 DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

Em que pese o art. 206, §3º, V, do CC, estabelecer que a pretensão de reparação civil prescreve em três anos, o pedido que ampara a presente ação não foi alcançado pela prescrição, haja vista que é pacífico na jurisprudência que a prescrição de ação indenizatória contra a Fazenda Pública é de cinco anos, conforme art. 1º , do Decreto nº 20.910 /32.

III.2 DA VIOLAÇÃO AO DIREITO À VIDA E À SAÚDE E DO DEVER DE INDENIZAR

A Constituição Federal assegura a todos o direito à saúde, seja mediante políticas que visem à redução do risco de doenças, seja mediante o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196, CF).

Tal dever é solidário entre os estes federados, de forma que, no caso de falha na prestação do serviço, o particular pode ingressar em juízo pleiteando indenização em face de qualquer um deles. Ocorre que, nos casos de ato ilícito estatal omissivo, como o aqui relatado, a jurisprudência majoritário condiciona o dever de indenizar à existência de dolo ou culpa (responsabilidade subjetiva).

Ensina a doutrina que os requisitos para a responsabilidade civil subjetiva são a conduta, o dano, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano e a culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). No presente caso, tais requisitos restam devidamente comprovados, haja vista que o direito fundamental à vida e à saúde de ALEXANDER VON HUBOLDT foi violado por ato omissivo que pode ser imputado ao HOSPITAL DO CORAÇÃO que, voluntariamente e tendo ciência das possíveis consequências, negou tratamento ao Sr. ALEXANDER, assumindo o risco de, com sua omissão, levá-lo a óbito, bem como ao ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e ao Município de MOSSORÓ, os quais, negligentemente, deixaram de credenciar o tratamento de embolização ou cirurgia aberta que seria utilizado pelo Sr. ALEXANDER, mesmo a UNIÃO

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já tendo iniciado o respectivo credenciamento.

Desta maneira, os réus praticaram ato ilícito, o qual, nos termos do art. 186 do Código Civil, gera o dever de indenizar.

III.3 DO DIREITO AOS ALIMENTOS INDENIZATÓRIOS

O art. 948 do Código Civil dispõe que, nos casos em que a prática de ato ilícito causa o óbito da vítima, a indenização consiste, sem excluir outras reparações, no pagamento das despesas com o funeral e o luto da família, bem como na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

No caso dos autos, o Sr. ALEXANDER VON HUBOLDT, arrimo de família, era o responsável pelo sustento dos autores, os quais, em razão de seu óbito, se encontram em situação de extrema necessidade financeira, de forma que os réus devem ser condenados a pagarem-lhe alimentos. Ressalta-se que é firme o entendimento da jurisprudência de que o termo final da pensão devida ao filho menor em decorrência da morte do pai é quando aquele completar 25 anos, momento em que presume tenha havido a conclusão de sua formação. Todavia, no caso dos autos, a pensão também é devida a cônjuge supéstite, que terá direito de recebe-la até o fim de sua vida. O quantum indenizatório deve tomar por base os vencimentos do falecido, sendo fixados, segundo parâmetro de que se vale o STJ, no percentual de 1/3.

Os alimentos indenizatórios possuem caráter de indenização por dano material. Conforme entendimento sumulado pelo STJ1, não há qualquer incompatibilidade em cumular-se indenização por danos morais e materiais oriundos do mesmo fato. Tampouco, segundo a jurisprudência, veda-se a cumulação de pensão civil com a pensão indenizatória.

III.4 DA INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS

A Constituição, em seu art. 5º, V e X, e o Código Civil, no art. 186, asseguram a indenização por danos morais. O art. 948 do CC dispõe que, no caso de homicídio, a indenização pode abranger outras reparações, que são as de ordem moral.

Os danos morais consistem na ofensa a direitos da personalidade, tendo o dever de indenizar as vítimas desses danos caráter reparatório, punitivo e pedagógico. O dano moral sofrido pelos autores é um dano moral indireto e in re ipsa, independendo de prova de sua ocorrência, conforme entende a jurisprudência.

IV. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Diante da situação ora exposta, deve ser deferida, liminarmente, a fixação de alimentos aos autores, posto que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora (art. 273, CPC). O primeiro deles resta comprovado através da documentação em anexo, que comprova o parentesco dos autores com o falecido. O segundo deles decorre do fato de que os autores eram dependentes econômicos do falecido, estando em sérias dificuldades financeiras.

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CARNAVALDO CEI

V. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se: a) A concessão da gratuidade da justiça; b) A citação dos réus para responderem a presente ação no prazo legal; c) A concessão de tutela antecipada (art. 273, CPC), para que os réus, desde a citação, paguem solidariamente pensão alimentícia fixada em 1/3 dos vencimentos percebidos pela vítima em benefício dos autores; d) A intimação do Ministério Público, na forma do art. 82, I, do CPC; e) No mérito, a condenação dos réus ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$____ e a confirmação da tutela antecipada concedida, a fim de condenar os réus ao pagamento de pensão alimentícia, nos termos expostos; f ) Seja ordenado aos devedores a constituição de capital, na forma do art. 475-Q g) Sejam os réus condenados ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais a serem destinadas em favor do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública (art. 4º, XXI, da LC 80/94), sendo afastada, em razão da autonomia financeira da Defensoria Pública, a súmula do STJ que dispõe em contrário.

Informa que fará uso das prerrogativas funcionais conferidas por lei aos membros da Defensoria Pública, e pugna para que sejam observadas.

Protesta provar o alegado por meio dos documentos anexos, depoimento pessoal, de prova testemunhal (rol abaixo) e de prova pericial (quesitos abaixo apresentados).

Atribui-se à causa o valor de R$ (valor da indenização por danos morais somado a 12 vezes o valor dos alimentos indenizatórios mensais).

Termos em que, pede deferimento.

Local, Data.

Defensor Público (matrícula)

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CEI-PGE/SP - 1ª RODADA

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO CIVIL

1. De acordo com o Código Civil e jurisprudência dos tribunais superiores, em matéria de personalidade e capacidade juridica, responda a afirmativa correta.

a) O início da personalidade civil da pessoa começa com a concepção.

b) No entendimento do STJ, alinhando-se à teoria concepcionista, a gestante que sofre aborto em virtude de acidente de trânsito terá direito de receber indenização por morte do DPVAT, independentemente se estava na condição de motorista, passageira ou pedestre.

c) São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

d) A partir do julgamento pelo STF da possibilidade de interrupção da gravidez de feto anencéfalo, é possivel concluir que restou pacificada a adocao da teoria natalista no ordenamento jurídico brasileiro.

e) Aqueles que, por deficiencia mental, tenham discernimento reduzido, serao considerados relativamente incapazes, nos termos da lei civil.

2. A respeito dos defeitos do negócio jurídico, indique a alternativa que correta.

a) Para configuracao do estado de perigo, exige-se o dolo de aproveitamento.

b) Será ineficaz negocio juridico realizado por terceiro de boa-fé, em alienacões fraudulentas em cadeia dominial, diante do reconhecimento da fraude contra credores, se realizado a título oneroso com devedor insolvente ou reduzido à insolvência.

c) É possível a anulação de ato jurídico por fraude contra credores em sede de embargos de terceiro.

d) A lesão constitui defeito do negócio jurídico de caráter puramente objetivo, uma vez que prescinde da investigação da necessidade ou inexperiência do lesado, bem como dispensa

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a existencia do dolo de aproveitamento, bastando a verificacao da desproporcao entre a prestação e a contraprestação das partes.

e) A simulação inocente, em que a parte não tem a intenção de prejudicar, não é causa de nulidade absoluta, podendo ser convalidado.

3. Quanto aos contratos de fianca, à luz do Codigo Civil e da jurisprudencia dominante, avalie as alternativas e aponte a correta.

a) O fiador é pessoa que garante satisfazer ao credor a obrigacao assumida pelo devedor principal, caso este não cumpra, respondendo com seu patrimônio pessoal, ressalvados os bens de família.

b) Conforme entendimento do STJ, a responsabilidade dos fiadores, no caso de prorrogacao do contrato de locação por prazo indeterminado, depende de previsão contratual expressa estabelecendo a manutenção da garantia até a entrega das chaves, mesmo após a Lei 12.112/09.

c) O fiador na locacao nao responde por obrigacões resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

d) Reconhece-se a legitimidade do fiador para ingressar, em nome proprio, com acao de revisao contratual em que figura na condicao de garante, se constatados cláusulas e encargos abusivos no contrato principal e há fundados riscos de inadimplência pelo devedor.

e) É válida cláusula que preveja a prorrogacao automática da fianca no contrato de mútuo bancário, nao cabendo, nestes casos, a notificacao resilitoria.


4. A respeito da intervenção de terceiros, direito de regresso e litisconsórcio, indique a alternativa correta de acordo com o Código de Processo Civil vigente e a jurisprudência dos tribunais superiores.

a) Tratando-se de seguro de responsabilidade civil facultativo, é cabível o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, ainda que aceita a denunciação ou contestado o pedido do autor, não poderá ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, uma vez que sua relação

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jurídica material está restrita ao segurado e nos limites da apólice.

c) Nas ações de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado, não é obrigatória a denunciação à lide em face do agente público supostamente responsável pelo ato lesivo.

d) A denunciação ‘per saltum’ consiste na possibilidade de se denunciar um sujeito com o qual não se mantem nenhuma relação jurídica material, desde que ele tenha participado da cadeia de transmissao do bem, figura esta expressamente vedada no ordenamento processual.

e) De acordo com o atual entendimento do STJ, a denunciação à lide é vedada nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo, seja pelo fato do produto ou fato do serviço, embora o CDC restrinja aos acidentes de consumo relacionados ao fato do serviço.

5. O reexame necessário é tema de extrema relevância para a Fazenda Pública. A respeito da matéria, indique a alternativa em consonância com a jurisprudência e legislação processual em vigor.

a) O reexame necessário, também conhecido como duplo grau de jurisdição obrigatório, nao tem natureza recursal, mas condicao de eficácia da sentenca, de modo que seu efeito devolutivo não impede o Tribunal de agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

b) A lei da ação popular sujeita a sentença que concluiu pela carência ou improcedência ao duplo grau de jurisdição obrigatório, o que foi estendido pela jurisprudência do STJ às ações civis públicas, inclusive àquelas referentes à improbidade administrativa.

c) A dispensa de reexame necessário, nos casos de condenação ou direito controvertido cujo valor for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

d) A lei de juizados especiais da fazenda pública, apesar de afastar o prazo diferenciado para interposição de recursos pelas pessoas jurídicas de direito público, traz a possibilidade de reexame necessário.

e) Segundo orientação do STJ, a ausência de interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, impede a interposição de recursos extraordinários de acórdão que julga o recurso necessário, por evidente preclusão lógica.

6. Em relação à tutela antecipada, indique a alternativa incorreta.

a) Se a tutela antecipada, inicialmente deferida, vem a ser revogada na sentença que julga

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pela improcedência da ação, o autor responderá objetivamente pelos prejuízos materiais e morais decorrentes desta.

b) Consoante jurisprudência do STJ, a tutela antecipada do § 6º do art. 273 do CPC, em relação ao(s) pedido(s) incontroverso(s), consiste em julgamento antecipado do mérito, cuja decisão de caráter exauriente tem força de coisa julgada material.

c) As vedações à tutela antecipada contra a Fazenda Pública estão previstas na Lei n. 9.494/97, reconhecida constitucional pelo STF, cujas hipóteses devem ser interpretadas restritivamente, não alcançando, por exemplo, parcelas de natureza previdenciária ou concessão de férias.

d) Em ação de fornecimento de medicamentos, é cabível a imposição de astreintes pelo juiz, inclusive o bloqueio e sequestro de verbas públicas, como forma de dar efetivação às suas decisões, sejam elas de caráter definitivo ou antecipado.

e) Com a prolacao da sentenca de mérito, fica prejudicado o julgamento do recurso interposto em face da decisão interlocutória que apreciou a tutela antecipada, por perda superveniente de objeto.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

7. De acordo com o entendimento pacificado do TST, cristalizado em OJs ou súmulas, no que concerne à Fazenda Pública sendo parte em processo trabalhista, assinale a assertiva correta:

a) Sendo o patrimônio público indisponível, na remessa de ofício, no parecer por ele exarado, o Parquet tem legitimidade para arguir a prescrição em favor de entidade de direito público, quando atua na qualidade de “custos legis”;

b) Em caso de revelia da Fazenda Pública, os efeitos materiais decorrentes de tal fato processual, qual seja, o de reputarem-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, não lhe incidem, embora tal entendimento possa ser mitigado;

c) O Ministério Público do Trabalho não tem interesse para recorrer contra decisão que declara a existência de vínculo empregatício com sociedade de economia mista ou empresa pública, após a CF/88, sem a prévia aprovação em concurso público;

d) Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo interno, nos termos do art. 557 do CPC, o Tribunal pode aplicar multa, que, sob pena de desercao, configurará pressuposto de eventual recurso a ser interposto, salvo quando se trata de pessoa jurídica de direito público;

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e) Em mandado de seguranca, no caso de ordem denegada, na hipotese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, não cabe remessa “ex officio”, ressalvada hipotese de matéria administrativa.

8. Considere a seguinte situação fática: O Presidente de uma empresa pública paulista, por entender que o órgão jurídico da estatal não teria condições técnicas de, em uma determinada acao de vultosa expressa economica, patrocinar a causa, oficia o Procurador-Geral do Estado de Sao Paulo, a fim de pleitear que a Procuradoria-Geral do Estado de Sao Paulo assumisse a Reclamacao Trabalhista em especifico. Com esteio na Lei Orgânica da Procuradoria, o PGE defere o pleito, e remete os autos para a setor especializado em direito trabalhista do Órgão.

Certo de que, no caso concreto, os Procuradores hão de saber nuances em relação ao sistema recursal do processo do trabalho, julgue as afirmativas a seguir e, posteriormente, assinale a alternativa que so contém afirmativas corretas:

I. Quando se tratam de processos de competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho, as suas decisões desafiam recurso ordinário, desde que seja definitivas.

II. Caso a estatal interponha recurso de revista tempestivamente – mas com algum defeito formal – nao será conhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ainda que nao considerado grave.

III. A Estatal interpõe agravo de petição, que não é recebido. Deve, então, interpor agravo de instrumento para destrancá-lo, mas tal recurso não terá o efeito de suspender a execução da sentença.

IV. O recurso de revista, que, em regra, somente dispõe de efeito devolutivo, será interposto perante o Relator do TRT que, no prazo de cinco dias, fundamentará sua decisão, poderá recebê-lo ou denegá-lo.

V. Caso a Estatal interponha agravo de instrumento com o fito de destrancar recurso de revista protocolado em face de acórdão que seja dissonante de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada em suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá necessidade de efetuar depósito recursal.

a) I, II e III.

b) III e V.

c) I, IV e V.

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d) II e IV.

e) III e IV.

9. Com base na legislação em vigor e a jurisprudência majoritária do TST, faça uma análise das afirmacões a seguir e assinale a alternativa CORRETA:

I. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, assim como suas empresas púbicas e sociedades de economia mista.

II. De acordo com a CLT, no processo trabalhista, os prazos são contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Tais prazos são contínuos e irreleváveis. Contudo, o Juiz ou Tribunal podem prorrogá-los pelo tempo estritamente necessário, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.

III. O mandado de seguranca é cabivel com a finalidade de desafiar a antecipacao da tutela concedida no curso do processo, inclusive na sentença, tendo em vista que o recurso ordinário não possui efeito suspensivo.

IV. A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato. Entretanto, necessário é que o subscrevente da peca se declare exercente do cargo de procurador, nao sendo suficiente a mera indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

V. O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo necessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.

a) III e V.

b) IV e V.

c) II e III.

d) II e IV.

e) I e V.

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DIREITO DO TRABALHO

10. Não é considerado(a) estável:

a) O servidor público celetista, em exercício há pelo menos cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição de 1988, que tenha sido admitido, sem concurso público, por fundação dotada de personalidade jurídica de direito privado, ainda que tenha sido instituída por lei e que receba dotação do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado.

b) O empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante concurso público.

c) O empregado não optante do FGTS que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já havia completado dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas.

d) A empregada gestante cujo estado de gravidez tenha sido confirmado durante o prazo do aviso-prévio indenizado.

e) O empregado público celetista da administração direta admitido, mediante concurso, antes da Emenda Constitucional nº. 19/98, após três anos de efetivo exercício.

11. Assinale a alternativa que contém uma assertiva incorreta. O adicional de periculosidade:

a) Devido ao vigilante deve ser descontado ou compensado de eventual adicional de mesma natureza já concedido por meio de acordo coletivo.

b) É também devido aos trabalhadores em motocicleta.

c) À exceção dos eletricitários, incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros adicionais.

d) É devido aos empregados expostos a risco de forma intermitente.

e) Devido aos empregados expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de seguranca pessoal ou patrimonial deve ser pago retroativamente à data da promulgação da L. 12.740 de 2012, que incluiu a atividade no art. 193, II da CLT.

12. Caso a Administração Pública celebre contrato para construção de uma escola, sua responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas devidas aos empregados contratados

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pelo empreiteiro será:

a) Solidária, com fulcro na OJ nº. 191 da SDI-1, uma vez que, ao celebrar contrato de construção civil, a Administração se despe do jus imperii, equiparando-se às demais empresas construtoras e incorporadoras.

b) Subsidiária, com fulcro na Súmula nº. 331 do TST, tendo em vista que, diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empreiteiro, pode-se presumir a ausência de fiscalizacao por parte da Administracao.

c) Subsidiária, com fulcro na Súmula nº. 331 do TST, mas apenas se restar comprovado que a Administracao foi omissa no cumprimento nas obrigacões de fiscalizacao impostas pela L. 8.666/91.

d) A Administração não responderá pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, conforme entendimento da OJ nº. 191 da SDI-1 do TST, porque, apesar de ser dona da obra, não atua na construção civil e não visa o lucro.

e) A Administração não responderá pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, conforme entendimento da OJ nº. 66 da SDI-1 T, uma vez que o gerenciamento e fiscalizacao dos serviços prestados pelas concessionárias não se confunde com terceirização de mão de obra, não atraindo a incidência da Súmula nº. 331 do TST.

DIREITO DE PESSOAL E PREVIDENCIÁRIO PÚBLICO

13. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, assinale a alternativa correta:

a) São formas de provimento dos cargos públicos: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração.

b) Em que pese o concurso público ser a regra, o Estatuto admite que, caso não haja candidato habilitado em concurso, os cargos vagos, sejam isolados ou de carreira, poderão ser ocupados no regime da legislação trabalhista, até o período máximo de 2 anos, permitida uma única renovação.

c) O Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, que pode ser transferido de um para outro cargo de provimento efetivo, desde este sempre tenha o mesmo padrão de vencimento ou de igual remuneração.

d) Acesso é a elevação do funcionário, dentro do respectivo quadro a cargo da mesma

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natureza de trabalho, de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, obedecido o interstício na classe e as exigências a serem instituídas em regulamento.

e) Quando da reintegração, se o cargo estiver preenchido, o seu ocupante será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, com direito à indenização proporcional ao tempo em que o ocupou.

14. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, julgue as seguintes assertivas:

I. A posse, que consiste no ato que investe o cidadao em cargo público, deverá verificar-se no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do ato de provimento do cargo, no orgao oficial, podendo referido prazo ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado.

II. Se a posse não se der dentro do prazo, o servidor será exonerado do respectivo cargo.

III. É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.

IV. Caso ocorra mudança da sede em que lotado, será concedido ao servidor um período de trânsito de até 8 dias.

Está correta apenas o que se afirma em:

a) I e IV.

b) II e III.

c) I, III e IV.

d) I e III.

e) III.

15. Considere o seguinte caso hipotético e julgue as seguintes assertivas:

José ouviu uma conversa de Maria, Servidora Pública do Estado de São Paulo, ao telefone, em que declarava que estaria aplicando indevidamente o dinheiro público sob o qual era responsável pela gestao. Imediatamente, José levou tal fato ao conhecimento de sua chefia imediata.

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I. Se, após a devida apuração, concluir-se pela responsabilidade Maria, a penalidade cabível é a de demissão.

II. Ao tomar conhecimento da irregularidade, o superior de José deve adotar todas as providências visando à sua imediata apuração, sem prejuízo das medidas urgentes que o caso exigir.

III. Dada a natureza da infração, a apuração será realizada por meio da instauração de sindicância, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa.

IV. Caso instaurado Processo Administrativo, Maria poderá arrolar até 5 testemunhas, que, comparecendo na data e hora marcada, não poderão se eximir de depor.

V. Caso o ato praticado por Maria seja considerado crime, caberá a autoridade que instaurou o processo administrativo providências para que ocorra a instauração do competente inquérito policial.

Está CORRETO apenas o que se afirma em:

a) I, II e V.

b) I, II, II, IV, V.

c) II, III e V.

d) Apenas V.

e) II e III.

DIREITO TRIBUTÁRIO

16. Sobre a constituição do crédito tributário, julgue as seguintes assertivas:

I. Embora o Código Tributário Nacional estabeleça que a atividade administrativa de lancamento é vinculada e obrigatoria, sob pena de responsabilidade funcional, firmou-se na jurisprudência o entendimento de que não há qualquer outra providência a ser tomada pelo Fisco quando o contribuinte entrega declaracao reconhecendo o débito fiscal.

II. A modificacao introduzida, de oficio ou em conseqüencia de decisao administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

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III. Quando o lançamento for efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, apos a notificacao do lancamento apenas é possivel a retificacao da declaracao pelo próprio declarante, quando objetive reduzir ou excluir tributo e haja a comprovação do erro em que se funde.

IV. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial poderá divergir, a depender da ocorrência ou não do pagamento, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justica.


a) I, II, III e IV.

b) I, II,e IV.

c) I, II e III.

d) I, III e IV.

e) I e IV.

17. Considere a seguinte situação hipotética:

Em um processo de execucao fiscal movido pelo Estado de Sao Paulo, o devedor, apos 60 dias de sua citacao, sem oferecer qualquer garantia à execucao fiscal, manifestou-se nos autos, com petição denominada de objeção de pré-executividade, alegando a ocorrência de prescrição total do débito, juntando aos autos diversos documentos comprobatórios.

Assinale a alternativa correta:

a) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que oferecida após 60 dias da citação do executado, sendo, portanto, intempestiva.

b) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que o meio escolhido pelo executado é inadequado para a discussão da matéria pretendida, fazendo-se necessária a oposição de embargos à execucao fiscal.

c) Rejeitada a objeção, caberá ao executado a interposição do recurso de apelação em 15 dias, que não será recebido em seu efeito suspensivo.

d) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que fora oferecida sem qualquer garantia da execucao fiscal.

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e) Acolhida a objeção e reconhecida a prescrição total, caberá à Fazenda a interposição de recurso apelatório.

18. A respeito da penhora em execucao fiscal, assinale a alternativa correta:

a) Tendo em vista as alterações promovidas no Código de Processo Civil, é possível, na execucao fiscal, a realizacao de penhora online, por meio do Sistema BACENJUD, das contas bancárias do executado, como primeira medida de constrição, independentemente da comprovação de que foram esgotados todos os meios e diligências na busca de outros bens.

b) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a penhora sobre o faturamento da empresa, ainda que existam outros bens passiveis de penhora, mas desde que fixada em percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

c) Considerando o princípio da autonomia do estabelecimento, o Superior Tribunal de Justica rechacou a tese da Fazenda Pública que, em execucões fiscais movidas em face da matriz, pleiteava a penhora de bens em nome das filiais.

d) Com o entendimento de que a penhora de precatório equivale a penhora de dinheiro, o Superior Tribunal de Justica firmou entendimento pela possibilidade de substituicao do dinheiro pelo precatorio em garantia da execucao fiscal.

e) Conforme ordem de penhora estabelecida pela Lei de Execução Fiscal, dada a maior liquidez e facilidade de alienação em hasta pública, deve-se priorizar a penhora de veículos em face da penhora de navios e aeronaves.

DIREITO CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AMBIENTAL

19. Assinale a alternativa CORRETA no que concerne ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro:

a) Por influência norte-americana, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro acatou, em sua essência, a teoria da nulidade, na qual o vício da norma é aferido no plano da validade e cuja decisão que reconheça a inconstitucionalidade tem natureza declaratória e efeitos ex tunc.

b) Desde a promulgação da Constitucional Federal de 1988 já se encontra formalmente prevista a possibilidade de modulação dos efeitos das decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo questionado em controle concentrado.

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c) A denominada inconstitucionalidade formal orgânica ocorre quando há vício de iniciativa no projeto de lei ou nas demais fases do processo legislativo.

d) A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) não estava prevista na redação original da Constituição Federal de 1988 e somente veio a ser acrescida ao texto constitucional por meio de emenda, tal como ocorreu com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

e) Excepcionalmente, é assegurado ao parlamentar ou a qualquer cidadão o direito de impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

20. Sobre a Teoria Ontológica da Constituição proposta por Karl Löewenstein, analise as seguintes assertivas:

I. Nas chamadas Constituições Normativas existe uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, elas efetivamente cumprem o seu papel na medida em que os detentores e destinatários do poder a seguem e a respeitam.

II. As chamadas Constituições Semânticas são utilizadas pelos dirigentes do Estado para garantir sua permanência no poder, havendo um desvirtuamento da finalidade constitucional: em vez de a Constituição limitar a ação dos governantes em benefício dos indivíduos, ela é utilizada pelos próprios governantes para a manutenção do poder.

III. Constituições Nominais, segundo a teoria ontológica, são aquelas que, apesar de não serem dotadas de legitimidade democrática, têm eficácia social e servem como uma “estrela guia” ou um “fio condutor” para a sociedade.

IV. Boa parcela da doutrina nacional classifica a Constituição Federal de 1988 como uma Constituição Semântica, por se encontrar em processo de evolução, mas ainda não ser dotada de plena adequação entre o seu texto e a realidade social do país.


a) I e III.

b) III e IV.

c) IV.

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d) I e II.

e) II.

21. No que diz respeito às normas gerais instituídas pela Lei 11.079/2004 para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O contrato de concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado.

b) Uma das principais características desta modalidade especial de contratação consiste no compartilhamento dos riscos entre as partes, o que, contudo, não tem aplicabilidade quando os riscos derivarem de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

c) É aplicável às parcerias público-privadas o princípio da variabilidade remunerató ria.

d) É possível que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada sejam garantidas mediante vinculação de receitas.

e) O esgotamento da capacidade de endividamento do Estado pode ser considerado um dos elementos a justificar economicamente a institucionalização da parceria público privada em sua modalidade de concessão patrocinada.

22. João teve postergada a sua posse em cargo público, a qual ocorreu por meio de decisão judicial, por conta de ato ilegal da Administração. Por conta disso, ele pretende receber indenização correspondente à remuneração retroativa, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada em sede de Repercussão Geral, é CORRETO afirmar que:

a) Em nenhuma hipótese João terá direito à indenização.

b) João terá direito de receber a indenização independentemente da comprovação de qualquer situação excepcional.

c) João somente terá direito de receber a indenização no caso de situação de arbitrariedade flagrante.

d) Em que pese o ato ilegal da Administração, não houve prestação de serviço por parte

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de João antes da posse, razão pela qual, sopesando tais fatores, ele terá direito de receber 50% da remuneração retroativa a título de indenização.

e) João terá direito de receber a título de indenização o valor da remuneração retroativa, abatidas as quantias eventualmente por ele percebidas no exercício de outro cargo/emprego/função remunerada no período, a fim de se evitar que ocorra um enriquecimento indevido por sua parte.

23. No que tange aos pressupostos filosoficos que amparam o Direito Ambiental, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 adotou uma concepção:

a) Biocêntrica.

b) Antropocêntrica alargada.

c) Antropocêntrica clássica.

d) Mista.

e) Ecocêntrica.

24. O Governador do Estado de São Paulo pretende, por meio de Decreto, instituir uma unidade de conservação de proteção integral de domínio público com o objetivo de preservar determinada área de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas cientificas e o desenvolvimento de atividades de educacao e interpretacao ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico. Nesse contexto, na eventual necessidade de apresentacao de parecer sobre o caso, seria CORRETO afirmar que:

a) Não é possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto, em razão da necessidade de lei formal para tanto.

b) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de uma Estação Ecológica.

c) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de um Monumento Natural.

d) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de uma Área de Proteção Ambiental.

e) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de um Parque Nacional.

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DIREITO FINANCEIRO - ECONÔMICO E EMPRESARIAL PÚBLICO

Prezados, o programa de direito financeiro, econômico e empresarial público da PGE-SP possui muitas especificidades. Lendo o programa do edital passado, vocês devem ter percebido a grande quantidade de assuntos que em geral não se encontram nos demais concursos, incluindo temas com elevada carga de interdisciplinaridade. Vamos procurar dar enfoque a esses temas aqui, indo além da mera elaboração de questões com base em textos legais e procurando, sempre que possível, abordar casos práticos da Procuradoria do Estado de São Paulo. Bons estudos a todos!

25. No que toca ao aspecto financeiro das parcerias público-privadas, assinale a alternativa correta:

a) As parcerias público-privadas, por comportarem investimento que ultrapassa um exercício financeiro, e independente do montante de remuneração pago pela Administração Pública, necessitam de autorização legal específica para serem firmadas, a fim de que não haja violação às normas orçamentárias.

b) Pelo fato do contrato de parceria público-privada ser personalíssimo, a sociedade de propósito específico que firmar a parceria deverá integralizar seu capital por meio de recursos próprios, não podendo levantá-los no mercado de capitais.

c) Há regulamentação própria para debêntures emitidas para a captação de recursos destinados à área de infraestrutura, dispondo inclusive de regime tributário favorecido ao debenturista.

d) Para a regularidade da contratação de parceria público-privada, deve haver, dentre outros, conveniência e oportunidade da contratação, atendimento aos limites de endividamento dos Estados e preservação das metas de resultados fiscais. A ausência de aumento permanente de receita ou de redução permanente de despesa, nos exercícios seguintes às despesas efetuadas com a parceria, não a torna ilegal caso seja demonstrado o ganho à coletividade proveniente do investimento.

e) Apesar da vigência do contrato de PPP poder durar até 35 anos, somente precisa haver previsão de que os recursos públicos para fazer frente ao projeto estejam previstos no plano plurianual, por inexistir peça orçamentária que tenha vigência por todo o período da parceria.

26. Assinale a alternativa correta a respeito dos princípios orçamentários:

a) Apesar de reconhecido na doutrina, o princípio da especificação (ou discriminação) não encontra previsão na legislação brasileira.

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b) As previsões da Constituição Federal a respeito do orçamento não seguem à risca o princípio da unidade, caso este seja entendido como uma exigência de que a discriminação das receitas e despesas esteja contida em um único orçamento. Porém, o princípio é atendido na medida em que a lei orçamentária anual permite uma visão geral do conjunto das finanças públicas.

c) Como decorrência do principio da universalidade, as empresas estatais, bem como sociedades de economia mista, devem integrar suas receitas e despesas ao orçamento público, a fim de que este represente todas as despesas do Estado.

d) Com base no principio do equilíbrio, que estipula que o montante da despesa autorizada em cada exercício financeiro não poderá ser superior ao total de receitas estimadas para o mesmo período, não é possível a realização de investimento caso ausente receita corrente para tanto.

e) Pelo principio da não vinculação, não é possível que um percentual fixo do orçamento fiscal seja destinado ao desenvolvimento do ensino.

