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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR

CAMPUS – PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES – CACOAL

DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO

APARECIDO ALMEIDA DOS SANTOS

CAPTAÇÃO DE SINAL DE TV POR ASSINATURA: (A)TIPICIDADE

PENAL?

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

MONOGRAFIA

Cacoal – RO

2016

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CAPTAÇÃO DE SINAL DE TV POR ASSINATURA: (A)TIPICIDADE

PENAL?

Monografia apresentada à Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, elaborada sob a orientação do professor M.e Victor de Almeida Conselvan.

Cacoal- RO

2016

Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753

Santos, Aparecido Almeida dos.

S237c Captação de sinal de TV por assinatura (a) tipicidade penal?/ Aparecido Almeida dos Santos – Cacoal/RO: UNIR, 2016.

59 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.

Orientador: Prof. M.e Victor de Almeida Conselvan

1. Direito penal. 2. TV por assinatura. 3. Furto. I. Conselvan, Victor de Almeida. II. Universidade Federal de Rondônia – UNIR. III. Título.

CDU – 343

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CAPTAÇÃO DE SINAL DE TV POR ASSINTURA (A)TIPICIDADE

PENAL?


Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal de

Rondônia – Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, para obtenção do

grau de Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada por:

_______________________________________________________________ Professor M.e Victor de Almeida Conselvan - UNIR - Presidente

_______________________________________________________________

Professor M.e Bruno Milenkovich Caixeiro - UNIR - Membro _______________________________________________________________

Professor Esp. William Ricardo Grilli Gama - UNIR - Membro Conceito: 75

Cacoal, 13 de julho de 2016.

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Dedico aos meus pais, exemplos de vida,

Catarino e Maronita, pelo incentivo ao estudo e

a dedicação aos filhos.

Aos meus irmãos Celia, Katia e Robson pela

companheirismo nos momentos bons ou de

dificuldades, nunca me faltaram.

A minha esposa Camila pelo apoio e

compreensão aos dias que estive ausente para

dedicar-me aos estudos e ao futuro de nossa

família.

Ao meu filho Álvaro, agradeço a Deus por este

presente.

A minha amiga Valdeliza pelo incentivo aos

estudos.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo sopro da vida. Por dar sustentação as minhas vitórias e

por mais essa etapa finalizada.

A Professora Mª Sônia Mara Nita, pela dedicação e paciência ao transmitir

conhecimento aos acadêmicos em especial a este que subescreve.

Ao meu orientador Professor M.e Victor de Almeida Conselvan, pelos

ensinamentos e pela ajuda na construção deste trabalho.

Por fim, aos meus amigos do curso de Direito em especial a “Galera do

Fundão”.

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RESUMO

O trabalho em epígrafe traz em seu bojo a investigação da conduta de interceptar ou captar sinal de TV a cabo de forma irregular, desta maneira se procura saber se é ilícito penal tal conduta. Assim, o tema “captar sinal de TV por assinatura (a)tipicidade penal?” busca dirimir as controvérsias provocadas por decisões tantos nas instâncias inferiores quanto nas instâncias superiores e por conseguinte compreender as divergências doutrinarias referentes ao tema em estudo. Para tanto buscou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF) a base para o estudo e ainda em doutrinas e artigos que fazem referência ao tema em apreço. Contudo o método de pesquisa utilizado foi dogmático analítico procedendo-se de pesquisas bibliográficas. Palavras-chave: Direito penal. TV por assinatura. Furto.

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ABSTRACT

The search in title brings in its bulge the investigation of the irregularity of the conduct to intercept or to capture cable TV signal, so that it seeks to ascertain whether it is a criminal offense such conduct. And in this way, the theme "to capture the pay TV signal criminal (a)typicality?" to seek to resolve the disputes caused by many lower court decisions and in the higher courts and therefore understand the doctrinal differences related to the topic under study. Therefore it sought in the jurisprudence of the Superior Court of Justice (SCJ) and in the Federal Supreme Court (FSC) the basis for the study and also in doctrines and articles that refer to the topic at hand. However the research method used it was the dogmatic analytical proceeding by the bibliographic research. Keywords: Criminal Law. Cable TV Signal. Theft.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9

1 TEORIA DO CRIME ............................................................................................... 11

1.1 TIPICIDADE PENAL............................................................................................ 17

1.1.1 Legalidade Penal .............................................................................................. 21

1.1.1.1 Tipicidade do Crime....................................................................................... 23

1.2 CONCLUSÕES PRELIMINARES ........................................................................ 27

2 DA TIPICIDADE DA CAPTAÇÃO DO SINAL DE TV POR ASSINATURA ........... 29

2.1 BREVE HISTÓRICO DE TV POR ASSINATURA ............................................... 29

2.1.1 “Tipo” Furto de Sinal de TV por Assinatura ...................................................... 30

2.2 MÉTODOS DE INTEGRALIZAR A NORMA PENAL ........................................... 34

2. 2.1 Interpretação Da Norma Penal ........................................................................ 40


3 PARALELO ENTRE LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO NA VISÃO GARANTISTA .. 46

3.1 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS EM REFERÊNCIA A CAPTAÇÃO DE

SINAL DE TV POR ASSINATURA SEM AUTORIZAÇÃO ........................................ 48


CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 55

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 57

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INTRODUÇÃO

A presente monografia tem o objetivo de analisar a existência de (a)tipicidade

na conduta de captação de sinal de TV por assinatura sem prévia autorização das

operadoras. Para tanto, a investigação pautará-se na observância de normas e

princípios constitucionais e penais, bem como, nas decisões dos tribunais superiores

relacionadas ao tema, restringindo-se a pesquisa a tipicidade penal da conduta.

Sabe-se que o tema é controvertido no ordenamento jurídico brasileiro, sendo

que há decisões em que enquadram a conduta de interceptar ou captar sinal de TV

a cabo sem prévia autorização, nos moldes do art. 155, § 3°, do Código Penal,

tipificando-a como “furto de sinal de TV por assinatura”, contudo, em outros

momentos atribuindo a conduta fato atípico. A divergência é doutrinária e jurídica,

havendo discrepâncias tanto nos julgados em primeira instância, quanto nos

tribunais superiores: Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal

(STF).

Observa-se a importância do tema tanto no campo acadêmico quanto jurídico,

uma vez que, as divergências sobre a conduta de captação de sinal de TV por

assinatura sem autorização, tanto nas instâncias inferiores quanto nos tribunais

superiores têm causado insegurança jurídica. A exegese se norteará pelo campo

dogmático analítico.

A investigação, em primeiro momento, incidirá na teoria do crime, tipicidade

penal e tipicidade do crime que resultará na tutela penal aos bens jurídicos

protegidos pelo Direito Penal, bem como, abordará o princípio da legalidade em

sentido amplo e seu desdobramento em legalidade restritiva/penal que estão

presentes nos artigos, 5°, XXXIX da Constituição Federal (1988) e o artigo, 1°,

caput, do Código Penal Brasileiro (1940). Ao encerrar o primeiro capítulo, restarão

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as considerações preliminares para que se adentre o tema especificamente.

No segundo capítulo, o tema será abordado de fato, inicialmente com um

breve histórico da TV a cabo, posteriormente, passando a estruturar a tipicidade da

conduta de interceptar ou captar sinal de TV a cabo de forma irregular e, em

consequência, apresentará a forma de integração e interpretação da norma, fazendo

uma interação como o próximo e último capítulo.

No terceiro e último capítulo, se explorará o papel do poder legislativo e o

judiciário na visão garantista com relação ao tema, fazendo uma análise do

posicionamento em relação a matéria “furto de sinal de TV a cabo” nos tribunais

superiores STJ e STF.

Nesse contexto, nota-se que o tema é controverso no que tange a tipicidade

da conduta, interceptar ou captar sinal de TV a cabo sem previa autorização, e por

conseguinte fere a segurança jurídica quando o judiciário ao julgar casos em que

trata o tema o faz de maneira a criar novos crimes afastando divisão entre os

poderes constituídos e usurpando a função primária do legislativo que é legislar

sobre leis penais ao passo que agindo o Judiciário desta forma põe em risco direitos

fundamentais do indivíduo, como a liberdade. Assim para que o exegeta tenha seu

objetivo alcançando há necessidade de pautar seus estudos em casos concretos e

estudos teóricos, nesse sentido, necessita de um método de investigação e no caso

em comento se balizará pelo dogmático analítico.

Diante disto, adotou-se a técnica de estudos aplicados, assim como a

pesquisa bibliográfica de materiais já publicados, tais como, doutrinas,

jurisprudências e artigos referentes ao tema em tela.

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1 TEORIA DO CRIME

O conceito de crime pela tradição dogmática do Direito Penal é forma em sua

essência. O primeiro código criminal brasileiro (Imperial 1830) e o segundo

(Republicano 1890) traziam expressamente em seus artigos o conceito de crime.

Entretanto, o Código Penal de 1940, reformulado em 1984, não adotou a mesma

figuração teórica, deixando a cargo da doutrina a construção, a definição jurídica de

crime (BITENCOURT, 2008).

Tem-se que na década de quarenta o legislador inseriu somente um preceito

de crime, que se encontra consignado no artigo 1° da Lei de Introdução ao Código

Penal, definindo da seguinte forma: “[...] ao crime é reservada uma pena de reclusão

ou de detenção, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa”.

Diante disso, a doutrina passou a conceituar crime como fato típico, antijurídico e

culpável (GRECO, 2015).

Na doutrina é pacífico que o conceito de delito é um todo e por isso não pode

ser dividido, mas para exegese jurídica se faz necessário, tendo em vista que este

sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro e deveras complexo.

Inicialmente compete frisar que o conceito de delito é de ordem doutrinária. A

gama de teorias é abrangente, mas para o estudo em questão será apresentado

somente as de maior aceitação, quais sejam: a teoria formal, a teoria material e a

teoria analítica.

No conceito formal de crime, Bettiol (2000, p. 209 apud GRECO, 2015,

p.194):

[...] duas concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime: uma de caráter formal, outra de caráter substancial. A primeira atém-se ao crime sub especie iuris, no sentido de considerar o crime 'todo o fato humano, proibido pela lei penal'. A segunda, por sua vez, supera este formalismo considerando o crime 'todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade.

Nesse contexto, o conceito formal de crime seria o afrontamento da lei penal

estabelecida pelo legislador, ou seja, todo ato que atentar contra a norma. O

conceito formal de crime é vago, pois não adentra a profundeza do delito, deixando

a matéria superficial e objetiva. O que significa dizer que toda ação humana que for

contrária a lei automática mereceria uma punição, pois afetaria o mundo externo

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Deste modo, a estruturação do delito mantinha na culpabilidade os elementos

subjetivos, enquanto que os elementos objetivos estavam inseridos na tipicidade e

antijuricidade.

Definido por pensadores do positivismo que absolutamente não se

aproximavam da filosofia, psicologia ou ainda da sociologia deixou sua interpretação

enrijecida e demasiadamente formal. Na preciosa lição de Bitencourt (2008, p. 207)

a compreensão do conceito formal:

Assim, a ação, concebida de forma puramente naturalística, estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo, a antijuricidade era puramente objetivo-normativa e a culpabilidade, por sua vez, apresentava-se subjetiva-descritiva.

Logo, o conceito formal de crime não aprofundou sua teoria nas entranhas do

delito deixando superficial a estruturação da ação humana da mesma forma o

conceito material de delito, como se observa a seguir, não mergulhou na conduta

humana em referência a ação delituosa.

No conceito material de crime, na visão de Greco (2015, p. 195) se apresenta

da seguinte forma “considerando-se seu aspecto material, conceituamos o crime

como aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes”.

Com isso, observa-se que os conceitos formal e material mais se aproximam

do que se afastam. Nas duas concepções o conceito não é primoroso, não

traduzindo com amplitude o que seria crime.

O conceito material não dispensou todos os axiomas do conceito formal,

apenas sofreu influência significativa da filosofia de Kant, afastando o formalismo

exacerbado para transforma-se em um conceito sobre a valorização da conduta

humana.

Diante desses fatores, o preceito formal do delito culminou retroagindo a

metodologia das ciências humanas. A “ação” foi o ponto crucial da mudança, pois o

conceito antes tinha concepção naturalística e a deixava fragilizada.

No mesmo sentido caminhou a tipicidade aferindo elementos normativos a

partir de reconhecimento de elementos subjetivos do tipo desligando-se

definitivamente do modelo formal do tipo.

Por conseguinte a antijuricidade que indicava contrariedade a normal passou

ao caráter material, obrigando para sua configuração a lesão social, assim com a

nova composição dos elementos passou vigorar, com efeito a antijuricidade que é o

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injusto penal com a valoração da lesão social, e portanto se a lesão não apresentar

gravidade substancial não haverá antijuricidade.

A rigor, versa Bitencourt (2008, p. 208):

Enfim, a teoria neoclássica do delito caracterizou-se pela reformulação do velho conceito de ação, nova atribuição à função do tipo, pela transformação material da antijuricidade e redefinição da culpabilidade, sem alterar, contudo, o conceito de crime, como a ação típica, antijurídica e culpável.

Assim, nenhuma das teorias apresentadas conseguem revelar com efeito o

conceito de crime, tendo em vista que, enquanto a primeira expõe somente

conceitos externos de crime, a segundo eleva o princípio da intervenção mínima,

surgindo um conflito em relação aos bens jurídicos não protegidos pelo direito penal.

