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Boletim Criminal Comentado–agosto 2018 (semana 5)

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CAO-Crim

Boletim Criminal Comentado - agosto 2018

(semana 5)

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores: Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues


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Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM ........................................................................................................................... 3

1 – Crimes de Trânsito e a Lei 13.546/17 ............................................................................................... 3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ...................................... 12

DIREITO PROCESSUAL PENAL

1-Tema: Crimes contra a relação de consumo - Análise da necessidade ou não da realização de perícia

para a comprovação da materialidade do crime de expor à venda produtos impróprios para o

consumo ................................................................................................................................................ 12

2- Tema: Atos infracionais como justificativa para manutenção de prisão preventiva..................... 12

3- Tema: Condenados por homicídio pagarão indenização e pensão a companheira e filha da vítima

............................................................................................................................................................... 14

4- Tema: São nulas provas obtidas em WhatsApp sem autorização judicial .................................. 15

DIREITO PENAL

1-Tema: Aplicação da Pena - Necessidade ou não de o agente ter conhecimento da idade da vítima

idosa para que incida a agravante do artigo 61,inciso II, alínea H, do Código Penal ......................... 17

2- TEMA: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime contra a ordem tributária ............... 17

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 19


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ESTUDOS DO CAOCRIM

1 – Crimes de Trânsito e a Lei 13.546/17

Nos últimos anos foram várias as alterações promovidas no Código de Trânsito Brasileiro para

tentar lidar com mais rigor com os cada vez mais numerosos casos de graves acidentes de

trânsito decorrentes de embriaguez ao volante.

A multiplicidade de mortes e lesões gravíssimas provocadas nesses acidentes levou,

inicialmente, à aprovação de medidas mais severas para a punição da embriaguez, o que se

deu pela Lei 11.705/08 (apelidada de “Lei Seca”) e, posteriormente, pela Lei 12.760/12, que

aprimorou a redação do art. 306 do CTB, corrigindo falhas que a Lei 11.705/08 havia

provocado e que dificultavam a punição, não obstante seu propósito houvesse sido o

contrário.

Subsequentemente, outras leis foram aprovadas para modificar as disposições relativas aos

crimes de homicídio culposo, de lesão corporal culposa e de competição ilegal cometidos na

direção de veículo automotor.

Originalmente, o art. 302 da Lei nº 9.503/97 punia, no caput, com pena de detenção de dois

a quatro anos, a conduta de praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor e, no

parágrafo único, trazia causas de aumento de pena. A partir da vigência da Lei nº 12.971/14,

ao caput do art. 302 se somaram dois parágrafos: o primeiro dispunha a respeito das mesmas

majorantes e o segundo trazia uma qualificadora.

A nova qualificadora se referia ao fato de o agente causar a morte conduzindo veículo

automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra

substância psicoativa que determinasse dependência ou participando, em via, de corrida,

disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em

manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, hipótese em que

a pena passava a ser de reclusão de dois a quatro anos. A então nova legislação não alterava

o quantum da pena em relação ao caput, mas modificava sua natureza, que passava de

detenção para reclusão, com a clara intenção de possibilitar ao juiz a imposição de regime

inicial fechado nos casos de agente reincidente, providência impossível na figura básica do

crime diante da vedação a que a pena de detenção tenha seu início no regime mais severo.

De acordo ainda com a ordenação da Lei nº 12.971/14, o art. 308 passou a conter dois

parágrafos: o primeiro qualificando o crime e impondo pena de reclusão de três a seis anos se

de sua prática resultar lesão corporal de natureza grave; o segundo, também qualificador,

estabelecendo pena de reclusão de cinco a dez anos se da conduta do caput resultar a morte.

Em ambos os casos, a lei estabelece que estas disposições incidem se as circunstâncias

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9503Compilado.htm


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demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo (a lesão

ou a morte hão de ser, necessariamente, culposas).