27. Como deve ser conciliada a finalidade lucrativa e o interesse público nas empresas estatais?

a) Nas sociedades de economia mista, a finalidade lucrativa deve ser subordinada à busca pelo interesse público;

b) O Estado, na condição de controlador da sociedade de economia mista, pode utilizar a sociedade como instrumento para finalidades públicas outras que não aquelas previstas em seu ato constitutivo;

c) Os interesses divergentes na sociedade de economia mista (finalidade lucrativa e missão publica) devem coexistir e ser conciliados mediante as estruturas procedimentais internas da companhia;

d) O interesse público na sociedade de economia mista concretiza-se mediante os ganhos monetários auferidos pelo erário, de forma que a empresa deve buscar a maximização de seus lucros como se empresa privada fosse;

e) O acúmulo de déficit operacional crônico nas empresas publicas deixa de justificar sua existência, ante a ausência de rentabilidade da operação.

28. Considerando os dois modelos principais de atividade regulatória sobre monopólios naturais, assinale a opção INCORRETA:

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a) A regulação por custo de serviço e por preço-teto são modalidades da chamada regulação discricionária.

b) A regulação discricionária por custo de serviço é caracterizada por ser uma regulação ex post.

c) A regulação discricionária por preço de serviço gera maiores incentivos à eficiência por parte do regulado, porém, ao mesmo tempo apresenta maior risco de perda da qualidade do serviço.

d) Na regulação por contrato não há realinhamento períódico entre o preço do serviço e os custos incorridos pela firma.

e) A regulação discricionária, em contraposição à regulação contratual, é caracterizada por ser desprovida de licitação prévia.

29. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O plano de negócios designa o conjunto de informações necessárias para caracterizar um novo negócio ou empreendimento, e em geral inclui informações técnicas e estratégicas sobre o projeto, além da previsão do fluxo de caixa;

b) O custo de capital equivale ao custo dos recursos que os proprietários ou acionistas de uma sociedade aportam na empresa;

c) O fluxo de caixa descontado trabalha com o valor das receitas e despesas a valor presente, considerando, assim, o valor do dinheiro no tempo;

d) “Taxa de desconto hipotética que, quando aplicada a um fluxo de caixa, faz com que o valor das despesas, trazidos ao valor presente, seja igual ao valor do retorno dos investimentos, também trazidos ao valor presente”. A definição corresponde ao conceito de taxa interna de retorno (TIR);

e) O valor presente líquido pode ser usado como medida de parâmetro para a avaliação da atratividade de um investimento.

30. A respeito das subvencões, revela-se correto afirmar:

a) As empresas públicas e sociedades de economia mista não podem receber subvenções públicas, por estarem sujeitas ao regime de direito privado;

b) A concessão de subvenção a sociedade de economia mista implicaria transferir recursos

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à iniciativa privada, favorecendo o capital privado. Assim, somente as empresas públicas, e não as sociedades de economia mista, podem receber subvenções;

c) Tanto as empresas públicas quanto as sociedade de economia mista podem receber subvenções, sendo desnecessária autorização em lei especial;

d) É possível que a lei orçamentária preveja subvenções a empresas públicas e sociedades de economia mista, caso existente autorização por lei específica. O recebimento de recursos, porém, faz com que as empresas estatais sejam consideradas empresas dependentes, sujeitas às disposições da lei de responsabilidade fiscal;

e) O recebimento de recursos por parte de sociedade de economia mista para aumento de participação acionária do ente controlador a caracteriza como empresa dependente para fins de incidência da lei de responsabilidade fiscal.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 ALTERNATIVA BQUESTÃO 2 ALTERNATIVA AQUESTÃO 3 ALTERNATIVA CQUESTÃO 4 ALTERNATIVA CQUESTÃO 5 ALTERNATIVA CQUESTÃO 6 ALTERNATIVA BQUESTÃO 7 ALTERNATIVA EQUESTÃO 8 ALTERNATIVA BQUESTÃO 9 ALTERNATIVA DQUESTÃO 10 ALTERNATIVA BQUESTÃO 11 ALTERNATIVA EQUESTÃO 12 ALTERNATIVA DQUESTÃO 13 ALTERNATIVA DQUESTÃO 14 ALTERNATIVA AQUESTÃO 15 ALTERNATIVA AQUESTÃO 16 ALTERNATIVA BQUESTÃO 17 ALTERNATIVA EQUESTÃO 18 ALTERNATIVA AQUESTÃO 19 ALTERNATIVA AQUESTÃO 20 ALTERNATIVA DQUESTÃO 21 ALTERNATIVA BQUESTÃO 22 ALTERNATIVA CQUESTÃO 23 ALTERNATIVA BQUESTÃO 24 ALTERNATIVA EQUESTÃO 25 ALTERNATIVA CQUESTÃO 26 ALTERNATIVA BQUESTÃO 27 ALTERNATIVA CQUESTÃO 28 ALTERNATIVA EQUESTÃO 29 ALTERNATIVA BQUESTÃO 30 ALTERNATIVA D

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: PAULO HENRIQUE PROCÓPIO FLORÊNCIO

DIREITO CIVIL

1. De acordo com o Código Civil e jurisprudência dos tribunais superiores, em matéria de personalidade e capacidade juridica, responda a afirmativa correta.

a) O início da personalidade civil da pessoa começa com a concepção.

b) No entendimento do STJ, alinhando-se à teoria concepcionista, a gestante que sofre aborto em virtude de acidente de trânsito terá direito de receber indenização por morte do DPVAT, independentemente se estava na condição de motorista, passageira ou pedestre.

c) São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

d) A partir do julgamento pelo STF da possibilidade de interrupção da gravidez de feto anencéfalo, é possivel concluir que restou pacificada a adocao da teoria natalista no ordenamento jurídico brasileiro.

e) Aqueles que, por deficiencia mental, tenham discernimento reduzido, serao considerados relativamente incapazes, nos termos da lei civil.

COMENTÁRIO

Letra (A).

A afirmativa trata do momento em que a pessoa física adquire a personalidade jurídica. Nos termos do art.2º do Código Civil, “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. A partir da redação do dispositivo citado, já é possível concluir que a afirmativa pura e simples de vinculação da aquisição da personalidade à concepção está equivocada.

Este nascimento com vida é constatado clinicamente pelo exame conhecido como docimasia hidrostática de Galeno, em que se observa se houve o funcionamento do aparelho cárdio-respiratório. Ou seja, se nasceu e respirou, a criança nasceu com vida e adquire a personalidade civil.

Logo, descarte outras referências costumeiramente trazidas em questões de prova para confundir o candidato, como:

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- corte do cordão umbilical;

- nascer com forma humana e viver 24 horas fora do útero materno (modelo espanhol);

- necessidade de que seja um vida viável (modelo francês).

Letra (B).

O seguro DPVAT é um seguro obrigatório, regulado pela Lei n. 6.194/74, que garante o seguro de pessoas, abrangendo motoristas, passageiros e pedestres envolvidas em acidente de trânsito.

Nos termos do art.3º da Lei 6.194/74, temos:

“Art. 3º. Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no art. 2º desta Lei compreendem as indenizações por morte, por invalidez permanente, total ou parcial, e por despesas de assistência médica e suplementares, nos valores e conforme as regras que se seguem, por pessoa vitimada:

I - R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de morte;

II - até R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) - no caso de invalidez permanente; e

III - até R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais) - como reembolso à vítima - no caso de despesas de assistência médica e suplementares devidamente comprovadas.”

Assim, o seguro obrigatório pago pelos condutores de veículos automotores garante a cobertura dos envolvidos nos casos de morte, invalidez permanente ou danos pessoais, nos limites acima definidos, sem qualquer tipo de ressarcimento aos prejuízos patrimoniais.

A solução da questão exige, contudo, o conhecimento da jurisprudência do STJ, que enfrentou o caso no REsp 1.415.727, publicado no informativo 547.

O Superior Tribunal de Justiça, diante de caso envolvendo acidente de trânsito com gestante, reconheceu que esta seria beneficiária do seguro DPVAT, nos termos do art.3, I, fazendo jus à indenização por morte, se constatada a interrupção da sua gestação causada pelo acidente. Nestes termos, colaciono trecho do julgado:

“A controvérsia passa, de fato, pela correta exegese do art. 2º do Código Civil de 2002:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Em linhas gerais, as correntes doutrinárias que negam ao nascituro a titularidade de direitos potencializam a primeira parte do citado preceito legal, no sentido de que a personalidade civil da pessoa só se inicia no nascimento com vida. Por outro ângulo de análise, as teses que elastecem os direitos do nascituro enfatizam a parte final do dispositivo, a qual faz referência a direitos que são postos a salvo desde a concepção. São, em suma, três teorias que tentam

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abarcar, cada qual a seu modo, as conclusões acima listadas.

(...)

Porém, a despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento –, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.

(...)

Outro aspecto a ser observado é o de que o Código Civil de 2002, mesmo em sua literalidade, não baralha os conceitos de “existência da pessoa” e de “aquisição da personalidade jurídica”. Nesse sentido, o art. 2º, ao afirmar que a “personalidade civil da pessoa começa com o nascimento”, logicamente abraça uma premissa insofismável: a de que “personalidade civil” e pessoa não caminham umbilicalmente juntas. Isso porque, pela construção legal, é apenas em um dado momento da existência da pessoa que se tem por iniciada sua personalidade jurídica, qual seja, o nascimento. Donde se conclui que, antes disso, se não se pode falar em personalidade jurídica – segundo o rigor da literalidade do preceito legal –, é possível, sim, falar-se em pessoa. Caso contrário, não se vislumbraria nenhum sentido lógico na fórmula “a personalidade civil da pessoa começa”, se ambas – pessoa e personalidade civil – tivessem como começo o mesmo acontecimento. Com efeito, quando a lei pretendeu estabelecer a “existência da pessoa”, o fez expressamente. É o caso do art. 6º, o qual assere que “[a] existência da pessoa natural termina com a morte”, e do art. 45, caput, segundo o qual “[c]omeça a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro”. Tal circunstância torna eloquente o silêncio da lei quanto à “existência da pessoa natural”, a qual, se por um lado não há uma afirmação expressa de quando se inicia, por outro lado não se pode considerar como iniciada tão somente com o nascimento com vida.

Portanto, extraem-se conclusões que afastam a ideia de que só pessoas titularizam direitos e de que a existência da pessoa natural só se inicia com o nascimento.

Porém, segundo penso, a principal conclusão é a de que, se a existência da pessoa natural tem início antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito, uma vez que, por força do art. 1º, “[t]oda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”

(...)

Com efeito, ao que parece, o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica

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do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea.”

Assim, analisando os fundamentos do acórdão, cuja leitura integral é de fundamental importância, é possível concluir que o posicionamento do STJ, alinhado à teoria concepcionista, bem como adotando a desvinculação da existência da pessoa à aquisição da personalidade jurídica, considerou o feto como pessoa natural e o direito da gestante à indenização por morte, nos termos do art.3, inciso I da Lei n.6.194/74.

Letra (C).

A afirmativa exige o conhecimento das inovações legislativas trazidas com a publicação e vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015 – Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência).

Este Estatuto é de suma importância para o candidato, pois traz mudanças de perspectiva para institutos importantes do Direito Civil, com alteração da redação, revogação e inclusão de diversos dispositivos do Código Civil. E, apesar de trazer várias novidades no campo infraconstitucional, é decorrência da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificado pelo Congresso Nacional, nos moldes do §3º do art.5º da Constituição. Ou seja, lembre-se que esta Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiência foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico com força de Emenda Constitucional.

A edição deste estatuto tem como objetivo reafirmar os direitos das pessoas com deficiência, promovendo a igualdade, e afastando discriminações. A fim de alcançar este intuito, é que a lei 13.146/15 proclama, no artigo 6º, a plena capacidade da pessoa com deficiência, nos seguintes termos:

“Art. 6o A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.”

E, conferindo congruência ao ordenamento jurídico, apesar das críticas de muitos juristas, alterou a redação dos artigos 3º e 4º, a respeito da capacidade civil absoluta e relativa. Assim, com vigência desde dezembro de 2015, o Estatuto das Pessoas com Deficiência deu a seguinte redação aos artigos 3º e 4º do Código Civil:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores

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de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”

Assim, de acordo com o Código Civil vigente, somente serão consideradas pessoas absolutamente incapazes os menores de 16 anos, tornando incorreta a assertiva.

Letra (D).

A questão exige o conhecimento do famoso julgamento da ADPF 54, que apreciou se a conduta de interrupção de gravidez de fetos anencéfalos conduziria à conduta tipificada como crime nos artigos 124, 125 e 126 do Código Penal - aborto.

Primeiramente, uma rápida conceituação de anencefalia. Ao contrário do que muitos podem pensar, não se trata de ausência total de encéfalo, mas sim uma má formação do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana. Apesar da variação de grau, a patologia é letal, de modo que os bebês com anencefalia terão expectativa de vida muito curta, e esta anomalia já pode ser constatada ainda na gestação a partir de 12 semanas.

Dito isto, analisemos o que restou decidido na ADPF 54.

Ementa:

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

(ADPF 54, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 29-04-2013 PUBLIC 30-04-2013)













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Na fundamentação extraída dos votos dos ministros, observa-se nitidamente a preocupação em estabelecer que não se estava discutindo a descriminalização do aborto, mas apenas uma interpretação conforme à Constituição dos tipos penais abstratos, de modo a afastar a criminalização na hipótese específica de fetos anencéfalos.

Conforme posicionamento do ministro relator, mesmo que biologicamente vivo, o feto anencéfalo seria juridicamente morto, de modo que não gozaria de proteção jurídica. Fundamentou seu entendimento no conceito jurídico de morte cerebral da Lei n. 9.434/97, sendo impróprio falar em direito à vida intrauterina ou extrauterina. Afastou, assim, conflito real entre direito à vida do anencéfalo e direito da mulher à dignidade.

Portanto, a discussão travada no STF, em sede da ADPF 54, não buscou raízes na teoria natalista ou negativista para fins de negar reconhecimento aos direitos da personalidade do nascituro.

Letra (E)

A afirmativa aqui novamente exige o conhecimento das inovações trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei n.13.146/15.

Este Estatuto trouxe definição jurídica própria para a pessoa com deficiência, aduzindo em seu artigo 2º:

“Art. 2o. Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”

Contudo, apesar de reconhecer suas limitações, a lei busca dar um tratamento igualitário ao portador de deficiência para os atos da vida civil, ao reconhecer que sua deficiência não afetará sua capacidade civil, em busca da redução de qualquer espécie de preconceito e discriminação. Assim, retirou-se do Código Civil as antigas disposições do art. 3º e 4º que reconheciam a incapacidade absoluta ou relativa decorrente de deficiência mental.

Confira-se novamente a redação final dos artigos 3º e 4º, dados pelo art. 114 da Lei n.13.146/15, já vigentes:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)








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III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)”

Assim, foram retirados do inciso II os deficientes mentais com que tenham discernimento reduzido, restando apenas os ébrios habituais e os viciados em tóxicos.

Para melhor compreensão, veja tabela comparativa abaixo:

Capacidade Civil (antes) Capacidade Civil (regra vigente)Absolutamente incapazes Absolutamente incapazes

Menores de 16 anos Menores de 16 anos

Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para prática dos atos da vida civil.

Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.Relativamente incapazes Relativamente incapazesMaiores de 16 e menores de 18 anos. Maiores de 16 e menores de 18 anos.

Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos.

Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.Os pródigos Os pródigos

Os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.


2. A respeito dos defeitos do negócio jurídico, indique a alternativa que correta.

a) Para configuracao do estado de perigo, exige-se o dolo de aproveitamento.

b) Será ineficaz negocio juridico realizado por terceiro de boa-fé, em alienacões fraudulentas em cadeia dominial, diante do reconhecimento da fraude contra credores, se realizado a






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título oneroso com devedor insolvente ou reduzido à insolvência.

c) É possível a anulação de ato jurídico por fraude contra credores em sede de embargos de terceiro.

d) A lesão constitui defeito do negócio jurídico de caráter puramente objetivo, uma vez que prescinde da investigação da necessidade ou inexperiência do lesado, bem como dispensa a existencia do dolo de aproveitamento, bastando a verificacao da desproporcao entre a prestação e a contraprestação das partes.

e) A simulação inocente, em que a parte não tem a intenção de prejudicar, não é causa de nulidade absoluta, podendo ser convalidado.

COMENTÁRIO

Letra (A).

O estado de perigo é espécie de defeito do negócio jurídico previsto no artigo 156 do Código Civil, configurando-se “quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente desproporcional”.

Assim, no estado de perigo se reconhece a necessidade de um requisito subjetivo específico, qual seja, o conhecimento do beneficiário da situação de premência por que passa aquele que assume a obrigação excessivamente onerosa – conhecido como dolo de aproveitamento.

Apesar da semelhança com o instituto da lesão, uma grande distinção entre ambos está na presença deste dolo de aproveitamento no estado de perigo, identificado no trecho sublinhado e ausente na lesão, conforme enunciado 150 da I Jornada de Direito Civil:

“150. Art.157: A lesão de que trata o art.157 do Código Civil não exige o dolo de aproveitamento.”

Letra (B).

A fraude contra credores, segundo a lição de Flávio Tartuce, é “a atuação maliciosa do devedor, em estado de insolvência ou na iminência de assim tornar-se, que dispõe de maneira gratuita ou onerosa o seu patrimônio para afastar a possibilidade de responderem seus bens por obrigações assumidas em momento anterior à transmissão”.

Verificada esta conduta fraudulenta e restando o credor prejudicado, é preciso ainda investigar a presença da colusão, ou seja, se houve o conluio fraudulento entre aquele que dispõe e aquele que adquire onerosamente (observe-se que o art.158 do CC/02 dispensa o consilium fraudis quando há a disposição gratuita do patrimônio do devedor).

Seguindo esta orientação, o STJ, no REsp 1.100.525-RS, embora constatada, em ação pauliana, a existência

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de sucessivos negócios fraudulentos envolvendo o bem do devedor insolvente, e o prejuízo experimentado pelo credor, não caberia tornar ineficaz o negócio jurídico em relação ao último proprietário do bem, ao final da cadeia dominial, uma vez que este estava de boa-fé. Veja o teor do julgado:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO PAULIANA. SUCESSIVAS ALIENAÇÕES DE IMÓVEIS QUE PERTENCIAM AOS DEVEDORES. ANULAÇÃO DE COMPRA DE IMÓVEL POR TERCEIROS DE BOA-FÉ.IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO DA PROCEDÊNCIA AOS QUE AGIRAM DE MÁ-FÉ, QUE DEVERÃO INDENIZAR O CREDOR PELA QUANTIA EQUIVALENTE AO FRAUDULENTO DESFALQUE DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. PEDIDO QUE ENTENDE-SE IMPLÍCITO NO PLEITO EXORDIAL.

1. A ação pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado (eventus damni) por alienação fraudulenta, remissão de dívida ou pagamento de dívida não vencida a credor quirografário, em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou beneficiados, com o objetivo de que seja reconhecida a ineficácia (relativa) do ato jurídico - nos limites do débito do devedor para com o autor -, incumbindo ao requerente demonstrar que seu crédito antecede ao ato fraudulento, que o devedor estava ou, por decorrência do ato, veio a ficar em estado de insolvência e, cuidando-se de ato oneroso - se não se tratar de hipótese em que a própria lei dispõe haver presunção de fraude -, a ciência da fraude (scientia fraudis) por parte do adquirente, beneficiado, sub-adquirentes ou sub-beneficiados.

2. O acórdão reconhece que há terceiros de boa-fé, todavia, consigna que, reconhecida a fraude contra credores, aos terceiros de boa-fé, ainda que se trate de aquisição onerosa, incumbe buscar indenização por perdas e danos em ação própria. Com efeito, a solução adotada pelo Tribunal de origem contraria o artigo 109 do Código Civil de 1916 - correspondente ao artigo 161 do Código Civil de 2002 - e também afronta a inteligência do artigo 158 do mesmo Diploma - que tem redação similar à do artigo 182 do Código Civil de 2002 -, que dispunha que, anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

3. “Quanto ao direito material, a lei não tem dispositivo expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude, quando a ineficácia dela decorrente não pode atingir um resultado útil, por encontrar-se o bem em poder de terceiro de boa-fé. Cumpre, então, dar aplicação analógica ao artigo 158 do Civil [similar ao artigo 182 do Código Civil de 2002], que prevê, para os casos de nulidade, não sendo possível a restituição das partes ao estado em que se achavam antes do ato, a indenização com o equivalente. Inalcançável o bem em mãos de terceiro de boa-fé, cabe ao alienante, que adquiriu de má fé, indenizar o credor.” (REsp 28.521/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ 21/11/1994, p.31769) 4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1100525/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 23/04/2013)

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Letra (C).

O instrumento processual adequado para reconhecimento da nulidade relativa decorrente da fraude contra credores é a ação pauliana, ou também denominada ação revocatória. Nesta ação, garante-se às partes o exercício da ampla defesa e do contraditório para que se possa invalidar o negócio jurídico viciado.

A discussão da fraude contra credores, portanto, é incompatível com ações de cognição sumária, a exemplo dos embargos de terceiro, em que devem ser discutidas as questões pertinentes à execução, limitando-se o amplo debate das matérias de defesa. Neste sentido, pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no enunciado de súmulan.195:

EM EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES. (Súmula 195, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/10/1997, DJ 09/10/1997, p. 50798)

Letra (D).

Como já afirmado anteriormente, com base no enunciado 150 da I Jornada de Direito Civil, o instituto da lesão não exige, para seu reconhecimento, o dolo de aproveitamento, ou seja, não se exige que o beneficiário da lesão tenha consciência da situação de premência de necessidade ou da sua inexperiência na conclusão do negócio.

Contudo, isso não significa que a lesão se configure somente com base em aspectos objetivos. Para identificar este vício do negócio jurídico, a doutrina reconhece a presença de elementos objetivos e subjetivos:

Elemento objetivo: desproporção entre as prestações, caracterizando a onerosidade excessiva.

Elemento subjetivo: a premente necessidade ou inexperiência.

Letra (E).

No Código Civil de 2002, a simulação foi trazida como causa de nulidade absoluta, e não mais como causa de anulabilidade ao lado dos defeitos do negócio jurídico.

Anteriormente, a simulação somente viciava o negócio jurídico quando houvesse clara intenção de prejudicar terceiros, o que gerava a distinção entre simulação maliciosa e simulação inocente. A figura da simulação inocente, aquela que não gerava qualquer prejuízo a terceiros, foi eliminada do Código Civil, e a simulação, de um modo geral, passou a ser causa de nulidade absoluta.

O enunciado 152 da III Jornada de Direito Civil deixou claro o entendimento pelo efeito invalidante da simulação, independentemente de sua modalidade:

“152. Art.167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.”


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3. Quanto aos contratos de fianca, à luz do Codigo Civil e da jurisprudencia dominante, avalie as alternativas e aponte a correta.

a) O fiador é pessoa que garante satisfazer ao credor a obrigacao assumida pelo devedor principal, caso este não cumpra, respondendo com seu patrimônio pessoal, ressalvados os bens de família.

b) Conforme entendimento do STJ, a responsabilidade dos fiadores, no caso de prorrogacao do contrato de locação por prazo indeterminado, depende de previsão contratual expressa estabelecendo a manutenção da garantia até a entrega das chaves, mesmo após a Lei 12.112/09.

c) O fiador na locacao nao responde por obrigacões resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

d) Reconhece-se a legitimidade do fiador para ingressar, em nome proprio, com acao de revisao contratual em que figura na condicao de garante, se constatados cláusulas e encargos abusivos no contrato principal e há fundados riscos de inadimplência pelo devedor.

e) É válida cláusula que preveja a prorrogacao automática da fianca no contrato de mútuo bancário, nao cabendo, nestes casos, a notificacao resilitoria.

COMENTÁRIO

Letra (A).

No modelo de execução adotado no processo civil, o devedor responderá com seu patrimônio. Nos termos do art. 659 do CPC, esta satisfação do credor ocorrerá com a penhora de tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios.

A Lei n. 8.009/90, contudo, ressalva desta responsabilidade patrimonial o bem de família, definido no art.1º:

“Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”

Esta impenhorabilidade do bem de família, contudo, é excepcionada nas hipóteses elencadas no art. 3º da Lei 8.009/90, entre eles os casos de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Após muita discussão em sede doutrinária e nos tribunais quanto à constitucionalidade deste dispositivo, pacificou-se o entendimento pela possibilidade, inclusive com a edição do recente enunciado de súmula

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549 do STJ:

É válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. (Súmula 549, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).

Para reconhecer a constitucionalidade da penhora do bem de família do fiador, apesar do direito constitucional à moradia esculpida no art. 6º da CF/88, o STJ partiu do princípio de que os direitos fundamentais não são absolutos. Desse modo, se a pessoa, no exercício de sua plena liberdade, no direito da livre contratação, resolve prestar fiança, está, por livre e espontânea vontade, pondo em risco a incolumidade de um direito fundamental de natureza social. Portanto, legítima a penhora do bem de família do fiador.

Letra (B).

A assertiva trata da fiança no contrato de locação, na hipótese de prorrogação contratual por prazo indeterminado, exigindo o conhecimento das alterações introduzidas pela Lei n.12.112/2009 na Lei de Locações (Lei 8.245/91) e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Em sua redação original, o art. 39 da Lei 8.245/91, dispunha:

“Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.”

A orientação firmada para os contratos de fiança a partir da ordem jurídica então vigente caminhou no sentido de entender pela possibilidade de prorrogação do contrato de fiança, no caso de prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado, mas desde que houvesse cláusula expressa prevendo a responsabilidade do garante até a entrega das chaves.

Segundo o STJ, os contratos de fiança devem ser interpretados restritivamente (em obediência ao art.819 CC/02), de modo que a sua duração deve ficar restrita à duração original do contrato, salvo expressa pactuação em sentido contrário. Ou seja, havendo estipulação inicial no contrato de que a eventual prorrogação do contrato de locação importaria na automática perpetuação da fiança, o STJ entendia pela validade da avença, ficando o fiador obrigado subsidiariamente pelas obrigações.

A este respeito, veja a jurisprudência firmada à época:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LOCAÇÃO. FIANÇA. PRORROGAÇÃO. CLÁUSULA DE GARANTIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES.

Continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do CC/16 ou 835 do CC/02, a depender da época que firmaram a avença.

Embargos de divergência a que se dá provimento.

(EREsp 566.633/CE, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2006,

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DJe 12/03/2008)

Contudo, com a alteração legislativa, o art.39 da Lei 8.245/91 passou a dispor:

“Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.”

A lei enfaticamente prevê a prorrogação automática da fiança, em caso de prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado, por força da lei. Assim, o STJ passou a afirmar que, nos contratos de fiança firmados a partir da vigência da alteração, a prorrogação da fiança não mais depende de cláusula contratual estabelecendo a manutenção da garantia até a entrega das chaves. Neste sentido o EDcl no AREsp 266.795/RJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, ERRO MATERIAL OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. FIANÇA EM LOCAÇÃO DE IMÓVEL URBANO. A MELHOR INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 39 DA LEI DO INQUILINATO, EM SUA REDAÇÃO PRIMITIVA, É A DE QUE, EM NÃO HAVENDO EXPRESSA PACTUAÇÃO NO CONTRATO DE FIANÇA ACERCA DA PRORROGAÇÃO DESSE PACTO ACESSÓRIO, A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO NÃO IMPLICA A MANUTENÇÃO DO FIADOR COMO GARANTE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO ÂMBITO DO STJ. REDAÇÃO ATUAL DO ARTIGO 39 DA LEI DO INQUILINATO, COM A ALTERAÇÃO DE SUA REDAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 12.112/09. A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO, POR FORÇA DA LEI DO INQUILINATO, RESULTA NA MANUTENÇÃO DA FIANÇA, SALVO EXPRESSA DISPOSIÇÃO CONTRATUAL EM CONTRÁRIO. FIANÇA FIRMADA DURANTE A VIGÊNCIA DA REDAÇÃO PRIMITIVA DO ART. 39 DA LEI DO INQUILINATO. MOLDURA FÁTICA APURADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APONTANDO QUE HAVIA EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DE MANUTENÇÃO DA FIANÇA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. SUBSISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DOS GARANTES DURANTE A PRORROGAÇÃO, POR PRAZO INDETERMINADO, DO CONTRATO PRINCIPAL. PENHORA DO IMÓVEL RESIDENCIAL DO FIADOR. POSSIBILIDADE, CONFORME PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE.

1. Com o julgamento dos EREsp 566.633/CE, ficou pacificado no âmbito do STJ a admissão da prorrogação da fiança nos contratos locatícios estabelecidos por prazo indeterminado, contanto que expressamente prevista no pacto.

2. Ademais, cumpre consignar que “a jurisprudência consolidada apreciou demandas à luz da redação primitiva do artigo 39 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Com a nova redação conferida ao dispositivo pela Lei 12.112/09, para contratos de fiança firmados a partir de sua

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vigência, salvo disposição em contrário, a garantia, em caso de prorrogação legal da locação por prazo indeterminado, também prorroga-se automaticamente (ope legis), resguardando-se, durante essa prorrogação, evidentemente, a faculdade de o fiador de exonerar-se da obrigação mediante notificação resilitória”. (REsp 1326557/PA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 03/12/2012) 3. Quanto à possibilidade de penhora do bem imóvel residencial do fiador, o STF, no RE 407.688, relator Ministro Cezar Peluso, definiu ser possível, sem que haja violação ao direito de moradia.

(...)

(EDcl no AREsp 266.795/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 01/08/2014)

Letra (C).

Esta assertiva é reprodução fiel da redação do enunciado de súmula 214 do STJ:

“O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. (Súmula 214, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)”

Observe-se que a jurisprudência do STJ faz distinção entre prorrogação e aditamento do contrato de locação para fins de incidência da súmula 214. Assim, não sendo o caso de prorrogação, mas sim de aditamento, com o surgimento de obrigações novas e/ou alteração das regras previstas originalmente, o fiador não ficará responsável se não houve anuência expressa do garantidor.

Neste sentido, destaco trecho do precedente que destaca esta distinção traçada pelo tribunal superior, no EDcl nos EREsp 299.251/RS:

“3. A Terceira Seção tem distinguido, na aplicação da Súmula n.º 214/STJ, para a definição da responsabilidade do fiador pelos débitos decorrentes do pacto locatício, as hipóteses de (1) prorrogação tácita e legal do contrato da de (2) aditamento contratual sem anuência do fiador; razão pela qual entendo estar comprovada a divergência jurisprudencial a ensejar o enfrentamento da matéria por este colegiado.