Portanto, os dois institutos não tem a melhor definição de crime que se espera em

um sistema dogmático formalista.

Contudo, posteriormente surgiu o conceito analítico de crime, avaliando a

ação humana de forma mais aprofundada, dividindo o delito em três premissas,

quais sejam: a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.

Nas lições de Toledo (1984, p. 80 apud GRECO, 2015, p. 195):

Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilícitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável.

O conceito analítico de crime é o mais aceito entre os doutrinadores, sendo

para o Direito Penal brasileiro: fato típico, ilícito e culpável. Esse entendimento

dogmático permitiu ao direito penal consolidar o conceito de crime, mas teve toda

uma trajetória cientifica para que se chegasse a teoria de Beling (1906) com maior

aceitação entre os criminalistas, como demostra Prado (1999, p. 135 apud GRECO,

2015, p. 195):

A ação, como primeiro requisito do delito, só apareceu com Berner (1857), sendo que a ideia de ilicitude, desenvolvida por Ihering (1867) para área

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civil, foi introduzida no Direito Penal por obra de von Liszt e Beling (1881), e a de culpabilidade, com origem em Merkel, desenvolveu-se pelos estudos de Binding (1877). Posteriormente, no início do século XX, graças a Beling (1906), surgiu a ideia de tipicidade.

A tipicidade a partir de Beling foi um divisor de águas, a princípio essa nova

premissa da teoria analítica, que estrutura o conceito de delito, não ficou clara

deixando os axiomas deveras confuso, sendo que, somente com o passar do tempo

e a evolução desses conceitos, tornou-se predominante no Direito Penal.

O conceito genérico da teoria analítica do delito surgiu com Carmignani

(1833), que definiu a teoria formal do delito conceituando a ação do delito com

aquela formada por uma força física e outra moral, sendo a primeira localizada na

ação de execução do dano material gerador do crime e a segunda ficaria na

culpabilidade. Assim surgiu a definição bipartido de crime que se tornaria com a

integração da tipicidade o conceito analítico de crime. Certifica Bitencourt (2008, p.

210):

Para Carmignani, a ação delituosa compor-se-ia do concurso de uma força física e de uma força moral. Na força física estaria a ação executora do dano material do delito, e na força moral situar-se-ia a culpabilidade e dano moral do delito.

Há uma corrente de doutrinadores pátrios que entende que a teoria do crime,

sob o aspecto formalista, é fato típico e antijurídico, sendo que, para estes a

culpabilidade está relacionada a pena, desse modo a culpabilidade não faria parte

do crime, não devendo estar dentro do conceito analítico de crime. Assim demostra

Greco (2015, p. 198):

Damasio. Dotti, Mirabete e Delmanto entendem que o crime, sob o aspecto formal, é um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena. Mesmo considerando a autoridade dos defensores desse conceito, entendemos, permissa vênia, que não só a culpabilidade, mas também o fato típico e a antijuricidade são pressupostos para a aplicação da pena. Para chegarmos a essa conclusão, devemos nos fazer as seguintes indagações: - Se, por alguma razão, não houver o fato típico, poderemos aplicar a pena? Obviamente que a resposta será negativa. - Se a conduta do agente não for antijurídica, mas, sim, permitida pelo ordenamento jurídico, poderemos aplicar-lhe uma pena? Mais uma vez a resposta negativa se impõe.

De outro lado, há os que sustentam que o conceito analítico de crime é ação

típica, ilícita, culpável e punível. Para estes, a punibilidade faz parte do conceito de

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crime, como indica Tavares (1985, p. 01 apud BITENCOURT, 2008, p. 211) “ao

contrário de alguns autores, não incluímos a punibilidade no conceito analítico de

crime, porque não faz parte do crime, constituindo somente sua consequência”.

Dentre esses, que defendem a punibilidade como composto do crime está Mezger e

Basileu Garcia que conceitua crime como “ação humana, antijurídica, típica, culpável

e punível”, de toda forma, não é a doutrina majoritária em nosso sistema jurídico.

Embora, esses doutrinadores supracitados sejam adeptos a teoria finalista do crime

que trazem o dolo e a culpa no bojo do tipo.

Todavia, o conceito de delito prevalecente em nosso ordenamento é o que

divide em tipicidade, antijuricidade e culpabilidade, conforme expõe Greco (2015, p.

196): “como vimos, segundo a maioria dos doutrinadores, para que se possa falar

em crime é preciso que o agente tenha praticado uma ação típica, ilícita e culpável”.

Nesse sentido afirma Nucci (2012, p. 212):

[...] uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.

Nesse diapasão, sustenta-se que a teoria tripartida é a mais aceita

doutrinariamente. Cabe frisar que o conceito de fato típico, antijurídico e culpável é a

base do conceito analítico de crime, sendo que não se encontra obrigatoriamente

vinculado ao conceito finalista da ação fundada por Welzel que, em sua teoria,

retirou o dolo e a culpa da culpabilidade e os remeteu ao fato típico considerando

que toda ação humana deve ser valorada incidindo em um aspecto de realidade e

não de ficção da conduta.

Como ensina Nucci (2012, p. 148):

O mais importante, nesse contexto, é perceber que a estrutura analítica do crime não se liga necessariamente à adoção da concepção finalista, causalista ou social da ação delituosa. [...] O finalismo, de Hans Welzel (que, aliás, sempre considerou o crime fato típico, antijurídico e culpável, em todas as suas obras), crendo que a conduta deve ser valorada, porque se trata de um juízo de realidade, e não fictício, deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico.

O esvaziamento da culpabilidade e o deslocamento do dolo e da culpa para o

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tipo penal, inseriu na conduta a conceituação de que, “ação ou omissão voluntária e

consciente, e voltada a uma finalidade” (NUCCI, 2012, p. 148). Deste modo, o dolo

abandonou a relação que tinha com a ilicitude, deixando este instituto na

culpabilidade.

Assim, nem mesmo a revolução da teoria finalista de Welzel modificou o

conceito de estruturação do delito pautado na ação/conduta humana, como fica claro

na sequência o autor da teoria finalista ratificou a classificação realizada por Beling

(1906) ao inserir a tipicidade do delito no conceito analítico.

A partir da teoria finalista, a ação transformou-se com a absorção do dolo no

tipo, agregando composto subjetivo, o que a diferenciou das concepções

causalistas, em que o tipo era objetivo e neutro, o que distanciava-se também do

modelo social da ação. Apesar desta última teoria propor certos elementos de

subjetividade no exterior da culpabilidade com indicativos mínimos nos elementos do

tipo, dispensou energia no “dolo específico” ao invés de tornar subjetivo o dolo

genérico.

Desta feita, compreende a teoria finalista que a antijuricidade é um dos

elementos que compõe o crime, tendo suas bases nos elementos do subjetivismo,

necessitando o infrator ter a consciência que age em nome de excludentes, pois,

não existe tipo antijurídico, restando somente ações antijurídicas do tipo.

Para Nucci (2012, p. 212) antijuricidade “é a contrariedade de uma conduta

com o direito, causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido”, considerando

que o aspecto formal é uma ação que traduz uma afronta ao Direito e no aspecto

material é a efetiva lesão ao bem jurídico protegido.

A culpabilidade também é inerente a teoria finalista da ação tem suas bases

nesse período de transformação da estrutura do delito. Welzel, ao retirar o dolo e a

culpa da culpabilidade cristalizou o ilícito, e abarcar a individualização da conduta,

afastou qualquer resquício de subjetividade do elemento culpabilidade, deixando a

seu cargo somente o juízo de valor, ou seja, a reprovabilidade da conduta

consciente.

Dessa forma leciona Nucci (2012, p. 248):

Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo).

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Somente com a evolução da teoria finalista de Welzel, foi possível analisar a

ação humana como premissa do tipo, conceituando a vontade (conduta) do agente

como finalidade da ação. Com isso, o conceito finalista retira a mecanização da ação

voluntária e passa externar a vontade humana na ação como meio voltado a um fim

específico.

Desta feita, a teoria finalista tem sua fundamentação genérica na ação, assim

sua concepção teórica está no tipo penal incriminador e nos elementos do tipo, dolo

e culpa, sendo a culpa subsidiária do dolo. Nesse sentido, é o posicionamento de

Nucci (2012, p. 195) “portanto, aquele que mata alguém age com dolo,

independentemente de acreditar estar agindo corretamente (como o faria o carrasco

nos países que possuem pena de morte)”, premissa que prevalece na doutrina

estrangeira e na doutrina interna.

As ponderações feitas nesse tópico, tem grande valor teórico, pois a

tipicidade deverá ser elevada a efeito para realizar o estudo dos elementos do tipo

com relação a matéria “furto” de sinal de TV por assinatura, que se procederá em

tema especifico.

1.1 TIPICIDADE PENAL

O tipo é a descrição em abstrato de fatos que o legislador retira do meio

social e o traduz de forma típica, ou seja, incrimina uma conduta desaprovada pela

sociedade.

A descrição da conduta não permitida pela sociedade sinaliza ao legislador

(forma material) que desaprova tal ação e espera que o Estado na concepção formal

transforme em lei, abstrativamente, a conduta sinalizada incompatível com o meio

social daquela cultura.

Para Greco (2015, p. 221) o tipo é descrito como:

Tipo, como a própria palavra denominação diz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento - a lei -, visa impedir que seja praticada, ou determinada que seja levada a efeito por todos nós.

De acordo com Nucci (2012, p. 166), o tipo pode ser formulado da seguinte

forma: “é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-se de uma conceituação

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puramente funcional, que permite concretizar o princípio da reserva legal (não há

crime sem lei anterior que o defina)”.

Enquanto que a tipicidade penal é a conduta humana amoldada a descrição

no tipo, de forma a preencher todos os requisitos do fato incriminador, pois, ao

produzir a conduta “ação” o indivíduo ajusta sua conduta ao fato típico anteriormente

prescrito em lei, princípio da legalidade estrita “nullum crimen nullum poena sine

lege”. Assim, o comportamento externado deve estar descrito abstrativamente no

tipo, o que de outra forma tornará o fato atípico.

Descrita na lição de Greco (2015, p. 2012):

A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico.

Nesse sentido, para Mirabete e Fabbrini (2014, p. 98), “como último elemento

do fato típico tem-se a tipicidade, que é a correspondência exata, a adequação

perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrição contida na lei”. Assim, a

tipicidade é a conduta adequada ao fato típico.

Dessa feita, a tipicidade formal só prevalecerá quando a conduta do agente

estiver perfeitamente no molde em abstrato já descrito na lei, sendo que, de outro

modo, ainda que pareça a conduta com aquela descrita, se não encaixar todos os

elementos do tipo, descartada estará a tipicidade.

Entretanto, poderá ainda analisar a tipicidade penal pela sua antinomia, no

mesmo sentido, pela contrariedade de uma norma sobre a outra (uma descreve

aquela conduta sendo típica a outra ordena que proceda a conduta descrita) no caso

concreto a conduta se encaixa no tipo descrito que é considerado contrário a norma,

mas é permitido ou até mesmo ordenado pelo Estado que se proceda daquela

maneira em outra norma.

Greco (2015, p. 2013) descreve desta forma a tipicidade conglobante:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Consciente da confusão mental que é imaginar a descrição de tipos em que

um estabelece certa conduta, enquanto outro proíbe a mesma conduta, nessa

concepção surgiu a tipicidade conglobante, pois, o ordenamento jurídico que se

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considera preciso, não cabe essa antinomia.

Contudo, a solução para este tipo de contradição deverá ser resolvida pelo

próprio Estado, vez que, diante do caso concreto deve buscar a solução conflituosa

dentro do próprio ordenamento jurídico. Havendo conflito entre duas normas, uma

não será verdadeira, devendo assim não ser aplicada.

Sucintamente, tipicidade conglobante é o conflito aparente de normas no caso

concreto, desde que estejam presentes a contrariedade da norma, lesão ao bem

jurídico protegido (tutelado) e que ainda não seja essa conduta promovida ou

estabelecida pelo Estado.

Cabe verificar a tipicidade material, que nada mais é do que, a seleção pelo

princípio da intervenção mínima, dos bens que deverá o Direito Penal tutela-los de

forma que não sofra lesão. Assim, será elevado a privilégio, os bens que o Direito

reconheça de crucial importância para a sobrevivência da sociedade.

Pela tipicidade material afere-se a importância dos bens para que sejam

tutelados, no caso concreto pelo princípio da insignificância, excluindo-se os tipos de

menor valor social.

Diante do esposado, cumpre averiguar as nuances advindas da tutela penal,

visto que é da tutela penal que emerge os bens jurídico que serão materializados no

tipo penal.

Assim, o direito penal será sempre ultima ratio, pois, os limites estabelecidos

ao poder estatal como o princípio da intervenção mínima deixa claro que este

recurso de medida extrema ao indivíduo será o último recurso do Estado frente a

uma conduta delituosa, desta forma, antes de uma intervenção criminal deverá o

Estado solucionar o conflito com medidas menos gravosas, para tanto busca em

outros ramos do Direitos satisfazer o imbróglio jurídico com intuito de não se aplicar

o último recurso e garantir a ordem social.