A modificação introduzida pela Lei nº 12.971/14 no art. 302 causou dois problemas: um

relativo ao concurso entre o homicídio e a embriaguez na direção de veículo automotor, outro

concernente ao conflito entre o § 2º do art. 302 e o § 2º do art. 308:

a) Homicídio x embriaguez: a embriaguez na direção de veículo automotor era, originalmente

– além de infração penal autônoma tipificada no art. 306 –, causa de aumento de pena do

homicídio culposo. Posteriormente, a causa de aumento foi revogada pela Lei nº 11.705/08,

com o propósito de tornar possível o concurso de crimes entre o homicídio e a embriaguez.

Com a introdução da qualificadora do § 2º do art. 302, promovida pela Lei nº 12.971/14, o

concurso de crimes se tornou novamente impossível, pois a embriaguez servia para qualificar

o homicídio. Por isso, o concurso entre os delitos seria considerado bis in idem.

b) Homicídio culposo qualificado x competição não autorizada qualificada: vigorando a Lei nº

12.971/14, havia disposições conflitantes a respeito da morte culposa, no contexto de

competição não autorizada, cometida na direção de veículo automotor. Neste caso, indagava-

se: quando da competição ilegal decorresse a morte, o agente tinha sua conduta subsumida

ao art. 302, § 2º ou ao art. 308, § 2º? E havia dois posicionamentos: 1) devia ser aplicado o

art. 302 porque, instalado o conflito, era a norma mais favorável ao agente; 2) devia ser

aplicado o art. 308, pois, no desencadeamento dos fatos, o que ocorre primeiro é a

competição ilegal; o condutor do veículo que participa, em via pública, de competição

automobilística não autorizada pela autoridade competente, causando perigo de dano à

incolumidade alheia, consuma o crime do art. 308, independentemente de qualquer resultado

lesivo a terceiro; se há morte, esta provém daquele fato. Ora, se a morte decorre do fato

consumado, é natural que este seja qualificado pelo resultado mais grave. Seria irrazoável, e

ilógico, considerar a competição como qualificadora do crime de homicídio se, em todos os

casos, a morte havia de ser decorrência involuntária da conduta anterior. Tratava-se,

simplesmente, de prestigiar a aplicação do princípio da especialidade.

Para dirimir estas questões, a Lei nº 13.281/16 revogou o § 2º do art. 302. Assim, o homicídio

cometido na direção de veículo automotor por agente embriagado passou a ensejar

novamente o concurso entre os arts. 302 e 306. Além disso, ocorrida a morte culposa em

competição não autorizada, o crime é o do art. 308, § 2º.

No entanto, a entrada em vigor da Lei nº 13.546/17 impõe nova disciplina na relação entre os

crimes de homicídio e lesão corporal e o crime de embriaguez ao volante, afastando-se

novamente a possibilidade de concurso.


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Com efeito, a nova lei acrescenta nos artigos 302 e 303 parágrafos que tratam a embriaguez

como circunstância qualificadora dos crimes de homicídio e lesão corporal culposos.

No caso do homicídio, se o motorista causador da morte estiver dirigindo sob a influência de

álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, a pena passa a

ser de reclusão de cinco a oito anos (art. 302, § 3º). Já no caso da lesão corporal culposa, se o

agente estiver com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de

outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal

de natureza grave ou gravíssima, a pena passa a ser de reclusão de dois a cinco anos.

Como se extrai dos destaques feitos acima, os termos das qualificadoras não são exatamente

os mesmos no homicídio e na lesão corporal. Isto porque, no homicídio, faz-se referência tão

somente à influência de álcool ou outra substância semelhante, ao passo que, na lesão

corporal, o agente deve estar com a capacidade psicomotora alterada em razão da

influência de álcool ou de substância semelhante.

No primeiro caso, a determinação do legislador parece ser de que basta que se demonstre a

ingestão da substância; no segundo, seria necessário estabelecer que a ingestão de álcool

alterou a capacidade psicomotora do motorista.

A nosso ver, no entanto, não há sentido em diferenciar. O procedimento para apurar a

embriaguez é um só, disciplinado em Resolução do CONTRAN (432/13) que estabelece as

formas por meio das quais se dá a “confirmação da alteração da capacidade psicomotora em

razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa”. O motorista que provoca um

acidente e mata ou fere alguém será submetido aos procedimentos usuais para apurar a

ingestão de álcool: exame sanguíneo, exame laboratorial, etilômetro ou verificação de sinais

que indiquem a alteração de sua capacidade psicomotora. Não há um procedimento para

provar apenas a ingestão e outro para provar a alteração da capacidade psicomotora alterada.