4. Firmou-se a orientação, no caso de prorrogação legal e tácita do contrato para prazo indeterminado, de que, havendo, no contrato locatício, cláusula expressa de responsabilidade do garante até a entrega das chaves, o fiador responde pela prorrogação do contrato, a menos que tenha se exonerado na forma do art. 1.500 do Código Civil de 1916 ou do art. 835 do Código Civil vigente, a depender da época da avença; e, na hipótese de aditamento contratual, de que deve ser aplicado o entendimento sufragado na Súmula n.º 214/STJ que exonera o fiador das obrigações resultantes de aditamento ao qual o fiador não anuiu.

5. Prorrogado o contrato de locação por prazo indeterminado, o superveniente aditamento referente a valores dos aluguéis, por não se tratar de alteração substancial na avença original,

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não implica a exoneração total da fiança prestada, mas apenas do excesso decorrente do aditamento, ficando a garantia preservada relativamente aos valores originalmente pactuados, pois caso não houvesse o aditamento, a responsabilidade do fiador se estenderia até a entrega das chaves.

(EDcl nos EREsp 299.251/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 17/06/2009)”

Letra (D).

O contrato de fiança é contrato acessório, que garante a execução do contrato principal, e unilateral, uma vez que, em regra, não gera obrigação do devedor ou de credor para com o fiador. Tanto é que o art.820 do CC/02 prescreve a possibilidade de conclusão de contrato de fiança mesmo sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Dito isto, não é possível reconhecer legitimidade ao fiador para discutir as cláusulas do contrato principal. Embora seja possível identificar o interesse de agir do fiador, já que poderá vir a ser demandado em juízo para satisfazer a obrigação principal, este não é o titular do direito material.

Com este fundamento o STJ negou a legitimação ao fiador para ingressar com ação revisional do contrato. Veja-se a orientação firmada no REsp n. 926.792-SC:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. MÚTUO. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. PROPOSITURA DA DEMANDA SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ILEGITIMIDADE ATIVA DO FIADOR. ACESSORIEDADE DO CONTRATO DE FIANÇA. RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL DE NATUREZA DISTINTA DA QUE SE ESTABELECE NO CONTRATO PRINCIPAL.

1. Ação de revisão de dois contratos de mútuo firmados entre a empresa recorrente - que figura no primeiro contrato apenas como fiadora e no segundo como devedora principal - e a Caixa Econômica Federal - credora. Ilegitimidade ativa da fiadora no tocante ao primeiro negócio jurídico e prescrição da pretensão relativa à revisão da segunda avença reconhecidas pelas instâncias de origem.

2. Recurso especial que veicula as pretensões de que seja: (i) reconhecida a legitimidade ativa ad causam do fiador para, exclusivamente e em nome próprio, pretender em juízo a revisão e o afastamento de cláusulas e encargos abusivos constantes do contrato principal e (ii) afastado o reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão revisional relativa ao segundo contrato bancário em apreço, no qual figurou a autora da demanda como devedora principal da obrigação.

3. A legitimação para agir, que não se confunde com o interesse de agir, é qualidade reconhecida ao titular do direito material que se pretenda tutelar em juízo. Daí porque o fiador, que, como

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consabido, não pode atuar como substituto processual, não é parte legítima para postular, em nome próprio, a revisão das cláusulas e encargos do contrato principal.

4. A existência de interesse econômico da recorrente (fiadora) na eventual minoração da dívida que se comprometeu perante à recorrida (credora) garantir, não lhe confere por si só legitimidade ativa para a causa revisional da obrigação principal, sendo irrelevante, nesse aspecto, o fato de responder de modo subsidiário ou mesmo solidariamente pelo adimplemento da obrigação.

(...) (REsp 926.792/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 17/04/2015)”

Letra (E).

Duas questões devem ser observadas nesta assertiva.

Primeiramente, a respeito da validade de estipulação da manutenção da fiança após a prorrogação do contrato por força de cláusula expressa, no contrato original, de prorrogação automática da garantia.

Em segundo lugar, a questão da possibilidade de ‘notificação resilitória’, ou seja, de o fiador utilizar-se da faculdade de exonerar-se da fiança, assinada por tempo indeterminado, ou prorrogada por tempo indeterminado, mediante notificação ao credor, nos termos do art. 835 do Código Civil.

Quanto ao primeiro ponto, o STJ fixou a plena validade da cláusula contratual que preveja a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação por tempo indeterminado do contrato principal. Neste sentido o REsp 1.253.411-CE, da 2ª Seção:

FIANÇA. RECURSO ESPECIAL. PRORROGAÇÃO DE FIANÇA EM CONTRATO BANCÁRIO. JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO PARA PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA NO ÂMBITO DO STJ. CONTRATO BANCÁRIO. CARACTERIZA-SE POR SER, EM REGRA, CATIVO E DE LONGA DURAÇÃO, PRORROGANDO-SE SUCESSIVAMENTE. FIANÇA PREVENDO CLARAMENTE SUA PRORROGAÇÃO, CASO OCORRA A DA AVENÇA PRINCIPAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA MESMA EXEGESE PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ - ANTES MESMO DA NOVA REDAÇÃO CONFERIDA AO ART. 39 DA LEI DO INQUILINATO PELA LEI N. 12.112/2009 - NO TOCANTE À ADMISSÃO DA PRORROGAÇÃO DA FIANÇA EM CONTRATO DE LOCAÇÃO, QUANDO EXPRESSAMENTE PREVISTA NA PACTUAÇÃO ACESSÓRIA. FIADORES QUE, DURANTE O PRAZO DE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, NÃO PROMOVERAM NOTIFICAÇÃO RESILITÓRIA, NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ART.

835 DO CC. PRETENSÃO DE EXONERAÇÃO DA FIANÇA. INVIABILIDADE.

1. A fiança foi pactuada para garantia fidejussória de dívida de sociedade empresária da qual eram sócios os recorrentes, previamente definido o montante e a possibilidade de prorrogação da avença principal e da acessória, constando da sentença que a presente ação de exoneração

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da fiança somente foi proposta após o ajuizamento anterior, pelo Banco, da ação de execução em face da devedora principal e dos fiadores.

2. A prorrogação do contrato principal, a par de ser circunstância prevista em cláusula contratual - previsível no panorama contratual -, comporta ser solucionada adotando-se a mesma diretriz conferida para fiança em contrato de locação - antes mesmo da nova redação do art. 39 da Lei do Inquilinato pela Lei n. 12.112/2009 -, pois é a mesma matéria disciplinada pelo Código Civil.

3. A interpretação extensiva da fiança constitui em utilizar analogia para ampliar as obrigações do fiador ou a duração do contrato acessório, não o sendo a observância àquilo que foi expressamente pactuado, sendo certo que as causas específicas legais de extinção da fiança são taxativas.

4. Com efeito, não há falar em nulidade da disposição contratual que prevê prorrogação da fiança, pois não admitir interpretação extensiva significa tão somente que o fiador responde, precisamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiança.

5. Porém, independentemente das disposições contratuais, é reconhecida a faculdade do fiador de, no período de prorrogação contratual, promover notificação resilitória, nos moldes do disposto no art. 835 do Código Civil.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1253411/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 04/08/2015)

Assim, o julgado acima reconhece a plena validade da cláusula contratual que prevê a prorrogação da fiança, não se tratando de cláusula abusiva, conferindo o mesmo entendimento já sufragado na anterior redação do art. 39 da Lei 8.245/91 para os contratos de locação.

Observe-se ainda que, no julgamento, ficou também destacada a faculdade legal do art.835 do CC/02, conferindo ao fiador a possibilidade de a qualquer momento exonerar-se da fiança, obviamente respondendo durante 60 dias após a notificação ao credor, conforme aduz o art.835:

“Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.”



4. A respeito da intervenção de terceiros, direito de regresso e litisconsórcio, indique a alternativa

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correta de acordo com o Código de Processo Civil vigente e a jurisprudência dos tribunais superiores.

a) Tratando-se de seguro de responsabilidade civil facultativo, é cabível o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano.

b) Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, ainda que aceita a denunciação ou contestado o pedido do autor, não poderá ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, uma vez que sua relação jurídica material está restrita ao segurado e nos limites da apólice.

c) Nas ações de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado, não é obrigatória a denunciação à lide em face do agente público supostamente responsável pelo ato lesivo.

d) A denunciação ‘per saltum’ consiste na possibilidade de se denunciar um sujeito com o qual não se mantem nenhuma relação jurídica material, desde que ele tenha participado da cadeia de transmissao do bem, figura esta expressamente vedada no ordenamento processual.

e) De acordo com o atual entendimento do STJ, a denunciação à lide é vedada nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo, seja pelo fato do produto ou fato do serviço, embora o CDC restrinja aos acidentes de consumo relacionados ao fato do serviço.

COMENTÁRIO

Letra A.

O ajuizamento direto e exclusivo contra a seguradora ofenderia os princípios do contraditório e ampla defesa, uma vez que esta não teria condições de se defender dos fatos expostos na petição inicial, já que não estava presente na ocasião do sinistro. Ademais, a obrigação da seguradora pressupõe o dever do segurado de ressarcir os danos sofridos por terceiros, razão pela qual o segurado deve ser parte na demanda judicial para que possa ser obedecido o devido processo legal, com o contraditório e ampla defesa.

Com base nestes fundamentos, o STJ editou o enunciado de súmula n. 529 do STJ:

No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em face da seguradora do apontado causador do dano. (Súmula 529, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 18/05/2015)

Letra (B).

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A assertiva novamente inverteu a orientação firmada pela jurisprudência do STJ. Consoante o entendimento sumulado, a seguradora poderá sim ser condenada direta e solidariamente na ação de reparação de danos, quando aceita a denunciação da lide ou contestado o pedido do autor. O objetivo é evitar que o autor seja obrigado a perseguir seu direito exclusivamente contra o autor do fato, que poderá não ter condições de satisfazer a execução do valor indenizado.

Garante-se, assim, a efetivação da tutela jurisdicional, a razoável duração do processo, e a indenizabilidade do dano, nos limites da apólice, alcançando-se o escopo maior do processo – pacificação com justiça.

Segue a redação da recente súmula 537 do STJ:

Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidariamente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice.

(Súmula 537, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 15/06/2015)

Letra (C).

Não é nova a discussão quanto à possibilidade de denunciação da lide pelo ente público em face do agente público nas ações de indenização. Conforme o art. 37, §6º da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público, bem como as pessoas jurídicas de direito privado prestadora de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Esta responsabilidade do ente público perante terceiros é objetiva, dispensando-se a análise dos elementos subjetivos (culpa ou dolo), se verificados o dano e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o prejuízo suportado. Ocorre que, na parte final, o dispositivo constitucional assegura o direito de regresso contra o agente nos casos de culpa ou dolo.

Levante-se, então, a questão acerca da obrigatoriedade de denunciação da lide pelo Estado em face do seu agente, como forma de garantir o exercício do direito de regresso, uma vez estipulada a obrigatoriedade no art. 70 do CPC:

“Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

I – (...)

II – (...)

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”

Ocorre que a denunciação da lide na ação de indenização ajuizada pelo particular contra o ente público introduziria a necessidade de se resolver a questão incidental a respeito do direito de regresso, fundada na responsabilidade subjetiva, o que exigiria a investigação dos elementos de dolo ou culpa.

A partir desta constatação, boa parte da doutrina rejeita a possibilidade de o Estado denunciar à lide seu

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agente, já que a definição da responsabilidade subjetiva demandaria uma instrução mais demorada e, por conseguinte, o particular precisaria aguardar muito mais tempo para ter a reparação do seu dano.

Observa-se, contudo, que em sede jurisprudencial, tem predominado o entendimento no sentido da admissibilidade da denunciação à lide, não como chamamento obrigatório, como emana do art.70 do CPC, mas de caráter facultativo, de modo que, ausente a denunciação da lide, o processo continua válido e eficaz, e plenamente possível o exercício do direito de regresso em ação autônoma pelo Estado. Neste sentido, precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ÔNUS DA PROVA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ DE QUE A DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE PÚBLICO CAUSADOR DO DANO NÃO É OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES: AGRG NO RESP. 1.149.194/AM, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 23.9.2010. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o Acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade, razão pela qual não há que se falar em violação ao art. 535 do CPC.

2. A mera alegação não é suficiente para ter-se a matéria como prequestionada, instituto que para sua caracterização mister se faz, além da alegação a discussão e apreciação judicial.

3. O acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre demandaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

4. O STJ firmou entendimento de que a denunciação da lide ao agente público causador não é obrigatória.

5. Agravo Regimental do ESTADO DE PERNAMBUCO a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 574.301/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015).

Letra (D).

A denunciação da lide ‘per saltum’, apesar de não ter previsão expressa no Código de Processo Civil, encontra amparo no Código Civil de 2002, no art. 456:

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Desse modo, permitiu-se uma espécie peculiar de denunciação da lide, em que o denunciante poderá

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demandar em face dos alienantes mediatos, ou seja, aqueles que, embora não tenham nenhuma relação jurídica de direito material com o denunciante, participou da cadeia de transmissão do domínio do bem objeto do litígio.

Assim, apesar de não existir previsão expressa na legislação processual civil, o ordenamento jurídico tem aceitado este mecanismo como forme de conferir uma solução antecipada da lide, com economia processual e efetividade.

Na mesma esteira o enunciado 29 da I Jornada de Direito Civil, que infere:

“29. Art.456: A interpretação do art.456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício.”

Destaque-se que esta denunciação ‘per saltum’ será expressamente revogada a partir da vigência do Novo Código de Processo Civil (art.1.072 do CPC). A respeito do tema, leciona Fredie Didier:

“Não se admite denunciação per saltum: não se pode denunciar alguém que não mantenha com o denunciante uma relação jurídica direta. Não pode o denunciante, por exemplo, ‘pular ’ o alienante da coisa (art. 125, I, CPC), para denunciar o alienante do alienante (o sujeito que alienou o bem para aquele que alienou o bem denunciante).

Havia certa discussão sobre o ponto, tendo em vista a redação do art.456 do Código Civil, que permitia a comunicação ao ‘alienante imediato ou qualquer dos anteriores’. Sucede que o art. 456 do Código Civil foi revogado pelo CPC (art. 1.072, II, CPC). A discussão está encerrada.”

Letra (E).

O erro da alternativa está na sua parte final, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, no art.88, apenas veda a denunciação da lide na hipótese do art.13, que trata dos acidentes de consumo por fato do produto:

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.”

Contudo, conforme a atual jurisprudência uniformizada do STJ, a vedação da denunciação da lide as ações indenizatórias das relações de consumo decorrentes tanto do fato do produto quanto do fato do

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serviço:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TURISMO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. VEDAÇÃO DO ART. 88 DO CDC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO INTERPOSTO PELA ALÍNEA “A”. SÚMULA N. 83/STJ. APLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. “A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC)” (REsp n. 1.165.279/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe de 28/5/2012).

(...)

(AgRg no AREsp 694.980/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 29/09/2015)


5. O reexame necessário é tema de extrema relevância para a Fazenda Pública. A respeito da matéria, indique a alternativa em consonância com a jurisprudência e legislação processual em vigor.

a) O reexame necessário, também conhecido como duplo grau de jurisdição obrigatório, nao tem natureza recursal, mas condicao de eficácia da sentenca, de modo que seu efeito devolutivo não impede o Tribunal de agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

b) A lei da ação popular sujeita a sentença que concluiu pela carência ou improcedência ao duplo grau de jurisdição obrigatório, o que foi estendido pela jurisprudência do STJ às ações civis públicas, inclusive àquelas referentes à improbidade administrativa.

c) A dispensa de reexame necessário, nos casos de condenação ou direito controvertido cujo valor for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

d) A lei de juizados especiais da fazenda pública, apesar de afastar o prazo diferenciado para interposição de recursos pelas pessoas jurídicas de direito público, traz a possibilidade de reexame necessário.

e) Segundo orientação do STJ, a ausência de interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, impede a interposição de recursos extraordinários de acórdão que julga o

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recurso necessário, por evidente preclusão lógica.

COMENTÁRIO

Letra (A).

O reexame necessário encontra previsão no art.475 do CPC:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Na doutrina, reconhece-se o mesmo instituto pelas denominações duplo grau de jurisdição obrigatório, recurso de ofício ou reexame necessário. Independente da designação, é assente que este não tem natureza recursal, uma vez que a principal característica dos recursos é a voluntariedade. E o reexame necessário, como visto, é imposto por lei, sendo reconhecida sua natureza de condição de eficácia da sentença, requisito indispensável para seu trânsito em julgado, conforme súmula 423 do STF:

“Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso “ex officio”, que se considera interposto “ex lege”.”

Contudo, mesmo não tendo natureza recursal, o STJ firmou o entendimento de que sua previsão no processo civil vem para proteger o interesse público, em sintonia com o princípio da supremacia do interesse público. Assim, não haveria lógica que, em sede de reexame necessário, a Fazenda Pública pudesse ver agravada sua situação. Observe-se que esta proibição de reforma para pior somente ocorrerá se não houver recurso voluntário do particular. Nestes termos, ainda hoje aplicável a orientação firmada na súmula 45 do STJ:

NO REEXAME NECESSARIO, E DEFESO, AO TRIBUNAL, AGRAVAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA

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A FAZENDA PUBLICA.

(Súmula 45, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 16/06/1992, DJ 26/06/1992, p. 10156)

Não se desconhece, contudo, decisões do STJ que, mesmo em sede de reexame necessário, admitem a mitigação da súmula 45 quando se tratar de matérias de ordem pública e questões suscitadas e discutidas no processo, por força do efeito translativo. Neste sentido, o REsp 853.388/SP:

“VI - “No reexame necessário, as questões decididas pelo juiz singular são devolvidas em sua totalidade para exame pelo Tribunal ad quem. Há também a ocorrência do efeito translativo, segundo o qual as matérias de ordem pública e as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, devem ser objeto de análise em sede de duplo grau de jurisdição. Mitigação da Súmula 45 do STJ: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública” (REsp nº 440.248/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 05.09.2005, p.

206). (REsp 856.388/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 24/05/2007, p. 325, REPDJ 31/05/2007, p. 383)”

Assim, muito cuidado para os termos em que a questão vem elaborada. Havendo menção específica ao efeito translativo e discussão de matérias de ordem pública, podemos admitir a questão como correta. Mas, regra geral, a orientação a ser seguida é contrária ao agravamento da condenação contra a Fazenda Pública.

Letra (B).

A lei de ação popular, de fato, traz previsão de remessa necessária diante das sentenças que julgarem pela carência ou improcedência da ação. Colaciono o art.19 da Lei n. 4,717/65:

“Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.

§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.

§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público.”

O Superior Tribunal de Justiça, na ausência de dispositivo que tratasse da remessa oficial na Lei de Ação Civil Pública, e na compreensão de um microssistema do processo coletivo, tem entendido pela aplicação do reexame necessário, nos termos do art.19, também para as ações civis públicas indistintamente, dada a função a que se destinam: proteção do patrimônio público em sentido lato. Destaque-se que a sujeição ao duplo grau de jurisdição obrigatório da sentença de improcedência ocorrerá mesmo quando proposta por outros legitimados (MP e associações, por exemplo), e não somente pelos entes públicos (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/03/2011).

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Contudo, na hipótese de ação civil pública para apuração de ato de improbidade administrativa, o STJ afastou a aplicação analógica, sob o argumento de que a ação de improbidade tem um objeto próprio e rito específico disciplinado pela Lei n. 8.429/92, não cabendo qualquer interpretação para se sujeitar a sentença de improcedência ao duplo grau de jurisdição obrigatório. Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. DANO AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE NÃO CONTEMPLA A APLICAÇÃO DO REEXAME NECESSÁRIO. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DA AÇÃO POPULAR. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conheço e reverencio a orientação desta Corte de que o art. 19 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), embora refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato - e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência de tais iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária (REsp. 1.108.542/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 29.05.2009).

2. Todavia, a Ação de Improbidade Administrativa segue um rito próprio e tem objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/92, e não contempla a aplicação do reexame necessário de sentenças de rejeição a sua inicial ou de sua improcedência, não cabendo, neste caso, analogia, paralelismo ou outra forma de interpretação, para importar instituto criado em lei diversa.

3. A ausência de previsão da remessa de ofício, nesse caso, não pode ser vista como uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, razão pela qual não há que se falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado restritivamente; deve-se assegurar ao Ministério Público, nas Ações de Improbidade Administrativa, a prerrogativa de recorrer ou não das decisões nelas proferidas, ajuizando ponderadamente as mutantes circunstâncias e conveniências da ação.

4. Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do Recurso.

5. Recurso Especial do MINISTÉRIO PÚBLICO desprovido.

(REsp 1220667/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 20/10/2014)

Letra (C).

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Conforme transcrito nos comentários à Letra (A), o §2º do art.475 do CPC dispensa o reexame necessário naquelas sentenças não excedentes a 60 salários mínimos, bem como no caso de procedência de embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

Uma vez que se tratam de exceção à regra de remessa necessária das sentenças desfavoráveis à Fazenda Pública, a interpretação destas normas deve ocorrer de forma restritiva.

Assim, ficarão dispensadas do reexame necessário somente as sentenças de natureza condenatória, e cuja condenação for inferior a sessenta salários mínimos, de modo que as sentenças declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas, bem como as sentenças condenatórias sem expressão econômica ou ilíquidas estarão submetidas obrigatoriamente ao reexame pelo tribunal, como condição de eficácia. Este o entendimento sumulado no enunciado 490 do STJ:

“A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)”

Letra (D).

A Lei de Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009) é uma norma que trouxe muitas mudanças na rotina das procuradorias estaduais. No último edital da PGE/SP, houve ponto específico com previsão dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, e certamente se repetirá neste ano. Portanto, é imprescindível a leitura da lei.

Em breves termos, o Juizado Especial da Fazenda Pública foi criado para julgar as causas propostas contra os Estados, Distrito Federal e Municípios, no limite de 60 salários mínimos, em que poderá figurar como autor exclusivamente pessoas físicas, microempresas e empresas de pequeno porte. Foram retirados ainda da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as causas relacionadas no §1º do art. 2º:

“§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública:

I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;

II – as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas;

III – as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.”

E, entre as principais mudanças procedimentais, destaca-se a ausência de prazo diferenciado para contestar e recorrer, bem como a vedação do reexame necessário:

“Art. 11. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.”

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Letra (E).

A assertiva trata de controvérsia jurisprudencial há muito superada.

Para melhor compreensão, vamos a um exemplo.

Em ação de obrigação de fazer, o Estado de São Paulo é condenado ao fornecimento de determinado medicamento não fornecido pelo SUS, e sem registro pela Anvisa. Esgotado o prazo para interposição do recurso, os autos são remetidos ao tribunal para o duplo grau de jurisdição obrigatório. No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a sentença é mantida.

Surgiu, então, o seguinte questionamento: seria possível o Estado de São Paulo, que se manteve inerte em face da sentença do juiz de primeiro grau, interpor o recurso aos tribunais superiores? Não teria havido a preclusão lógica para a Fazenda Pública estadual, uma vez que, tendo demonstrado concordância tácita com a primeira decisão, resolve, somente neste momento, impugnar o acórdão?

Em um primeiro momento, o STJ comungou deste entendimento. Contudo, esta jurisprudência restou superada. A orientação jurisprudencial hoje defende que a não interposição do recurso voluntário pelo ente público não pode ser interpretado como uma concordância com a decisão de primeiro grau. Sabendo que o recurso será submetido ao duplo grau de jurisdição obrigatório, o procurador pode aguardar o pronunciamento judicial do colegiado, para a partir de então interpor o recurso competente ao tribunal superior, sem que isso implique preclusão lógica. Eis o julgado por meio do qual a Corte Especial do STJ pacificou o tema:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE, QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS, ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU, MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR, QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO. PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

(REsp 905.771/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/06/2010, DJe 19/08/2010)

Destaco, entre os fundamentos do voto, os seguintes argumentos:

“À luz desses parâmetros, não há como afirmar configurada a preclusão lógica na situação aqui debatida. Em primeiro lugar porque a falta de interposição do recurso de apelação, pela Fazenda, foi um comportamento omissivo, e não a “prática de um ato”. Ademais, não se pode

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ver nessa omissão um comportamento que indique, inequivocamente, a concordância com a sentença contrária aos interesses da Fazenda e, portanto, a vontade de não recorrer.”

“Em se tratando da Fazenda Pública, há outro aspecto importante a salientar. Autores de nomeada consideram a aquiescência, a que se refere o art. 503, uma espécie de renúncia tácita.

(...)

Ora, em se tratando da Fazenda Pública, os seus representantes judiciais não estão, em regra, habilitados a praticar atos unilaterais e voluntários que importem, direta ou indiretamente, disposição ou comprometimento de direitos (v.g.: renúncia, confissão, reconhecimento do direito da parte contrária ou pratica de atos equivalentes). Para tanto, dependem de outorga formal de poderes específicos, como ocorreu, por exemplo, no art. 19 da Lei 10.522/02, modificado pela Lei 11.033/04, que conferiu aos representantes judiciais da Fazenda Nacional poderes dessa natureza. Todavia, para a situação aqui enfocada, lei alguma conferiu poderes de renúncia aos representantes das pessoas de direito público.”

“Considerando tais razões, é de se prestigiar a corrente de jurisprudência deste STJ e também do STF, mencionadas no relatório, que admitem o recurso, afastando a tese da preclusão lógica”.


6. Em relação à tutela antecipada, indique a alternativa incorreta.

a) Se a tutela antecipada, inicialmente deferida, vem a ser revogada na sentença que julga pela improcedência da ação, o autor responderá objetivamente pelos prejuízos materiais e morais decorrentes desta.

b) Consoante jurisprudência do STJ, a tutela antecipada do § 6º do art. 273 do CPC, em relação ao(s) pedido(s) incontroverso(s), consiste em julgamento antecipado do mérito, cuja decisão de caráter exauriente tem força de coisa julgada material.

c) As vedações à tutela antecipada contra a Fazenda Pública estão previstas na Lei n. 9.494/97, reconhecida constitucional pelo STF, cujas hipóteses devem ser interpretadas restritivamente, não alcançando, por exemplo, parcelas de natureza previdenciária ou concessão de férias.

d) Em ação de fornecimento de medicamentos, é cabível a imposição de astreintes pelo juiz, inclusive o bloqueio e sequestro de verbas públicas, como forma de dar efetivação às suas decisões, sejam elas de caráter definitivo ou antecipado.

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e) Com a prolacao da sentenca de mérito, fica prejudicado o julgamento do recurso interposto em face da decisão interlocutória que apreciou a tutela antecipada, por perda superveniente de objeto.

COMENTÁRIO

Letra (A).

A responsabilidade pelos danos decorrentes da execução provisória foi construída pela jurisprudência a partir do art.475-O do CPC, que trata da execução provisória da sentença:

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;”

Contudo, apesar de a lei processual somente tratar da execução provisória da sentença, a jurisprudência reconhece esta responsabilidade também pelos danos decorrentes da execução da tutela antecipada e da tutela cautelar.

“2.1. Os danos causados a partir da execução de tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual vigente à revelia da indagação acerca da culpa da parte, ou se esta agiu de má-fé ou não. Basta a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC. Cuida-se de responsabilidade objetiva, conforme apregoa, de forma remansosa, doutrina e jurisprudência.

2.2. A obrigação de indenizar o dano causado ao adversário, pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada, é consequência natural da improcedência do pedido, decorrência ex lege da sentença e da inexistência do direito anteriormente acautelado, responsabilidade que independe de reconhecimento judicial prévio, ou de pedido do lesado na própria ação ou em ação autônoma ou, ainda, de reconvenção, bastando a liquidação dos danos nos próprios autos, conforme comando legal previsto nos arts. 475-O, inciso II, c/c art. 273, § 3º, do CPC. Precedentes.

(...) (REsp 1191262/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 16/10/2012)”.

E esta responsabilidade, conforme destacado, é de natureza objetiva, de modo que independe da

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constatação de dolo ou culpa para que o beneficiado com a execução provisória seja condenado à reparação dos danos sofridos com a concessão da tutela. É indiferente ainda que tenha havido prévio pronunciamento judicial cominando o dever de reparar o dano em caso de revogação da tutela provisória, ou mesmo de pedido específico da parte interessada. Basta que haja a existência comprovada do dano.

Letra (B).

Diz o §6º do artigo 273 do CPC:

“§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”

A tutela antecipada é provimento jurisdicional fundada em cognição sumária, deferida a requerimento da parte, quando constada a verossimilhança das alegações e fundado receio de dano grave ou caracterizado o abuso de direito de defesa. Portanto, boa parte da doutrina entende que, tecnicamente, o §6º não trata de hipótese de tutela antecipada, mas de decisão parcial do mérito, já que fundada resolve uma parte do pedido que se demonstrou incontroversa, seja pela concordância expressa da parte contrária, ou tácita. Assim, haveria cognição exauriente, fundada no juízo de certeza e apta a fazer coisa julgada.

Contudo, o STJ não se filia a esta corrente doutrinária, adotando a tese de que o §6º foi propositalmente inserido no dispositivo relacionado à tutela antecipada, e, portanto, não tem o condão de formar coisa julgada material, sendo sua execução de caráter provisório. Veja o REsp 1.234.887:

“3. Se um dos pedidos, ou parte deles, já se encontre comprovado, confessado ou reconhecido pelo réu, não há razão que justifique o seu adiamento até a decisão final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de instrução probatória, podendo ser deferida a antecipação de tutela para o levantamento da parte incontrovesa (art. 273, § 6º, do Código de Processo Civil).

4. Não se discute que a tutela prevista no § 6º do artigo 273 do CPC atende aos princípios constitucionais ligados à efetividade da prestação jurisdicional, ao devido processo legal, à economia processual e à duração razoável do processo, e que a antecipação em comento não é baseada em urgência, nem muito menos se refere a um juízo de probabilidade (ao contrário, é concedida mediante técnica de cognição exauriente após a oportunidade do contraditório).

Porém, por questão de política legislativa, a tutela do incontroverso, acrescentada pela Lei nº 10.444/02, não é suscetível de imunidade pela coisa julgada, inviabilizando o adiantamento dos consectários legais da condenação ( juros de mora e honorários advocatícios). (REsp 1234887/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 02/10/2013)

Observe-se a consequência lógica extraída desta premissa: se a execução da tutela antecipada do §6º do art. 273 do CPC é provisória e não definitiva, realmente não cabe a condenação proporcional nas verbas

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honorárias.

Logo, incorreta a assertiva.

Letra (C).

O art.1º da Lei 9.494/97 traz as hipóteses que em não se admite a concessão de tutela antecipada em desfavor da fazenda pública:

“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.”