O controle social imposto pelo Estado tem em seu contexto variações

determinadas em matéria constitucional, civil, trabalhistas, etc. Porém, podem essas

searas do Direito não ser suficientes para garantir a ordem social, assim emerge a

importância do Direito Penal que salvaguarda os bens jurídicos mais importantes,

como demonstra Greco (2015, p. 02):

Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens jurídicos que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.

20

Essa proteção que o Direito Penal está imbuído traduz-se em controle da

sociedade contra a própria sociedade, ante a necessidade de proteger os bens

jurídicos relevantes para a sobrevivência de todos, deste modo, tipificando condutas

contrárias a coletividade.

O direito penal é o mais importante meio de proteção aos bens necessários a

sobrevivência social, assim descrito na lição de Greco (2015, p. 32), “a finalidade do

Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria

sobrevivência da sociedade”. Esta proteção se materializa pela aplicação da pena,

de modo que, se traduz em seu real instrumento de ação. É o último recurso

utilizado pelo Estado, também o mais contundente instrumento de controle, que

limita direitos individuais, como por exemplo, a liberdade.

Por estes motivos deve-se considerar o princípio da intervenção mínima do

direito penal como o controle estatal para que a reprimenda não seja

desproporcional ao delito praticado e para que não se criminalize condutas

demasiadamente irrelevantes ao interesse social.

Como se observa, há neste contexto a fragmentação da tutela penal, posto

que o interesse de proteção dos bens jurídicos é seletivo conforme a gravidade que

o macula e sua importância para a sobrevivência da sociedade. Entende-se a

aplicabilidade da fragmentação por ter em princípio outros ramos do Direito que

poderão solucionar o imbróglio sem a necessidade de incriminar toda e qualquer

conduta.

Desta feita, o direito cível poderá dar a desejada solução a problemas

relativamente leves que não necessitam da intervenção ou ainda que a primeira

vista poderá ser uma tentativa de solucionar um litígio antes de utilizar-se da ultima

ratio, o Direito Penal. Nesse sentido leciona Bitencourt (2008, p. 14):

Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmenterio, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.

A lição de Bitencourt traduz exatamente esse sentimento de subsidiariedade

do Direito Penal, pois o que não se amolda a restrição penal será abarcada em outra

seara do Direito, como por exemplo o Direito Civil (responsabilidade civil).

21

Essa caraterística da fragmentação do Direito Penal faz-se necessário para a

compreensão da intervenção mínima estatal, bem como, o princípio da legalidade

em sentido constitucional e ainda a legalidade restrita.

Compreende-se que a tutela penal acompanha a evolução social, pois, se

hoje faz imperiosa a proteção de certo bem jurídico pelo Direito Penal, outrora

poderá não ser mais necessária a intervenção penal podendo ficar a cargo de outra

seara do Direito.

Diante do exposto, observa-se que a temática estudada é de grande valia

para consecução da problemática suscitada no presente trabalho, visto que, como

será estudado adiante, discute-se a orientação dos tribunais acerca da (a)tipicidade

penal do furto de sinal de TV por assinatura.

1.1.1 Legalidade Penal

Com elementar pujança, o princípio da legalidade certamente é o mais

importante dentre os princípios do Direito Penal, uma vez que traz para si o dever

regulador e inibidor do autoritarismo e soberba do Estado frente ao indivíduo.

A legalidade penal é definida no artigo 1° do Código Penal que informa “não

há crime sem lei anterior que o defina e não há pena sem previa cominação legal,” é

também conhecido como princípio da reserva legal, por seu caráter restritivo quanto

a criação de normas incriminadoras, nesse sentido, só caberá em leis ordinárias

limitadas ao crivo do legislativo.

Este axioma nada mais é do que o princípio da legalidade descrito na

Constituição Federal em seu artigo 5°, XXXIX, que, denota: “não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”

A “legalidade” esculpida na Constituição Federal é norte para os demais

ramos do Direito, e não seria diferente com a seara penal. Portanto, o princípio da

legalidade constitucional é o regulador da tirania estatal e produz certa tranquilidade

social, garantindo ao indivíduo que entregou parte de sua liberdade em troca da paz

social. E a partir desse axioma prevalece que o Estado não poderá ultrapassar o

limite do contrato social.

Como leciona Streck e Morais (2000, p. 83-84 apud GRECO, 2015, p. 143):

O Estado de Direito surge desde logo como Estado que, nas suas relações

22

com os indivíduos, se submete a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como os indivíduos-cidadaos-têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado.

O princípio da legalidade tem algumas finalidades primárias, como: coibir a

retroatividade da lei penal, não permitir a criação de crimes e penas pelos costumes,

não autorizar o emprego da analogia em se tratando de norma penal e não permitir

que se crie incriminantes de modo vago e indeterminadas. Com a delimitação do

princípio da irretroatividade da lei, ninguém poderá ser punido por conduta que a

tempo da ação/omissão não era crime.

Ainda, com o princípio da legalidade tem a certeza de criação de normas

incriminadoras somente através de lei, logo não é permitido legislar sobre leis com

base em axioma consuetudinários.

Da mesma forma é terminantemente proibido o uso da analogia para se criar

crimes no ordenamento jurídico brasileiro “in mallam partem”, com exçeção do

emprego da analogia para beneficiar o réu.

O princípio da reserva legal não proíbe somente a criação de leis anteriores

ao fato, rechaça as normas incriminadoras esparsas ou vagas, logo as normas

devem ser pontuais ao definir conduta abstrativa para que não imponha conceitos

vagos ou indeterminados.

Nesse norte, o princípio da legalidade é o axioma mais imperioso em matéria

penal, pois, é limitador do poder estatal para que não atue sem observância as

premissas legislativa ao incriminar uma conduta social, logo não haverá crime sem

uma lei anterior nem pena sem previa cominação legal.

Conveniente atentar-se para a diferença que existe entre a legalidade penal e

a legalidade constitucional, pois, aquela é restritiva, representa somente matéria

penal enquanto que essa é matéria genérica, abrangente, posiciona-se em todos os

ramos do Direito fazendo contingenciamento aos desmandos do Estado frente a

sociedade. A primeira cuida para que a sociedade não seja surpreendida com

deveres que o Estado possa impor de maneira arbitrária, em matéria penal,

garantido que somente através do legislativo (que é o representante da sociedade)

será editado leis referente ao segregamento de seus pares. Já a segunda posiciona-

se em todas as matérias para a garantia da paz social e de forma que o Estado não

atue com desproporcionalidade.

23

Portanto, de acordo com o princípio da legalidade penal ou legalidade estrita

não poderá o legislador criar normas incriminadoras se não em forma de leis

ordinárias, deste modo a analogia, retroatividade da lei penal, princípios

consuetudinários para criação de normas e leis órfãs de precisão e determinantes

estão proibidas em matéria penal.

1.1.1.1 Tipicidade do Crime

Em temas anteriores, foi estudado que a doutrina penal brasileira adota o

sistema finalista da ação, bem como, o sistema tripartido do delito que entende que

o conceito de crime é formado por três substratos: fato típico, antijurídico e culpável.

Quanto a estas afirmações não paira controvérsias. Segundo a teoria finalista, o fato

típico também é formado por elementos, quais sejam: conduta, resultado, nexo de

causalidade e tipicidade.

Por conduta compreende ser dolosa ou culposa (comissiva ou omissiva), o

resultado é o fim da “ação”, enquanto o nexo de causalidade faz a ligação entre a

conduta e o resultado da ação, por conseguinte tem na tipicidade a conduta do

agente que se encaixa (concreta) perfeitamente no tipo descrito na lei.

A antijuricidade é a conduta do agente delituoso contrária a lei formal, sendo

que se não estiverem presentes nenhuma das causas excludentes de ilicitude, o

agente delituoso que infringiu a norma penal sucumbirá a uma sanção penal.

A culpabilidade, neste composto, tem característica de juízo de valor que se

faz sobre a conduta ilícita praticada pelo agente. A culpabilidade na concepção

finalista da ação é formada por elementos caracterizados pela: imputabilidade,

potencial consciência sobre a ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.

Para teoria finalista, são esses os elementos do crime que para efeito de

estudo poderão ser fragmentados, entretanto, é pacífico na doutrina que o crime é

uno, portanto não poderá ser subdividido.

O tipo penal, já deliberado em outro tema é conceituado da seguinte maneira,

conforme expõe Greco (2015, p. 211): “tipo, como a própria denominação diz, é o

modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento - a

lei-, visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos

nós”.

24

Para Nucci (2014, p. 166): “é a descrição abstrata de uma conduta, tratando-

se de uma conceituação puramente funcional, que permite concretizar o princípio da

reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina)”.

Enquanto, que Bitencourt (2008, p. 258) compreende que: “tipo é o conjunto

dos elementos do fato punível descrito na lei penal”. O entendimento normativo do

tipo é em síntese o comportamento descritivo abstrato que o legislador entende que

deve ser punido porque aquela conduta não é aceita em determinada sociedade.

Bitencourt sentencia (2008, p. 258): “tipo é um modelo abstrato que descreve um

comportamento proibido”.

O tipo penal tem ligação direta com a fragmentariedade da norma penal, pois

ao realizar a tipificação de uma conduta o faz de maneira a proteger somente os

bens jurídicos de maior relevância a sobrevivência da sociedade, portanto o tipo só

descreve conduta (abstratativamente) que possa causar lesividade aos bens

juridicamente tutelados e o único caminho para se chegar a tutela é a lei.

Do tipo desenvolveu-se a tipicidade que é o encontro do caso concreto com a

descrição em abstrato do tipo, assim se o indivíduo prática uma conduta e está se

encaixar perfeitamente preenchendo todos os elementos descrito no tipo está

caracterizado a tipicidade.

A tipicidade na concepção de Bitencourt (2008, p. 259) é: “uma decorrência

natural do princípio da reserva legal: nullun crimen nullum poena signe praevia lege”

é a sistemática de compreensão da tipicidade e o juízo feito entre o caso concreto e

o tipo em abstrato.

Fator relevante é a adequação típica que pode proceder de forma imediata ou

mediata. Quando ocorre de forma imediata o fato se enquadra no tipo em abstrato

sem necessidade de outra norma complementar (ex. “furtar” a conduta sem a

necessidade de qualquer outra norma somente o art. 155, do CP).

Por outro norte, a adequação mediata necessita de complemento de outra

norma (exemplo: no furto tentado necessita de complementação de outra norma

para preencher o preceito secundário do tipo incriminador) lembrando que essa

modalidade é uma exceção.

Cabe ainda salientar as funções do tipo, sendo que as principais são: a

função indiciária, a função de garantia e função diferenciadora do erro. Na função

indiciária, o tipo restringe e demarca a conduta que será incriminada, assim se

“ação” for típica também será antijurídica. A função de garantia, correlaciona com o

25

tipo de injusto que é elemento da reserva legal, pois todo cidadão antes que produza

um fato deve ter a possibilidade de saber se o que faz e relevante para o direito a

ponto de ser punido por ele.

Já a função diferenciadora do erro jurídico-penal está diretamente ligada ao

dolo do agente, nesta premissa é necessário que o agente tenha conhecimento dos

axiomas pertencentes ao dolo, se não conhecer todo o conjunto formador do tipo

poderá excluir o dolo, como salienta Bitencourt (2008, p. 261): “o eventual

desconhecimento de um ou outro elemento constitutivo do tipo constitui erro de tipo,

excludente do dolo”, como exposto, o dolo do agente deve elencar todos os

subsídios do tipo penal.

Para o estudo proposto, que busca analisar a “(a) tipicidade na conduta de

furto de sinal de TV por assinatura” é necessário fazer um levantamento

pormenorizado dos elementos do tipo penal por conseguinte a metodologia utilizada

para introdução desses elementos através da lei formal no ordenamento jurídico.

Desta maneira, o tipo é formado por elementos objetivos e subjetivos, de

forma geral esses são os dois elementos formadores do tipo, que compõe a

estrutura do tipo penal, assim parte da doutrina entende que o dolo faz parte do tipo

implicitamente.

Compreende alguns autores que os elementos do tipo penal são formados

pelos axiomas objetivos, descritivos, normativos e subjetivos e outros que entendem

que elementos descritivos e normativos são subsidiário do elemento objetivo, ao que

parece é mero formalismo textual de cunho pessoal de cada autor.

O tipo penal representa o ditame da conduta descrita e proibida, sendo assim

o elemento da legalidade penal (nullum crimen nullum poena sine lege) e os

elementos do tipo (objetivos e subjetivos) tem uma função de integrar as condutas a

serem proibidas no tipo, pois neles estão investidos os verbos e o juízo de valor da

reprovabilidade da “ação”.

Os elementos objetivos não tem complexidade e de fácil percepção, pois nele

está a descrição da ação proibida, o objeto a ser protegido, se necessário, o

resultado da ação ou circunstâncias externas do fato e o agente delituoso. Em casos

específicos podem os tipos penais estabelecer o perfil do sujeito passivo, como

observado por Greco (2015, p. 228) “há tipos penais que descrevem, ainda, o sujeito

passivo, como no caso do estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código

Penal, criado pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009”. Assim, o elemento

26

objetivo tem por finalidade apresentar o conjunto de premissas que forma a infração

delituosa.