O novo § 2º do art. 303 faz menção à lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, mas o

CTB não define as hipóteses em que a lesão pode ser assim considerada. Essa definição é

extraída dos §§ 1º e 2º do art. 129 do Código Penal.

A Lei nº 13.546/17 também alterou o caput do art. 308 do CTB para incluir, entre as situações

nas quais o crime se verifica, a exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo

automotor.

Embora a exibição de perícia caracterizasse infração administrativa no mesmo dispositivo da

competição (art. 174 do CTB) e já impedisse a transação penal nos crimes de trânsito (art. 291,

§ 1º, II, do CTB), não integrava o tipo penal do art. 308. Agora, além da competição (“racha”),

é crime efetuar manobras nas quais o motorista pretende demonstrar especial habilidade,

http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/(resolu%C3%A7%C3%A3o%20432.2013c).pdf


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como o vulgarmente denominado “cavalo-de-pau”, as manobras de contraesterço e a técnica

de andar com a motocicleta em apenas uma roda, isso desde que o condutor esteja na via

pública, não tenha autorização da autoridade competente e gere situação de risco à

incolumidade pública ou privada.

Finalmente, destaca-se a alteração promovida no art. 291 do CTB.

Na verdade, o projeto que originou a Lei nº 13.546/17 pretendia efetuar duas alterações no

referido dispositivo, acrescentando-lhe os §§ 3º e 4º.

O § 3º estabeleceria: “Nos casos previstos no § 3o do art. 302, no § 2o do art. 303 e nos §§

1o e 2o do art. 308 deste Código, aplica-se a substituição prevista no inciso I do caput do art.

44 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando aplicada pena

privativa de liberdade não superior a quatro anos, atendidas as demais condições previstas

nos incisos II e III do caput do referido artigo”.

No entanto, o dispositivo foi vetado sob o seguinte argumento: “O dispositivo apresenta

incongruência jurídica, sendo parcialmente inaplicável, uma vez que, dos três casos elencados,

dois deles preveem penas mínimas de reclusão de 5 anos, não se enquadrando assim no

mecanismo de substituição regulado pelo Código Penal. Assim, visando-se evitar insegurança

jurídica, impõe-se o veto ao dispositivo”.

O veto é apenas parcialmente procedente, pois, no caso do homicídio culposo, apesar da

quantidade da pena a substituição poderia ocorrer porque, segundo dispõe o art. 44, I, do CP,

nos crimes culposos a substituição é cabível independentemente da pena aplicada (e não

incide o requisito de que o crime deve ser cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa).

No que concerne ao art. 308, no entanto, de fato a substituição não seria cabível, pois,

tratando-se de figura preterdolosa (o agente tem o propósito de participar de uma

competição ilegal e causa a morte involuntariamente), seria necessário que fossem

obedecidos os mesmos requisitos do crime doloso, pois antes de integralizar-se o resultado

culposo realiza-se, por completo, um crime doloso.

O novo § 4º dispõe que a pena deve ser fixada segundo as circunstâncias judiciais do art. 59

do CP, com especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do

crime. Trata-se, a nosso ver, de disposição desnecessária, pois, de qualquer forma, a pena-

base é sempre aplicada de acordo com as disposições do art. 59 do CP e, dado o caráter dos

crimes de trânsito, é natural que, dentre as circunstâncias judiciais, tenham maior destaque a

culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.

Consta abaixo a tabela resumindo o histórico de alterações dos principais artigos penais do

CTB.


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ARTIGO 291

Redação original Lei 11.705/08 Lei 13.546/17

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.


§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.


§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste

artigo, deverá ser instaurado inquérito

policial para a investigação da infração

penal.

§ 3º (VETADO)

§ 4º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime.


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ARTIGO 302

Redação original Lei 11.275/06 Lei 11.705/08 Lei 12.971/14 Lei 13.281/16 Lei 13.546/17

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.



Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.



Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente: I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação; II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada; III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente; IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros. V - estiver sob a influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos.



§ 1o No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

§ 2o Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão








§ 2o Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão








§ 3o Se o agente conduz veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9503.htm#art302%C2%A72




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da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente: Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:

Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

substância psicoativa que determine dependência:

Penas - reclusão, de cinco a oito anos, e suspensão ou proibição do direito de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

ARTIGO 303


Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.



Parágrafo único. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1o do art. 302.



§ 1o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do § 1o do art. 302.

§ 2o A pena privativa de liberdade é de reclusão de dois a cinco anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo, se o agente conduz o veículo com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, e se do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima.


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ARTIGO 306

Redação original Lei 11.705/08 Lei 12.760/12 Lei 12.971/14

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:


Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:


§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:


§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.


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ARTIGO 308


Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada: Penas - detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir v eí c u l o automotor.

§ 1o Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.

§ 2o Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:

Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir v eí c u l o automotor.

§ 1o Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.

§ 2o Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.


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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1-Tema: Crimes contra a relação de consumo - Análise da necessidade ou não da realização

de perícia para a comprovação da materialidade do crime de expor à venda produtos

impróprios para o consumo

PESQUISA PRONTA – STJ

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Para alguns, a exigência do exame de corpo de delito como prova da materialidade da

infração, sob pena de nulidade (art. 564, inc. III, “b”do código), representaria verdadeiro

retrocesso, reminiscência do velho sistema da prova legal (ou tarifado), em contraste com o

princípio do livre convencimento, adotado com todas as letras por nosso código. Feroz, nesse

aspecto, a crítica de José Frederico Marques, ao salientar que “na verdade, fora do sistema da

prova legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica,

pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o

processo. Que isso acontecesse ao tempo da legislação do Império, ainda se compreende. Mas

que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o que não

se pode explicar de maneira razoável” (Elementos de direito processual penal, 1997, vol. II, p.

335).

Em que pese a crítica, o STJ, de forma copiosa, entende imprescindível a realização de perícia

para a comprovação da materialidade do crime do art. 7., IX, da lei 8.137/90. Prazo de validade

vencido de alimento não é motivo suficiente para configurar crime contra relação de

consumo, pois é preciso prova pericial de que a ingestão do produto é prejudicial ao

organismo.

2- Tema: Atos infracionais como justificativa para manutenção de prisão preventiva

STJ- RHC 99.992/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2018

EMENTA:

IV - "Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que a prática de atos infracionais,

apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, serve

http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisa_pronta/toc.jsp?livre=@docn=%27000006037%27




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para justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública". Clique

aqui para ler o inteiro teor.


A prisão preventiva se justifica como forma de preservação da ordem pública e econômica,

por conveniência (necessidade) da instrução criminal e como garantia da futura aplicação da

lei penal. É o que aparece estampado no art. 312 do CPP. Contudo, o fundamento da ordem

pública desperta indisfarçável controvérsia. Vejamos.

Ordem pública é a paz social, a tranquilidade no meio social cuja manutenção é um dos

objetivos principais do Estado. Quando tal tranquilidade se vê ameaçada, é possível a

decretação da prisão preventiva, a fim de evitar que o agente, solto, continue a delinquir.

Assim, é possível a decretação da medida quando se constata que o agente, dada à

periculosidade que ostenta, sente-se incentivado a prosseguir em suas práticas delituosas.

Basileu Garcia aborda o tema da seguinte maneira, “para a garantia da ordem pública, visará

o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a cometer

delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em

liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se,

por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de

ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros

motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência”

(Comentários ao Código de Processo Penal, v. III, pág. 169).

Maus antecedentes e reincidência, por revelarem a probabilidade de que outros crimes sejam

praticados, autorizam a decretação de sua prisão preventiva. Nesse sentido a “Jurisprudência

de Teses”, n. 14, divulgada periodicamente pelo STJ, que, conquanto não possua o “status” de

uma súmula, representa o entendimento da Corte sobre determinada matéria, in verbis:

“Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar

a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual

reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva”.