As leis 4.348/64 e 5.021/66 foram revogadas pela nova lei de mandado de segurança, Lei n. 12.016/2009, que continuou dispondo no art. 7º, §§ 2º e 5º:

“§ 2o. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”

“§ 5o. As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

À época, a constitucionalidade da Lei n. 9.494/97 foi contestada no STF, que, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 04, reafirmou a inteira validade do diploma legislativo:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – NATUREZA DÚPLICE DESSE INSTRUMENTO DE FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE – POSSIBILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR EM SEDE DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – INERÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA EM RELAÇÃO À ATIVIDADE JURISDICIONAL – CARÁTER INSTRUMENTAL DO PROVIMENTO CAUTELAR CUJA FUNÇÃO BÁSICA CONSISTE EM CONFERIR UTILIDADE E ASSEGURAR EFETIVIDADE AO JULGAMENTO FINAL A SER ULTERIORMENTE PROFERIDO NO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – IMPORTÂNCIA DO CONTROLE JURISDICIONAL DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS DO PODER CAUTELAR DEFERIDO AOS JUÍZES E TRIBUNAIS – INOCORRÊNCIA DE QUALQUER OFENSA, POR PARTE DA LEI Nº 9.494/97 (ART. 1º), AOS POSTULADOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE – LEGITIMIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTABELECIDAS EM REFERIDA NORMA LEGAL E JUSTIFICADAS POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VULNERAÇÃO À PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E À CLÁUSULA DE PROTEÇÃO JUDICIAL EFETIVA – GARANTIA DE PLENO ACESSO À JURISDIÇÃO

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm#art273





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5021.htm





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art273

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CARNAVALDO CEI

DO ESTADO NÃO COMPROMETIDA PELA CLÁUSULA RESTRITIVA INSCRITA NO PRECEITO LEGAL DISCIPLINADOR DA TUTELA ANTECIPATÓRIA EM PROCESSOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – OUTORGA DE DEFINITIVIDADE AO PROVIMENTO CAUTELAR QUE SE DEFERIU, LIMINARMENTE, NA PRESENTE CAUSA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PARA CONFIRMAR, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA GERAL E “EX TUNC”, A INTEIRA VALIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO ART. 1º DA LEI 9.494, DE 10/09/1997, QUE “DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA”.

(ADC 4, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2008, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-01 PP-00001)

Contudo, estas hipóteses de vedação à concessão de tutela antecipada devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de ampliação desarrazoada da proibição da tutela de urgência em favor dos administrados.

Neste sentido, a súmula n. 729 do STF (“A decisão na ADECON n.04 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária) e demais precedentes, a exemplo da Rcl 4311/DF, em que se afirmou a possibilidade de tutela antecipada em matéria de férias de servidores:

“EMENTA Processual Civil e Constitucional. Reclamação. ADC nº 4/DF-MC. Decisão de mérito contrária à Fazenda Pública. Direito de servidor público a férias. Providência cautelar para assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 461, caput, segunda parte, do CPC). Indenização de férias não gozadas como mera consequência secundária do reiterado descumprimento de decisão de mérito. Reclamação improcedente. 1. Exige-se aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para o conhecimento da reclamação constitucional. 2. A existência de decisão de mérito nos autos originários impede o conhecimento da reclamação constitucional proposta com fundamento na ADC nº 4/DF-MC. 3. Há limitação objetiva do alcance da ADC nº 4/DF às hipóteses taxativas do art. 1º da Lei nº 9.494/97. 4. A indenização de férias não gozadas como mera consequência secundária do reiterado descumprimento de decisão de mérito não apresenta identidade com o tema em debate no paradigma. 5. Reclamação improcedente.”

Letra (D).

Em caso de ações de fornecimento de medicamentos, por se tratar de direito à saúde e à vida, o STJ pacificou a orientação pela possibilidade, não só da aplicação da multa diária, mas também do bloqueio e sequestro de verbas públicas, como mecanismo de conferir efetividade às decisões judiciais. Neste sentido, colaciono o importante precedente, objeto do Tema 84 dos Recursos Repetitivos do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO DE MEDIDA

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CARNAVALDO CEI

NECESSÁRIA À EFETIVAÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA OU À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE. ART. 461, § 5o. DO CPC. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE CONFERIDA AO JULGADOR, DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO DA PARTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/2008 DO STJ.

1. Tratando-se de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação.

2. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ.

(REsp 1069810/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 06/11/2013)

Destaque-se que esta orientação foi firmada especificamente para as ações de fornecimento de medicamente, por envolver direito fundamental cuja urgência é exigida de maneira excepcional, sob o risco de o paciente vir a falecer ou ter seu estado de saúde agravado.

Para as demais hipóteses, o bloqueio e sequestro de verbas públicas continua vedado, devendo-se obediência à sistemática dos precatórios (art.100 da CF/88), de acordo com a ordem cronológica das sentenças judiciais transitadas em julgado, sem prejuízo da imposição de multa diárias (astreintes), no caso de antecipação de tutela em decisão liminar.

Letra (E).

A destino dos recursos interpostos em face de decisões interlocutórias, após a prolação da sentença de mérito, não encontra solução uniforme na doutrina e na jurisprudência.

Se, para alguns juristas, deve prevelecer incondicionalmente o critério da cognição exauriente, de modo que a sentença importaria a perda de objeto do recurso de agravo; para outra corrente, é plenamente possível o convívio do recurso da apelação, discutindo o acerto da sentença, com o recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória, a partir da redação do art. 559 do CPC (“a apelação não será incluída em pauta antes do agravo de instrumento interposto no mesmo processo”).

Nas palavras do processualista Fredie Didier, a sorte do recurso da decisão interlocutória vai depender muito do caso concreto, ou seja, do conteúdo da decisão impugnada.

Para os casos de decisão interlocutória de antecipação de tutela, contudo, não se questiona que a superveniência da sentença de mérito esvazia o conteúdo do recurso de agravo. “É o que ocorre, em regra, nos casos em que se interpõe agravo de instrumento contra decisão interlocutória que antecipa os efeitos da tutela jurisdicional sob o fundamento de que estão ausentes os requisitos para a sua concessão.

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CARNAVALDO CEI

Sobrevindo sentença confirmatória da tutela antecipada, não há mais sentido em se discutir a presença ou ausência daqueles requisitos, tendo em vista o juízo de cognição exauriente com que foi proferida esta decisão final.” (DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 2014).

E, neste mesmo sentido, a jurisprudência reiterada do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA.SUSPENSÃO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA MERITÓRIA. PERDA DE OBJETO.PRECEDENTES.

1. Concedida liminar ou antecipação de tutela na ação principal, eventual recurso manejado para suspender sua eficácia perde objeto com a prolação do mérito da ação principal, consoante reiterada jurisprudência de todas as Turmas do STJ.

2. (...)

(AgRg no REsp 1427526/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 09/10/2015)


PROFESSOR: PAULO ANDRÉ TEIXEIRA HURBANO

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

7. De acordo com o entendimento pacificado do TST, cristalizado em OJs ou súmulas, no que concerne à Fazenda Pública sendo parte em processo trabalhista, assinale a assertiva correta:

a) Sendo o patrimônio público indisponível, na remessa de ofício, no parecer por ele exarado, o Parquet tem legitimidade para arguir a prescrição em favor de entidade de direito público, quando atua na qualidade de “custos legis”;

b) Em caso de revelia da Fazenda Pública, os efeitos materiais decorrentes de tal fato processual, qual seja, o de reputarem-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, não lhe incidem, embora tal entendimento possa ser mitigado;

c) O Ministério Público do Trabalho não tem interesse para recorrer contra decisão que declara a existência de vínculo empregatício com sociedade de economia mista ou empresa pública, após a CF/88, sem a prévia aprovação em concurso público;

d) Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo interno, nos termos do art. 557 do CPC, o Tribunal pode aplicar multa, que, sob pena de desercao, configurará

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CARNAVALDO CEI

pressuposto de eventual recurso a ser interposto, salvo quando se trata de pessoa jurídica de direito público;

e) Em mandado de seguranca, no caso de ordem denegada, na hipotese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, não cabe remessa “ex officio”, ressalvada hipotese de matéria administrativa.

COMENTÁRIO

A fim de nos prepararmos eficientemente para a prova da Procuradoria do Estado de São Paulo, precisamos insistir no treinamento do estilo de questão que a Fundação Carlos Chagas cobra em seus certames. Portanto, tal questão cobra o conhecimento do candidato a respeito das súmulas e ojs do TST. É essencial que o aluno vá para a prova com tais enunciados de cor, sabendo manuseá-los, com a finalidade de prevenir “quedas” em “pegadinhas” com os jogos de palavras da banca faz com a literalidade da lei (em sentido amplo).

Alternativa (A): incorreta. Tal alternativa foi formulada à luz da Orientação Jurisprudencial da SDI-1, que dispõe no seguinte sentido:

130. PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜIÇÃO. “CUSTOS LEGIS”. ILEGITIMIDADE (nova redação) - DJ 20.04.2005

Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC).

Se o candidato não tiver decorado o teor de tal súmula, é possível que seja induzido ao erro pelo dispositivo constante no art. 219, §5º, do CPC, que dispõe: “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”.

Raciocínio poderia ser feito no sentido “ora, o juiz pode declarar a prescrição de ofício, por decorrência lógica, o Ministério Público, atuando como fiscal da lei, pode argui-la, mesmo que em benefício da entidade de direito público, cujo patrimônio beneficia, em tese, a toda sociedade”. Linha argumentativa considerada equivocada pelo TST, entretanto.

Dessa forma, em atenção ao “princípio da proteção ao trabalhador”, que é o fundamento e a base do Direito do Trabalho, o TST entende que a prescrição somente pode ser arguida pelas partes da relação processual e somente nas instâncias ordinárias.

Alternativa (B): incorreta. A priori, é preciso distinguir o fato processo “REVELIA” de seus efeitos. Para o direito processual do trabalho, “o não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.” (art. 844, CLT).

O fenômeno processual da revelia pode gerar efeitos jurídicos. Um dos efeitos jurídicos – o qual a

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CARNAVALDO CEI

doutrina denomina de efeitos materiais – é a confissão quanto à matéria de fato.

No processo Civil (art. 319 c/c art. 320, II, do CPC; art. 344 c/c art. 345, II, do NCPC), entende-se que, quando a Fazenda Pública atua como tal, atuando sob o regime de direito público, os efeitos materiais não lhe afetam, pois incorrem na exceção quanto à indisponibilidade do direito em litígio.

O fato é que a alternativa “b” explora entendimento que, em uma prova de processo civil, seria correto, tendo em vista que os efeitos materiais da revelia podem até incidir sobre a Fazenda Pública, quando atua em “pé de igualdade” ao privado, discutindo direito disponível.

Ocorre que, no processo do trabalho, a Fazenda Pública sempre se sujeita aos efeitos materiais da revelia. Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 152 dispõe, in verbis:

152. REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT) (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005

Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

Alternativa (C): incorreta. Observe-se que o raciocínio dessa alternativa quebra, à primeira vista, o raciocínio implementado da alternativa “a”. A Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 338 dispõe que:

338. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PÚBLICA. CONTRATO NULO (DJ 04.05.2004)

Há interesse do Ministério Público do Trabalho para recorrer contra decisão que declara a existência de vínculo empregatício com sociedade de economia mista ou empresa pública, após a CF/88, sem a prévia aprovação em concurso público.

Acontece que, na alternativa “a”, os precedentes dos quais se originou o enunciado que embasou a resposta de tal assertiva tratavam de prescrição de direito disponível. No presente caso, note a ementa do precedente da OJ º 338, em que se explica a diferença entre duas situações, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. INTERESSE PÚBLICO. EMPRESA PÚBLICA. NULIDADE DO CONTRATO DE EMPREGO. ART. 37, II, DA CF/88.

1. O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para recorrer de acórdão regional em processo em que figura como parte empresa pública se o faz para resguardar o interesse público concernente à invalidação de contrato de emprego sem prévia aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II e § 2º da Constituição Federal.

2. A Orientação Jurisprudencial nº 237 da SDI1 afasta tal legitimidade quando a disputa circunscrever-se a interesse estritamente de natureza patrimonial das sociedades de economia mista e empresas públicas. Inexistência de afronta aos arts. 5º, inciso II, 6º, 7º, caput, 127 e 193, da Constituição Federal, bem como ao art. 83, inciso IV, da Lei Complementar nº 75/93.

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3. Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-707.131/00.0.

Alternativa (D): incorreta. A Orientação Jurisprudencial da SDI-1 nº 389 dispõe, in verbis:

389. MULTA PREVISTA NO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECOLHIMENTO. PRESSUPOSTO RECURSAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. EXIGIBILIDADE. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

Está a parte obrigada, sob pena de deserção, a recolher a multa aplicada com fundamento no § 2º do art. 557 do CPC, ainda que pessoa jurídica de direito público.

Importante é estabelecer o paralelo entre o processo do trabalho com o processo civil. Até recentemente, o entendimento que prevalecia no Código de Processo Civil, é que o depósito dos valores da multa não era devido imediatamente, com base no art. 1º-A, da Lei 9.494/97, que dispõe “estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais” (STJ, REsp 1070897/SP).

Entretanto, atualmente, tanto o STJ como o STF entendem que, no processo civil, também exigível da Fazenda Pública o depósito prévio da multa para interposição de outros recursos, no caso de embargos declaratórios protelatórios e agravo interno inadmissível. In verbis:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. NECESSIDADE DO DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO PARA INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER OUTRO RECURSO. FAZENDA PÚBLICA. APLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal tem entendido ser aplicável à Fazenda Pública a necessidade do depósito prévio da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC como condição para a interposição de qualquer outro recurso. Precedentes: STF, RE 521424 AgR-EDv-AgR/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 27/8/2010; AI 775934 AgR-ED-ED/AL, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, TRIBUNAL PLENO, Dje de 13/12/2011.

2. Na mesma linha, a Corte Especial do STJ, revendo posicionamento anterior, afirmou posicionamento “que o depósito prévio da multa cominada com base no art. 557, § 2º, do CPC configura pressuposto objetivo de recorribilidade, que também se impõe às pessoas jurídicas de direito público” (AgRg nos EAREsp 22.230/PA, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/05/2014, DJe 01/07/2014).

3. Embargos de divergência não providos.

(EAREsp 5.195/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/03/2015, DJe 23/03/2015)

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Alternativa (E): Correta. Tal alternativa foi escolhida como correta com a finalidade de demonstrar aos candidatos que a FCC cobra realmente “letra de lei” (em sentido amplo). Isso porque, embora tenha havido transcrição literal (somente se invertendo as orações da frase) do conteúdo da súmula (súmula 303, III, do TST), a doutrina trabalhista é unânime em interpretar tal dispositivo de maneira diversa. Antes, é preciso colacionar o inciso da súmula em estudo:

(1ª parte) Em mandado de segurança, somente cabe remessa “ex officio” se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. (2ª parte) Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa.

Na primeira parte, da súmula o TST adequa o seu entendimento ao art. 14, §1º, da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009), que dispõe: “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”. Diante disso, no processo do trabalho, da mesma forma, só caberá reexame necessário em mandado de segurança quando concedida a segurança em face de pessoa jurídica de direito público.

Em relação à segunda parte da súmula 303, III, do TST, há uma dificuldade em sua compreensão, mormente porque, em seus precedentes, não há nenhum esclarecimento acerca do tema. Dessa forma, usando de interpretação lógica-racional e sistemática, chega-se à seguinte conclusão interpretativa: em vez de se lê “impetrante”, deve-se ler “impetrado”. Assim, quando pessoa jurídica de direito privado* for impetrado em Mandado de Segurança, não cabe reexame necessário. Entretanto, excepcionalmente, quando a causa de pedir envolver matéria administrativa (regida pelo direito público), mesmo nessa hipótese, deve haver o reexame necessário.

*É sabido que os atos dos particulares no exercício de função pública, assim como das sociedades de economia mista e das empresas públicas, por agirem em nome do Estado, estão sujeitos ao mandado de segurança, exceto quando o ato for de mera atividade de gestão comercial.


8. Considere a seguinte situação fática: O Presidente de uma empresa pública paulista, por entender que o órgão jurídico da estatal não teria condições técnicas de, em uma determinada acao de vultosa expressa economica, patrocinar a causa, oficia o Procurador-Geral do Estado de Sao Paulo, a fim de pleitear que a Procuradoria-Geral do Estado de Sao Paulo assumisse a Reclamacao Trabalhista em especifico. Com esteio na Lei Orgânica da Procuradoria, o PGE defere o pleito, e remete os autos para a setor especializado em direito trabalhista do Órgão.

Certo de que, no caso concreto, os Procuradores hão de saber nuances em relação ao sistema recursal do processo do trabalho, julgue as afirmativas a seguir e, posteriormente, assinale a alternativa que so contém afirmativas corretas:

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I. Quando se tratam de processos de competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho, as suas decisões desafiam recurso ordinário, desde que seja definitivas.

II. Caso a estatal interponha recurso de revista tempestivamente – mas com algum defeito formal – nao será conhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ainda que nao considerado grave.

III. A Estatal interpõe agravo de petição, que não é recebido. Deve, então, interpor agravo de instrumento para destrancá-lo, mas tal recurso não terá o efeito de suspender a execução da sentença.

IV. O recurso de revista, que, em regra, somente dispõe de efeito devolutivo, será interposto perante o Relator do TRT que, no prazo de cinco dias, fundamentará sua decisão, poderá recebê-lo ou denegá-lo.

V. Caso a Estatal interponha agravo de instrumento com o fito de destrancar recurso de revista protocolado em face de acórdão que seja dissonante de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada em suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá necessidade de efetuar depósito recursal.

a) I, II e III.

b) III e V.

c) I, IV e V.

d) II e IV.

e) III e IV.

COMENTÁRIO

A questão em análise explora a literalidade da lei, quanto ao sistema recursal trabalhista. Passa-se, então a analisar cada item da questão.

ITEM I. ERRADO. A resposta da questão está contida no art. 895, da CLT, que dispõe:

Cabe recurso ordinário para a instância superior:

[...]

II - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Regionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos

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dissídios coletivos.

Note-se que o item foi considerado equivocado por omitir também as decisões terminativas dos Tribunais Regionais, que desafiam, outrossim, recurso ordinário. A insistência em cobrar questões desse tipo é alertá-los que a FCC, do concurso de nível médio ao de Magistratura do Trabalho, cobra o mesmo tipo de questão.

ITEM II. ERRADO. O teor da questão está disposto no 896, §11º, da CLT, que dispõe:

Art. 896, § 11, CLT. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.

A assertiva está errada, porque afirmou que o TST não conheceria do recurso tempestivo até mesmo no caso de apresentar defeito formal não considerado grave. Tal parágrafo foi inserido na CLT pela Lei 13.015/14, que trouxe uma série de inovações no processo do trabalho. Tal dispositivo acima colacionado não é bem uma novidade no sistema processual brasileiro, mas traz à luz de forma expressa o “princípio da instrumentalidade das formas” [CONCEITO: a existência do ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes não se declara sua nulidade].

Note-se que, em diversas súmulas e OJs, o TST é deveras rígido em relação a defeitos formais, o que, posteriormente, poderá modificar muito de seus entendimentos já cristalizados, principalmente com o advento do Novo Código de Processo Civil.

ITEM III. CORRETO. O item traz exige do candidato o conteúdo constante no art. 897, § 2º, da CLT, que dispõe: “o agravo de instrumento interposto contra o despacho que não receber agravo de petição não suspende a execução da sentença”.

LEMBRE-SE: O agravo de petição está previsto no art. 897, alínea “a”, da CLT. É recurso cabível em face de decisões judiciais proferidas em sede de execução. Decisões definitivas e terminativas na fase de execução desafiam o agravo de petição. Embora polêmico, parte da doutrina e jurisprudência também aceita a interposição de agravo de petição em face de decisões interlocutórias, se terminativas em relação ao objeto da pretensão, como nos casos de decisão que torna sem efeito penhora, que determina o levantamento de depósito e dinheiro feito pelo executado etc.

ITEM IV. ERRADO. O item traz exige do candidato o conteúdo constante no art. 896, § 1º, CLT. O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá- lo.

Obs: Note-se que, diferentemente do Relator, conforme exposto na questão, o recurso de revista é interposto em face do Presidente do Tribunal a quo.

ITEM V. CORRETO. O item traz exige do candidato o conteúdo constante no art. 899, § 8º, CLT. Trata-se

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de questionamento acerca do depósito recursal.

Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de destrancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o depósito referido no § 7º (depósito recusal) deste artigo.

Vale lembrar que o Decreto-Lei nº 779, de 21 de agosto de 1969, cujo estudo é essencial para quem provas de advocacia pública que exige trabalho e processo do trabalho, em seu art. 1º, IV, dispõe que, para a Fazenda Pública em Juízo (confira as entidades), é dispensado o depósito recursal em qualquer hipótese, in verbis:

Art. 1º Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica:

[...]

IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso;


9. Com base na legislação em vigor e a jurisprudência majoritária do TST, faça uma análise das afirmacões a seguir e assinale a alternativa CORRETA:

I. Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, assim como suas empresas púbicas e sociedades de economia mista.

II. De acordo com a CLT, no processo trabalhista, os prazos são contados com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento. Tais prazos são contínuos e irreleváveis. Contudo, o Juiz ou Tribunal podem prorrogá-los pelo tempo estritamente necessário, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.

III. O mandado de seguranca é cabivel com a finalidade de desafiar a antecipacao da tutela concedida no curso do processo, inclusive na sentença, tendo em vista que o recurso ordinário não possui efeito suspensivo.

IV. A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato. Entretanto, necessário é que o subscrevente da peca se declare exercente do cargo de procurador, nao sendo suficiente a mera indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

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V. O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo necessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.

a) III e V.

b) IV e V.

c) II e III.

d) II e IV.

e) I e V.

COMENTÁRIO

ITEM I. ERRADO. A resposta da questão está contida no art. 852-A, §único, que dispõe: “Estão excluídas do procedimento sumaríssimo as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional”.

Observe-se, assim, que as pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista, não estão inseridas no rol do dispositivo acima colacionado, o que torna a alternativa incorreta.

OBSERVAÇÃO: A empresa pública “Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT” não é um caso excepcional de empresa pública, no que concerne à sua exclusão do rito sumaríssimo. Sendo considerada uma empresa pública “comum”, aplica-se a ela normalmente, quando é a hipótese, o rito sumaríssimo. (Exemplo de precedente: TST-AIRR-19-52.2010.5.04.0702)

ITEM II. CORRETO. A resposta da questão está contida no art. art. 775, CLT, que dispõe:

Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo (1) tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, OU (2) em virtude de FORÇA MAIOR, devidamente comprovada.

Note-se que, no processo do trabalho, os prazos podem ser prorrogados por duas hipóteses: (1) por determinação judicial, que deverá analisar, no caso concreto, o que é considerado “tempo estritamente necessário”, ou na hipótese de força maior, devidamente comprovada, que acaba tendo um efeito vinculativo sobre o Juízo em sua análise.

Acho importante estabelecer um paralelo entre tal contagem, e a contagem quando se trata de processo judicial eletrônico. O art. 4º, §§ 3º e 4º, estabelecem dois marcos: (1) data da disponibilização da intimação

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e (2) data da publicação. Atentem-se para o teor dos dispositivos, in verbis:

[...]

§ 3º Considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico.

§ 4º Os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação.

ILUSTRANDO: Se o TRT DISPONIBILIZA o teor da intimação no Diário Oficial Eletrônico em uma quinta-feira (5/11/2015). Supondo que sexta-feira é feriado, a data da PUBLICAÇÃO será considerada só na segunda-feira próxima (próximo dia útil), dia 9/11/2015. O início da contagem, então, começa no dia útil próximo ao da PUBLICAÇÃO. Então, o prazo começará a ser contado somente na terça-feira, dia 10/11/2015.

ITEM III. ERRADO. Para entender a alternativa por completo, é preciso discorrer acerca da “irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias” no processo trabalhista.

O processo trabalhista traz em seu bojo uma peculiaridade (art. 893, §1º, da CLT): as decisões interlocutórias não são recorríveis de imediato, somente permitindo-se a apreciação do seu merecimento em recurso de decisão definitiva.

Ocorre que a “irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias” no processo trabalhista pode dificultar o acesso ao Judiciário da parte prejudicada por tutela antecipada concedida no curso do processo que queira impugná-la imediatamente, mormente porque a urgência de discussão é patente nesses caso.

Assim, se a parte só pudesse impugnar tal decisão por ocasião do recurso contra a decisão definitiva, ou seja, no final do procedimento, poderia sofrer prejuízo de difícil reparação ou até mesmo irreparável, caso a concessão da tutela antecipada tivesse sido concedida equivocadamente tendo em vista a natural morosidade para que se finde um processo em uma instância.

Dessa forma, o TST admite o mandado de segurança seja cabível em casos tais, devido à inexistência de recurso próprio. Dessa forma, editou a súmula 414, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA

I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso.

II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.

III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de

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segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar).

O erro da questão, entretanto, foi afirmar que há a adequação na utilização do Mandado de Segurança até mesmo quando a tutela antecipada é concedida na própria sentença. Nesse caso, não há adequação, pois há recurso próprio, que é o recurso ordinário, em que se pode, em seu próprio bojo, pedir a revogação da tutela antecipada. Dessa forma, como há recurso próprio em que se possa manejar a impugnação à tutela antecipada concedida na sentença, não é cabível o Mandado de Segurança, conforme o art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, que dispõe que “Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.”

ITEM IV. CORRETO. Para responder tal alternativa, deve-se conhecer o teor do enunciado da súmula nº 436 do TST, que dispõe, in verbis:

Súmula nº 436 do TST

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 52 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

O mandato dos Procuradores advém da própria Lei. Cada unidade federativa estadual, por exemplo, ao dispor sobre a carreira de Procurador, estabelece as atribuições do advogado público, cujas prerrogativas também estão previstas na própria Constituição Federal, em seu art. 132, que dispõe: “Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas”.

Dessa forma, não há nenhuma necessidade de uma autoridade outorgar os poderes de representação em juízo da unidade federativa, uma vez que tais poderes decorrem da própria Lei e Constituição, que vinculam a todos. Note-se, outrossim, que é uma decorrência da Teoria do Órgão [segundo Hely Lopes Meirelles, “as pessoas jurídicas expressam a sua vontade através de seus próprios órgãos, titularizados por seus agentes (pessoas humanas), na forma de sua organização interna. O órgão - sustentou Gierke - é parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade”]. Dessa forma, os Procuradores do Estado PRESENTAM o Estado, e não REPRESENTAM, dispondo desse “poder-dever” desde a posse, não dependendo de instrumento de procuração para tal.

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Mas vale observar, entretanto, que é preciso que o Procurador se autodeclare na peça processual como tal, sendo praxe fazer tal declaração no cabeçalho e ao final da peça, ao subcrevê-la.

ITEM V. ERRADO. O recurso adesivo está previsto no art. 500 do Código de Processo Civil (no Novo Código de Processo Civil, no art. 997, §1º), “sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro”.

Observe-se que o recurso adesivo deve ser utilizado, em regra, por quem está inicialmente satisfeito com a decisão judicial e espera que o adversário não recorra para se atingir o trânsito em julgado. Porém, caso este recorra e promova a rediscussão do julgado, aquele poderá obter novo pronunciamento judicial por meio do recurso adesivo. O prazo para interposição do recurso adesivo é nos 8 (oito) dias das contrarrazões.

Para responder à afirmativa, era necessário o conhecimento da súmula 283, do TST, que dispõe: “O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária”.

Diferente da afirmativa, é DESNECESSÁRIO que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária”. Assim, o recurso adesivo pode impugnar tanto o mesmo capítulo da decisão como capítulo totalmente diverso. O cabimento do adesivo não está atrelado à matéria discutida, e sim ao fato de ter havido sucumbência recíproca, que não precisa se referir ao mesmo capítulo da decisão impugnada.

EXEMPLO: Se a sentença for de parcial procedência tanto para o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias como para a indenização por dano moral, poderá o reclamante recorrer da primeira parte (verbas trabalhistas e rescisórias) e o reclamado aderir ao recurso, impugnando a segunda condenação. Encontram-se presentes os pressupostos para a interposição do recurso na modalidade adesiva.


PROFESSOR: NATALIA FURTADO MAIA

DIREITO DO TRABALHO

10. Não é considerado(a) estável:

a) O servidor público celetista, em exercício há pelo menos cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição de 1988, que tenha sido admitido, sem concurso público, por fundação dotada de personalidade jurídica de direito privado, ainda que tenha

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sido instituída por lei e que receba dotação do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado.

b) O empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante concurso público.

c) O empregado não optante do FGTS que, na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já havia completado dez anos de serviço na mesma empresa ou grupo de empresas.

d) A empregada gestante cujo estado de gravidez tenha sido confirmado durante o prazo do aviso-prévio indenizado.

e) O empregado público celetista da administração direta admitido, mediante concurso, antes da Emenda Constitucional nº. 19/98, após três anos de efetivo exercício.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): incorreta. O art. 19 da ADCT conferiu estabilidade aos servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, não tendo sido admitidos por concurso público, estavam em exercício há pelo menos cinco anos continuados na data da promulgação da Constituição. Os servidores beneficiários da estabilidade do art. 19 da ADCT, vale dizer, são tanto os estatutários quanto os celetistas.

Embora o artigo restrinja a concessão do benefício apenas aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional dos entes federados - ou seja, às pessoas jurídicas de direito público -, para o TST, deve prevalecer o aspecto material em detrimento do formal. Assim, em relação às fundações que, apesar de dotadas de personalidade jurídica de direito privado, ostentem natureza pública, entende-se que seus servidores celetistas serão beneficiários da estabilidade excepcional. Inteligência da OJ nº. 364 da SDI-I do TST:

ESTABILIDADE. ART. 19 DO ADCT. SERVIDOR PÚBLICO DE FUNDAÇÃO REGIDO PELA CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.

Alternativa (B): correta. O art. 41 da CF/88 dispõe que são estáveis, após três anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Tal estabilidade, todavia, somente beneficia os servidores vinculados à Administração direta, autárquica e fundacional, não abrangendo as empresas públicas e sociedades de economia mista. É esse o entendimento do TST, que, no inciso II do enunciado nº. 390 da súmula de sua jurisprudência, aduz que não é garantida

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a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público.

Alternativa (C): incorreta. O art. 492 da CLT previa a figura da chamada estabilidade decenal, impedindo demissão do empregado que contasse com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, salvo comprovação de falta grave ou circunstância de força maior. A partir da edição da L. nº. 5.107, em 1966, os empregados passaram a ter a possibilidade de optar entre o sistema da estabilidade da CLT e o FGTS, sendo que, com o advento da CF/88, passou a ser obrigatória a opção pelo regime fundiário. Todavia, os empregados não optantes do FGTS que já haviam completado os 10 anos de serviço anteriormente à promulgação da Carta Magna tiveram garantido o seu direito adquirido, conforme expressamente reconhecido pelo art. 14 da L. 8.036/1990.

Alternativa (D): incorreta. O art. 10, b, II da ADCT confere estabilidade temporária às empregadas gestantes, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Anteriormente, entendia-se que a gestante que tivesse o seu estado gravídico confirmado apenas no curso do período de aviso-prévio indenizado não seria beneficiária da referida estabilidade, uma vez que a projeção do aviso-prévio somente pode gerar, em regra, efeitos econômicos. A partir de 2013, todavia, com a inclusão do art. 391-A, na CLT, pela Lei nº. 12.812, passou-se a prever expressamente que “a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Alternativa (E): incorreta. A redação atual do art. 41 da CF/88, conferida pela EC 19/1998, faz alusão expressa, na concessão de estabilidade, “aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. A redação anterior do dispositivo, por outro lado, falava apenas em “servidores nomeados em virtude de concurso público, após dois anos de efetivo exercício”. O STF, vale dizer, entendia que mencionado dispositivo não comportava distinções, beneficiando tanto os celetistas quanto os estatutários (ocupantes de empregos públicos ou cargos), desde que aprovados mediante concurso público.