Os elementos descritivos, alguns autores entendem que são adjetivos do

elemento objetivo, tem função de revelar o tipo penal, ou ainda, pôr as claras

condutas proibida e de forma simples fazer com que os verbos e os objetos

descritos sejam de fácil compreensão para que o agente identifique as distinções da

violação criminosa.

Sobre os elementos normativos, há quem os compreenda como subsidiários

do elemento objetivo. Estes elementos, ao contrário do descritivo, são de difícil

compreensão, pois seu entendimento necessita de análise do ponto de vista ético ou

ainda jurídica, a necessidade de buscar um conceito valorativo está ligado a

interpretação do real sentido ético ou jurídico do termo utilizado para descrever o

tipo penal, como observa Greco (2015, p. 228): “conceitos como dignidade e decoro

(art. 140 do CP), sem justa causa (arts. 153, 154, 244, 246 e 248 do CP) podem

variar de acordo com a interpretação de cada pessoa ou em virtude do sentido que

lhe dá a norma”, desta feita, são elementos normativos.

Sobre elementos normativos assevera Nucci (2014, p. 167):

Enfim, o elemento normativo produz um juízo de valor distante da mera descrição de algo. Podemos apontar, ainda, os juízos de valoração cultural (como a obscenidade nos delitos de ultraje ao pudor público) e os juízos de valoração jurídica (como o conceito de cheque, no estelionato).

Enquanto que elementos subjetivos, é foro íntimo da conduta do agente,

estão relacionado com a vontade, a intenção propensa do indivíduo. Na concepção

da teoria finalista da ação o dolo e a culpa integram o tipo, por isso alguns autores

concordam que implicitamente eles pertencem aos elementos subjetivos do tipo. Os

Causalistas discordam dessa possibilidade, pois para eles dolo e culpa estão

inseridos na culpabilidade e não faz parte do crime, portanto descartada do tipo

penal.

Nesse caso, a teoria abraçada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a

finalista da ação, portanto, o dolo pertence aos elementos subjetivos que estão

contidos no tipo penal, por esse modelo os elementos subjetivos estão ligados à

vontade consciente do agente.

Preconiza Santos (2000, p. 23 apud GRECO, 2015, p. 228):

27

O elemento subjetivo dos tipos dolosos é o dolo, que normalmente preenche todo o tipo subjetivo; às vezes, ao lado do dolo, aparecem elementos subjetivos especiais, como intenções ou tendências de ação, ou

mesmo motivações excepcionais, que também integram o tipo subjetivo.

Quando se fala em elementos subjetivos especiais, tem-se que alguns

necessitam de determinada finalidade ou disposição de ação específica para

preencher o tipo penal. Por outro lado, em outras casos não carecem, como por

exemplo no homicídio (matar alguém) que não precisa de qualificação especial do

elemento, pois praticado o verbo, o tipo estará preenchido, não importando o motivo

ou circunstância da ação.

Nos tipos que necessitam de elementos especiais, se o agente não os prática

não integraliza o tipo, Nucci exemplifica (2014, p. 167): “só se pode falar em

prevaricação (art. 319) caso o funcionário público deixe de praticar ou retarde o ato

de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Portanto, neste caso

necessita de uma intenção do agente.

De todo o exposto, pode-se afirmar que o caminho que ingressa os elementos

do tipo é percorrido pela lei formal, considerando que o princípio da legalidade não

oportuniza que se crie norma sem lei anterior que a determine, a seleção realizadas

pelos elementos para criação do tipo ao introduzir os verbos (ação) ou ainda os

objetos a serem protegidos de lesão pelo Direito Penal está baseada no princípio da

legalidade.

1.2 CONCLUSÕES PRELIMINARES

A visão finalista de crime que subdivide-se em três substratos - fato típico,

antijuricidade e culpabilidade - semeada no ordenamento jurídico brasileiro, foi

apresentada como base para se chegar a uma análise final da tipicidade ou

atipicidade da conduta furtar sinal de TV por assinatura.

Com base nestas primeiras informações a respeito do delito, foi possível

explorar o teoria do crime e seus conceitos formal, material e analítico, que por sua

vez, introduziu a busca pelo conhecimento da tutela penal que faz referência aos

bens jurídicos protegidos pelo Estado e irradiando a descoberta do tipo penal que

nada mais é, do que, a descrição dos bens a serem protegidos pelo Direto Penal.

Por conseguinte, o conceito de legalidade penal foi identificado como uma

28

garantia de segurança jurídica em que o indivíduo se resguarda da tirania do Estado

ao não permitir que este tipifique condutas incriminadoras sem antes passar pelo

crivo legislativo, abstendo da desproporcionalidade constitutiva entre a reprimenda e

conduta praticada.

Por último, a tipicidade do crime, que a primeira vista imagina-se ser uma

repetição do tópico tipicidade penal, pois não é, a primeira cuidou-se dos elementos

do tipo penal e a forma de introdução desses elementos através da lei formal,

enquanto, a segunda que foi cuidadosamente discutida no início do capitulo lecionou

sobre as tipicidade genérica que se basearam na tipicidade formal (+ tipicidade

conglobante) e tipicidade material.

Enfim, essas primeiras linhas foram utilizadas para criar uma base jurídica

para a discussão a ser aferida nos próximos capítulos ao que se refere o tema:

“Captação de sinal de TV por assinatura (a) tipicidade penal?”.

No próximo capitulo será introduzido especificamente a temática da exegese,

instruíra a captação de sinal de TV por assinatura se é matéria típica e sua

materialidade penal.

29

2 DA TIPICIDADE DA CAPTAÇÃO DO SINAL DE TV POR ASSINATURA

2.1 BREVE HISTÓRICO DE TV POR ASSINATURA

Segundo a Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA) as

primeiras notícias que se tem de TV paga no mundo está relaciona com a televisão

americana, nos anos quarenta (40), período em que no Brasil sequer existia TV

aberta. Sabe-se que a TV paga foi criada inicialmente com a intenção de levar aos

locais onde o sinal de TV aberta não chegavam com qualidade.

A introdução deste serviço no Brasil se deu a partir dos anos oitenta (80) com

a permissão para explorar canais fechados, com base na orientação de um Decreto

presidencial n. 70.568/72, que por sua vez, autorizou o Ministério das Comunicações

a expedir a portaria n. 250/89, que regulamentava a exploração do serviço.

Porém, sua expansão só veio através da evolução tecnológica e sua

popularidade só aconteceu com o interesse das grandes mídias nesse mercado, que

entre os de 1994 e 2000 aumentaram significativamente os negócios nesse setor,

período este que foi alterada as normativas de exploração de mídia, com a

promulgação da Lei n. 8.977/95, que passou a conceder a exploração da mídia

somente através de licitação. A partir dessas mudanças a Agência Nacional de

Telecomunicações (ANATEL) passou a regular o sistema tanto da “TV fechada”

quanto da “TV aberta”.

Nos anos seguintes a TV por assinatura teve altos e baixos por seus valores

de acesso elevado e crises financeiras fez com que perdesse rendimento no

mercado e consequentemente sua evolução (ABTA, 2012).

Informações colhidas no site da Agência Brasileira de Telecomunicações

(ANATEL) dão conta que a mola propulsora que transformou o mercado audiovisual

foi advento da internet, refletindo positivamente nas TVs por assinatura,

aperfeiçoando seus modelos de recepção e distribuição. Porém, a significativa

evolução nos conceitos de TV por assinatura só aconteceu com a fusão de grandes

distribuidoras de mídia, segundo a Associação Brasileira de Televisão por

Assinatura (ABTA, 2012), com a entrada da TELMEX como acionista da NET

SERVIÇOS e a fusão entre SKY e DIRECTV. Paralelamente, a TVA iniciou a oferta

de Voz sobre IP (VoIP). Essas últimas alterações foram decisivas para configuração

do modelo de TV por assinatura que se tem hoje no mercado.

30

De todo o exposto, conclui-se que a grande transformação para se chegar ao

modelo de TV por assinatura que tem hoje no mercado vem da evolução da internet

que transformou as mídias audiovisuais e consequentemente seu acesso.

2.1.1 “Tipo” Furto de Sinal de TV por Assinatura

No capítulo anterior foram explorados alguns axiomas que nesse momento

serão de suma importância. Para que se alcance a tipicidade de um delito, é preciso

percorrer alguns caminhos para atingir os elementos constitutivo do tipo penal, a fim

de proporcionar uma resposta condizente com o tema em análise.

Então surge a problemática em questão: a captação de sinal de TV por

assinatura é fato típico? Para se chegar a uma conclusão ainda resta alguns

elementos a serem estudados adiante. Nesse tópico o que se busca é instruir se de

alguma forma se quem capta sinal de TV por assinatura de forma clandestina sem

prévia autorização das concessionárias pratica alguma conduta relevante para o

Direito Penal.

Como explanado anteriormente, o Direito Penal se utiliza de alguns elementos

para identificar os bens que devem ser protegidos para a sobrevivência da

sociedade, dentre eles o princípio da legalidade, também chamado de princípio da

reserva legal. Partindo destas premissas, fica claro que as ações ou objetos que o

Direito Penal não observa relevância não será protegido por ele e desta forma pode-

se afirmar que é conduta permitida.

O princípio da legalidade é um conjunto de axiomas que está intimamente

ligado a tipicidade. Segundo este princípio, não haverá crime sem lei anterior nem

pena sem prévia cominação legal. Portanto para que tenha tipicidade, o tipo precisa

estar descrito na lei como conduta proibida, por conseguinte, se alguém com uma

conduta infringir o tipo penal com intenção (vontade de agir) e consciente, a

tipicidade será reconhecida.

Diante desses fatos até aqui apresentados, a conduta de quem pratica o ato

de captar sinal de TV por assinatura sem previa autorização das concessionárias a

princípio poderia ser enquadrada no tipo do artigo 35 da Lei n. 8.977/95, que diz

“Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de

TV a Cabo”. A lei retromencionada regula as diretrizes de uso da TV a cabo,

31

portanto, segundo o artigo em questão, constitui ilícito penal a interceptação ou a

recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo.

Nesse sentido, pode-se afirmar que em conformidade com a legalidade penal,

mais precisamente no que se refere a tutela penal, esta conduta é relevante para o

Direito Penal, posto que o legislador utilizando das prerrogativas inerentes a função,

descreve no artigo 35 da Lei 8.977/95, a conduta de captar sinal de TV a cabo sem

autorização como ilícito.

Quando a lei do cabo, como ficou conhecida a Lei n. 8.977/95 passou a

vigorar, provavelmente o legislador não imaginou que a falta de normas eficazes

para conter a clandestinidade na captação do sinal de TV a cabo viria ser lucrativo

ao ponto do percentual de lares conectados com o chamado “gato” ultrapassou o

crescimento dos lares com TV por assinatura de forma legalizada.

Segundo apontamento da Associação Brasileira de Televisão por Assinatura

(ABTA) o mercado negro de TV por assinatura cresce assustadoramente por falta de

normas que inibam a prática, tida pelas operadoras como delituosas.

As operadoras que possuem licença, autorização ou concessão para explorar

esse tipo de serviço sofre com os prejuízos causados pelos chamados “gato net”

“sky gato” e outras nomes que popularmente ficou conhecida captação do sinal de

TV por assinatura sem autorização.

Dados do setor fornecidos pela ABTA (Associação Brasileira de Televisão por

Assinatura) e ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) informam que os

lares que recebem o sinal de TV regular ultrapassam a barreira dos 18 milhões de

assinaturas, enquanto que os clandestinos ultrapassaram, no ano de 2014, os 4,2

milhões de lares. Segundo o setor, estes números surpreendentes alcançados pelas

transmissões irregulares só alcançam este número exorbitante por falta de

legislação especifica para punição da captação ilegal do sinal.

A captação clandestina varia conforme a transmissão seja realizada, por

Radioelétrico (MMDS ou DTH) ou por meio físico (via cabo). Contudo, ambos

necessitam de aparelhos para captar o sinal e quebrar os códigos criptografados,

para ter acesso aos canais fechados e de outra forma não poderia conseguir.

E esses aparelhos são encontrados no “mercado negro”, os regulares tem

certificação e somente a ANATEL é quem homologa e libera os eletrônicos para

venda, os demais são considerados produtos ilegais, sem homologação os

aparelhos, não podem ser comercializados no Brasil. Em sua maioria são

32

importados ilegalmente do Paraguai, com tecnologia inserida pelos chineses, que

fazem do mercado de produtos piratas um comercio muito lucrativo.

Ante a ausência de fiscalização adequada e leis que inibam o comércio ilegal

destes produtos, fica fácil o acesso. Quem procura este tipo de serviço ilegal não

encontrará dificuldades para comprar os aparelhos, pois são ofertados

principalmente na internet, sendo que, inclusive, seus vendedores ensinam como

debloquear os canais.

Em grandes centros são ofertados nas lojas de eletrônicos importados, bem

como, pelos próprios funcionários responsáveis pela manutenção técnica das

operadoras legalizadas (SKY, Claro HDTV, Oi, NET, GVT, Vivo Internet).