Como ensina Hélio Tornaghi, “nem a gravidade do crime, em tese, nem o rigor da pena são

suficientes para autorizá-la [a prisão preventiva]. Os perigos que o réu poderia oferecer, para

a ordem pública, para o processo ou para a execução dependem muito mais de sua

personalidade, de seu caráter, de sua formação, que do crime. Em outras palavras: as

condições subjetivas do agente e não a importância objetiva do crime é que permitem

verificar ou até presumir a perigosidade do agente e a necessidade de prendê-lo” (ob. cit., vol.

3, p. 328).

https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1739270&tipo=0&nreg=201801589760&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20180822&formato=PDF&salvar=false

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033703/c%C3%B3digo-processo-penal-decreto-lei-3689-41


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Necessário, portanto, que se demonstre o risco que correrá a sociedade, a intranquilidade por

ela vivenciada, na manutenção em liberdade de um pretenso criminoso ante a probabilidade

de ele voltar a delinquir.

Dentro desse espírito o STJ, em mais de uma oportunidade, decidiu que a prisão preventiva

pode ser decretada quando o agente possui registros anteriores na Vara Menorista pela

prática de atos infracionais. Conquanto os atos infracionais não possam ser considerados para

fins de reincidência, ou mesmo como maus antecedentes, servem para evidenciar o risco

concreto da prática de novos delitos, uma vez que demonstram ser rotina na vida do agente

o cometimento de ilícitos.

3- Tema: Condenados por homicídio pagarão indenização e pensão a companheira e filha da

vítima

DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ no dia 24/08/2018

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou acórdão do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que condenou dois homens, já condenados por homicídio,

a pagar indenização e pensão mensal à companheira e à filha da vítima.

De acordo com os autos, os réus foram condenados em processo criminal, sendo o primeiro

por homicídio culposo, reconhecido o excesso na legítima defesa. O segundo foi condenado

por homicídio doloso a 14 anos de prisão pela prática de homicídio duplamente qualificado.

No recurso apresentado ao STJ, os réus questionaram o acórdão do TJRS argumentando que

o reconhecimento da legítima defesa afastaria a responsabilidade de um deles pelos danos

causados. Postularam ainda a redução do valor da pensão e a limitação do pagamento até que

a filha da vítima alcance a maioridade.


O STJ fundamentou sua decisão no artigo 935 do Código Civil, combinado com o artigo 91,

inciso I, do Código Penal, afirmando que a condenação criminal torna certa a obrigação de

indenizar.

Concluiu o Min. Relator que, embora inicialmente agindo em legítima defesa, o réu passou a

agressor quando excedeu nos meios de que dispunha para se defender, conduta que

configurou o ato ilícito na esfera penal, resultando na condenação criminal e na cominação de

pena restritiva de liberdade, cuja execução foi, posteriormente, suspensa em face da

concessão de sursis.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm#art935

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art91


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“Em que pese o recorrente possa ter, em algum momento do chamado iter criminoso, estado

em situação de legítima defesa, desde que dela passou a usar imoderadamente, ingressou na

seara da ilicitude e, assim, da punibilidade penal e, consequentemente, adentrou no âmbito

da compensação civil dos danos por ele causados”, disse o Ministro.

Ao negar o recurso dos condenados, o relator concluiu que a companheira e a filha do falecido

têm legitimidade para a propositura da demanda e fazem jus à indenização por danos

materiais e morais. Os valores da indenização (R$ 75 mil) e do pensionamento para a menor

(80% do salário mínimo regional do Rio Grande do Sul), além dos prazos estabelecidos pela

corte de origem.

Leia o acórdão.

4- Tema: São nulas provas obtidas em WhatsApp sem autorização judicial

STJ- RHC nº 89.385

Ementa

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao considerar ilícito o acesso direto da polícia

a informações constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. Precedentes.

2. Hipótese em que a autoridade policial realizou perícia no telefone móvel do acusado e

obteve os registros telefônicos e o histórico de conversas via Whatsapp.

3. A afirmação do Juízo sentenciante de que a defesa não comprovou a ausência de

consentimento do réu para a submissão de seu aparelho celular a exame pericial constitui

indevida inversão do ônus da prova e, por esse motivo, deve ser desconsiderada.