Em virtude da modificação na redação do art. 41 implementada pela emenda, com fundamento no direito adquirido, a jurisprudência daquela Corte se firmou no sentido de conferir a mencionada estabilidade aos empregados públicos celetistas da Administração direta, autárquica e fundacional admitidos em período anterior ao advento da Emenda Constitucional nº. 19/98. Assim, a previsão do inciso I da Súmula nº. 390 do TST de que “o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”, deve ser compreendida nos limites da interpretação do STF, somente se referindo aos empregados públicos admitidos antes de 5.6.1998, data da promulgação da EC 19/98.


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11. Assinale a alternativa que contém uma assertiva incorreta. O adicional de periculosidade:

a) Devido ao vigilante deve ser descontado ou compensado de eventual adicional de mesma natureza já concedido por meio de acordo coletivo.

b) É também devido aos trabalhadores em motocicleta.

c) À exceção dos eletricitários, incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este acrescido de outros adicionais.

d) É devido aos empregados expostos a risco de forma intermitente.

e) Devido aos empregados expostos a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de seguranca pessoal ou patrimonial deve ser pago retroativamente à data da promulgação da L. 12.740 de 2012, que incluiu a atividade no art. 193, II da CLT.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): correta. A Lei nº. 12.740, de 2012, alterou a redação do art. 193 da CLT, passando a prever, em seu §3º, que, em relação aos vigilantes, devem ser descontados ou compensados do adicional de periculosidade outros, de mesma natureza, eventualmente já concedidos por meio de acordo coletivo.

A lei é compatível com a jurisprudência do TST, que entende serem compensáveis as gratificações ou vantagens de mesma natureza que tenham origem em elemento comum, sob pena de bis in idem, como se verifica, por exemplo, da redação da Súmula nº. 202 do TST:

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica.

Alternativa (B): correta. A Lei nº. 12.997, de 2014, acrescentou o §4º ao art. 193 da CLT, passando a considerar perigosas também as atividades de trabalhador em motocicleta. É preciso observar, todavia, que, conforme redação do art. 196 da CLT, “os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho”. Assim, tal regra não é dotada de autoaplicabilidade, tendo seus efeitos pecuniários condicionados à edição de regulamentação.

Alternativa (C): correta. O §1º do art. 193 da CLT assegura ao trabalhador em condições de periculosidade um adicional de 30% sobre o salário, “sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”, ou seja, sobre o chamado salário básico. Em relação apenas aos eletricitários, em virtude de expressa previsão legal (o art. 1º da Lei nº. 7.369/85 estabelece que o empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem

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direito a uma remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber), o cálculo do adicional estará livre das exclusões mencionadas no dispositivo. É nesse sentido a Súmula nº. 191 do TST.

Alternativa (D): correta. A teor da jurisprudência dominante do TST, o contato meramente eventual com o agente perigoso não dá direito ao empregado a perceber o adicional respectivo. É desnecessário, por outro lado, que o empregado esteja em contato com o elemento de risco em todos os instantes da jornada de trabalho, de forma que também o contato intermitente lhe confere o direito mencionado. Nesse sentido é Súmula nº. 364 do TST, ao prever que “tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido”.

Alternativa (E): incorreta, devendo ser assinalada. Como dissemos acima, o art. 196 da CLT condiciona a produção de efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade à inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho. Assim, embora a lei nº. 12.740, que previu o direito dos trabalhadores que exercem a função de segurança pessoal ou patrimonial ao recebimento de adicional de periculosidade, tenha sido promulgada em 2012, o adicional respectivo somente passou a ser devido a partir da publicação de seu ato regulamentador (que, a título de curiosidade, se deu em 2013, com a Portaria nº. 1.885/2013 do MTE).


12. Caso a Administração Pública celebre contrato para construção de uma escola, sua responsabilidade em relação às obrigações trabalhistas devidas aos empregados contratados pelo empreiteiro será:

a) Solidária, com fulcro na OJ nº. 191 da SDI-1, uma vez que, ao celebrar contrato de construção civil, a Administração se despe do jus imperii, equiparando-se às demais empresas construtoras e incorporadoras.

b) Subsidiária, com fulcro na Súmula nº. 331 do TST, tendo em vista que, diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empreiteiro, pode-se presumir a ausência de fiscalizacao por parte da Administracao.

c) Subsidiária, com fulcro na Súmula nº. 331 do TST, mas apenas se restar comprovado que a Administracao foi omissa no cumprimento nas obrigacões de fiscalizacao impostas pela L. 8.666/91.

d) A Administração não responderá pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, conforme entendimento da OJ nº. 191 da SDI-1 do TST, porque, apesar de ser dona da obra, não atua na construção civil e não visa o lucro.

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e) A Administração não responderá pelas obrigações contraídas pelo empreiteiro, conforme entendimento da OJ nº. 66 da SDI-1 T, uma vez que o gerenciamento e fiscalizacao dos serviços prestados pelas concessionárias não se confunde com terceirização de mão de obra, não atraindo a incidência da Súmula nº. 331 do TST.

COMENTÁRIO

Alternativas (A) e (D): incorreta e correta. O Contrato de Empreitada foi definido, por Clóvis Beviláqua, como a “locação de serviço em que o locador se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra, mediante retribuição determinada ou proporcional ao trabalho executado”. A Lei 8.666/93, por sua vez, no inciso I de seu art. 6º, define como obra “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”. Assim, ao mencionar que a Administração Pública celebrou contrato tendo como objeto a construção de uma escola, o enunciado se refere ao contrato de empreitada.

A CLT, em seu art. 455, caput e parágrafo único, dispõe que, nos contratos de subempreitada, responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Nada menciona, por outro lado, em relação ao dono da obra.

Diante disso, o entendimento do TST, reiteradamente cobrado nas provas de Procuradorias (caiu na prova discursiva da AGU, realizada em 10.1.2016), é no sentido de excluir a responsabilidade do dono da obra (ou seja, daquele que contrata a execução da obra), por falta de previsão legal, excepcionando apenas uma única hipótese, qual seja: que o dono da obra seja empresa construtora ou incorporadora. É dizer: para aquela Corte, só é possível responsabilizar a pessoa jurídica que contrata a execução de uma obra quando ela consistir em empresa exercente de atividade econômica ligada à construção civil. Vejamos (e decoremos) o teor da OJ:

191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Assim, por mais que o Poder Público se iguale ao empregador privado em determinadas circunstâncias e para determinados efeitos, em nenhuma hipótese poderá ser equiparado a uma empresa construtora ou incorporadora, de modo que, por aplicação da OJ nº. 191 do TST, não poderá ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas dos empregados do empreiteiro.

Alternativas (B) e (C): incorretas. O contrato de terceirização tem como objeto, por definição, o fornecimento de mão-de-obra para a prestação de serviços secundários, como vigilância, limpeza e conservação. Nesse tipo de contratação, forma-se um vínculo de natureza triangular, que envolve uma relação empregatícia entre o trabalhador e o prestador de serviços e uma relação contratual civil entre

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este último e o tomador dos serviços. Em regra, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, já implica a responsabilidade SUBSIDIÁRIA (a responsabilização nunca é SOLIDÁRIA) do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações. É o que diz o inciso IV da Súmula 331 do TST.

Em se tratando de pessoas jurídicas de direito público, por outro lado, o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contempla a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Não obstante, entende o STF que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou se pautou nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Assim, também é possível que a Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, venha a ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações da prestadora de serviços, mas somente se restar comprovado que descumpriu culposamente as obrigações da L. 8.666/93, notadamente o dever de fiscalização. Veja o que diz o inciso V da Súmula 331 do TST:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Perceba que, conforme dispõe a súmula, “a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Somente se pode falar em responsabilização, portanto, se o autor COMPROVAR a omissão fiscalizatória da Administração.

Alternativa (E): incorreta. De fato, o TST afasta a aplicação da orientação consagrada na Súmula nº 331, IV do TST em relação as empresas responsáveis pelo gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público (ou de outros serviços prestados de forma descentralizada), conforme OJ nº. 66 da SDI-1 Transitória, em razão da distinção do objeto de ambos os contratos. Vejamos:

66. SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO.A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária.

O caso do enunciado, todavia, é de contrato de empreitada, atraindo a incidência da OJ nº. 191 da SDI-1, e não da OJ nº. 66.


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PROFESSOR: RODOLFO CURSINO

DIREITO DE PESSOAL E PREVIDENCIÁRIO PÚBLICO

13. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, assinale a alternativa correta:

a) São formas de provimento dos cargos públicos: promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração.

b) Em que pese o concurso público ser a regra, o Estatuto admite que, caso não haja candidato habilitado em concurso, os cargos vagos, sejam isolados ou de carreira, poderão ser ocupados no regime da legislação trabalhista, até o período máximo de 2 anos, permitida uma única renovação.

c) O Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, que pode ser transferido de um para outro cargo de provimento efetivo, desde este sempre tenha o mesmo padrão de vencimento ou de igual remuneração.

d) Acesso é a elevação do funcionário, dentro do respectivo quadro a cargo da mesma natureza de trabalho, de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, obedecido o interstício na classe e as exigências a serem instituídas em regulamento.

e) Quando da reintegração, se o cargo estiver preenchido, o seu ocupante será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, com direito à indenização proporcional ao tempo em que o ocupou.

COMENTÁRIO

Item a. Incorreto. As formas de provimento mencionadas na assertiva são as previstas na Lei nº 8112/90, aplicada, portanto, aos servidores públicos federais. O Estatuto dos Servidores Públicos de São Paulo possui alguns institutos diversos, estabelecendo serem formas de provimento dos cargos públicos, nos termos de seu artigo 11, a nomeação, a transferência, a reintegração, o acesso, a reversão, o aproveitamento e a readmissão.

Artigo 11 - Os cargos públicos serão providos por:

I- nomeação;

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II- transferência;

III- reintegração;

IV- acesso;

V- reversão;

VI- aproveitamento;e

VII - readmissão.

Item b. Incorreto. Como cediço, no serviço público, para concretização do princípio da isonomia, o provimento dos cargos públicos ocorre, em regra, por meio de concurso público. No entanto, o Estatuto dos Servidores Públicos de São Paulo, em seu artigo 12, possui interessante previsão, no sentido de permitir a ocupação de cargos vagos, ausente candidatos habilitados em concursos, por meio da aplicação do regime da legislação trabalhista. No entanto, estabeleceu-se um prazo máximo de 2 anos para tal contratação, após o qual o contrato é considerado terminado, sendo vedada qualquer recondução.

Artigo 12 - Não havendo candidato habilitado em concurso, os cargos vagos, isolados ou de carreira, só poderão ser ocupados no regime da legislação trabalhista, até o prazo máximo de 2 (dois) anos, considerando-se findo o contrato após esse período, vedada a recondução.

Item c. Incorreto. De fato, assim como no âmbito federal e no conceito doutrinário, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo define ser o cargo público um conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, conforme seu artigo 4º. Referido Estatuto prevê, ainda, a possibilidade de transferência de um para outro cargo de provimento efetivo e, de forma curiosa, dispõe pela possibilidade da transferência ocorrer para um cargo com vencimento ou remuneração inferior ao anterior cargo (ou seja, admite-se que haja a diminuição da remuneração ganha pela servidor), desde que a transferência ocorra a pedido do servidor.

Artigo 4º - Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário.

Artigo 26 - O funcionário poderá ser transferido de um para outro cargo de provimento efetivo. Artigo 27 - As transferências serão feitas a pedido do funcionário ou “ex-officio”, atendidos sempre a conveniência do serviço e os requisitos necessários ao provimento do cargo. Artigo 28 - A transferência será feita para cargo do mesmo padrão de vencimento ou de igual remuneração, ressalvados os casos de transferência a pedido, em que o vencimento ou a remuneração poderá ser inferior.

Item d. Correto. O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo prevê como forma de provimento o Acesso, instituto que inexiste no âmbito federal, mas muito se assemelha à promoção. A assertiva corresponde à própria literalidade do artigo 33, do mencionado Estatuto.

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Artigo 33 - Acesso é a elevação do funcionário, dentro do respectivo quadro a cargo da mesma natureza de trabalho, de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, obedecido o interstício na classe e as exigências a serem instituídas em regulamento.

Item e. Incorreto. De forma semelhante ao Estatuto Federal, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo prevê como forma de provimento a reintegração. Enquanto no âmbito federal, há previsão de que o atual ocupando do cargo será reconduzido ao cargo de origem, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade, o Estatuto Estadual prevê, expressamente, a possibilidade de exoneração do seu atual ocupante ou sua recondução. Em ambos os casos, assim como no âmbito federal, nunca haverá direito à indenização.

Artigo 30 - A reintegração é o reingresso no serviço público, decorrente da decisão judicial passada em julgado, com ressarcimento de prejuízos resultantes do afastamento.

Artigo 31 - A reintegração será feita no cargo anteriormente ocupado e, se este houver sido transformado, no cargo resultante.

§ 1º - Se o cargo estiver preenchido, o seu ocupante será exonerado, ou, se ocupava outro cargo, a este será reconduzido, sem direito a indenização.


14. De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, julgue as seguintes assertivas:

I. A posse, que consiste no ato que investe o cidadao em cargo público, deverá verificar-se no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do ato de provimento do cargo, no orgao oficial, podendo referido prazo ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado.

II. Se a posse não se der dentro do prazo, o servidor será exonerado do respectivo cargo.

III. É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.

IV. Caso ocorra mudança da sede em que lotado, será concedido ao servidor um período de trânsito de até 8 dias.

Está correta apenas o que se afirma em:

a) I e IV.

b) II e III.

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c) I, III e IV.

d) I e III.

e) III.

COMENTÁRIO

Item I. Correto. Conforme o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, a posse é o ato que investe o cidadão em cargo público, devendo ocorrer em 30 dias da data da publicação do ato de provimento do cargo no órgão oficial, prazo este que pode ser prorrogado por igual período a pedido do interessado.

Artigo 46 - Posse é o ato que investe o cidadão em cargo público.

Artigo 52 - A posse deverá verificar-se no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do ato de provimento do cargo, no órgão oficial.

§ 1º - O prazo fixado neste artigo poderá ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado.

§ 2º - O prazo inicial para a posse do funcionário em férias ou licença, será contado da data em que voltar ao serviço.

§ 3º - Se a posse não se der dentro do prazo, será tornado sem efeito o ato de provimento.

Item II. Incorreto. Conforme artigo 52, §3, supracitado, não ocorrendo a posse dentro do prazo, será tornado sem efeito o ato de provimento. Não se deve confundir a posse com o exercício, este sim, se inocorrer terá por consequência a exoneração.

Item III. Incorreto. Novamente, neste ponto, destacamos uma diferença entre o Estatuto dos Servidores Públicos Federais e dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo. A assertiva está de acordo com o artigo 15, §1º, da Lei 8112/90, que estipula o prazo de 15 para entrada em exercício. No entanto, diferentemente, o Estatuto Estadual dispõe como prazo para início do exercício o de 30 dias, possibilitando-se, ainda, a prorrogação por mais 30 dias, a requerimento do interessado e a juízo da autoridade competente. Destaca-se, ainda, que a depender da natureza do cargo, o prazo de 30 dias pode ser reduzido, desde que motivado pelo interesse do serviço público.

Artigo 60 - O exercício do cargo terá início dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados:

I - da data da posse; e

II - da data da publicação oficial do ato, no caso de remoção.

§ 1º - Os prazos previstos neste artigo poderão ser prorrogados por 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado e a juízo da autoridade competente.

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§ 2º - No caso de remoção, o prazo para exercício de funcionário em férias ou em licença, será contado da data em que voltar ao serviço.

§ 3º - No interesse do serviço público, os prazos previstos neste artigo poderão ser reduzidos para determinados cargos.

Item IV. Correto. Corresponde a literalidade do artigo 61, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo, que, expressamente, estipula o prazo de 8 dias para que ocorra o trânsito do servidor quando haja mudança de sede. Este prazo tem a sua razão de ser na série de providências que um servidor tem que tomar ao mudar o seu ambiente de trabalho, como na eventual mudança de domicílio, por exemplo.

Artigo 61 - Em caso de mudança de sede, será concedido um período de trânsito, até 8 (oito) dias, a contar do desligamento do funcionário.


15. Considere o seguinte caso hipotético e julgue as seguintes assertivas:

José ouviu uma conversa de Maria, Servidora Pública do Estado de São Paulo, ao telefone, em que declarava que estaria aplicando indevidamente o dinheiro público sob o qual era responsável pela gestao. Imediatamente, José levou tal fato ao conhecimento de sua chefia imediata.

I. Se, após a devida apuração, concluir-se pela responsabilidade Maria, a penalidade cabível é a de demissão.

II. Ao tomar conhecimento da irregularidade, o superior de José deve adotar todas as providências visando à sua imediata apuração, sem prejuízo das medidas urgentes que o caso exigir.

III. Dada a natureza da infração, a apuração será realizada por meio da instauração de sindicância, desde que respeitado o contraditório e a ampla defesa.

IV. Caso instaurado Processo Administrativo, Maria poderá arrolar até 5 testemunhas, que, comparecendo na data e hora marcada, não poderão se eximir de depor.

V. Caso o ato praticado por Maria seja considerado crime, caberá a autoridade que instaurou o processo administrativo providências para que ocorra a instauração do competente inquérito policial.


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a) I, II e V.

b) I, II, II, IV, V.

c) II, III e V.

d) Apenas V.

e) II e III.

COMENTÁRIO

Item I. Correto. Ao dispor sobre penalidades, o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo dispõe sobre a pena de demissão a ocorrer nos casos de 1) abandono de cargo; 2) procedimento irregular de natureza grave; 3) ineficiência no serviço público; 4) aplicação indevida de dinheiros públicos; e 5) ausência ao serviço, sem causa justificável, por mais de 45 dias. Assim, o caso narrado na questão se enquadra, expressamente, na hipótese de demissão.

Artigo 256 - Será aplicada a pena de demissão nos casos de:

I - abandono de cargo;

II - procedimento irregular, de natureza grave;

III - ineficiência no serviço;

IV - aplicação indevida de dinheiros públicos, e

V - ausência ao serviço, sem causa justificável, por mais de 45 (quarenta e cinco) dias, interpoladamente, durante 1 (um) ano.

§ 1º - Considerar-se-á abandono de cargo, o não comparecimento do funcionário por mais de (30) dias consecutivos ex-vi do art. 63.

§ 2º - A pena de demissão por ineficiência no serviço, só será aplicada quando verificada a impossibilidade de readaptação.

Item II. Correto. Trata-se de aplicação do artigo 264, do mencionado Estatuto, que têm por escopo evitar a impunidade e o “corporativismo” no serviço público, cabendo a qualquer autoridade que tenha conhecimento de alguma irregularidade tomar, desde logo, as providências cabíveis.

Artigo 264 - A autoridade que, por qualquer meio, tiver conhecimento de irregularidade praticada por servidor é obrigada a adotar providências visando à sua imediata apuração, sem prejuízo das medidas urgentes que o caso exigir.

Item III. Incorreto. Como cediço, a sindicância possui um procedimento bem mais célere e simples do

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que o Processo Administrativo, razão pela qual a legislação prevê a sua aplicação apenas para faltas disciplinares de naturezas menos graves, a serem punidas como repreensão, suspensão ou multa. No caso narrado, por se tratar de falta punível como demissão, a sindicância não é o meio correto para sua apuração e julgamento.

Artigo 269 - Será instaurada sindicância quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa. (NR)

Item IV. Incorreto. No procedimento do Processo Administrativo, previsto no Estatuto do Servidor Público do Estado de São Paulo, estabelece-se, expressamente, a possibilidade de o presidente da comissão e cada acusado arrolar até 5 testemunhas. No entanto, há situações em que, com o fim de preservar a relação familiar, a legislação permite que a testemunha se exima de depor, desde que seja possível obter-se a prova do fato por outros meios.

Artigo 283 - Comparecendo ou não o acusado ao interrogatório, inicia-se o prazo de 3 (três) dias para requerer a produção de provas, ou apresentá-las.

§ 1º - O presidente e cada acusado poderão arrolar até 5 (cinco) testemunhas.

Artigo 285 - A testemunha não poderá eximir-se de depor, salvo se for ascendente, descendente, cônjuge, ainda que legalmente separado, companheiro, irmão, sogro e cunhado, pai, mãe ou filho adotivo do acusado, exceto quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Item V. Correto. Em que pese exista a independência das esferas administrativas, cível e criminal, é dever do servidor público, quando conhecer de falta praticada no âmbito administrativo que possa ser qualificada como crime, insta a autoridade competente para que providencie a abertura do inquérito policial correspondente.

Artigo 302 - Quando ao funcionário se imputar crime, praticado na esfera administrativa, a autoridade que determinou a instauração do processo administrativo providenciará para que se instaure, simultaneamente, o inquérito policial.

Parágrafo único - Quando se tratar de crime praticado fora da esfera administrativa, a autoridade policial dará ciência dele à autoridade administrativa.


DIREITO TRIBUTÁRIO

16. Sobre a constituição do crédito tributário, julgue as seguintes assertivas:

I. Embora o Código Tributário Nacional estabeleça que a atividade administrativa de lancamento é vinculada e obrigatoria, sob pena de responsabilidade funcional, firmou-se

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na jurisprudência o entendimento de que não há qualquer outra providência a ser tomada pelo Fisco quando o contribuinte entrega declaracao reconhecendo o débito fiscal.

II. A modificacao introduzida, de oficio ou em conseqüencia de decisao administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

III. Quando o lançamento for efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, apos a notificacao do lancamento apenas é possivel a retificacao da declaracao pelo próprio declarante, quando objetive reduzir ou excluir tributo e haja a comprovação do erro em que se funde.

IV. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial poderá divergir, a depender da ocorrência ou não do pagamento, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justica.


a) I, II, III e IV.

b) I, II,e IV.

c) I, II e III.

d) I, III e IV.

e) I e IV.

COMENTÁRIO

Item I – Correto. É certo que, nos termos do Código Tributário Nacional, em especial do artigo 142, o lançamento é ato privativo da autoridade administrativa, sendo atividade vinculada e obrigatória. No entanto, contrariando parte da doutrina clássica, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a simples entrega da declaração por parte do sujeito passivo, reconhecendo a existência de débito fiscal, constitui, por si só, o crédito, bem como, após a sua declaração, não há mais nenhuma providência a ser adotada pelo Fisco, iniciando-se o prazo de prescrição. Assim, declarado o débito, o Fisco não precisa efetuar qualquer procedimento administrativo de constituição, tampouco o ato de lançamento, iniciando-se, desde a entrega, se não pago, o prazo prescricional para cobrança judicial.

CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente

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a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Súmula 436/STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providencia por parte do Fisco”.

Item II – Correto. Trata-se de regra contida, expressamente, do artigo 146, do Código Tributário Nacional (destaco a importância da leitura da legislação). O sentido do referido artigo é o de que, uma vez ocorrido o fato gerador, não poderia o Fisco, ao modificar os critérios jurídicos utilizados (aplicação da legislação sobre determinado fato) aplicá-los de forma retroativa aos fatos já ocorridos.

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Item III – Incorreto. Novamente, trata-se de aplicação da regra prevista no Código Tributário Nacional, desta vez no artigo 147, e seu §1º. Como vimos, o contribuinte possui a obrigação acessória de entregar declaração informando, dentre outras coisas, a ocorrência do fato gerador. Muitas vezes, entregue a declaração confessando o débito, o crédito já se encontra constituído e pode ser cobrado. Outras vezes, embora declarada a existência de débito, o Fisco constata que a declaração está incompleta e que foram omitidos alguns fatos geradores, podendo, assim, cobrar a parte do crédito declarada e já constituída, bem como lançar, de ofício, a parte omitida. Seja qualquer for a situação, quando o contribuinte perceber que errou no preenchimento da sua declaração, pode preencher a chamada declaração retificadora. No entanto, caso a declaração objetiva a redução ou exclusão do tributário, só será admissível a sua apresentação antes da eventual notificação do lançamento.

Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.

Item IV – Correto. A regra estabelecida pelo Código Tributário Nacional é a de que, nos tributos constituídos por lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional previsto no artigo 150, §4, do Código Tributário Nacional, ou seja, passados 5 anos da ocorrência do fato gerador, não poderá

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o Fisco cobrar eventual diferença não paga. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos fixou o entendimento de que, nestes casos, caso ocorra a declaração, mas não haja o correspondente pagamento, o prazo prescricional a ser aplicado é o do artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, ou seja, 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, sendo, portanto, entendimento favorável à Fazenda Pública. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento

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por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART.535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996.LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN.(...). Não comprovado o pagamento antecipado do tributo, incide a regra do art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009).(...).4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012). 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015)

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

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Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.



Em um processo de execucao fiscal movido pelo Estado de Sao Paulo, o devedor, apos 60 dias de sua citacao, sem oferecer qualquer garantia à execucao fiscal, manifestou-se nos autos, com petição denominada de objeção de pré-executividade, alegando a ocorrência de prescrição total do débito, juntando aos autos diversos documentos comprobatórios.

Assinale a alternativa correta:

a) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que oferecida após 60 dias da citação do executado, sendo, portanto, intempestiva.

b) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que o meio escolhido pelo executado é inadequado para a discussão da matéria pretendida, fazendo-se necessária a oposição de embargos à execucao fiscal.

c) Rejeitada a objeção, caberá ao executado a interposição do recurso de apelação em 15 dias, que não será recebido em seu efeito suspensivo.

d) A objeção deve ser rejeitada pelo Juiz, uma vez que fora oferecida sem qualquer garantia da execucao fiscal.

e) Acolhida a objeção e reconhecida a prescrição total, caberá à Fazenda a interposição de recurso apelatório.

COMENTÁRIO

A exceção de pré-executividade ou, para muitos, objeção de pré-executividade (o que, tecnicamente,

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parte doutrina entende ser o mais correto) consiste, em linhas gerais, em uma simples manifestação nos próprios autos da execução fiscal, em que o executado (excipiente) alega determinadas matérias de defesa.

Sabemos que a legislação processual prevê a figura dos embargos e da impugnação, bem como a Lei de Execuções Fiscais dispõe sobre os embargos à execução fiscal enquanto meio de defesa. Então, qual seria a utilidade da exceção de pré-executividade?

O Código de Processo Civil, desde a sua redação original, previa, em seu artigo 737, como condição de admissibilidade à oposição de embargos à execução, a prévia necessidade de garantia do juízo, o que já fora modificado. A Lei de Execuções Fiscais, por sua vez, ainda prevê tal obrigatoriedade.

Neste contexto, diante de situações em que o feito executivo gozava de algum vício processual que poderia ser conhecido de ofício pelo Juízo (daí o nome objeção de pré-executividade), construiu-se na seara doutrinária e judicial a figura da exceção de pré-executividade, a partir da qual, por simples petição nos autos, poderia o executado levar ao conhecimento do juiz matérias de ordem pública. Ora, se o juiz poderia conhecer de tais matérias de ofício, não haveria sentido em negar tal manifestação. A despeito de inexistir previsão legal, o Judiciário reconheceu sua utilização por meio da Súmula nº 393/STJ:

Súmula nº 393/STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

É certo que, ao longo do tempo, referido instituto evoluiu, admitindo-se, no âmbito doutrinário e em parte da jurisprudência, a sua utilização não só para a alegação de matérias de ordem pública, mas, também, de quaisquer matérias, desde que não demandem dilação probatória, cabendo, assim, ao excipiente a instrução de sua manifestação com todos os documentos necessários. Frise-se, no entanto, que este não é o entendimento que se encontra sumulado, que apenas a admite em relação a matérias conhecíveis de ofício! Ademais, o STJ já decidiu em sede de Recurso Repetitivo:

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REPETITIVO REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Assim, é bastante comum, na seara fiscal, a utilização da exceção de pré-executividade pelos executados, que, costumeiramente, alegam a ocorrência de prescrição, o pagamento do débito, a ilegitimidade passiva dos sócios administradores com o redirecionamento, etc. Tal manifestação é feita por simples petição a ser protocolada e encartada nos próprios autos da execução fiscal, assinada por advogado devidamente constituído, e instruída com os documentos pertinentes. Oferecida a exceção, o Juiz intima o exequente (excepto) para que se manifeste no prazo por ele fixado.

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Se acolhidos os argumentos da exceção de pré-executividade, ocasionando uma sentença terminativa, o recurso cabível é o de apelação. Por outro lado, rejeitada a exceção ou, acaso acolhida, seja proferida decisão que não seja terminativa do feito (como ocorre no reconhecimento de pagamento parcial ou da ilegitimidade passiva do sócio excipiente, por exemplo), a decisão tem natureza de decisão interlocutória, sendo recorrida por meio de agravo de instrumento.

Tecidas as explicações, passemos a análise das alternativas:

Item a – Incorreto. Em sede de execução fiscal, o executado é citado para pagar ou nomear bens a penhora, não havendo a fase de defesa, tampouco contestação. A “defesa” do executado poderá ocorrer após a garantia da execução, por meio dos embargos à execução. Assim, a exceção de pré-executividade, nos limites mencionados na Súmula acima exposta, pode ser oferecida a qualquer tempo, não havendo que se limitar a qualquer prazo após a citação.

Item b – Incorreto. Como dito, o meio correto para impugnar a cobrança executiva é a oposição de embargos à execução. No entanto, admite-se, excepcionalmente, a exceção de pré-executividade, desde que se refira a matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. No caso, como o contribuinte alegou a ocorrência de prescrição, é uma matéria de ordem pública viável de ser discutida por exceção de pré-executividade.

Item c – Incorreto. Considerando que, rejeitada a exceção, a execução fiscal continuará com o seu regular prosseguimento, não havendo decisão terminativa do feito, o recurso cabível de ser interposto pelo excipiente é o agravo de instrumento, e não o recurso apelatório.

Item d – Incorreto. A exceção de pré-executividade fora criada, justamente, com o objeto de possibilitar a manifestação do executado sem que fosse necessária a oposição de embargos à execução, cuja garantia do juízo se faz obrigatória. Assim, para oferecimento da exceção, não é necessária a existência de qualquer penhora ou oferecimento de bens em garantia.

Item e – Correto. Quando rejeitada, resta ao contribuinte a interposição de agravo de instrumento. No entanto, quando acolhida, caberá a Fazenda a interposição do recurso de apelação ou de agravo de instrumento, a depender do caso. Na situação narrada, tendo sido reconhecida a prescrição total do crédito, sendo proferida, assim, decisão que extingue a execução fiscal, seria o caso de interposição do recurso apelatório.