Segundo a ANATEL (2014), a receita gerada pelos produtos e serviços

clandestinos de TV por assinatura, geram cerca de 2 bilhões de reais por ano, o

comércio de aparelhos para captar e desbloquear o sinal por assinatura reflete

juntamente com inflação e outros fatores do mercado sobre o preço dos pacotes

regulares. Como em todo ramo de comércio, apesar de ilegal, este apresenta as

características do sistema para se chegar ao consumidor final, tem o fabricante, tem

o importador, o comerciante e o consumidor final.

Não obstante, o fabricante não imagine a destinação de seu produto, pois a

princípio estaria fabricando um produto legal, mas que se tornou ilegal ao entregar

no país sem autorização já que é considerado um produto de importação não

permitida. Quando o “importador” contrabandista compra e repassa ao lojista

sabendo que o produto é ilegal, incorre nas sanções impostas para o caso. Da

mesma forma que quem comercializa esses aparelhos em lojas físicas, virtuais ou

ainda o técnicos que oferecem de porta em porta, também sabe que ao produto é

vedado sua importação e revenda no país e fazem de forma consciente e também

respondem na forma da lei penal.

Qual a dificuldade então? Está no consumidor final. Para este que os

produtos são de fácil acesso como demostrado, a uma grande dificuldade em

enquadra-lo em um tipo penal. Por isso todo esclarecimento até aqui sobre tipos

penais.

Para os que montam as bases de retransmissão chamados KS ou CS (por

essas siglas são identificadas a pessoas que decodifica o sinal de TV a cabo), estes

poderão responder por crimes na lei geral de telecomunicações (Lei nº 4.117/62),

por contrabando dos aparelhos utilizados para decodificar o sinal (FTA) e/ou ainda

33

por transgredir a lei de direitos autorais ao transmitir programações sem contrato

com produtoras ou se beneficiar dos dados das operadoras.

Para a conduta dos consumidores destes aparelhos e serviços, apesar da lei

n° 8.977/95 descrever como conduta típica em seu artigo 35, falta-lhe a sanção de

modo que poderia ser uma norma penal em branco. De toda sorte não é, tendo em

vista que a norma penal em branco ou norma penal incompleta deve remeter o

interprete do direito a outro dispositivo para que fosse aplicado a sanção.

A lei n° 8.977/95 foi reformulada pela lei n° 12.485/2011 que revogou alguns

artigos da lei do cabo, porém o artigo 35 não foi revogado, apesar das modificações

para adaptar a legislação as novas tecnologias não fez menção ao crimes cometidos

por consumidores dos serviço de TV por assinatura.

Com o intuito de diminuir os “delitos” de quem utiliza os produtos e serviços

clandestino de TV por assinatura, o poder público realizou a adequação no sentido

de interpretar a conduta como “furto”.

O sinal de TV por assinatura captado sem autorização, passou a enquadrar

no dispositivo do artigo 155, § 3°, do Código Penal1, assim comparado o sinal de TV

a cabo a energia elétrica baseando-se na técnica da analogia. Esta foi a

compreensão para doutrinadores e juristas contrários a essa adequação jurídica.

Para uma segunda corrente favoráveis a utilização do instituto aplicado ao caso

concreto foi na verdade a utilização da interpretação extensiva do artigo em apreço.

A partir desse ponto houve diversas decisões em todo o país com

entendimento diversificados sobre a captação sem autorização do sinal de TV por

assinatura. Com estas decisões controversas - algumas com o entendimento de que

captar do sinal de forma clandestina era furto e outras ao contrário, aduzindo que tal

conduta não poderia se enquadrar no tipo furto - gerou uma temerária insegurança

jurídica, ante a não pacificação do tema, deixando a sociedade sem uma resposta

para saber de que forma poderia agir.

1 O artigo 155, § 3°, do Código Penal faz referência ao furto de energia elétrica e equipara a coisa

móvel, destacando que não somente a energia elétrica mas qualquer outra com valor econômico. O núcleo aqui e o verbo subtrair diferente do art. 35 da Lei 8.977/95 em que os núcleos são interceptar ou captar e são coisas totalmente diferentes, pois, a energia elétrica poderá ser armazenada, esgotada e gera força motriz que poderá tocar objetos com sua força. Em contrário é o sinal de TV a cabo gerado por satélite ou por ondas radioelétricas que de foram alguma poderia ser armazenada ou estoca e nesse sentido seria impossível mensurar, medir, sua limitação tendo em vista que o sinal depois de lançando se torna fonte inesgotável poderia ligar quantos televisores quiser que não afetara a transmissão, o sinal emitido não se esgotaria.

34

Nesse tópico ficou demonstrado como funciona a captação clandestina de

sinal de TV por assinatura, a forma de captação, que são transmitidas em ondas

radioelétricas por satélites ou por meio físico que seria a captação por cabos de fibra

ótica ou cabos coaxiais.

Quando a captação e realizada a partir do satélite é necessário a utilização de

antenas e o decodificador de sinal para o desbloqueio dos canais de TV. Já através

dos cabos há a necessidade de cartões clonados ou ainda senhas disponibilizadas

pelos CS ou SKS, como são conhecido as pessoas que quebram os códigos

criptografados das operadoras e repassam aos usuários das chamadas “gato net ou

sky gato”.

Em todos casos ficou demostrado que a captação do sinal de TV a cabo feita

de forma irregular, sem autorização, só é possível com aparelhos não homologados

pela agência reguladora do sistema (ANATEL), portanto são aparelhos de

comercialização proibida.

2.2 MÉTODOS DE INTEGRALIZAR A NORMA PENAL

A integralização da norma atende ao preceito descrito no artigo 4° da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/97), que diz

“quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os

costumes e os princípios gerais de direito”.

A norma penal deverá da mesma forma ser integralizada por esses preceitos,

com a devida ressalva a analogia, que é terminantemente proibida em matéria

penal, com exceção ao ser aplicada em benefício do réu.

Preside o pressuposto de que a integralização da norma está atrelada a

interpretação, que é o elo entre o seu criador e o aplicador, e tem a finalidade de

buscar a acepção da norma penal.

Para Greco (2015, p. 83) “interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da

norma, é procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão

possível” e nesse sentido as formas de integração da norma penal virá através dos

costumes, princípios e analogia.

Tinha-se o conceito de que a norma era o todo e a lei sua criação, porém, no

direito penal contemporâneo não se aplica esta concepção formada por Binding o

35

que se tem no Direito Moderno é a lógica sistêmica de que a lei é genérica

formadora de princípios e dogmas e a norma nada mais é que a concepção formal

da lei, ou seja, a lei é a fonte da norma penal, enquanto que a norma é o conteúdo

daquela é o ensinamento que se tira da lição de Bitencourt (2008, p. 137).

Cabe nesse contexto explicar que as normas são formadas por

incriminadoras e não incriminadoras, assim sendo, as normas incriminadoras são

aquelas que têm a função de punir os que infringir a norma penal, ou seja, aquele

que subverte as proibições penais. De outro lado estão as normas não

incriminadoras que tem como lição a permissão e servem para em certas ocasiões

especificas permitir que a transgressão da norma se torne licito, de outro norte, as

regras não incriminadoras pode ser permissivas ou ainda explicativas e/ou

complementar. Assim descrito na precisa lição de Bitencourt (2008, p. 136):

As normas contida no bojo de um Código Penal não são exclusivamente incriminadoras, isto é, normas que têm a finalidade exclusiva de punir aquele que viola as proibições ou mandamentos penais. Há outras normas, despidas de proibições e mandamentos, que têm caráter permissivo, explicativo ou complementar daquelas conhecidas como normas incriminadoras, normalmente encontráveis na Parte Geral do Código Penal. Com isso, é licito dividir as normas penais em incriminadoras e não incriminadoras.

Diante desse conceito é acertado afirmar que a integralização da norma

depende de vários fatores inclusive do conceito de norma e se faz necessário nesse

sentido as diversificações a respeito do tema que serão adiante dirrimidas.

As normas incriminadoras ainda se dividem em preceitos primários e

secundários. O preceito primário aquele que descreve a norma em matéria omissiva

ou comissiva, ou seja, dita as caraterísticas da infração penal; já os preceitos

secundários: se encontra na sanção a ser aplicada ao transgressor da norma, ou

seja, é a pena em abstrato descrita no tipo penal. E quando não está presente algum

dos preceitos primários ou secundários, se diz norma penal em branco ou norma

penal incompleta (BITENCOURT, 2008).

As normas penais em branco se diz aquelas incompletas ou remetidas. Em

princípio as leis são normas penais completas com preceitos incriminador primário

(descrição do fato) e secundário (sanção aplicada), porém quando não possuem

algum desses preceitos e necessita de complemento ou preenchimento são

chamadas de normas penais em branco, essas lacunas são encontradas no corpo

do artigo que necessita remeter o intérprete a outra lei para o seu complemento

36

(preceito primário) ou ainda quando remeter a outra norma para preencher a sanção

(preceito secundário) essa última conhecidas como normas incompletas ou

secundariamente remetidas.

Este vazio deixado pelo legislador poderá ser complementado através de

leis, regulamentos, portarias que em alguns casos podem partir de outros órgãos

que não seja o legislativo como exemplo a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância

Sanitária) que insere na portaria n. 344/98, as drogas de uso não permitidas no

Brasil.

Assim podem ser divididas as normas penais em branco em sentido

amplo/homogênea, que são aquelas que tem seu complemento por órgão legislativo

seja de instância inferior ou superior, mas da mesma fonte formal, ou ainda em

normas penais em branco em sentido restrita/heterogênia, ou seja, aquelas em que

seu complemento vem de órgão diferente daquele que criou a norma.

Conforme alguns doutrinadores, entre eles Guilherme Nucci e Rogério

Greco, há uma divisão entre normas penais em branco (primariamente remetidas) e

(secundariamente remetidas). As primariamente remetidas dizem respeito a

descrição do fato incriminador, enquanto que a secundariamente remetidas diz

respeito a sanção, a cominação legal, portanto deve atentar se a lacuna a ser

preenchida e no preceito primário ou secundário.

Já as normas não incriminadoras ou permissivas dividem-se em positivas ou

negativas; positivas compreendem aquelas quando elimina ou limita uma anterior

obrigação e esta quando elimina ou limita uma obrigação anterior, impondo uma

exceção na obrigação de outra norma ou ainda revogando norma que produzem

obrigação ou proibição.

As normas incriminadoras no Direito Penal moderno apenas descrevem as

condutas ilícitas e cominam a sanção ao tipo descrito previamente, assim o

legislador não diz diretamente a proibição, mas descreve a conduta reprovável pela

sociedade e deixa subentendido o que é conduta proibitiva e terá uma punição

aqueles a transgredir.

Em verdade o Direito é uma lacuna constante e a legislação por mais

moderna e atuante que seja não consegue acompanhar o vigor evolutivo da

sociedade, ainda que vasta a legislação será incapaz de prever todas as

possibilidades da complexa vida em sociedade por isso no sistema positivo as

37

normas serão insuficientes para preve todas as possibilidades de fatos a serem

tipificados, assim descrito na lição de Bitencourt (2008, p. 155):

[...] O direito é lacunoso sob o aspecto dinâmico, já que se encontra em constante transformação, pois vive em sociedade, evolui com ela, recebendo permanentemente os influxos de novos fatos: as normas são sempre insuficientes para disciplinar toda a variedade de fatos que a vida é pródiga em oferecer.

Contudo, para preencher essas lacunas a analogia é utilizada, não para ser

um instrumento da interpretação, mas para completar as lacunas deixadas pelo

legislador. O julgador utiliza-se de casos semelhantes para sua aplicação e por isso

é meio de integralizar a norma. Ao ser aplicado este axioma não se procura a

exceção da norma mas sim dar solução a um caso semelhante que não está

previsto no ordenamento formal e o pensamento de Mirabete e Fabbrini (2013, p.

30):

A analogia, também contemplada no art. 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), antes denominada Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), é uma forma de autointegração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.

Cabe esclarecer que a analogia não se transveste de interpretação analógica,

tão pouco de interpretação extensiva, consiste a analogia em dar aplicabilidade em

certo caso não prescrito com semelhança ao tipo prescrito, ao caso concreto.

Sabe-se que em se tratando-se de lei penal não cabe a aplicação da

analogia, pois nesta seara em discussão a liberdade do indivíduo e o princípio da

reserva legal proíbe criação de crime e sanção sem lei anterior que o defina “nullum

crimen, nullum poena sine lege”. Portanto não poderá o julgador neste diapasão

aplicar a analogia ao caso concreto, a não ser que seja aplicado em benefício do

réu.

Os costumes, ainda que não crie e não possa revogar leis, têm função

subsidiária no direito penal, na interpretação e criação de normas, com a devida

observância ao princípio da reserva legal, o que impede estes sejam fontes

propriamente ditas de criação da lei penal.

A rigor, os costumes estão inseridos na sociedade ou ainda a sociedade é

fruto dos costumes. A prática reiterada, homogênea e uma conduta generalizada de

38

certa sociedade é conhecida como costume, necessitando ainda autocobrança deste

grupo sobre seus pares que deve ter conhecimento da práxis deste universo.

Verifica-se na presente lição de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 29), in verbis:

O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado ao princípio da legalidade. Não se pode negar, entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal. [...]