18. A respeito da penhora em execucao fiscal, assinale a alternativa correta:

a) Tendo em vista as alterações promovidas no Código de Processo Civil, é possível, na execucao fiscal, a realizacao de penhora online, por meio do Sistema BACENJUD, das contas bancárias do executado, como primeira medida de constrição, independentemente da comprovação de que foram esgotados todos os meios e diligências na busca de outros

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bens.

b) O Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a penhora sobre o faturamento da empresa, ainda que existam outros bens passiveis de penhora, mas desde que fixada em percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

c) Considerando o princípio da autonomia do estabelecimento, o Superior Tribunal de Justica rechacou a tese da Fazenda Pública que, em execucões fiscais movidas em face da matriz, pleiteava a penhora de bens em nome das filiais.

d) Com o entendimento de que a penhora de precatório equivale a penhora de dinheiro, o Superior Tribunal de Justica firmou entendimento pela possibilidade de substituicao do dinheiro pelo precatorio em garantia da execucao fiscal.

e) Conforme ordem de penhora estabelecida pela Lei de Execução Fiscal, dada a maior liquidez e facilidade de alienação em hasta pública, deve-se priorizar a penhora de veículos em face da penhora de navios e aeronaves.

COMENTÁRIO

Item a – Correto. Antes de 2006, não havia a previsão expressa no CPC de possibilidade de penhora dos numerários existentes nas contas bancárias, de forma que, na execução fiscal, fundamentava-se esse pedido com base na declaração de indisponibilidade, prevista no artigo 185-A, do CTN, que exige o esgotamento de todas as demais diligências na busca de bens. Hoje, no entanto, com base no artigo 655-A, do CPC, c/c artigo 11, inciso I, da LEF, é possível, a qualquer tempo, a realização de penhora online por meio do sistema BACENJUD, inclusive, em regra, referida constrição ocorre tão logo haja a citação e esgote o prazo para pagamento ou oferecimento de bens, sendo, portanto, a primeira medida constritiva:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

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§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

§ 4o Quando se tratar de execução contra partido político, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a existência de ativos tão-somente em nome do órgão partidário que tenha contraído a dívida executada ou que tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei no 9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008)

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

Item b – Incorreto. O STJ admite a realização de penhora sobre o seu faturamento da empresa. Para tanto, estabeleceu os seguintes requisitos: 1) comprovação da inexistência de outros bens passíveis de penhora; 2) nomeação de administrador, ao qual incumbe a responsabilidade de formas para administrar o pagamento, como por meio de depósito mensal em juízo, por exemplo; e 3) fixação de percentual que

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não inviabilize a atividade econômica da empresa. Assim, trata-se de medida de exceção, que só pode ser realizada após a comprovação de que não existam outros bens passíveis de penhora. Frise-se que fora firmado entendimento em recurso submetido a sistemática dos Recursos Repetitivos. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FATURAMENTO NO PERCENTUAL DE 5% (CINCO POR CENTO). MEDIDA LEGÍTIMA.

FALTA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DE COMPROMETIMENTO DA HIGIDEZ FINANCEIRA DA EMPRESA REQUERENTE.

1. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial só pode ser deferida em hipóteses excepcionais, em que evidenciados a relevância do direito invocado e o perigo da demora, o que não restou configurado na hipótese dos autos.

2. Apesar de aparentemente não ter havido pedido de nenhuma das partes quanto à penhora sobre o faturamento mensal, a medida foi benéfica à requerente, se comparada ao anterior bloqueio on line de vultosa quantia, requerida pelo exequente à vista da natureza dos bens oferecidos à penhora, de difícil alienação (um tapete persa e seis obras de arte).

3. A penhora deve recair sobre bens idôneos para garantir a execução, sendo considerada legítima a recusa pela Fazenda Pública de bens de difícil alienação, como na espécie.

4. A requerente deixou de comprovar que a penhora do faturamento mensal, limitada a 5% (cinco por cento), inviabiliza a continuidade de suas atividades. Não há como se visualizar, ante o pequeno percentual penhorado, periculum in mora suficiente para a concessão da tutela cautelar.

5. Esta Corte já se manifestou, em diversas ocasiões, sobre a possibilidade de a penhora recair sobre o faturamento mensal da empresa, em percentual que não prejudique suas atividades e, normalmente, tem sido considerado razoável o limite de 5% (cinco por cento). Precedentes.

6. Inexistindo, no caso concreto, demonstração de que houve o comprometimento da higidez financeira da empresa requerente, tampouco risco ao prosseguimento do desempenho de suas atividades, é de ser indeferida a cautelar que visa suspender os efeitos da penhora sobre o faturamento.

7. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(RCD na MC 24.850/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO EXECUTADO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DO FATURAMENTO DA EMPRESA APÓS A OCORRÊNCIA DE LEILÃO

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NEGATIVO DO BEM ANTERIORMENTE PENHORADO. NOVOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. DISCUSSÃO ADSTRITA AOS ASPECTOS FORMAIS DA PENHORA. ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXCLUSÃO DA MULTA IMPOSTA. SÚMULA 98/STJ.

1. A anulação da penhora implica reabertura de prazo para embargar, não assim o reforço ou a redução, posto permanecer de pé a primeira constrição, salvo para alegação de matérias suscitáveis a qualquer tempo ou inerente ao incorreto reforço ou diminuição da extensão da constrição.

2. É admissível o ajuizamento de novos embargos de devedor, ainda que nas hipóteses de reforço ou substituição da penhora, quando a discussão adstringir-se aos aspectos formais do novo ato constritivo (REsp 1.003.710/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 12.02.2008, DJ 25.02.2008; AgRg na MC 13.047/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09.08.2007, DJ 27.08.2007; REsp 257.881/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 19.04.2001, DJ 18.06.2001; REsp 122.984/MG, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 15.09.2000, DJ 16.10.2000; REsp 114.513/RS, Rel.

Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 29.06.2000, DJ 18.09.2000; REsp 172.032/RS, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 06.05.1999, DJ 21.06.1999; REsp 109.327/GO, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 20.10.1998, DJ 01.02.1999; e REsp 115.488/GO, Rel. Ministro Nilson Naves, Terceira Turma, julgado em 09.06.1997, DJ 25.08.1997).

3. A penhora supostamente irregular é, hodiernamente, matéria passível de alegação em embargos, o que, outrora, reclamaria simples pedido.

4. A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (conjugada à inexistência de normatização em contrário na lex specialis) autoriza a aplicação da aludida exegese aos embargos de devedor, intentados no âmbito da execução fiscal, os quais se dirigem contra a penhora de 20% (vinte por cento) do faturamento da empresa, que se realizou após resultarem negativos os leilões sobre o bem anteriormente penhorado, não se mantendo, portanto, a constrição inicialmente efetivada.

5. In casu, restou noticiado na inicial dos embargos do devedor que: “A Fazenda do Estado de São Paulo propôs Execução Fiscal, amparada nas Certidões da Dívida Ativa nº 108.280.810 e 108.139.667, referentes a suposta dívida fiscal relativa ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços declarado e não pago.

Após a sua citação, foi efetuada a penhora sobre bem da empresa, ao que se seguiu a oposição de embargos à execução, julgados improcedentes, cujo trânsito em julgado já foi verificado.

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Em função da realização de leilões em que não houve licitantes, a Fazenda do Estado requereu a penhora sobre o faturamento da empresa, o que foi deferido até o limite de 20% (vinte por cento) do seu montante, contra qual foi interposto agravo de instrumento perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Processo nº 166.037-5/9), que se encontra em fase de embargos declaratórios visando o necessário prequestionamento para interposição de recursos aos Tribunais Constitucionais em face do v. acórdão que manteve o ‘decisum’.

Tendo sido lavrado o competente auto no dia 04 de setembro p.p., se insurge, agora, a Embargante, mediante a oposição destes embargos, dada a manifesta ilegalidade de sua realização.” 6. Conseqüentemente, não se revelam intempestivos os embargos de devedor ajuizados no trintídio que sucedeu a intimação da penhora de 20% (vinte por cento) sobre o faturamento da empresa, medida constritiva excepcional, cuja aplicação reclama o atendimento aos requisitos da (i) comprovação de inexistência de outros bens passíveis de penhora, (ii) nomeação de administrador (ao qual incumbirá a presentação das formas de administração e pagamento) e (iii) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica empresarial.

7. A Súmula 98, do STJ, cristalizou o entendimento jurisprudencial de que: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

8. Consectariamente, revela-se descabida a imposição da multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que a oposição dos embargos de declaração, in casu, revela nítida finalidade de prequestionar a matéria discutida no recurso especial.

9. Recurso especial provido para que, uma vez ultrapassado o requisito da intempestividade, o Juízo Singular prossiga na apreciação dos embargos do devedor que se dirigem contra a penhora do faturamento da empresa, devendo ser excluída a multa por embargos procrastinatórios. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1116287/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010)

Item c – Incorreto. Quando a Fazenda pesquisa bens ou realiza o BACENJUD, toma por base o CNPJ do devedor, o que acabaria por não abarcar eventuais bens existentes no patrimônio da filial. Como cediço, a filial não constitui pessoa jurídica autônoma, sendo parte integrante da mesma pessoa jurídica que a matriz, de forma que a jurisprudência acatou a tese fazendária, entendendo que ambas responderam com seu patrimônio seja por dívida contraída pela matriz ou pela filial. Como fundamentou o STJ, o estabelecimento empresarial filia é um objeto de direito e não um sujeito de direito, não possuindo a filial qualquer autonomia ou separação patrimonial da matriz. Neste sentido, há Recurso Repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ.

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PENHORA, PELO SISTEMA BACEN-JUD, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DAS FILIAIS. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DIREITOS E NÃO COMO SUJEITO DE DIREITOS. CNPJ PRÓPRIO DAS FILIAIS. IRRELEVÂNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À UNIDADE PATRIMONIAL DA DEVEDORA.

1. No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades.

2. A discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas, à luz de regra de direito processual prevista no art. 591 do Código de Processo Civil, segundo a qual “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.

3. O princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial.

4. A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz.

5. Nessa toada, limitar a satisfação do crédito público, notadamente do crédito tributário, a somente o patrimônio do estabelecimento que participou da situação caracterizada como fato gerador é adotar interpretação absurda e odiosa. Absurda porque não se concilia, por exemplo, com a cobrança dos créditos em uma situação de falência, onde todos os bens da pessoa jurídica (todos os estabelecimentos) são arrecadados para pagamento de todos os credores, ou com a possibilidade de responsabilidade contratual subsidiária dos sócios pelas

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obrigações da sociedade como um todo (v.g. arts. 1.023, 1.024, 1.039, 1.045, 1.052, 1.088 do CC/2002), ou com a administração de todos os estabelecimentos da sociedade pelos mesmos órgãos de deliberação, direção, gerência e fiscalização. Odiosa porque, por princípio, o credor privado não pode ter mais privilégios que o credor público, salvo exceções legalmente expressas e justificáveis.

6. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

(REsp 1355812/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

Item d – Incorreto. É possível que a Fazenda penhore um precatório que o devedor tenha a receber. No entanto, apenas se opta por esta penhora quando não são encontrados bens que possuem maiores liquidez. Neste contexto, muito se discutiu, no Judiciário, se os contribuintes possuiriam o direito de requerer a substituição de um bem penhorado pelo Precatório, sob o argumento de que este possuiria a mesma liquidez que o dinheiro. Pacificando a questão, o STJ, por meio de Recursos Repetitivos, entendeu que o Precatório deve ser visto como equivalente a direito creditício e não a dinheiro, sendo legítima, portanto, eventual recusa da Fazenda em relação a esta substituição.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EXECUÇÃO FISCAL.

SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO POR PRECATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. “O crédito representado por precatório é bem penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente, enquadrando-se na hipótese do inciso XI do art. 655 do CPC, por se constituir em direito de crédito” (EREsp 881.014/RS, 1ª Seção, Rel.

Min. Castro Meira, DJ de 17.03.08).

2. A penhora de precatório equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro.

3. Nos termos do art. 15, I, da Lei 6.830/80, é autorizada ao executado, em qualquer fase do processo e independentemente da aquiescência da Fazenda Pública, tão somente a substituição dos bens penhorados por depósito em dinheiro ou fiança bancária.

4. Não se equiparando o precatório a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de crédito, pode o Fazenda Pública recusar a substituição por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF.

5. Recurso especial representativo de controvérsia não provido.

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Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

(REsp 1090898/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 31/08/2009)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA.

PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL.

SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ.

1. Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a divergência, tal como lhe foi apresentada.

3. Merece acolhida o pleito pelo afastamento da multa nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que, na interposição dos Embargos de Declaração, a parte manifestou a finalidade de provocar o prequestionamento. Assim, aplica-se o disposto na Súmula 98/STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem penhorado por precatório (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamento decisório a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC.

5. A mesma ratio decidendi tem lugar in casu, em que se discute a preservação da ordem legal no instante da nomeação à penhora.

6. Na esteira da Súmula 406/STJ (“A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório”), a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexistência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ.

7. Em suma: em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado

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nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.

8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática delineada pelo Tribunal a quo, que atestou a “ausência de motivos para que (...) se inobservasse a ordem de preferência dos artigos 11 da LEF e 655 do CPC, notadamente por nem mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade de penhorar outros bens (...)” - fl. 149, não se pode acolher a pretensão recursal.

9. Recurso Especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013)

Item e – Incorreto. A assertiva exigiu o conhecimento da ordem prevista no artigo 11, da Lei de Execuções Fiscais. Segundo referido normativo, deve-se dar prioridade a penhora de navios e aeronaves em face da penhora sobre veículos.

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.


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PROFESSOR: KAOYE OSHIRO

DIREITO CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - AMBIENTAL

19. Assinale a alternativa CORRETA no que concerne ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro:

a) Por influência norte-americana, o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro acatou, em sua essência, a teoria da nulidade, na qual o vício da norma é aferido no plano da validade e cuja decisão que reconheça a inconstitucionalidade tem natureza declaratória e efeitos ex tunc.

b) Desde a promulgação da Constitucional Federal de 1988 já se encontra formalmente prevista a possibilidade de modulação dos efeitos das decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo questionado em controle concentrado.

c) A denominada inconstitucionalidade formal orgânica ocorre quando há vício de iniciativa no projeto de lei ou nas demais fases do processo legislativo.

d) A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) não estava prevista na redação original da Constituição Federal de 1988 e somente veio a ser acrescida ao texto constitucional por meio de emenda, tal como ocorreu com a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

e) Excepcionalmente, é assegurado ao parlamentar ou a qualquer cidadão o direito de impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): correta. No tocante à natureza do vício de inconstitucionalidade dos atos normativos destacam-se duas teorias. A primeira (teoria da nulidade), de origem norte-americana, defende que a inconstitucionalidade afeta o plano de validade dos atos normativos, razão pela qual a decisão que reconhece tal vício tem natureza declaratória e efeitos retroativos (ex tunc). A segunda (teoria da anulabilidade), por sua vez, de origem austríaca e defendida por Hans Kelsen, entende que a inconstitucionalidade afeta o plano de eficácia dos atos normativos, motivo pelo qual a decisão que reconhece tal vício tem natureza constitutiva e efeitos prospectivos (ex nunc). O sistema de controle brasileiro, em sua essência, acatou a

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teoria da nulidade, o que foi flexibilizado posteriormente com a possibilidade de modulação dos efeitos das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade. De qualquer forma, a teoria da nulidade ainda é aplicada como regra geral do sistema.

Alternativa (B): incorreta. A Constituição Federal de 1988 nada diz sobre a possibilidade de modulação dos efeitos das decisões que reconheçam a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Na realidade, essa modulação começou a ser aplicada no Brasil sem expressa previsão constitucional ou legal em razão da necessidade casuística de se flexibilizar a rigidez da teoria da nulidade, a qual só admite que o reconhecimento da inconstitucionalidade tenha efeitos retroativos. A possibilidade de modulação somente veio a ser formalmente admitida em nosso sistema por meio do art. 27 da Lei n. 9.868/99 e do art. 11 da Lei n. 9.882/99.

Verifica-se, de qualquer forma, que a modulação dos efeitos depende de quórum qualificado e motivação vinculada (razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social), razão pela qual se pode afirmar que a aplicação da teoria da nulidade ainda é a regra do sistema.

Alternativa (C): incorreta. Consoante clássica lição doutrinária, a inconstitucionalidade pode ocorrer por ação ou omissão. Em se tratando de inconstitucionalidade por ação, o vício da norma pode ter natureza material ou formal e, neste último caso, o vício formal pode ser classificado como “orgânico”, “formal propriamente dito” e “por violação a pressupostos objetivos do ato”. Pois bem, ao contrário do foi afirmado na assertiva, a inconstitucionalidade formal orgânica ocorre quando há violação à competência legislativa para elaboração do ato normativo, como, por exemplo, quando um Município legisla sobre matéria de competência privativa do Estado. Eventual vício de iniciativa no projeto de lei ou nas demais fases do processo legislativo, na realidade, dizem respeito à inconstitucionalidade formal propriamente dita.

Alternativa (D): incorreta. De fato, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) não estava prevista na redação original da Constituição Federal de 1988 e somente veio a ser acrescida ao texto constitucional por meio da EC 3/93. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), no entanto, ao contrário do que consta na assertiva, está prevista na Constituição de 1988 desde a sua promulgação ao lado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (que teve sua legitimação ampliada) e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

Alternativa (E): incorreta. Há tempos a jurisprudência do STF admite a impetração de Mandado de Segurança para resguardar o devido processo legislativo na tramitação de PEC ou de projeto de lei no Legislativo, cuja legitimidade para impetração é única e exclusiva do parlamentar, não sendo extensível a terceiros (Nesse sentido: MS 21.642-DF, MS 21.747-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF). Tal entendimento foi ratificado pelo Supremo no julgamento do MS 32.033, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, julgado em 20/06/2013, consoante se pode conferir:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE. 1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos

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de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é “a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo” (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não (...) (g.n)

A propósito, neste mesmo julgamento foram fixadas as duas hipóteses em que se admite esta modalidade de controle pelo Judiciário: 1) PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e 2) projeto de lei ou PEC cuja tramitação ofenda cláusula constitucional que discipline o correspondente processo legislativo.


20. Sobre a Teoria Ontológica da Constituição proposta por Karl Löewenstein, analise as seguintes assertivas:

I. Nas chamadas Constituições Normativas existe uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, elas efetivamente cumprem o seu papel na medida em que os detentores e destinatários do poder a seguem e a respeitam.

II. As chamadas Constituições Semânticas são utilizadas pelos dirigentes do Estado para garantir sua permanência no poder, havendo um desvirtuamento da finalidade constitucional: em vez de a Constituição limitar a ação dos governantes em benefício dos indivíduos, ela é utilizada pelos próprios governantes para a manutenção do poder.

III. Constituições Nominais, segundo a teoria ontológica, são aquelas que, apesar de não serem dotadas de legitimidade democrática, têm eficácia social e servem como uma “estrela guia” ou um “fio condutor” para a sociedade.

IV. Boa parcela da doutrina nacional classifica a Constituição Federal de 1988 como uma Constituição Semântica, por se encontrar em processo de evolução, mas ainda não ser dotada de plena adequação entre o seu texto e a realidade social do país.


a) I e III.

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b) III e IV.

c) IV.

d) I e II.

e) II.

COMENTÁRIO

Dentre as classificações das Constituições, tem especial destaque e importância para as provas de concursos públicos a classificação feita por Karl Löewenstein que, na década de 50 do século XX, desenvolveu a chamada Teoria Ontológica da Constituição com o intuito de estudar o verdadeiro “ser” das Constituições, ou seja, a sua essência.

Trata-se de uma classificação que não fica presa ao que diz o texto da constituição, mas busca analisar a sua relação com a realidade social. Com isso, o autor propõe a seguinte classificação:

a) Constituições Normativas: há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social, ou seja, é aquela que efetivamente cumpre o seu papel, vinculando todos os processos de poder, na medida em que os detentores e destinatários do poder a seguem e a respeitam. Em suma, é a Constituição que é efetivamente aplicada, normatiza o exercício do poder e obriga realmente a todos.

b) Constituições Nominais: não há uma adequação do texto constitucional e a realidade social, na medida em que os processos de poder é que conduzem a constituição, e não o contrário. Tratam-se de Constituições que são, em grande parte, ignoradas pelos governantes e governados, não conseguindo impor a sua força normativa. Apesar de tais problemas, as Constituições Nominais podem servir, no dizer de Löewenstein, como uma “estrela guia” ou um “fio condutor” para a sociedade, podendo um dia alcançar a sua pretensa efetividade.

c) Constituições Semânticas: são aquelas que, no dizer de Bernardo Gonçalves Fernandes, traem o conceito de constituição, pois dão legitimidade a práticas autoritárias de poder em vez de limitar o poder. São utilizadas pelos dirigentes do Estado para garantir sua permanência no poder, havendo um desvirtuamento da finalidade constitucional: em vez de a Constituição limitar a ação dos Governantes em benefício dos indivíduos, seu verdadeiro fim, seria utilizada por estes para a manutenção do próprio poder.

Para a maioria dos autores, a Constituição Brasileira de 1988 classifica-se como nominal ou, no dizer do Professor Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2014), como uma constituição que se pretende normativa. Trata-se de uma constituição que se encontra em processo de evolução, mas que ainda não tem uma plena adequação entre o seu texto e a realidade social do país.

Para sintetizar o estudo, segue o quadro formulado pelo professor Bernardo Gonçalves Fernandes (Curso

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de Direito Constituional. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2014):

Constituições Eficácia Social (Efetividade) LegitimidadeNormativas Sim SimNominais Não Sim

Semânticas Sim Não

As assertivas I e II, portanto, estão em conformdade com a Teoria Ontológica.

O erro da assertiva III está em afirmar que as Constituições Nominais são dotadas de eficácia social mas de legitimidade, quando na realidade é o contrário disso.

Por fim, a assertiva IV está errada porque, conforme visto, a Constituição Brasileira de 1988 classifica-se como nominal ou, no dizer do Professor Pedro Lenza, como uma constituição que se pretende normativa.


21. No que diz respeito às normas gerais instituídas pela Lei 11.079/2004 para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública, assinale a alternativa INCORRETA:

a) O contrato de concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado.

b) Uma das principais características desta modalidade especial de contratação consiste no compartilhamento dos riscos entre as partes, o que, contudo, não tem aplicabilidade quando os riscos derivarem de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

c) É aplicável às parcerias público-privadas o princípio da variabilidade remunerató ria.

d) É possível que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada sejam garantidas mediante vinculação de receitas.

e) O esgotamento da capacidade de endividamento do Estado pode ser considerado um dos elementos a justificar economicamente a institucionalização da parceria público privada em sua modalidade de concessão patrocinada.

COMENTÁRIO

Alternativa (A): correta. Nos dizeres da Lei 11.079/2004, parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. A diferença

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básica entre essas modalidades de concessão é justamente a possibilidade de remuneração ao concessionário pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, o que somente é admitido na concessão patrocinada. Na concessão administrativa, por sua vez, o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo poder concedente, o que, apesar de ser objeto de contestação, é aceito pela doutrina majoritária.

Alternativa (B): incorreta. De acordo com o art. 5º, III, da Lei 11.079/2004, o contrato de parceria público-privada deve conter cláusula prevendo a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Daí a necessidade de eficiente controle sobre o objeto da contratação: se a gestão do empreendimento, a cargo do parceiro privado, for desastrosa, o Estado concedente arcará, juntamente com aquele, com as consequências advindas da má execução do contrato (FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 437).

Alternativa (C): correta. Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Fiho (op. cit. p. 441) “vigora para as parcerias público-privadas o princípio da variabilidade remuneratória: pode o contrato conter cláusula pela qual a remuneração seja vinculada ao desempenho do concessionário.”Trata-se da aplicação do disposto no art. 6º, § 1º, da Lei 11.079/2004, incluído pela Lei 12.766/2012, segundo o qual “o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.”

Alternativa (D): correta. Tal possibilidade encontra guarida no art. 8º, I, da Lei 11.079/2004, o que, no entanto, releva-se inconstitucional para o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Malheiros. p. 740), sob o argumento de que a exceção contemplada no art. 167, IV, da CF, não visa a garantir credores, mas sim a preservar o equilíbrio entre a dívida pública e o valor da receita antecipada, com isso prevenindo-se desequilíbrio orçamentário. De qualquer modo, boa parcela doutrinária não vislumbra tal inconstitucionalidade no dispositivo, que mantém sua eficácia.

Alternativa (E): correta. Conforme leciona o professor Gustavo Binenbojim, uma das justificativas econômicas para a institucionalização das PPPs, em sua modalidade de concessão patrocinada, a despeito dos riscos a ela inerentes, é o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, em um ambiente político que valoriza a responsabilidade fiscal e o régio cumprimento das obrigações assumidas pelo governo brasileiro com seus credores nacionais e internacionais. Tal circunstância, segundo o professor, reduz significativamente a capacidade de investimento do Poder Público em infraestrutura e serviços públicos, gerando os conhecidos “gargalos” estruturais e aumentando o chamado custo Brasil. Daí a enorme demanda por investimentos privados para o financiamento desses setores, o que, todavia, pressupõe a criação de condições favoráveis por parte do Poder Público (As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº. 2, maio-jun-jul, 2005. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br> Acesso em: 10 de janeiro de 2016).

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22. João teve postergada a sua posse em cargo público, a qual ocorreu por meio de decisão judicial, por conta de ato ilegal da Administração. Por conta disso, ele pretende receber indenização correspondente à remuneração retroativa, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada em sede de Repercussão Geral, é CORRETO afirmar que:

a) Em nenhuma hipótese João terá direito à indenização.

b) João terá direito de receber a indenização independentemente da comprovação de qualquer situação excepcional.

c) João somente terá direito de receber a indenização no caso de situação de arbitrariedade flagrante.

d) Em que pese o ato ilegal da Administração, não houve prestação de serviço por parte de João antes da posse, razão pela qual, sopesando tais fatores, ele terá direito de receber 50% da remuneração retroativa a título de indenização.

e) João terá direito de receber a título de indenização o valor da remuneração retroativa, abatidas as quantias eventualmente por ele percebidas no exercício de outro cargo/emprego/função remunerada no período, a fim de se evitar que ocorra um enriquecimento indevido por sua parte.

COMENTÁRIO

Por meio do RE 724347, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”

Diante disso, pode-se afirmar que, como regra, não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na nomeação, mas excepcionalmente será devida indenização se demonstrada situação de arbitrariedade flagrante, razão pela qual a alternativa “C” está correta.

Os ministros do Supremo entenderam que a remuneração somente é devida, em regra, como consequência do exercício efetivo do cargo, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa. A ressalva, no entanto, se justifica diante de uma situação flagrantemente arbitrária, hipótese em que o candidato empossado tardiamente não pode ser prejudicado.

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23. No que tange aos pressupostos filosoficos que amparam o Direito Ambiental, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 adotou uma concepção:

a) Biocêntrica.

b) Antropocêntrica alargada.

c) Antropocêntrica clássica.

d) Mista.

e) Ecocêntrica.

COMENTÁRIO

Em relação aos pressupostos filosóficos que amparam o Direito Ambiental, existem duas principais concepções: o biocentrismo e o antropocentrismo.

A primeira concepção defende que o meio ambiente e seus elementos possuem uma importância fundada em sua própria existência e devem ser defendidos como seres e existências autônomas. Trata-se, portanto, de uma corrente que reconhece um valor inerente a todo ser vivo independentemente da sua correlação com o ser humano.

A concepção antropocêntrica, em sua acepção original (clássica), como o próprio nome já induz, entende que a proteção do meio ambiente deve ocorrer apenas para que os interesses do ser humano sejam resguardados.

Em uma evolução do antropocentrismo clássico, surge uma nova concepção (alargada/moderada/relativa) que, a despeito de reconhecer o ser humano como centro do ordenamento jurídico, não deixa de levar em consideração a sua interdependência da natureza (FARIAS, Talden. COUTINHO, Franscisco Seráphico da Nóbrega. MELO, Geórgia Karênia R. M. M.. Direito ambiental. 2ª Edição: revista, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, p. 25).

Esta é a corrente que, segundo doutrina majoritária, orientou a edição da Constituição Federal de 1988 a dispor em seu art. 225 que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”


24. O Governador do Estado de São Paulo pretende, por meio de Decreto, instituir uma

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unidade de conservação de proteção integral de domínio público com o objetivo de preservar determinada área de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas cientificas e o desenvolvimento de atividades de educacao e interpretacao ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico. Nesse contexto, na eventual necessidade de apresentacao de parecer sobre o caso, seria CORRETO afirmar que:

a) Não é possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto, em razão da necessidade de lei formal para tanto.

b) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de uma Estação Ecológica.

c) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de um Monumento Natural.

d) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de uma Área de Proteção Ambiental.

e) É possível a instituição da unidade de conservação pretendida por meio de Decreto e, pelos objetivos buscados, seria indicada a instituição de um Parque Nacional.

COMENTÁRIO

Nos termos do art. 225, §1º, III, da CF/88, para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbe ao Poder Público definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Observe que o texto constitucional limitou apenas a alteração e a supressão à exigência de lei, nada falando a respeito da sua instituição, razão pela qual é pacífico o entendimento de que as unidades de conservação podem ser instituídas por meio de lei ou de decreto.

A Lei n. 9.985/2000, regulamentando o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da CF/88, definiu como unidade de conservação o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção (art. 2º, I).

Foram também criados dois grupos distintos de unidade de conservação: as unidades de proteção integral e as unidades de uso sustentável. A diferença básica entre ambos é que no primeiro somente se admite o uso indireto de seus atributos naturais, enquanto nas unidade de uso sustentável busca-se

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conciliar a conservação da natureza com o uso sustentável de parcela de seus recursos naturais.

Dentre as unidades de proteção previstas no rol taxativo da Lei 9.985/2000, a única que se adequada perfeitamente aos objetivos propostos pelo Governador é o Parque Nacional, que tem justamente como objetivo básico a preservação de ecossistemas naturais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico (art. 11).

Por isso, então, a alternativa correta é a “E”.


PROFESSOR: GUILHERME PELLEGRINI

DIREITO FINANCEIRO - ECONÔMICO E EMPRESARIAL PÚBLICO

Prezados, o programa de direito financeiro, econômico e empresarial público da PGE-SP possui muitas especificidades. Lendo o programa do edital passado, vocês devem ter percebido a grande quantidade de assuntos que em geral não se encontram nos demais concursos, incluindo temas com elevada carga de interdisciplinaridade. Vamos procurar dar enfoque a esses temas aqui, indo além da mera elaboração de questões com base em textos legais e procurando, sempre que possível, abordar casos práticos da Procuradoria do Estado de São Paulo. Bons estudos a todos!

25. No que toca ao aspecto financeiro das parcerias público-privadas, assinale a alternativa correta:

a) As parcerias público-privadas, por comportarem investimento que ultrapassa um exercício financeiro, e independente do montante de remuneração pago pela Administração Pública, necessitam de autorização legal específica para serem firmadas, a fim de que não haja violação às normas orçamentárias.

b) Pelo fato do contrato de parceria público-privada ser personalíssimo, a sociedade de propósito específico que firmar a parceria deverá integralizar seu capital por meio de recursos próprios, não podendo levantá-los no mercado de capitais.

c) Há regulamentação própria para debêntures emitidas para a captação de recursos destinados à área de infraestrutura, dispondo inclusive de regime tributário favorecido ao debenturista.

d) Para a regularidade da contratação de parceria público-privada, deve haver, dentre

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outros, conveniência e oportunidade da contratação, atendimento aos limites de endividamento dos Estados e preservação das metas de resultados fiscais. A ausência de aumento permanente de receita ou de redução permanente de despesa, nos exercícios seguintes às despesas efetuadas com a parceria, não a torna ilegal caso seja demonstrado o ganho à coletividade proveniente do investimento.

e) Apesar da vigência do contrato de PPP poder durar até 35 anos, somente precisa haver previsão de que os recursos públicos para fazer frente ao projeto estejam previstos no plano plurianual, por inexistir peça orçamentária que tenha vigência por todo o período da parceria.