Destarte, como a analogia, os costumes são modos de integralizar a norma

penal, uma vez que sua aplicação em referência ao Direito pátrio e estabelecida na

Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, deve-se fazer esta observação material,

ainda que sua influência no Direito Penal não pode ser de criação ou revogação

formal tem uma sua aplicabilidade em normas gerais de Direito. Ou seja, ainda que

não se possa falar em criar crime através dos costumes, poderá o julgador se valer

dos costumes analisar o caso concreto e apontar a solução da demanda, com o

intuito de produzir justiça.

Princípios gerais do direito estão relacionados intimamente com a ética de um

povo, sendo necessária sua observação como norma de integralização do Direito,

assim como a analogia e os costumes tem função de preencher o vazio deixado pelo

legislador. Dito de outra forma, quando o aplicador do Direito não encontra na lei a

solução para o caso em concreto deverá valer-se dos princípios gerais do direito

para solucionar o conflito.

Posto isto, ressalta-se que em matéria penal é uma fonte indireta, pois,

entende-se que é retirada do próprio ordenamento, uma vez que, este ordenamento

é construído a partir da formação ética de um povo em determinada cultura, assim

disposto na lição de Mirabete e Fabbrini (2013, p. 31):

Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mão que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o az para colocar-lhe brincos.

Portanto presente está no ordenamento os princípios gerais do direito como

medida de integralizar o Direito Penal, apesar da referência feita pela Lei de

39

Introdução ao Direito Brasileiro no art. 4°, direcionando a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito para a interpretação do Direito, em razão, não se limita a

finalidade da lei em simples interpretação em seu emprego, mas sim ao todo da sua

concepção a sua finalidade, a aplicação da norma. Pensamento de Nader (2014, p.

162):

[...] Os princípios gerais de Direito garantem, em última instância, o critério

de julgamento. Malgrado o legislador pátrio se refira especificamente ao juiz, na realidade dirigem-se os princípios aos destinatários do Direito em geral.

Diante destes fatos, a compreensão de princípios gerais do direito se

aproxima de uma regra geral variante de acordo de quem dela se apropria, seja o

legislador ou ainda o aplicador da norma em último plano. Em determinada situação

será limitador enquanto princípio do poder estatal, outrora terá a função de

integralizar o Direito na omissão do Estado representado pelo legislador, assim

descrito no raciocínio de Nader (2014, p. 163), in verbis:

Ao caminhar dos princípios e valores para a elaboração do texto normativo, o legislador desenvolve o método dedutivo. As regras jurídicas constituem, assim, irradiações de princípios. Na segunda função dos princípios gerais de Direito, que é de preencher as lacunas legais, o aplicador do Direito deverá perquirir os princípios e valores que nortearam a formação do ato legislativo. A direção metodológica que segue é em sentido inverso: do exame das regras jurídicas, por indução, vai revelar os valores e os princípios que informaram o ato legislativo.

De um modo geral a fórmula para integralizar o Direito Penal passa

necessariamente por esses três elementos, conquanto se observe as peculiaridades

de cada axioma apresentado. A analogia poderá ser aplicada desde que não formule

crimes, assim em matéria penal, só terá razão em benefício do réu, em obediência

ao princípio da reserva legal.

Os costumes também serão aplicados subsidiariamente, uma vez que não

podem criar leis, tampouco revogá-las, no que atinente o respeito ao princípio da

legalidade. Os princípios gerais do direito aparecem para ser a última barreira a ser

vencida quando a lei é omissão. Deste modo, os agentes do Direito buscará antes

de apegar-se a este parâmetro, a solução ao caso concreto em lei específica, se

não, utilizando da analogia ou ainda se verificar a existência de preceitos

consuetudinários.

40

2. 2.1 Interpretação Da Norma Penal

Houve um tempo em que era temerário a interpretação da norma, por

conseguinte, o juiz estava atrelado a letra da lei. O temor era tamanho que Beccaria

(2006, p. 27), em sua obra Dos Delitos e Das Penas o traduziu: “nada é mais

perigoso do que o axioma comum de que é necessário consultar o espirito da lei”,

não mais se propaga este delírio, pois, por mais clara e objetiva que seja a lei

haverá a necessidade de sua interpretação.

A interpretação no senso de Bitencourt (2008, p. 144-145):

O processo interpretativo deve expressar com clareza e objetividade o verdadeiro sentido e o alcance mais preciso da norma legal, considerando todas as relações e conexões dentro de um contexto jurídico e polítco-social.

O objetivo da interpretação da norma é a busca pelo significado real da norma

produzida pelo legislador, assim como o grau de extensão se buscou ao criá-la.

Segundo Greco (2015, p. 83) “interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma.

É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível”.

O processo de raciocínio pode ainda ser estudado por duas frentes que é a

interpretação objetiva e a subjetiva. Sobre a intepretação objetiva procura descobrir

a vontade da lei. De outro norte, a interpretação subjetiva vislumbra alcançar a

vontade do legislador, esta última recebe severas críticas da doutrina, pois acredita-

se que esta não deve buscar o que tentou traduzir o legislador, mas o que realmente

disse.

A interpretação da norma penal não se difere das outras, desde que se

respeite o princípio basilar de todas as referências imposta em normas jurídicas.

Não ultrapassando esta barreira pode o intérprete da norma penal procurar

esclarecer o seu real teor e alcance se valendo de qualquer processo de

investigação adequado ao caso concreto. Disposto na lição de Bitencourt (2008, p.

145):

[...] O Direito Penal não exige nenhum método particular de interpretação, diferente da interpretação jurídica geral. Assim, qualquer processo idôneo de hermenêutica pode ser aplicado no âmbito do direito criminal. Afora os limites determinados pelo princípio da legalidade, os resultados poderão ir até onde uma legítima e idônea interpretação os conduza.

41

Ainda assim não se pode perder de vista o sentido da interpretação da norma

que é a busca pela sua precisa, acertada e límpida vontade jurídica. Contudo, há

métodos clássicos de intepretação da norma criminal apresentados por Savigny que

classifica-se em: gramatical, lógico, histórico e sistemático. Nesse sentido

prelecionou Jhering que apresentou a interpretação conforme a finalidade da lei e

acrescentou aos institutos o aspecto teleológico.

Conforme lição de Bitencourt (2008, p. 146):

Desde Savigny distinguem-se quatro aspectos da interpretação: gramatical, lógico, hsitórico e sistemático. Com Jhering e a jurisprudência de interesses ganha espaço um novo aspecto da interpretação: o da finalidade da lei, o aspecto teleológico [...].

Partindo dessa premissa encontra-se ainda outras formas de interpretação

em matéria penal: relacionado as fontes, aos meios e aos resultados. A

interpretação partindo das fontes subdivide-se em autêntica, jurisprudencial e

doutrinária. As autênticas estão relacionadas diretamente a quem as produz, ou

seja, o próprio legislador e, deste modo, pode ser criada nova lei para explicar a letra

de lei já existente, sua função, seu alcance (autêntica posterior) ou ainda no próprio

texto da norma editada já se lança a sua interpretação. A título de exemplo, o art.

327, do Código Penal, define o que é funcionário público para efeitos penais essas

são conhecidas também como autêntica contextual. Portanto, pode-se concluir que

em sentido geral a intepretação autêntica vem disposta no corpo da lei e por isso

tem cunho obrigatório.

Enquanto que a jurisprudencial (ou judicial) é aquela intepretação realização

pelos próprios juízes nas chamadas instâncias superiores (juízes dos tribunais) e

tem a função de alguma forma pacificar entendimento sobre algum assunto que foi

constantemente apreciados pelos ditos julgadores, servindo de orientação para os

demais juízes, tantos os de primeira instância, quanto os de tribunais, sem

necessariamente vinculá-los forçosamente a decisão proferida por aqueles.

Excepcionalmente, a emenda 45/2004, que criou as chamadas súmulas

vinculantes as quais ditam de modo imperativo o pensamento da Suprema Corte a

respeito de determinada matéria. Concordam Mirabete e Fabbrini que (2013, p. 34)

“a jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto de manifestações judiciais

sobre determinado assunto legal, exaradas num sentido razoavelmente constante” a

42

de convir que a jurisprudência é formato interpretativo relevante

Desse modo, entende-se que a interpretação jurisprudencial é aquela

produzida pelos tribunais por reiteradas decisões conferidas a mesma matéria e tem

o objetivo de pacificar assuntos divergentes e dar norte as decisões dos demais

juízes. De modo geral os juízes não são vinculados aquelas decisões e somente se

orientam de forma vinculativa se for matéria rotulada de sumula vinculante pela

Corte Suprema.

Já a chamada interpretação doutrinária, parte dos pensadores do Direito que

interpretam a lei segundo seus conhecimentos técnicos e as traduzem em livros,

artigos científicos e teses com o objetivo de uniformizar o entendimento dos cultores,

dando um norte para os agentes do direito. No entanto, apesar da sua importância a

interpretação doutrinária não tem força vinculante.

Quanto aos meios empregados para intepretação da norma pode ser

gramatical (literal), teleológica (lógica), sistemática (sistêmica) ou histórica. Por se

tratar de um modo clássico nem todas as doutrinas trazem com essas expressões

gramaticais.

A interpretação conforme o meio gramatical restringe-se a letra da lei, com a

leitura literal, não se atentando para o objetivo pretendido por esta, de forma que,

passa o intérprete por muitas vezes ignorar a forma técnica da palavra e da

valoração ao vocábulo utilizado pelo legislador. Desta forma, não pretende o

intérprete buscar o sentido da lei, mas sim o significado das palavras utilizadas para

conceituar a norma.

Enquanto que a interpretação teleológica (lógica) busca efetivamente o

objetivo da lei, que a forma gramatical não alcança, ou seja, seu interesse é a busca

pelo real sentido que a lei pretende passar o que muitas vezes ultrapassa o simples

sentido gramatical da palavra utilizado pelo legislador (BITENCOURT, 2008).

Já na interpretação sistemática (sistêmica), a análise é realizada de modo

geral, assim a interpretação deve ser dentro de todo o sistema ao qual a norma está

inserida, não podendo o interprete fazer a avaliação de modo isolado, devendo

observar todo o contexto jurídico do sistema. Greco (2015, p. 89) faz a seguinte

observação sobre o tema:

A Constituição Federal, na alínea “d” do inciso XXXVlll do seu art. 5"-, dispõe ser reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurada sua competência para julgamento dos crimes dolosos

43

contra a vida. Suponhamos que alguém, com a finalidade de subtrair coisa alheia, cause dolosamente a morte da vítima para subtrair-lhe o relógio de ouro. Nessa hipótese, deverá o agente ser submetido a julgamento pelo júri, uma vez que, embora com a finalidade de subtração, tenha causado dolosamente a morte da vítima? Não, pois se interpretarmos sistemicamente o art. 157, § 3"-, do Código Penal, embora tendo a vítima sido morta dolosamente pelo agente, não podemos submetê-lo a julgamento pelo tribunal popular, uma vez que o art. 157, § 3"-, está previsto no Capítulo II, do Título II, do Código Penal, que cuida dos crimes contra o patrimônio. Assim, pela interpretação sistêmica, conclui-se que o agente praticou um crime contra o patrimônio, e não contra a vida em primeiro plano, razão pela qual deverá ser julgado pelo juízo singular, e não pelo júri.

A interpretação pelo meio histórico, como o próprio nome diz, leva em

consideração a contextualização histórica, ou seja, o intérprete em um processo

hermenêutico busca o significado da lei, regredindo do passado até o momento em

que foi editada a norma, levando em conta os acontecimentos sociais do contexto

histórico vivenciado pela sociedade, para que se entenda com quais objetivos foi

elaborada a lei.

A interpretação pode ser entendida ainda pelos seus resultados desta forma

subdivide-se em declaratória, extensiva e restritiva. No resultado buscado com a

interpretação declaratória, quem interpreta a norma não se afasta da letra da lei,

razão pela qual seus significados serão transmitidos de forma literal. Portanto não

será expandida, nem restringida a vontade da lei. Será descrita o que realmente

pretendeu transmitir o legislador ao editar a lei.

Enquanto que na interpretação restritiva o intérprete busca reduzir, limitar o

alcance, eis que o legislador ao editar a lei usou termos que induzem além do que

ele realmente quis dizer. Busca desta forma aprimorar a lei para que não ultrapasse

os limites do verdadeiro objetivo da norma editada.

Já a interpretação extensiva, é justamente o contrário da restritiva, posto que

o legislador quando ao editar a lei, utilizou-se de termos que não alcançam seus

reais objetivos. Por isso, ao interpretar a lei o exegeta deverá ir além da leitura

literal, a fim de alcançar o que realmente quis dizer o legislador.

Por último, em relação a interpretação, cabe realizar a diferenciação entre

analogia e interpretação analógica. A primeira está ligada a integralização da norma,

devendo ser aplicada em leis lacônicas e a casos concretos semelhantes. Deve ser

utilizada quando a lei for omissa com relação à determinada matéria, entretanto,

somente por semelhanças ao caso concreto tipificados poderá ser aplicada a

analogia. Em seara penal, esta matéria é restritiva e não poderá ser aplicada a não

44

ser para beneficiar o réu em respeito ao princípio da legalidade.

Já interpretação analógica é algo que o legislador deixou como ferramenta

para facilitar o alcance real da norma, passando a ter aplicabilidade em matéria

penal quando legislador impõe de forma implícita no dispositivo legal utilizando de

termos exemplificativos para que se possa ampliar seu alcance no caso concreto.

Esse tipo de interpretação só cabe em situações em que o legislador deixar

expressa no tipo penal com as descrição similares ou casuísticas que pode o

interprete presumir que o legislador quis dizer com os termos descritos no tipo com

os mesmos assemelhados ao caso concreto.


Deste capitulo pode-se extrair os conceitos balizares da materialidade e

tipicidade da conduta de quem pratica o ato de interceptar ou recptar de forma

clandestina sinal de TV a cabo em primeiro momento ficou demostrado fatores

históricos relacionados ao surgimento da Televisão via cabo e como foi a introdução

deste serviço no Brasil.

A partir desse ponto passou a esclarecer a conduta de quem intercepta de

forma irregular sinal de TV por assinatura buscou-se então o tipo descrito em leis

pátrias para verificar a tipicidade da conduta, sendo que ficou demonstrado que está

descrito tal conduta no artigo 35 da Lei n. 8.977/95, foi o primeiro elemento do tipo

encontrado e assim se prossegui a investigação. Contudo, como explanado no

capítulo anterior somente um elemento formador do tipo não é suficiente para que

possa incriminar uma conduta e desta forma ficou evidenciado que falta

complemento para a referida norma.

Assim, passou a analise da possibilidade de enquadrar a conduta em outro

tipo descrito no ordenamento jurídico e foi apresentado o artigo 155, § 3° do CP,

como solução ao problema, o que de certa forma por algum tempo foi a solução

encontrada para adequar a conduta ao tipo descrito. Porém a solução encontrada é

controversa e gera discussões na doutrina e nos tribunais por entenderem alguns

que a interpretação do parágrafo terceiro para equiparar sinal de TV a cabo a

energia elétrica estaria se utilizando da analogia in malam partem e assim o

judiciário estaria criado um crime usurpando a figura do legislativo.

Nesse contexto foi levantada a questão sobre nem mesmo se tratar de

45

energia o sinal de TV a cabo e portanto estava descartada de plano a possiblidade

de enquadramento da conduta no tipo descrito no parágrafo 3° do artigo 155 do CP.

Para que compreensão destes desarranjos judicias foi necessário explanar sobre

integração e interpretação da norma penal.

A integração da norma em nosso ordenamento jurídico está descrita na Lei de

Introdução ao Direito Brasileiro em seu artigo 4° e poderá ser feita por meio da

analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito, com ressalva a analogia

em se tratando de norma penal que só poderá ser utilizada em benefício do réu.

Da mesma forma foi apresentada a interpretação da norma que no

ordenamento jurídico é o meio utilizado para se chegar a exatidão da norma busca-

se com a interpretação compreender o sentido que o legislador quis dar as

descrições normativas e o seu alcance.

A interpretação da norma penal em nada se difere das outras interpretações

contanto que não ultrapasse a barreira do princípio da legalidade poderá utilizar-se

de qualquer meio idôneo para alcançar seu objetivo que é a precisão e

transparência da norma.

Portanto, poderá ser interpretada objetivamente ou subjetivamente e os

métodos utilizados poderão ser conforme as fontes, os meios e aos resultados. Os

relacionados as fontes se divide em autêntica, jurisprudencial (ou judicial) e

doutrinaria. Quanto aos meios empregados podem ser gramatical, literal, sistemática

ou histórica. Aos resultados classificam-se por declaratória, extensiva e restritiva.

Por último, a interpretação e integração da norma abordada neste tópico foi

com objetivo de demonstrar a materialidade e a tipicidade da conduta de quem

intercepta ou recepta sinal de TV a cabo e fazer a ligação do capitulo dois com o

terceiro e último capítulo que tratara das decisões dos tribunais superiores em

referência ao tema proposta.

46

3 PARALELO ENTRE LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO NA VISÃO GARANTISTA

Na visão garantista da norma, há uma hierarquia esquematizada sob a ótica

da pirâmide de Kelsen, em que projeta a Constituição como a lei máxima e soberana

basilar para todas as outras normas, sendo que a norma que não observa este

preceito primário deverá ser extirpada do ordenamento jurídico.

Consiste ainda que, diferente da visão positivista objetiva, onde o magistrado

é um instrumento mecanizado, que tem a função de instruir a letra da lei. Neste

cenário o juiz é de suma importância, por atuar como elemento essencial na

interpretação da norma e fiscalizar nos moldes da Constituição qual norma não

estaria de acordo com as imposições do Estado.

Sobre a hierarquia das normas aponta Bobbio (1982, p. 49 apud GRECO,

2015, p. 8):

As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento.

No contexto da hierarquia das normas, Ferrajoli buscou o entendimento sobre

o garantismo penal, conforme a teoria Kelsiana, sendo a Constituição letra máxima

do ordenamento, assim, uma norma emitida por um legislador infraconstitucional em

desacordo esta não caberia no mesmo ordenamento.

A Constituição prevê em seu texto diversos direitos tidos como fundamentais,

que de forma alguma, por ser uma Constituição nos moldes rígidos, poderiam ser

contrariados por outra norma tida no ordenamento.

Desta forma, implicaria o Judiciário o papel de controlador do Poder

Legislativo, uma vez que, sua função além de aplicar a norma ao interpretá-la

deveria verificar se haveria alguma contradição no texto sancionado e a

Constituição.

Na visão de Greco (2015, p. 09):

A magistratura, segundo a concepção garantista de Ferrajoli, exerce papel

47

fundamental, principalmente no que diz respeito ao critério de interpretação da lei conforme a Constituição. O juiz não é mero aplicador da lei, mero executor da vontade do legislador ordinário. Antes de tudo, é o guardião de nossos direitos fundamentais. Ante a contrariedade da norma com a Constituição, deverá o magistrado, sempre, optar por esta última, fonte verdadeira de validade da primeira.

O Judiciário teria um papel não de mero coadjuvante no cenário do

ordenamento jurídico, mas sim de protagonista, pois não seria só um aplicador das

leis (positivista) mas sim o guardião da lei maior a Constituição.

Assim, divide-se o conceito garantista de Ferrajoli em duas garantias

fundamentais as primárias e as secundárias, como expõe Greco (2015, p. 9):

As garantias primárias são os limites e vínculos normativos - ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanciais - impostos, na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder. As garantias secundárias são as diversas formas de reparação - a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilidade pelos atos ilícitos - subsequentes às violações das garantias primárias.

A partir destas premissas foi construído o pensamento sobre o garantismo

penal, de forma que expôs a ideia de um Direito Penal Mínimo, no qual o Estado só

poderia utilizar-se do Direito Penal em casos de extrema necessidade. Assim,

realizaria primeiramente tentativas de solucionar o problema com outras ferramentas

do Direito, para não segregar o cidadão e consequentemente suprimir seus direitos

constitucionais individuais, principalmente a liberdade, que neste caso é o bem

maior do indivíduo.

Para alcançar essas delimitações necessário foi construir axiomas limitadores

dessas regras, assim expõe Greco (2015, p. 10):

l. Nulla poena sine crimine; 2. Nullum crimen sine lege; 3. Nulla /ex (poenalís) sine necessitate; 4. Nulla necessitas sine injuria; 5. Nulla injuria sine actione; 6. Nulla actio sine culpa; 7. Nulla culpa sine judicio; 8. Nullum judicium sine accusatione; 9. Nulla accusatio sine probatione; 10. Nulla probatio sine defensione.

No raciocínio de Ferrajoli todos esses princípios intrinsicamente ligados se

não presentes no caso concreto não poderia o Estado aplicar a pena, como se nota

fica de fora do processo, impedido assim que se faça um juízo de valor ainda na

persecução penal permitindo aplicabilidade da pena somente depois do processo

findo e o acusado condenado (GRECO, 2015).

48

Esse processo de aplicabilidade do Direito Penal Mínimo traria uma

racionalidade ao Direito Penal o que não permite o modelo em uso. Como expõe

Carvalho (2001, p.17 apud GRECO, 2015, p. 10):

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a 'defesa social' acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criação de um instrumental prático-teórico idôneo à tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam públicos ou privados. Os direitos fundamentais adquirem, pois, status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Diaz e Ferrajoli denominam de esfera do não-decidível, núcleo sobre o qual sequer a totalidade pode decidir. Em realidade, conforma uma esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sob a justificativa da manutenção do 'bem comum'. Os direitos fundamentais-direitos humanos constitucionalizados - adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

Com base no texto é possível afirmar que o garantismo baseia-se em direitos

constitucionais individuais. E, através destes direitos, impõe ao Estado a sua forma

de atuação e em consequência emerge o Direito Penal Mínimo.

Valendo-se destas premissas, delega ao Judiciário o poder de guardião da

Constituição e a priori o zelo pelos direitos individuais, estabelecendo na

jurisprudência um controle constitucional garantista. O resultado de toda essa

conjuntura é a racionalização do Direito Penal e desvinculação do modelo tradicional

da ordem social sobreposta sobre direito individuais.

Vale o conhecimento aqui exposto para a compreensão do próximo tópico

que abordará com referência o tema dessa exegese “captação de sinal de TV por

assinatura (a) tipicidade penal?”, tendo em vista que será explorado as decisões dos

tribunais superiores do ordenamento jurídico brasileiro.

3.1 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS EM REFERÊNCIA A CAPTAÇÃO DE

SINAL DE TV POR ASSINATURA SEM AUTORIZAÇÃO

No ordenamento jurídico pátrio o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o

Supremo Tribunal Federal (STF) são as cortes últimas da hierarquia da Justiça, pois

cabe a estes o papel sublime de regentes do sistema jurídico brasileiro. Sendo a

última palavra proferida pelo STF que é o guardião da Constituição Federal.

49

O dilema é justamente este, quando o tema é a captação de sinal de TV por

assinatura os entendimento entre as Cortes divergem, causando insegurança

jurídica. Ora, se nem os órgãos máximos da justiça tem um posicionamento pacifico

com relação a exegese em apreço como ficaria um cidadão comum que tem neles a

convicção de justiça?

Neste sentido, no posicionamento das instâncias inferiores também não há

consenso em relação ao tema, se não tem nas instâncias superiores por que haveria

nas ditas instâncias inferiores que se norteiam por estas? Com intento de demostrar

a insegurança gerada por decisões controversas cabe a análise de alguns julgados

dos Tribunais (STJ e STF).

A jurisprudência do STJ compreende que captar sinal de TV por assinatura

sem autorização constitui crime, na forma do artigo 155, § 3° do Código Penal,

igualando o sinal de TV a cabo a eletricidade, já que o referido artigo diz:

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. [...] § 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. [...]

Este é o entendimento da Quinta Turma do Tribunal da Cidadania, como

também é conhecido o STJ. Pois bem, com esta decisão, proferida no ano de 2013,

em uma ação oriunda do Estado do Rio de Janeiro que chegou ao Egrégio Tribunal

em forma recurso Habeas Corpus para trancamento da ação penal o que não foi

acolhido como se extrai do acordão (RHC 30.847/RJ):

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAPTAÇÃO IRREGULAR DE SINAL DE TELEVISÃO A CABO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EQUIPARAÇÃO À ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há na impetração a cópia da denúncia ofertada contra os recorrentes, documentação indispensável para análise da alegada atipicidade da conduta que lhes foi atribuída. 2. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a do aventado constrangimento ilegal suportado pelo paciente. 3. Assim não fosse, tomando-se por base apenas os fatos relatados na inicial do mandamus impetrado na origem e no aresto objurgado, não se constata qualquer ilegalidade passível de ser remediada por este Sodalício, pois o sinal de TV a cabo pode ser equiparado à energia elétrica para fins de incidência do artigo 155, § 3º, do Código Penal. Doutrina. Precedentes.

50

O relator do acordão supracitado, Ministro Jorge Mussi (STJ) conclui com

base em outros acórdãos do mesmo Tribunal na relatória dos Ministros Arnaldo

Esteves Lima (REsp 1076287/RN, julgado em 02/06/2009) e Gilson Dipp (REsp.

1123747/RS, julgado em 16/12/2010- DJe 02/01/2011), ambos da quinta turma, que

proferirão acordãos no mesmo entendimento, que o sinal de TV a cabo se equipara

a energia elétrica e dessa forma é fato típico descrito no artigo 155, § 3° do CP.

Ainda o Ministro Jorge Mussi citou em seu despacho Guilherme de Souza

Nucci o doutrinador nesse sentido compreende que captar de forma clandestina

sinal de TV a cabo se equipara a furto de energia elétrica conforme descrito no art.

155, § 3° do CP, assim expõe Nucci (2013, p 703) “furto de sinal de TV a cabo é

válido para encaixar-se na figura prevista neste parágrafo, pois é uma forma de

energia”.

Com base nesses entendimentos, a jurisprudência do próprio Tribunal (STJ) e

da doutrina, e com parecer negativo do relatório do Ministro Jorge Mussi a turma

negou de forma unanime provimento no acordão do HC n° 30.847- RJ, pois

entenderam os ministros que o caso era de furto de sinal de TV a cabo e o pedido

de trancamento da ação não caberia provimento. A data de julgamento deste HC é

do ano de 2013 e era pacifico na jurisprudência do STJ que captação de sinal de TV

por assinatura, sem autorização se equipara a furto de energia elétrica prevista no

artigo 155, § 3° do CP.