COMENTÁRIO

A - ERRADA. As PPP’s realmente trazem investimento que ultrapassa um exercício financeiro. No entanto, elas não precisam de autorização legal especial para ser firmadas caso haja previsão do investimento no plano plurianual.

Assim, os investimentos que ultrapassem um exercício financeiro precisam de autorização legal ou previsão no plano plurianual, este de duração quadrienal. A regra consta do artigo 167, §1º da Constituição Federal, repetida pelo artigo 5º, § 5º, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Outrossim, pelo artigo 10, § 3º da Lei das PPP’s (Lei n. 11.079/04), somente aquelas parcerias em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

B – ERRADA. A Lei 11.079/04 prevê expressamente que a SPE pode assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliarios admitido à negociacao no mercado:

Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

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§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

O controle da SPE não pode ser transferido sem autorização. Mas isso não se confunde com a captação de recursos (financiamento).

C - CORRETA. Os investimentos em infraestrutura no Brasil sempre foram muito dependentes de financiamentos concedido por bancos públicos ou de desenvolvimento (BNDES, Banco Mundial, BIRD etc.). Isso porque, na maior parte das vezes, o parceiro privado não dispõe de todo o capital próprio para a realização do investimento, necessitando também de empréstimos. Assim, em geral foram utilizadas linhas específicas para que o parceiro privado levantasse capital, visto que os bancos privados tradicionais são relutantes em conceder empréstimo na área. Logo, com vistas a destravar o investimento em infraestrutura, abrindo outras formas de financiamento dos projetos, em 2011 foi editada a Lei 12.431 prevendo a figura das debêntures de infraestrutura. Veja-se o artigo 2º da Lei 12.431/11, o qual contempla tratamento tributário favorecido ao debenturista:

Art. 2º No caso de debêntures emitidas por sociedade de propósito específico, constituída sob a forma de sociedade por ações, dos certificados de recebíveis imobiliários e de cotas de emissão de fundo de investimento em direitos creditórios, constituídos sob a forma de condomínio fechado, relacionados à captação de recursos com vistas em implementar projetos de investimento na área de infraestrutura, ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, considerados como prioritários na forma regulamentada pelo Poder Executivo federal, os rendimentos auferidos por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no País sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, exclusivamente na fonte, às seguintes alíquotas:

I - 0% (zero por cento), quando auferidos por pessoa física; e

II - 15% (quinze por cento), quando auferidos por pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado, pessoa jurídica isenta ou optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).

D – ERRADA. As PPP’s, considerando o elevado montante investido, possuem rígidas regras de responsabilidade fiscal. Para a regularidade da parceria, não basta que advenham benefícios à população. É também expressamente exigido que como resultado do projeto haja aumento permanente de receita ou redução permanente de despesa:

Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:

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(...)

b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa;

E – ERRADA. De fato, o plano plurianual possui vigência de 4 anos, e a parceria da pela Lei 11.079/14 ultrapassa esse período. Mesmo assim, deve haver “elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada” (art. 10, II).


26. Assinale a alternativa correta a respeito dos princípios orçamentários:

a) Apesar de reconhecido na doutrina, o princípio da especificação (ou discriminação) não encontra previsão na legislação brasileira.

b) As previsões da Constituição Federal a respeito do orçamento não seguem à risca o princípio da unidade, caso este seja entendido como uma exigência de que a discriminação das receitas e despesas esteja contida em um único orçamento. Porém, o princípio é atendido na medida em que a lei orçamentária anual permite uma visão geral do conjunto das finanças públicas.

c) Como decorrência do principio da universalidade, as empresas estatais, bem como sociedades de economia mista, devem integrar suas receitas e despesas ao orçamento público, a fim de que este represente todas as despesas do Estado.

d) Com base no principio do equilíbrio, que estipula que o montante da despesa autorizada em cada exercício financeiro não poderá ser superior ao total de receitas estimadas para o mesmo período, não é possível a realização de investimento caso ausente receita corrente para tanto.

e) Pelo principio da não vinculação, não é possível que um percentual fixo do orçamento fiscal seja destinado ao desenvolvimento do ensino.

COMENTÁRIO

A – ERRADA. Pelo princípio da especificação, as receitas e despesas devem aparecer no orçamento de forma detalhada, de forma que se possa discriminar quais as origens das receitas e como serão aplicadas. Assim, o orçamento não pode conter dotações genéricas. O princípio é reconhecido pelos artigos 5º e 15 da Lei n. 4.320/64:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp101.htm%2523art4%252525C2%252525A71

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Art. 5º A Lei de Orçamento não consignará dotações globais destinadas a atender indiferentemente a despesas de pessoal, material, serviços de terceiros, transferências ou quaisquer outras, ressalvado o disposto no artigo 20 e seu parágrafo único.

(...)

Art. 15. Na Lei de Orçamento a discriminação da despesa far-se-á no mínimo por elementos.

§ 1º Entende-se por elementos o desdobramento da despesa com pessoal, material, serviços, obras e outros meios de que se serve a administração publica para consecução dos seus fins.

§ 2º Para efeito de classificação da despesa, considera-se material permanente o de duração superior a dois anos.

B – CORRETA: A rigor, pelo princípio da unidade, deve existir apenas um orçamento para cada exercício financeiro. A Lei n. 4.320/64 expressamente contempla o princípio no artigo 2º ao estabelecer que “a Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Govêrno, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”.

Porém, pelo regime da Constituição Federal, há três orçamentos diversos (orçamento fiscal, orçamento de investimento nas estatais, e orçamento da seguridade social):

Art. 165. (...)

§ 5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

Assim, não se deve confundir: a cada ano é elaborada uma única lei orçamentária anual (LOA). Porém, a LOA abarca mais de um orçamento.

O princípio da totalidade é uma releitura do princípio da unidade, ao estabelecer que, mesmo coexistindo múltiplos orçamentos, deve haver uma consolidação que permita uma análise geral da situação financeira nacional. Veja-se este excerto extraído do sítio eletrônico da Câmara dos Deputados:

Coube à doutrina tratar de reconceituar o princípio da unidade de forma que abrangesse as novas situações. Surgiu, então, o princípio da totalidade, que possibilitava a coexistência de

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múltiplos orçamentos que, entretanto, devem sofrer consolidação, de forma a permitir uma visão geral do conjunto das finanças públicas.

A Constituição de 1988 trouxe melhor entendimento para a questão ao precisar a composição do orçamento anual que passará a ser integrado pelas seguintes partes: a) orçamento fiscal; b) orçamento da seguridade social e c) orçamento de investimentos das estatais. Este modelo, em linhas gerais segue o princípio da totalidade.

C – ERRADA: Como previsto no artigo 165, § 5º, II, transcrito acima, somente os investimentos das estatais é que estão contidos na LOA. As despesas e receitas operacionais, porém, ficam de fora. Assim, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como agências oficiais de fomento e fundos constitucionais, não precisam integrar sua despesa e receita ao orçamento público. A lógica para que somente os investimentos estejam no orçamento é que geralmente eles são financiados com recursos do erário.

D – ERRADA. Apesar de o orçamento buscar equilíbrio entre receitas e despesas, a regra não é tão rígida como posto na alternativa. Vale lembrar que instrumentos fiscais podem ser usados como meio de política econômica, admitindo-se a existência de déficit. Especificamente no que toca aos investimentos, o equilíbrio contemplado na Constituição Federal diz respeito ao montante levantado com operações de crédito:

Art. 167. São vedados:

(...)

III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta;

Ou seja, caso o Estado contraia dívida mediante operação de crédito, o montante deve ser destinado a investimentos (ou outras despesas de capital) ou abatimento da dívida. O intuito da regra é evitar o endividamento para pagamento de despesas correntes.

A mesma regra é reforçada na lei de responsabilidade fiscal (art. 12, § 2º): “O montante previsto para as receitas de operações de crédito não poderá ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária”.

E – ERRADA. A não-vinculação de receitas é contemplada pela Constituição, mas não de forma absoluta. As exceções à regra constam do próprio artigo 167, IV:

Art. 167. São vedados:

(...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição

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do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;

As exceções, assim, são: (i) repartição constitucional da receita de impostos, (ii) gastos com saúde e educação, (iii) atividades de administração tributária e (iv) prestação de garantia às operações de crédito por antecipação de receita.


27. Como deve ser conciliada a finalidade lucrativa e o interesse público nas empresas estatais?

a) Nas sociedades de economia mista, a finalidade lucrativa deve ser subordinada à busca pelo interesse público;

b) O Estado, na condição de controlador da sociedade de economia mista, pode utilizar a sociedade como instrumento para finalidades públicas outras que não aquelas previstas em seu ato constitutivo;

c) Os interesses divergentes na sociedade de economia mista (finalidade lucrativa e missão publica) devem coexistir e ser conciliados mediante as estruturas procedimentais internas da companhia;

d) O interesse público na sociedade de economia mista concretiza-se mediante os ganhos monetários auferidos pelo erário, de forma que a empresa deve buscar a maximização de seus lucros como se empresa privada fosse;

e) O acúmulo de déficit operacional crônico nas empresas publicas deixa de justificar sua existência, ante a ausência de rentabilidade da operação.

COMENTÁRIO

A matéria de direito empresarial na PGE-SP é focada na sua vertente pública, ganhando destaques temas relativos às empresas estatais (da qual fazem parte sociedades de economia mista e empresas públicas). A respeito do tema, o trabalho do Professor Mario Engler Pinto Junior (Procurador do Estado de São Paulo aposentado) ganhou grande repercussão na área. Sua obra Empresa estatal - função econômica e dilemas societários discute de forma aprofundada temas da matéria. Já o livro Empresas estatais (este em parceria com Henrique Motta Pinto) pode ser utilizado como material para consulta rápida quanto a

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CARNAVALDO CEI

assuntos da matéria.

Vejamos o que consta desta última obra a respeito da temática na questão:

“Na sociedade de economia mista com participação de acionistas privados, a oposição entre objetivos aparentemente díspares (finalidade lucrativa e missão publica) não pressupões necessariamente a abolição de nenhum deles. Não se trata de subordinar incondicionalmente a finalidade lucrativa à realização da missão pública, tampouco libertar a empresa estatal para gerar ilimitadamente valor a seus acionistas (público e privado). A saída está em considerar normal a convivência entre interesses divergentes no âmbito da companhia mista. Tais interesses, por seu turno, devem ser reconciliados pelas estruturas procedimentais internas, mediante o arbitramento da margem de lucro ideal pelos órgãos de administração, sem necessariamente suprimi-la nem maximizá-la”.

Logo, as alternativas A e D estão erradas, sendo correta a alternativa C. É certo que estes temas carregam bastante polêmica doutrinária, sendo possível encontrar opiniões diferentes das aqui expostas. Porém, a linha aqui discutida é a mais seguida na PGE-SP e a que recomendamos adotar.

A alternativa B está errada pois o Estado não pode buscar qualquer interesse público com a sociedade de economia mista, mas somente aqueles previstos no ato constitutivo. Caso contrário, ocorreria um desvirtuamento da atuação empresarial que prejudicaria a posição dos acionistas privados.

Por ultimo, a alternativa E encontra-se errada pois, no caso de empresas públicas, o confronto entre finalidade lucrativa e missão pública assume outra lógica. A busca por lucro é justificada unicamente para sustentar financeiramente a empresa, cujo objetivo primordial passa a ser atingir os fins públicos para a qual foi criada. Porém, é possível que a empresa esteja atuando em negócios sociais que não se revelem sustentáveis, caso em que, antes de se abandonar a figura da empresa, podem ser utilizados outros instrumentos para equacionar o negócio, como subvenções públicas.


28. Considerando os dois modelos principais de atividade regulatória sobre monopólios naturais, assinale a opção INCORRETA:

a) A regulação por custo de serviço e por preço-teto são modalidades da chamada regulação discricionária.

b) A regulação discricionária por custo de serviço é caracterizada por ser uma regulação ex post.

c) A regulação discricionária por preço de serviço gera maiores incentivos à eficiência por parte do regulado, porém, ao mesmo tempo apresenta maior risco de perda da qualidade

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do serviço.

d) Na regulação por contrato não há realinhamento períódico entre o preço do serviço e os custos incorridos pela firma.

e) A regulação discricionária, em contraposição à regulação contratual, é caracterizada por ser desprovida de licitação prévia.

COMENTÁRIO

A – CORRETA. As duas são modalidades de regulação discricionária, caracterizada pelo realinhamento periódico dos preços aos custos de prestação do serviço (detalhamento de cada modalidade nos comentários abaixo).

B – CORRETA. Na regulação discricionária por custo de serviço (cost of service), o regulador computa os custos incorridos na prestação do serviço e então estabelece o preço que cubra esses custos, que por sua vez é reajustado anualmente pela inflação do período. O preço estabelecido pelo regulador (ressalvado o reajuste pela inflação) permanece vigente até a próxima revisão. O preço é estabelecido, assim, somente após a análise dos custos em que incorreu a firma; por isso, diz-se que é uma modalidade de regulação ex post. Como os preços são estabelecidos posteriormente aos custos incorridos, normalmente essa modalidade de regulação traz maior qualidade de serviço, pois a firma pode incorrer em maiores custos com um bom serviço, já que sabe que eles serão cobertos. Em contrapartida, não há incentivos à redução dos custos e busca por eficiência.

C – CORRETA. A regulação discricionária por preço-teto é caracterizada por ser uma regulação ex ante, ou seja, o regulador estima os custos esperados na prestação do serviço para o próximo ciclo tarifário e então estabelece o preço que cubra esses custos. Como os preços serão fixos até a próxima revisão, a firma tem incentivos para reduzir custos e aumentar sua eficiência, pois se o fizer seu lucro será maior (diferentemente da regulação por custo de serviço, em que o preço é estabelecido em cima de custos já praticados, e não estimados). Como contrapartida, pode ocorrer da firma reduzir custos para aumentar seus lucros e por consequência diminuir a qualidade do serviço.

D – CORRETA. Na regulação por contrato, a princípio não há a opção por alterar as premissas de formação do preço; este deve vigorar por todo o período contratual. Assim, se há mudanças de custos incorridos pela firma ao longo do prazo de vigência contratual, os ganhos ou perdas decorrentes são por ela suportados. A grande vantagem da regulação por contrato é que há otimização de custos no momento da licitação como resultado da competitividade. Também não há tanta necessidade do regulador conhecer os custos da firma no momento da licitação, reduzindo o problema de assimetria de informação existente na regulação discricionária. Por outro lado, há menor flexibilidade na atividade regulatória, visto que não há como modificar as regras até o final do prazo de vigência contratual (ressalvado reequilíbrio econômico financeiro). Outra desvantagem é que a firma continua tendo incentivos para diminuir a qualidade de

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serviço e otimizar custos, com vistas a aumentar seu lucro, o que exige regras para monitoramento da qualidade do serviço.

E – ERRADA. Não se deve confundir a regulação por contrato com a existência de licitação. É possível, por exemplo, que haja transferência de propriedade do Estado ao particular (ou do direito de explorar um serviço) por meio de licitação, para a partir de então iniciar-se a regulação discricionária.

No Brasil, a regulação discricionária pode ser encontrada nos setores de distribuição de energia elétrica e gás natural. O exemplo mais comum de regulação por contrato, entre outros, é o setor de rodovias.


29. Assinale a alternativa INCORRETA:

a) O plano de negócios designa o conjunto de informações necessárias para caracterizar um novo negócio ou empreendimento, e em geral inclui informações técnicas e estratégicas sobre o projeto, além da previsão do fluxo de caixa;

b) O custo de capital equivale ao custo dos recursos que os proprietários ou acionistas de uma sociedade aportam na empresa;

c) O fluxo de caixa descontado trabalha com o valor das receitas e despesas a valor presente, considerando, assim, o valor do dinheiro no tempo;

d) “Taxa de desconto hipotética que, quando aplicada a um fluxo de caixa, faz com que o valor das despesas, trazidos ao valor presente, seja igual ao valor do retorno dos investimentos, também trazidos ao valor presente”. A definição corresponde ao conceito de taxa interna de retorno (TIR);

e) O valor presente líquido pode ser usado como medida de parâmetro para a avaliação da atratividade de um investimento.

COMENTÁRIO

A – CORRETA. A definição de plano de negócios se mostra precisa. O plano de negócios descreve o empreendimento e apresenta as estratégias que serão usadas para a exploração. Também é acompanhado da previsão de receitas e despesas, inseridas na projeção do fluxo de caixa.

B – ERRADA: O custo de capital deve ser calculado a partir de todas as fontes de recursos, e não somente a partir do capital próprio (recurso dos proprietários). Assim, deve levar em conta também o custo do capital de terceiros, na exata proporção. Por isso, não há a equivalência sugerida na alternativa. O capital total à disposição da empresa corresponde à soma do capital próprio com o capital de terceiros. Para

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o cálculo, em geral utiliza-se o método do Custo Médio Ponderado de Capital. Exemplo: suponha que o capital de uma empresa de R$ 1000 corresponda a R$ 600 de capital próprio e R$ 400 de capital de terceiros, sendo que os acionistas requerem uma remuneração de 20% e o custo da dívida (remuneração de capital de terceiros) é de 10%. Neste caso, o custo de capital, pelo CMPC, é de:

CMPC = (20%*0,6) + (10%*0,4) = 16%

ALTERNATIVAS C, D, e E – CORRETAS.

Fluxo de caixa descontado é um método de análise do valor de um projeto, empresa ou ativo a partir do conceito de valor do dinheiro no tempo. Pelo fluxo de caixa descontado é possível trazer para o presente, mediante uma taxa de desconto, o fluxo de caixa futuro de cada período. A soma de todo o fluxo de caixa após o desconto representa o valor presente líquido (VPL).

Um exemplo bem simplório pode ajudar a entender os conceitos. Suponha que um negócio terá um investimento inicial de R$ 280 e em seguida, ao longo de 4 anos, trará um retorno de 100 reais ao ano. Assim, o fluxo de caixa do negócio, iniciando no ano zero, é o seguinte:

Ano 0 Ano 1 Ano 2 Ano 3 Ano 4R$ -280 R$ 100 R$ 100 R$ 100 R$ 100

Simplesmente somando os valores percebe-se que o fluxo de caixa final do projeto é de R$ 120 (-280 + 100 + 100 + 100 + 100). Entretanto, sem considerar o desconto do fluxo de caixa com base na variação do valor do dinheiro no tempo, não é possível avaliar da melhor maneira o potencial do negócio. Pelo fluxo de caixa descontado podemos elaborar um novo fluxo de caixa considerando, de um ano a outro, uma taxa de desconto de 15% por exemplo. Assim, o novo fluxo de caixa passa a ser o seguinte:

Ano 0 Ano 1 Ano 2 Ano 3 Ano 4R$ -280 R$ 86,96 R$ 75,61 R$ 65,75 R$ 57,18

O fluxo de caixa de cada ano não é nada mais do que os R$ 100 de retorno de cada ano trazidos a valor presente considerando uma taxa de 15%. R$ 75,61, por exemplo, equivalem hoje a R$ 100 daqui a dois anos considerando uma remuneração de 15% ao ano (basta pensar que R$ 75,61 investidos com juros compostos por 2 anos a 15% retornam R$ 100). A soma do fluxo de caixa, que representará o valor presente líquido do negócio, será de aproximadamente R$ 5,50 ( já fazendo um paralelo com as concessões, podemos pensar nesse montante como a outorga que seria possível pagar pelo negócio). Um VPL positivo relaciona-se a um cenário favorável de investimento, pois aponta que o negocio trará a remuneração mínima projetada (no caso 15%), gerando ainda um excedente. Um VPL negativo indica que o negócio não é economicamente viável à taxa de desconto projetada, enquanto um VPL igual a zero significa que o negócio traz exatamente a taxa de desconto esperada.

No exemplo citado, por exemplo, poderíamos perguntar qual seria a taxa de desconto que tornaria o VPL nulo (igual a zero), de forma a indicar precisamente o retorno do negócio.

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Fazendo os cálculos, a taxa no caso é de 17,87%. Essa é a chamada taxa interna de retorno (TIR). Ou seja, TIR é a taxa de desconto hipotética que, quando aplicada a um fluxo de caixa, faz com que o valor das despesas, trazidos ao valor presente, seja igual ao valor do retorno dos investimentos, também trazidos ao valor presente. Em outras palavras, TIR é a taxa para a qual o VPL é nulo. Pensem na TIR como se fosse equivalente à taxa de juros que uma aplicação precisaria render para ser tão lucrativa quanto o projeto ou novo negócio.

Unindo os conceitos, é fácil verificar que, para ser viável, um negócio precisa apresentar TIR igual ou superior ao custo de capital.

Esses conceitos estão previstos no tópico 12 do programa das disciplinas.


30. A respeito das subvencões, revela-se correto afirmar:

a) As empresas públicas e sociedades de economia mista não podem receber subvenções públicas, por estarem sujeitas ao regime de direito privado;

b) A concessão de subvenção a sociedade de economia mista implicaria transferir recursos à iniciativa privada, favorecendo o capital privado. Assim, somente as empresas públicas, e não as sociedades de economia mista, podem receber subvenções;

c) Tanto as empresas públicas quanto as sociedade de economia mista podem receber subvenções, sendo desnecessária autorização em lei especial;

d) É possível que a lei orçamentária preveja subvenções a empresas públicas e sociedades de economia mista, caso existente autorização por lei específica. O recebimento de recursos, porém, faz com que as empresas estatais sejam consideradas empresas dependentes, sujeitas às disposições da lei de responsabilidade fiscal;

e) O recebimento de recursos por parte de sociedade de economia mista para aumento de participação acionária do ente controlador a caracteriza como empresa dependente para fins de incidência da lei de responsabilidade fiscal.

COMENTÁRIO

A e B – ERRADAS. A Lei n. 4.320/64 faz menção a subvenções concedidas a “empresas públicas, de natureza autárquica ou não”:

Art. 18. A cobertura dos déficits de manutenção das emprêsas públicas, de natureza autárquica ou não, far-se-á mediante subvenções econômicas expressamente incluídas nas despesas

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correntes do orçamento da União, do Estado, do Município ou do Distrito Federal.

Porém, a lei orçamentária foi editada antes do Decreto-lei 200/67, que apresentou a distinção entre autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública. Assim, não se deve ler o artigo 18 da Lei n. 4.320/64 como a excluir as sociedades de economia mista. Ademais, a lei de responsabilidade fiscal regula a transferência de recursos para toda a administração indireta:

Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.

§ 1o O disposto no caput aplica-se a toda a administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto, no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil.

§ 2o Compreende-se incluída a concessão de empréstimos, financiamentos e refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital.

Assim, tanto empresa pública quanto sociedade de economia mista podem receber subvenção.

C – ERRADA. Importante ter em mente que algumas disposições da Lei n. 4.320/64 (recebida com status de lei complementar pela Constituição Federal de 1988) foram revogadas pela lei de responsabilidade fiscal. Na Lei n. 4.320/64 bastava a inclusão no orçamento para a concessão de subvenções a empresas estatais. Porém, a LRF também exige compatibilidade com a LDO e autorização por lei específica.

D – CORRETA. A LRF se aplica a empresas estatais dependentes (art. 1º, § 3º, I, b). O conceito de empresa dependente é trazido pelo art. 2º, III como “empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária”. Vale a pena acrescentar que a Portaria n. 589/2001 da Secretaria do Tesouro Nacional delimitou no tempo o critério utilizado para fins de enquadramento como empresa dependente. Pelos termos da Portaria n. 589/2001, será considerada empresa dependente aquela que tiver recebido do ente controlador recursos a título gratuito no exercício anterior e, além disso, houver no exercício corrente autorização orçamentária para repasses destinados à mesma finalidade.

E – ERRADA. Pelo artigo 2º, III da LRF acima mencionado, o recebimento de recursos para fins de aumento de participação acionária não caracteriza a empresa estatal como dependente.


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PROFESSOR: RODOLFO CURSINO

DIREITO TRIBUTÁRIO


A Refinaria X, situada no Estado de Rio de Janeiro, vende grande quantidade de combustivel a Distribuidora Y, situada no Estado de São Paulo, que, por sua vez, o comercializa a diversos Postos de Gasolina Z, e estes aos consumidores finais W, todos situados no Estado de Sao Paulo. Sempre que realiza tal operacao, a Refinaria X recolhe, antecipadamente, a quantia de ICMS referente a toda cadeia produtiva até o consumidor final.

De acordo com o caso narrado, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos:

a) Trata-se o presente caso de substituição tributária antecedente ou subsequente? Conceitue os referidos institutos, destacando a importância de sua utilização por parte do Fisco e a que titulo a Refinaria X é sujeito passivo das operacões ocorridas entre Y, Z e W.

b) No que tange à operacao entre X e Y, também deve a Refinaria X recolher ICMS antecipadamente?

c) Caso alguns Postos de Gasolina optem por não revender o combustível contratado a consumidor final, utilizando-o no abastecimento de seus proprios veiculos, haveria o direito de restituição do tributo já recolhido antecipadamente na operação entre Z e W?

MÁXIMO DE LINHAS: 25

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PROFESSOR: NATALIA FURTADO MAIA

DIREITO DO TRABALHO

2. Disserte sobre a possibilidade de equiparação salarial no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, abordando, em sua redacao, os seguintes aspectos: a) definicao de equiparacao; b) excludentes do direito à equiparação; c) diferenças em relação ao desvio funcional.

Na avaliação da sua resposta, serão considerados, conforme item 4.3 do Edital do Concurso da PGE-SP de 2012, o acerto das respostas dadas, o grau de conhecimento do tema, a fluencia e a coerência da exposição, a correção gramatical e a precisão da linguagem jurídica.


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JURISPRUDÊNCIA APLICADA

PROFESSOR: MILA GOUVEIA

Procurador e a judicialização da saúde

Uma entrevista divulgada no site Justificando, em dezembro de 2015, com o Procurador do Estado de São Paulo Luiz Duarte sobre judicialização da saúde me chamou a atenção.

Caso queiram assistir, segue o link: https://www.youtube.com/watch?v=oQ9EB3UEryo

Achei o tema bem interessante e o trouxe para aprofundamento na presente rodada.

Vamos lá?

Judicialização: significa a chegada ao Poder Judiciário de algumas questões de larga repercussão política ou social que não foram resolvidas pelas instâncias políticas tradicionais (Poder Executivo e Congresso Nacional).

Ex: reformas de maternidades estaduais, hospitais e cadeias que não foram realizadas no tempo correto.

Ativismo: não é sinônimo de judicialização, é conceito-primo, conforme as palavras do Min. Luís Roberto Barroso.

Para Barroso, enquanto a judicialização é um fato (uma questão com repercussão política/social chegar no STF para ser julgada), o ativismo é uma atitude.

É a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem:

a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário;

b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição;

c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Autocontenção judicial (“self-restraint”): é o oposto do ativismo.

É a conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais:

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a) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário;

b) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e

c) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas.

Função contramajoritária do STF: significa dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria. Ex: reconhecimento da união estável homoafetiva.

Ressalto, agora, dois importantes julgados sobre o tema.

1) Info 752/STF: RE 429903/RJ, julgamento em 25/06/2014, 1ª Turma:

A controvérsia: saber se a Administração Pública poderia ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque de determinado medicamento importado, por um período de dois meses, no interesse de 36 pessoas que sofrem de um mal no Estado do Rio de Janeiro, de modo a evitar novas interrupções no tratamento por falta de tal remédio.

A decisão: a Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento.

Fundamentos:

· Não há violação ao princípio da separação dos poderes no caso: Não tendo a Administração adquirido o medicamento em tempo hábil a dar continuidade ao tratamento dos pacientes, atuou de forma ilegítima, violando o direito à saúde daqueles pacientes, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário.

· O Poder Público, qualquer que fosse a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não poderia se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

· O sentido de fundamentalidade do direito à saúde que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.

2) RE 855178: Repercussão Geral reconhecida

A controvérsia: uma mulher ingressou com ação visando à obtenção do remédio “Bosentana”. Em sede de antecipação de tutela, o pedido foi concedido em outubro de 2009, tendo sido determinada a aquisição do medicamento pelo Estado de Sergipe e o cofinanciamento do valor pela União, em

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percentual correspondente a 50%.

O Estado de Sergipe, em cumprimento à referida decisão, entregou o medicamento em novembro do mesmo ano através de sua Secretaria de Saúde. O juízo de origem ratificou a tutela antecipatória na sentença e, aproximadamente dois meses depois, a autora do pedido faleceu, o que provocou o término da obrigação de fazer. Contudo, a União permaneceu inconformada com a ordem de ressarcimento do custeio do medicamento ao Estado de Sergipe.

Em recurso de apelação, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região entendeu que o dever de prestar assistência à saúde é compartilhado entre a União, os estados-membros e os municípios, e que a distribuição de atribuições entre os entes federativos por normas infraconstitucionais não elide a responsabilidade solidária imposta constitucionalmente. É contra essa decisão que o presente RE foi interposto pela União, alegando violação aos artigos 2º e 198, da Constituição Federal. Argumentava, em síntese, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, alegando que o SUS é guiado pelo princípio da descentralização e que a obrigação de fornecer e custear os medicamentos seria de incumbência exclusiva dos órgãos locais.

A decisão: o ministro observou que a discussão dos autos não se confunde com a matéria contida no RE 566471, em que se debate o dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo. “A discussão jurídica presente no recurso ora apreciado diz respeito, em síntese, à responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde e à alegação de ilegitimidade passiva da União”, afirmou.

O relator verificou que o tribunal de origem, ao assentar a responsabilidade solidária da União, “não destoou da jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte”, no julgamento da Suspensão de Segurança (SS) 3355, no sentido de que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente. De acordo com o voto condutor, o direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição Federal como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, regido pelo princípio do acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Conforme o ministro, o financiamento do Sistema Único de Saúde, nos termos do artigo 195, opera-se com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Ele lembrou que a Emenda Constitucional 29/2000, “com vistas a dar maior estabilidade para os recursos de saúde, consolidou um mecanismo de cofinanciamento das políticas de saúde pelos entes da federação”. Esta emenda acrescentou dois novos parágrafos ao artigo 198 da Constituição, assegurando percentuais mínimos a serem destinados pela União, estados, Distrito Federal e municípios para a saúde, visando a um aumento e a uma maior estabilidade dos recursos.

Esse entendimento, de acordo como relator, vem sendo aplicado pelo STF em sucessivos julgamentos

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sobre a matéria nos quais têm acentuado que “constitui obrigação solidária dos entes da Federação o dever de tornar efetivo o direito à saúde em favor de qualquer pessoa, notadamente de pessoas carentes”.