De outro lado, entende o Supremo Tribunal Federal que a conduta de quem

capta sinal de TV por assinatura sem previa autorização não poderia ser típica, não

na forma do artigo 155, § 3° do CP, ante a utilização de analogia in malam partem,

que é terminantemente vedado em se tratando de Direito Penal.

O STF não aduz que a conduta é atípica, mas discorda do ajuste da conduta

ao tipo furto de energia. Em julgado proferido pela Suprema Corte, reconheceu-se

que é fato típico, dado que está escrito no artigo 35 da Lei 8.977/95 “lei do cabo”,

que faz referência a conduta de quem capta de forma irregular sinal de TV a cabo:

“Art. 35. Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos

sinais de TV a Cabo”.

Porém, o artigo em apreço não fez referência a sanção imposta, o que torna a

norma incompleta, impossibilitando a aplicação ao caso concreto. Destarte, normas

incriminadoras têm por obrigação a obediência aos preceitos primários (descrição do

tipo) e preceitos secundários (sanção a conduta proibida). Assim, o artigo 35 seria

51

uma norma penal em branco inversa.

É o que expõe o relator Ministro Joaquim Barbosa (HC 97.261/RS):

[...] Passo a enfrentar, pois, a matéria de direito trazida a lume no presente habeas corpus. Entendo que não restam dúvidas quanto á tipicidade da conduta de interceptar ou receptar sem autorização sinais de TV a cabo. É o que dispõe expressamente o art. 35 da Lei 8.977/95, verbis: “constitui ilítco penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo”. O referido artigo prevê a conduta de interceptar ou receptar, que significa interromper no seu curso, não deixar chegar ao seu destino, pôr obstáculo a; ou guardar ou esconder coisa furtada por outrem, o que não se confunde com o verbo subtrair, núcleo do tipo penal do furto, previsto no art. 155, § 3°, do Código Penal, cuja definição diz respeito a tirar, retirar ou surrupiar [...].

Porquanto, o Ministro concorda que a conduta é típica, mas que se enquadra

no artigo 35 da Lei 8.977/95. Entretanto, não encontra razão para enquadrar a

conduta no artigo 155, § 3°, do CP, visto que não considera o sinal de TV a cabo

energia, força que possa ser esgotada, armazenada ou ainda que gere força para

tocar equipamento com a energia acumulada. Como expõe Barbosa (HC

97.261/RS):

[...] Assim, ao contrário da forma capitulada na denúncia, verifica-se que o paciente não cometeu furto, pois, como ficou demonstrado, interceptar ou receptar nunca será igual subtrair, uma vez que são tipos penais distintos. Além disso, entendo que o sinal de TV a cabo não pode ser equiparado à energia, pois não é fonte capaz de gerar força, potência, fornecer energia determinados equipamentos, ou de transforma-se em outras formas de energia. Diferentemente da energia elétrica, não está o sinal de TV a cabo sujeito à apropriação material, não podendo ser armazenado, retido e transportado como res furtivae. Não obstante a existência de diversas espécies de energia com valor econômico, dentre as quais cito as energias solar, térmica, luminosa, sonora, mecânica, atômica e genética, dentre outras, definitivamente sinal de TV a cabo não é nem se equipara a energia, seja de que natureza for [...].

A interpretação do Ministro baseia-se no pensamento de Bitencourt (2008, p.

220) que aduz “energia se consome, se esgota, diminui, e pode, inclusive, terminar,

ao passo que sinal de televisão não se esgota, não diminui; mesmo que toda a

população do planeta o acesse ao mesmo tempo”. Portanto, no entender do jurista e

do doutrinador, não se pode comparar energia ao sinal de TV a cabo, de modo que

a conduta subtrair não se amolda ao tipo interceptar ou receptar sinal de TV por

assinatura.

52

Para eles não é possível equiparar sinal de TV à energia, sob pena de valer-

se de analogia in malam partem, o que fere o princípio da reserva legal e usurpa o

poder inerente ao Legislativo.

Ainda que se reconheça a conduta descrita no art. 35 da Lei 8.977/95, não é

plausível aplicar a norma, pois não se encontra o preceito secundário que informa a

sanção a quem transgrida aquela conduta descrita e se assim o fizer violaria o

princípio da legalidade descrito tanto na Constituição art. 5°, XXXIX, quanto ao art.

1°, do Código Penal.

O Ministro Joaquim Barbosa em seu relatório do (HC 97.261/RS) versa

sobre a insegurança jurídica que o tema tem causado no sistema jurídico brasileiro

com as seguidas divergências nas decisões proferidas pelo país, em verbis:

[...] acerca da tipicidade criminal da subtração, interceptação ou recepção não autorizada de sinal de TV a cabo, tanto a doutrina quanto as divergentes instâncias do Poder Judiciário têm se manifestado de forma divergente, sendo de um lado: (STJ, HC 17.867; TJSP, APECRIM 917.129.3/0; TJRJ, APECRIM 2008.050.06356; TJSC, APECRIM 2008.014761-8, APECRIM 2005.016837-6), que equiparam a interceptação de sinais ao delito de furto tipificado no art. 155, § 3°, do Código Penal, sustentando que o sinal de TV a cabo é energia com valor econômico, e de outro: (TJMG, APECRIM 427.714-1, APECRIM 452.967-1, APECRIM 480.899-9, APECRIM 485.344-9, APECRIM 1.0024.01.003108-6, TARS, APCRIM – j. 02.04.1998 – RT 755/732, APECRIM 297035905), que consideram o desvio de sinal de TV fato atípico, cuja a prática configura ilícito civil. No campo doutrinário, merece destaque Cezar Roberto Bitencourt, partidário da corrente que defende a atipicidade da conduta, o qual afirma que o sinal de TV a cabo não é nem se equipara a energia, e, por isso, não se enquadra no § 3° do art. 155 do Código Penal, e também Guilherme de Souza Nucci, para quem o sinal de TV a cabo é uma forma de energia, e seu uso irregular configura o delito de furto previsto no art. 155, § 3°, do Código Penal. Esta situação de divergência acarreta indesejável insegurança jurídica, uma vez que alguns são condenados enquanto outros são absolvidos pela prática da mesma conduta [...].

A preocupação do ex-ministro é salutar não e aceitável um país com

demarcações continentais onde se decide a vida de pessoas todos os dias em

Tribunais, com umas tendo sua liberdade cerceadas e outras gozando desta

liberdade com condutas idênticas, mas com concepções judiciais diferentes para

cada caso concreto.

É inconcebível em um país que se diz Democrático tolere uma situação

controvertida como estes julgados e que deixa uma sensação de insegurança

insuportável. Os indivíduos não saberiam como agir ao se deparar com este tipo de

53

situação, dentro do território nacional, não teria noção se com sua conduta em certo

lugar do país, seria considerado ilícito penal sob pena de ter a liberdade cerceada ou

ainda se poderia pratica-la livremente em qualquer parte do território sem a

preocupação de uma sanção penal.


O garantismo penal instruído neste capitulo foi idealizado por Ferrajoli com

base na teoria da hierarquia das normas de Kelsen que projeta a constituição como

lei máxima de um Estado e consequentemente é base para todas as outras normas

e ainda as constituições nos moldes rígidos seria uma segurança ao modelo

garantista porque as outras normas não poderiam de forma alguma contrariar uma

norma superior hierarquicamente.

Traz ainda o juiz como um papel fiscalizador do legislativo para que ao aplicar

a norma se identificar uma norma em descordo com a norma superior hierárquica a

declare inconstitucional e para assegurar os direitos fundamentais devera sempre

que houver contrariedade da norma com a Constituição optar por aplicar esta última.

Assim, foi construído o pensamento do Direito Penal Mínimo em que o Estado

só pode intervir em casos extremamente necessários e diante disto utilizar outros

ramos do Direito para se alcançar seus objetivos que não seja a segregação e

limitação de direitos fundamentais do indivíduo.

Com base no garantismo os direitos individuais constitucionais impõe ao

Estado o ritmo de sua atuação e por conseguinte emerge desta funcionalidade o

Direito Penal Mínimo, que valendo-se dessa premissa, delega ao poder judiciário o

poder de guardião da Constituição onde está esculpidos os direitos individuais e

estabelecendo desta forma na jurisprudência um controle constitucional garantista.

Isto posto é explorado as decisões do tribunais STJ e STF a respeito do tema

que divergem quanto a tipicidade da conduta de interceptar ou receptar sinal de TV

a cabo. Para o STJ em julgados proferidos pela quinta turma a conduta é típica,

pois, considera que o sinal de TV a cabo se equipara a energia elétrica e portanto é

fato típico que se enquadra no art. 155, § 3° do CP, assim também é o pensamento

de Nucci. Para essa corrente de juristas e doutrinadores o sinal de TV a cabo é uma

forma de energia com valor econômico e assim deve ser equiparado a energia

elétrica para fins de crime de furto.

54

De outro lado está o STF que posiciona-se de forma diferente compreende

que não se pode enquadrar a conduta de intercepta o recepta sinal de TV por

assinatura ao tipo descrito no art. 155, § 3° do CP, porque não é energia com força

motriz, diferente da energia elétrica que pode tocar um equipamento e ser

armazenada e esgotada. Assim, para os ministros do STF diferente da energia

elétrica, não está o sinal de TV a cabo sujeito à apropriação material, não podendo

ser armazenado, retido e transportado com res furtivae.

No, HC 97.261/RS, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa ficou claro que o

para o Supremo o fato está descrito no ordenamento jurídico no art. 35 da Lei

8.977/95, porém não estão presentes todos os elementos do tipo faltando

complemento o que deixa a norma incompleta, pois, falta seu preceito secundário

que é a sanção imposta a quem transgrida uma norma incriminadora e nesse

sentido não se poderia aplicar o referido artigo ao caso concreto. Com esses

argumentos o Supremo Tribunal declarou a conduta de interceptar ou capitar sinal

de TV a cabo sem a devida autorização das concessionárias fato atípico.

55

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve o escopo de dirimir a divergência em torno do tema

“captação sinal de TV por assinatura: (a)tipicidade penal?”. Como se percebe, o

objetivo buscado é identificar a tipicidade ou atipicidade da conduta de interceptar ou

captar sinal de TV a cabo sem a devida autorização.

O estudo se balizou em doutrinas, jurisprudências dos tribunais e artigos

atinentes ao tema proposto, ainda buscou o exegeta a compreensão da matéria sob

a égide da dogmático-analítica, em busca de argumentos sobre a tipicidade da

conduta de interceptar ou receptar sinal de TV a cabo sem autorização, em sede do

Direito Penal brasileiro, observando os princípios constitucionais e penais que

norteiam o sistema jurídico nacional.

Considerando o tema explorado as descobertas em relação ao Estado

Democrático de Direito, o princípio da legalidade, a proteção aos bens jurídicos, a

segurança jurídica e a divisão entre os poderes constituídos passa a pontuar o

deslinde desta investigação:

1. Por conta do primeiro capitulo ficou evidenciado que a conduta de quem

intercepta ou recepta sinal de TV por assinatura sem autorização não

poderia ser fato típico somente baseado pelo tipo em abstrato descrito no

artigo n. 35 da Lei n. 8.977/95, pois, as normas incriminadoras devem ser

completas e nesse caso com preceitos primários (descrição do tipo) e

secundários (sanção a contrariedade da norma) ainda que seja um bem

jurídico em que tem o Estado interesse em sua proteção, conforme

conceito de tutela penal, falta elementos do tipo para que se possa pôr em

exercício a referida norma penal.

2. Ficou evidenciado que enquadrar a conduta no tipo descrito no artigo n.

155, § 3° da CP, não pode prevalecer uma vez que estariam utilizando-se

56

da analogia para equiparar sinal de TV a cabo a energia elétrica. Como se

sabe a analogia in malam partem e vedado no ordenamento jurídico

brasileiro só tem aceitação se for em benefício do réu, que não é o caso.

Ainda assim em respeito ao princípio da legalidade não poderia aceitar

uma interpretação jurídica em contrário a divisão do poderes, com o

judiciário usurpando o poder primeiro do legislativo.

3. Por fim, ficou evidenciado que quem interceptar ou receptar sinal de TV a

cabo sem prévia autorização das operadores não comete ilícito penal, pois

não há tipicidade na conduta. Ao analisar os elementos do tipo, percebe-

se que o art. 35 da Lei n. 8.977/95 não preenche os preceitos primários e

secundários o que torna inviável a utilização de analogia para

complementar, pois a norma estaria desta forma criando crimes, função do

poder legislativo, não do judiciário.

Neste sentido também está descartada a possibilidade de enquadrar no

artigo 155, § 3°, do CP, sendo que não se pode considerar o sinal de TV a

cabo como energia com valor econômico e desta forma não se equipara a

energia elétrica.

De todo o exposto, conclui-se que interceptar ou receptar sinal de TV por

assinatura sem prévia autorização das operadoras é fato atípico no ordenamento

jurídico brasileiro. O que se pode esperar neste momento é celeridade na tramitação

do projeto de lei na Câmara Federal, sob o n. 188/2015, que altera o artigo 155, § 3°,

do CP e inclui nesse parágrafo sinais de TV à cabo e assim poderia resolver o

imbróglio jurídico.

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