Para ele, ficou demostrado que o tema constitucional versado nos autos “transcende interesse das partes envolvidas, sendo relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico”, motivo pelo qual se manifestou pela existência de repercussão geral e pela reafirmação da jurisprudência sobre o tema. “Verifica-se, desse modo, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência da Corte, razão pela qual não merece reparos, impondo-se o desprovimento do recurso”, decidiu o ministro.

A manifestação do relator pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria foi seguida, por unanimidade, em deliberação no Plenário Virtual. No mérito, no sentido de reafirmar a jurisprudência sobre o tema, a decisão foi majoritária, vencidos os ministros Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio.

Obs:

Conforme o art. 77, do CPC: É cabível o chamamento ao processo:

III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Apesar de existir responsabilidade solidária entre entes federados em relação à assistência à saúde (RE 855178), NÃO cabe o chamamento, pois:

- não se admite interpretação extensiva do art. 77, III, CPC para alcançar prestação de entrega de coisa certa (III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum);

- é medida meramente protelatória;

- é meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios pela parte contrária (viola direito à saúde) – STF RE 607.381 AgR/SC (2011).

Até a próxima,

Mila Gouveia

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CEI-PGE/SP - ESPELHO DE CORREÇÃO DA 1ª RODADA



PROFESSOR: RODOLFO CURSINOE-mail: [email protected]

DIREITO TRIBUTÁRIO


A Refinaria X, situada no Estado de Rio de Janeiro, vende grande quantidade de combustivel a Distribuidora Y, situada no Estado de São Paulo, que, por sua vez, o comercializa a diversos Postos de Gasolina Z, e estes aos consumidores finais W, todos situados no Estado de Sao Paulo. Sempre que realiza tal operacao, a Refinaria X recolhe, antecipadamente, a quantia de ICMS referente a toda cadeia produtiva até o consumidor final.

De acordo com o caso narrado, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos:

a) Trata-se o presente caso de substituição tributária antecedente ou subsequente? Conceitue os referidos institutos, destacando a importância de sua utilização por parte do Fisco e a que titulo a Refinaria X é sujeito passivo das operacões ocorridas entre Y, Z e W.

b) No que tange à operacao entre X e Y, também deve a Refinaria X recolher ICMS antecipadamente?

c) Caso alguns Postos de Gasolina optem por não revender o combustível contratado a consumidor final, utilizando-o no abastecimento de seus proprios veiculos, haveria o direito de restituição do tributo já recolhido antecipadamente na operação entre Z e W?


COMENTÁRIO

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CARNAVALDO CEI

ITEM EXIGIDOATENDIMENTO AO ITEM

(Total, Parcial ou não atendido)

Fluência e Coerência da exposição:Correção gramatical e precisão da linguagem jurídica:Grau de conhecimento do tema

ACERTO DAS RESPOSTAS DADA

ITEM A:

O caso se refere à substituição tributária para frente, subsequente ou progressiva.

Conceito de Substituição tributária progressiva

Conceito de Substituição tributária regressiva

Fundamento: Artigo 150, §7, CF

X é sujeito passivo na qualidade de responsável tributário.

Importância da substituição: facilita a fiscalização pela concentração do dever de recolhimento em poucas pessoas.

ITEM B

Não.

Trata-se de imunidade constitucional: operação interestadual de combustíveis.

Fundamento: artigo 155, §2, X, b, CF.

ITEM C

Se não houver venda da gasolina, não houve a circulação da mercadoria do Posto para o Consumidor, não ocorrendo o fator gerador presumido desta operação.

Haverá direito de restituição, mas o Posto será o legitimado, pois, embora não tenha recolhido, arcou com todo o ônus financeiro embutido.

Fundamento: artigo 150, §7, CF.

A presente questão teve por escopo revisarmos um pouco da sistemática das substituições tributárias progressiva e regressiva, comumente aplicadas à cobrança do ICMS, que, como cediço, é o mais importante imposto estadual, possibilitando, assim, uma boa probabilidade de cobrança na prova para

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Procurador do Estado de São Paulo.

Primeiramente, deve-se relembrar que a substituição é uma espécie de responsabilidade, segundo a qual, desde a ocorrência do fato gerador, a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que possui relação pessoal e direta com o fato gerador, ou seja, diferente do contribuinte.

O caso narrado na questão se refere a típica situação de substituição tributária para frente, progressiva ou subsequente, que ocorre nos casos em que, por força da legislação, atribui-se às pessoas que ocupam posições anteriores nas cadeias de produção e circulação o dever de substituir, e, assim, recolher o tributo, na qualidade responsável, devido pelos que ocupam posições posteriores na cadeia. No caso, o recolhimento ocorre de forma antecipada, antes da concretização do fato gerador presumido em cada uma das operações. O valor para recolhimento é calculado levando-se em consideração o valor agregado em cada operação.

Apesar dos vários questionamentos sobre a constitucionalidade do instituto, os superiores tribunais já se manifestaram sobre a constitucionalidade do instituto, sob o argumento de que não ocorreria o recolhimento do tributo de forma anterior à ocorrência do fato gerador, mas tão somente o pagamento antecipado. Frise-se, inclusive, que, hoje, tal discussão perdeu o sentido, considerando a alteração constitucional que passou a prever, expressamente, a substituição tributária progressiva no artigo 150, §7, da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Além da substituição tributária progressiva, outra espécie de substituição tributária é a substituição tributária para trás, regressiva ou antecedente, que se configura quando as pessoas que ocupam as posições anteriores nas cadeias de produção e circulação são substituídas na obrigação de recolhimento do tributo, pelos que ocupam a posição posterior na mesma cadeia.

O instituto da substituição tributária é de grande importância para o Fisco, por possibilitar a otimização da fiscalização e a concentração em apenas poucas pessoas, geralmente se atribuindo a qualidade de responsável àqueles que possuem mais condições técnicas e financeiras de exercer o devido recolhimento do tributo. Por exemplo, no caso narrado, além de ser mais fácil e rápido, possibilita-se ao fisco exercer um controle mais concentrado na fiscalização de refinarias, que são poucas no país, do que se tivessem que fiscalizar cada posto de gasolina por exemplo.

Ainda, no exemplo dado, no que tange à relação direta entre a refinaria e a distribuidora, em tese, a refinaria seria a contribuinte, por praticar, hipoteticamente, o fato gerador. Nas demais relações, no entanto, seria

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verdadeira responsável tributária. Ocorre que, na prática, ao analisarmos os normativos que regem a matéria, não haveria qualquer obrigação de recolhimento nas relações entre a refinaria e a distribuidora. Isto porque o caso narrado retratou, inicialmente, a ocorrência de uma operação interestadual. Conforme expressa disposição constitucional, haveria imunidade, não incidindo, portanto, o ICMS nas operações que destinem a outros Estados petróleo, lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica. Frise-se, no entanto, que caso todos os entes da cadeia, no caso narrado, fossem sediados no mesmo Estado, normal seria o recolhimento nesta relação.

Assim, havendo imunidade constitucional, diante da operação interestadual, não seria o caso de recolhimento do tributo pela refinaria, na saída do combustível. Nada impediria, no entanto, do ponto de vista constitucional, que o ICMS fosse cobrado na entrada do Estado que recebeu a mercadoria, como, comumente, ocorre em outras situações. No entanto, ao verificarmos a legislação de regência, nos termos do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/96, há previsão expressa de não incidência do imposto sobre lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização. Como narrado, o combustível ingressou no Estado com o intuito de comercialização, não havendo assim a necessidade de recolhimento.

Assim, em síntese, no que tange aos combustíveis derivados de petróleo e energia elétrica temos a seguinte situação: 1) se a operação for interna, e não interestadual, em tese, há o devido recolhimento; 2) sendo operação interestadual, há imunidade no que tange a saída do combustível de um Estado para o outro, não sendo, assim, devido imposto ao Estado de origem; 3) sendo operação interestadual, seria possível a tributação na entrada do combustível do Estado consumidor, se não fosse destinado à industrialização ou comercialização, ou seja, caso fosse destinado ao consumo, por exemplo; 4) sendo operação interestadual com a finalidade de industrialização ou comercialização, não incide o tributo na entrada.

Art. 3º O imposto não incide sobre:

I - operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000) (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

Destaca-se que alguns alunos enquadraram o caso narrado como se ICMS monofásico fosse, situação prevista no artigo 155, §2, XII, h e §4, da CF. Há uma sutil diferença entre o regime da substituição tributária e o da incidência monofásica. De fato, no regime monofásico, há uma concentração da tributação nas fases iniciais da cadeira de circulação do bem, no entanto não há o recolhimento por antecipação. Ou

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp102.htm#anexo2.2.1



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seja, não se trata, aqui, da existência de diversos sujeitos passivos (contribuintes e responsável) e de fatos geradores presumidos, mas de um único sujeito eleito pela lei para o recolhimento, na qualidade de contribuinte, pois, por expressa previsão legal, o tributo só incidira uma única vez. Para tanto, necessária se faz a previsão expressa dos casos por meio de Lei Complementar.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte

XII - cabe à lei complementar:

h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b;

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem, incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito

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Federal, nos termos do § 2º, XII, g. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

O último ponto de questionamento se referiu ao direito à restituição quando da não ocorrência do fato gerador presumido. No caso narrado, consideramos que a não ocorrência da venda da gasolina pelos postos de gasolinas, que optaram por sua utilização para consumo próprio, acabou por caracterizar a não ocorrência da relação jurídica tributária entre Postos-Consumidor, na qual já houve o recolhimento antecipado. Ora, se não ocorrera a venda Postos-Consumidor, não houve o fato gerador presumido desta relação, não sendo devido qualquer recolhimento de imposto referida a esta. Frise-se, ademais, que o fato dos Postos terem se utilizado dos combustíveis não significa que não haverá restituição. Tem-se que entender que se trata de uma cadeia de circulação, na qual se tributa o fato gerador presumido em cada relação jurídica. Quando da relação Distribuidora-Postos, houve o recolhimento do ICMS, que foi agregado ao valor pago pelos Postos na aquisição do combustível. Apenas seria devido novo recolhimento se eles dessem ao combustível nova circulação, situação na qual agregaria ao preço ao consumidor, novamente, nova parcela do ICMS.

Destaca-se que a previsão do direito à restituição pela não ocorrência do fato gerador presumido ocorre por expressa previsão constitucional, conforme artigo 150, §7, supratranscrito. Reforçando tal previsão, o artigo 10, da Lei Complementar nº 87/96, prevê, expressamente, tal direito, assegurando ao contribuinte substituído essa substituição. Ou seja, não só há o direito à restituição, como são os Postos, no caso, que o possuem, sob o argumento de se encontrarem ao final da cadeia de circulação, tendo, efetivamente, arcado com o ônus financeiro tributário. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas decisões, aplica o referido artigo 10, reconhecendo, assim, a legitimidade do substituído.

Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar.

§ 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.

Por fim, embora não seja objeto de cobrança na questão, destaca-se que, diferentemente do fato gerador presumido não ocorrido, em que é pacífico o direito à restituição, sobretudo pela previsão constitucional, há polêmica quando se refere ao recolhimento a maior do valor efetivamente devido quando da ocorrência do fato gerador substituído. Sobre o assunto, diversos Estados firmaram o Convênio ICMS 13/97, que previu a não restituição de valores recolhidos aparentemente a maior e não cobrança dos valores recolhidos aparentemente a menor. No entanto, o estado de São Paulo não assinou este Convênio.

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Quando do julgamento da ADIN 1.851/AL, o Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade do convênio, confirmando, assim, a não restituição em tais casos. No entanto, por ter ficado de fora do Convênio, tal decisão não se aplica ao Estado de São Paulo, cuja legislação prevê esse direito à restituição. Por tal motivo, o Estado de São Paulo ingressou com a ADI 2777/SP em face desta previsão de sua lei interna, não havendo, ainda, conclusão do julgamento.

MELHORES RESPOSTAS

RENATO BORDART

MARCELA PEDRAZZOLI

a) A substituição presente no caso narrado é antecedente ou “progressiva”. Trata-se de técnica de responsabilização tributária que atribui a um sujeito passivo que não possui relação imediata com o fato gerador do tributo – e, portanto, não é contribuinte em sentido estrito – o dever de recolher antecipadamente um tributo, que será devido em razão de fatos geradores que ocorrerão no futuro. Na situação concreta, esses fatos geradores consistem nas diversas etapas de circulação de mercadoria. De

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forma semelhante, na substituição subseqüente ou “para trás”, a lei atribui a determinado sujeito o dever de recolher tributo por fato gerador ocorrido no passado e praticado por outrem.

Essa técnica traz a importante vantagem de concentrar a arrecadação do tributo em apenas um sujeito, o que facilita a fiscalização e, por via de conseqüência, diminui a evasão fiscal.

Enfim, a Refinaria X é sujeito passivo na condição de responsável por substituição pelas operações ocorridas entre Y, Z e W, conforme o art. 150, § 3º da CF.

b) De acordo com o art. 155, § 2º, X, da CF, não incidirá ICMS sobre operações que destinem petróleo e combustíveis líquidos a outros Estados. Assim, como a Refinaria X está no Rio de Janeiro e a Distribuidora Y está em São Paulo, a operação entre elas é imune, motivo pelo qual o ICMS a ela referente não deve ser recolhido antecipadamente.

c) Nos termos do art. 150, § 3º da CF, assegura-se a restituição do tributo pago pelo substituto tributário antecedente, caso o fato gerador presumido não ocorra. Destarte, na situação narrada, haveria o direito à restituição do tributo recolhido antecipadamente na operação entre Z e W.

ISADORA RIBEIRO

A substituição tributária é uma hipótese de responsabilidade tributária, de modo que a sujeição passiva é indireta, ou seja, o substituto tributário não possui vínculo direto com o fato gerador do tributo a ser por ele recolhido.

No caso da substituição tributária subsequente, também chamada de progressiva ou “para frente”, há uma antecipação do recolhimento do tributo cujo fato gerador só ocorrerá em um momento posterior. Presume-se a ocorrência do fato gerador. Tal hipótese tem respaldo no artigo 150, §7º da Constituição Federal, segundo o qual “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”.

Por sua vez, na substituição antecedente (também chamada regressiva ou “para trás”), o recolhimento do tributo é adiado em relação ao momento do fato gerador. Ou seja, em uma cadeia produtiva, o imposto total só será recolhido na ultima das etapas.

O instituto da substituição tributária é vantajoso para o Fisco, que realizará seu controle sobre um número menor de sujeitos passivos, no caso, apenas em relação ao substituto.

Diante de tudo isso, temos que no presente caso há a ocorrência da substituição tributária subsequente, de modo que a Refinaria X, em relação à operação ocorrida entre “Y”, “Z” e “W”, é sujeito passivo do tributo na condição de responsável, ou seja, seu vínculo com o fato gerador é indireto.

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Conforme se depreende da Lei Complementar nº 87/96, que dispõe sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em seu art. 3º, inciso II, o ICMS não incide sobre operações interestaduais relativas a petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização.

Além disso, da leitura do artigo 9º, §1º, inciso I, da mesma Lei, denota-se que a responsabilidade tributária do contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo (inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados), que dependerá da celebração de convênio pelos Estados interessados, só se refere ao imposto relativo às operações subsequentes.

Ademais, prevê a Constituição Federal, em seu artigo 155, §2º, inciso X, alínea “b”, que não incidirá o ICMS “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.

Portanto, pode-se concluir que em relação à operação direta, que ocorre entre a Refinaria “X”, localizada no Estado do Rio de Janeiro, e a Distribuidora “Y”, situada no Estado de São Paulo, não se exige o recolhimento antecipado do tributo, visto que este não incide em tal operação.

A restituição é devida em tal hipótese, uma vez que o fato que permitiu o recolhimento do tributo era apenas presumido e, no caso, não veio a se realizar, quebrando a cadeia que viabiliza a constituição do crédito tributário.

Essa possibilidade de restituição tem respaldo tanto na parte final do §7º do art. 150 da Constituição Federal, segundo o qual está “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”, quanto no at. 10 caput, da Lei Complementar 87/96, que dispõe o seguinte: “É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.

Assim sendo, como não houve fornecimento ao consumidor final, os postos quebraram a cadeia de incidência do imposto, não tendo ocorrido o fato gerador do ICMS anteriormente recolhido, de modo que não mais se justifica a constituição de crédito quanto a essa suposta operação que não foi concluída, o que torna devida a restituição do respectivo valor.

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CAIO MOURA

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PROFESSOR: NATALIA FURTADO MAIAE-mail: [email protected]

DIREITO DO TRABALHO

2. Disserte sobre a possibilidade de equiparação salarial no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, abordando, em sua redacao, os seguintes aspectos: a) definicao de equiparacao; b) excludentes do direito à equiparação; c) diferenças em relação ao desvio funcional.

Na avaliação da sua resposta, serão considerados, conforme item 4.3 do Edital do Concurso da PGE-SP de 2012, o acerto das respostas dadas, o grau de conhecimento do tema, a fluencia e a coerência da exposição, a correção gramatical e a precisão da linguagem jurídica.


COMENTÁRIO

1. Definição de Equiparação Salarial. A equiparação salarial consiste instituto jurídico que tem por escopo concretizar o comando do art. 7º, XXX da CF/88, à medida em que, aplicando o princípio da isonomia, proíbe a diferenciação de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

No âmbito infraconstitucional, encontra previsão no art. 461 da CLT, que assegura o direito a igual salário aos empregados que: (1) exerçam função idêntica e (2) prestem trabalho de igual valor (3) ao mesmo empregador e (4) na mesma localidade.

Vamos analisar melhor cada um dos requisitos mencionados:

(a) Idêntica função. O exercício da mesma função envolve o desempenho das mesmas tarefas, não importando a denominação dos cargos (súmula 6º, III do TST).

(b) Trabalho de igual valor. É definido pelo §1º do art. 461 da CLT como aquele que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. O Tribunal Superior do Trabalho entende pela possibilidade de equiparação salarial inclusive do trabalho intelectual, tendo em vista que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, mediante critérios objetivos (súmula 6, VII do TST).

Em relação a diferença de dois anos, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego (Súmula 6, II do TST). É também desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita (súmula 6, IV).

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(c) Mesmo empregador. O conceito abrange inclusive empresas diversas que integram o mesmo grupo econômico. Além disso, para o TST, a cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora o empregado cedido exerça suas atividades em órgão governamental diverso do empregador cedente, bastando que este (o empregador que cedeu o empregado) responda pelos salários do paradigma e do reclamante (súmula 6, V do TST).

Como alguns alunos abordaram o assunto, vamos aproveitar para esclarecer sobre a possibilidade de [equiparação na terceirização]: constatada a ilicitude de uma terceirização, o caminho natural é o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente entre o empregado terceirizado e o tomador dos serviços. Se a terceirização ocorrer no âmbito da administração, contudo, incidirá o óbice do enunciado nº. 331, II do TST, impedindo a caracterização do vínculo diretamente com o tomador. Não obstante, com fundamento no princípio da isonomia, entende a Corte que os empregados terceirizados terão direito às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos empregados (celetistas) contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções (OJ nº. 383 da SDI-1 do TST).

(d) Mesma localidade. Para o TST, o conceito se refere ao mesmo município ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana (súmula 6, X do TST).

2. Excludentes da Equiparação: São as circunstâncias que, uma vez presentes, excluem o direito à equiparação, ainda que atendidos os demais requisitos de que trata o art. 461 da CLT. Lembrando que incumbe ao empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (súmula 6, VIII do TST).

Muitos alunos confundiram as circunstâncias excludentes com a ausência, diante do caso concreto, de um ou mais requisitos necessários ao surgimento do direito à equiparação. É bom lembrar que a excludente é circunstância externa, que surge para afastar a equiparação a que teria direito o empregado caso ela não existisse.

Em outras palavras, é preciso que todos os requisitos da equiparação estejam, em tese, reunidos, e em virtude de uma determinada situação, o direito venha a ser excluído. Se falta um dos requisitos à equiparação (por exemplo, paradigma e paragonado trabalham em Estados distintos), não há espaço para se indagar acerca de eventuais excludentes, simplesmente porque não se formou direito algum. Vamos a elas:

2.1. Diferença na função, entre equiparando e paradigma, não superior a dois anos. A diferença superior a dois anos entre o paradigma e o paragonado em relação ao tempo de serviço na função, como visto, é circunstância que exclui o direito à equiparação.

Observação: Em se tratando de equiparação salarial em cadeia, o fato de a diferença de tempo de função entre o reclamante e o paradigma remoto, ou entre o reclamante e qualquer dos empregados paradigmas intermediários na cadeia equiparatória, ser superior a dois anos não exclui o direito à equiparação. A excludente somente se configura quando a diferença superior a dois anos for entre o

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empregado que pleiteia a equiparação e o paradigma imediato.

2.2. Existência de quadro de carreira. Os §§2º e 3º do art. 461 da CLT excluem o direito à equiparação quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira no qual as promoções obedeçam, alternadamente e dentro de cada categoria profissional, aos critérios de antiguidade e merecimento. Não constitui óbice à equiparação salarial, por outro lado, a existência de plano de cargos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas por merecimento OU antiguidade, uma vez que não atende ao requisito de alternância de critérios (OJ nº 418 da SDI-1 do TST).

Além disso, o quadro de pessoal somente será válido para afastar a equiparação quando homologado pelo Ministério do Trabalho (súmula 6, I do TST). Por outro lado, em virtude da presunção de legalidade e licitude dos atos oriundos da Administração Pública, exclui-se dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente (súmula 6, I do TST) [essa parte da súmula perdeu o sentido, já que, como veremos, é juridicamente impossível a equiparação salarial no âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional; apesar disso, seu teor continua sendo objeto de cobrança em provas de concurso, sendo necessário conhecê-lo].

2.3. Empregados que não servem de paradigma. Segundo o §4º do art. 461 da CLT, o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Em algumas hipóteses, também o desnível salarial com origem em decisão judicial impede a equiparação. Elas estão previstas no inciso VI da súmula nº. 6 do TST, que teve sua redação alterada em junho de 2015, e são as seguintes: (a) se a decisão que beneficiou o paradigma, dando origem ao desnível, decorreu de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior não haverá direito à equiparação; (b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, será indeferida a equiparação se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

3. Possibilidade de Equiparação.

3.1. No âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. O art. 37, XIII da CF/88 veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Para o TST, essa vedação impossibilita a aplicação do regramento previsto no art. 461 da CLT, quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem ou não sido contratados pela CLT.

Isso porque a equiparação, no âmbito da Administração, acarretaria a obtenção de remuneração superior àquela prevista para o cargo ou emprego para o qual o servidor fora nomeado ou contratado. Tal situação, vale dizer, acabaria por propiciar ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido,

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prática expressamente refutada pelo STF, por inconstitucional, conforme entendimento consubstanciado na súmula vinculante nº. 43.

Além disso, a equiparação salarial tem como objetivo justamente aumentar, pela via da intervenção jurisdicional, a remuneração do reclamante, igualando-a à do paradigma, com fundamento na isonomia. Ocorre que, conforme dispõe a súmula vinculante nº. 37 do STF: “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”.

Diante disso, a SDI-1 do TST, com a edição da OJ nº. 297 do TST, pacificou o entendimento pela impossibilidade jurídica do pedido de equiparação salarial no âmbito da Administração:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SERVIDOR PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL. ART. 37, XIII, DA CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

3.2. No âmbito da Administração Indireta. O entendimento acima exposto não se aplica no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, nas quais prevalece a aplicação do Direito do Trabalho, e, via de consequência, a eficácia do instituto da equiparação salarial.

O art. 173, §1º, I da CF/88 estabelece que as empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias que exploram atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Assim, as pessoas jurídicas de direito privado, ainda que integrantes da Administração Indireta dos entes federados, ao contratarem empregados sob o regime da CLT, equiparam-se ao empregador privado, pelo que seus empregados poderão se beneficiar do instituto da equiparação salarial. O entendimento está pacificado no enunciado nº. 455 do TST:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Para o TST, portanto, o art. 37, inciso XIII, da Constituição está voltado apenas às pessoas jurídicas de Direito Público.

4. Equiparação e Desvio Funcional. A equiparação e o desvio funcional são institutos excludentes. Já vimos que, na equiparação, corolário do princípio isonomia, dois trabalhadores, embora exerçam idênticas funções, recebem tratamento remuneratório diversificado.

No desvio de função, por sua vez, o obreiro, embora contratado para desenvolver determinada função, passa a desenvolver atividades inerentes à função diversa, para a qual foi desviado. Nas palavras

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de Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 3ª. edição, pág. 1009), o instituto está relacionado a “alterações no objeto do contrato de trabalho que atingem a natureza das prestações pactuadas, isto é, a estrutura constitutiva dessas prestações”.

5. Efeitos do Desvio Funcional.

5.1. No âmbito privado: vimos acima que o fato de determinada empresa privada possuir pessoal organizado em quadro de carreira que atende às condições do art. 461 da CLT é excludente da equiparação salarial.

Nessa hipótese, contudo, uma vez constatado o desvio de função, o empregado, embora não possa se beneficiar do instituto da equiparação, ainda poderá ir a Juízo postular sua reclassificação (enquadramento) no âmbito do quadro de carreiras do empregador. É nesse sentido a Súmula nº. 127 do TST, ao dispor que, “excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação”.

5.2. No âmbito da Administração: em se tratando de empregados públicos (celetistas) de pessoas jurídicas de direito público, o Judiciário estará impedido de determinar o seu enquadramento. Primeiramente, porque a reclassificação do empregado acabaria por forçar, na hipótese de não haver cargos vagos, a criação de cargo que, na realidade, não existia no empregador público. Essa prática, contudo, não se compatibiliza com a administração pública, na qual os cargos e empregos só podem ser criados mediante lei (art. 48, X, da CF/88):

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

Demais disso, o acesso a cargo diverso daquele para qual o empregado fora aprovado após prévia aprovação em concurso público, pela via do desvio de função, também afronta a regra do concurso público (art. 37,II), esbarrando na vedação da sv nº. 43 do STF:

Súmula vinculante 43-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Assim, no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional, no que tange aos empregados públicos, o entendimento do TST é no sentido de que o desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas. Esse entendimento está consubstanciado na OJ nº. 125 da SDI-1, que tem o seguinte teor:

125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

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O direito à percepção das diferenças salariais respectivas, vale dizer, também poderá ser aplicado no âmbito privado, nos casos em que, além da equiparação, também a reclassificação/enquadramento do empregado está impossibilitada por algum motivo.

5.3. Desvio Funcional para Regime Jurídico Diverso: o entendimento de que, no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional, o desvio de função gera o direito à percepção das diferenças salariais somente é válido em relação aos empregados públicos, não se aplicando aos estatutários. Significa isso dizer que, se o empregado público exercer atividades típicas de servidor estatutário, em desvio de função para regime jurídico distinto, não será devido nem mesmo o pagamento das diferenças salariais de que trata a OJ nº. 125 da SDI-1.

Isso porque, em se tratando de desvio de função em relação a regimes jurídicos distintos, a pretensão de percepção de diferenças esbarra no ordenamento jurídico, uma vez que a ausência de concurso público específico não permite auferir as vantagens próprias do cargo (súmula 363 do TST). Do contrário, a vedação constitucional de equiparação de vencimentos seria ultrapassada pela via transversa das diferenças salariais por desvio de função, admissível no setor privado em homenagem ao princípio da isonomia (OJ 383 da SDI-1), mas expressamente vedado no setor público (CF, art. 37, XIII). Essa foi a conclusão a que chegou o TST no julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº. TRT-E-ED-RR-3800-54.2002.5.02.0432, divulgado no Informativo nº. 03 do TST.

MELHORES RESPOSTAS

BRUNA VIEIRA

Equiparação salarial é um direito do empregado previsto no artigo 461 da CLT que, buscando efetivar o princípio da igualdade nas relações de trabalho, estabelece que empregados que exerçam função idêntica devem receber salários de igual valor, desde que cumpram certos requisitos e não incidam em suas excludentes.

Além da identidade de funções, a CLT apresenta como requisitos que o trabalho seja de igual valor, sendo assim considerado aquele prestado de forma simultânea e produzido com igual produtividade e mesma perfeição técnica e que o serviço seja prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade (mesmo município ou região metropolitana, conforme jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho).

Em relação às excludentes, temos que esse instituto não prevalece quando o empregador tiver o seu pessoal organizado em quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como quando o paradigma (empregado que recebe mais por função idêntica) se encontrar nessa função em razão de readaptação por motivo de deficiência física ou mental atestada por órgão da Previdência Social. Além disso não é possível o seu reconhecimento caso o paradigma e o equiparando tenham uma diferença de tempo de serviço superior a dois anos.

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Há muita discussão doutrinária e jurisprudencial quanto à possibilidade de se aplicar o instituto da equiparação salarial no âmbito da Administração Pública. Em relação à Administração Direta, autárquica e funcional, em razão da vedação de equiparação de espécies remuneratórias para efeito da remuneração no serviço público, prevista no artigo 37, VIII, da Constituição Federal, o Tribunal Superior do Trabalho tem jurisprudência consolidada no sentido de que a aplicação do instituto não é possível. Já em relação aos empregados de Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, o mesmo Tribunal apresenta jurisprudência em sentido oposto, aplicando quando for o caso a equiparação salarial.

No que concerne Administração Pública deve se mencionar ainda a possibilidade da aplicação de outro instituto, o desvio funcional, que ocorre quando um servidor público é funcionalmente desviado, exercendo atividade inerente a outra função pública mais complexa e bem paga que a sua. Nesse caso, a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores reconhece o direito às diferenças salariais decorrentes.

ANA CAROLINA SANDRI DE ARAÚJO

A equiparação salarial, prevista no art. 461 da CLT, é o instrumento utilizado quando dois empregados, que possuem salários desiguais, exercem a mesma função, com trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade.

Além de se preencher os requisitos acima mencionados, para que ocorra a equiparação salarial não poderá haver qualquer excludente, quais sejam, (i) diferença de tempo de serviço superior a dois anos (art. 461, §1º da CLT); (ii) pessoal organizado em quadro de carreira homologado pelo Ministério do Trabalho (art. 461, §2º da CLT e Súmula 6, item I do TST); (iii) e paradigma readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental (art. 461, §3º CLT).

No tocante à equiparação salarial na Administração Pública Direta e Indireta, o art. 37, inciso XIII da CRFB/88 explica ser proibida a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal. Tal entendimento também vem abarcado na OJ 297 da SDI-1 do TST que diz ser juridicamente impossível a aplicação da norma do art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pelo regime celetista.

Contudo, o entendimento acima comentado não se aplica a sociedades de economia mista, por estas estarem sujeitas à regra do art. 173, §1º, inciso II da CRFB/88. É o que se extrai também da Súmula 455 do TST. E mais, entende-se que esse entendimento aplica-se também às empresas públicas, por estas serem parte da Administração Pública Indireta, aplicando-se, portanto, a estas a regra contida no art. 173, §1º da CRFB/88.

Por fim, cumpre-se frisar que equiparação salarial não se confunde com o instituto do desvio funcional. Ocorre desvio funcional quando há alterações no contrato de trabalho que atingem a natureza do mesmo. Já equiparação salarial, como acima mencionado, é o direito a igualdade salarial entre empregados que exercem a mesma função em condições idênticas de trabalho.

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