4. Não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório produzido a partir da

juntada do laudo pericial. Apenas são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo se

não ficar evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou se as derivadas puderem

ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (art. 157, § 1º, do CPP).

Leia o acórdão


O STJ, novamente, considera ilícito o acesso direto da polícia a informações constantes de

aparelho celular do investigado, sem prévia autorização judicial. Essa posição da Corte já havia

sido externada pelo STJ na série “Jurisprudência de Teses” n. 59, publicada em novembro de

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1723817&num_registro=201500754110&data=20180615&formato=PDF

https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1740088&tipo=0&nreg=201702394438&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20180828&formato=PDF&salvar=false


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2016. Diz o item 19: “são nulas as provas obtidas por meio da extração de dados e de

conversas privadas registradas em correio eletrônico e redes sociais (v.g. Whatsapp e

Facebook) sem a prévia autorização judicial)”.

O tribunal, no entanto, considera legal a realização de perícia em telefone celular,

independentemente de autorização judicial, em situação na qual o aparelho foi entregue à

autoridade policial pela esposa da vítima de homicídio. No caso, o aparelho continha

informações que poderiam constituir provas da prática do crime, e, como o titular do sigilo

que faz com que se exija a prévia autorização judicial para a devassa de informações já estava

morto, o tribunal considerou impertinente a alegação de prova ilícita. Não se trata, portanto,

da mesma situação em que o aparelho pertence ao agente do crime e é apreendido e

examinado em seu desfavor:

“Sendo assim, não há sequer necessidade de uma ordem judicial porque, frise-se, no processo

penal, o que se protege são os interesses do acusado. Logo, soa como impróprio proteger-se

a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da

investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela

morte” (RHC 86.076/MT, DJe 12/12/2017).

Por fim, se o telefone celular foi apreendido em busca e apreensão determinada por decisão

judicial, também não há óbice para que a autoridade policial acesse o conteúdo armazenado

no aparelho, inclusive as conversas do whatsapp. Para a análise e a utilização desses dados

armazenados no celular não é necessária nova autorização judicial. A ordem de busca e

apreensão determinada já é suficiente para permitir o acesso aos dados dos aparelhos

celulares apreendidos (STJ. 5ª Turma. RHC 77.232/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em

03/10/2017).


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DIREITO PENAL:

1-Tema: Aplicação da Pena - Necessidade ou não de o agente ter conhecimento da idade da

vítima idosa para que incida a agravante do artigo 61,inciso II, alínea H, do Código Penal

PESQUISA PRONTA – STJ


Em relação à agravante do art. 61, II, "h", do CP (crime contra idoso), o STJ, nas mais recentes

decisões, concluiu se tratar de agravante de natureza objetiva, ou seja, sua incidência

independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário

perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a

maior vulnerabilidade do idoso é presumida.

2- TEMA: Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime contra a ordem tributária

DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ no dia 28/08/2018

Nos casos de não repasse do ICMS aos cofres públicos, configura-se o crime previsto no artigo

2º, inciso II, da Lei 8.137/90, quando o agente se apropria do valor referente ao tributo, ao

invés de recolhê-lo ao fisco.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): HC 399109

Leia o acórdão.


O art. 2º da Lei 8.137/90 pune, no inciso II, a conduta de deixar de recolher, no prazo legal,

valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito

passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

Trata-se de uma espécie de apropriação indébita praticada pelo substituto tributário, isto é,

aquele a quem a lei atribui o recolhimento do tributo, embora não se trate do praticante do

fato gerador. É o que ocorre, por exemplo, no caso de combustíveis, cujo ICMS deve ser retido

antes que o produto chegue no revendedor.

O tipo não contém nenhum requisito expresso relativo a intenção fraudulenta ou à prática de

atos que visem, como ocorre no art. 1º, à supressão ou à redução de tributo. Pune-se pura e



https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=86875901&tipo=5&nreg=201701067980&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20180831&formato=PDF&salvar=false


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simplesmente o ato de não repassar ao fisco o tributo descontado antecipadamente do sujeito

substituído na relação tributária.

Há, no entanto, quem considere necessário o intuito fraudulento, pois, do contrário, resta

apenas o inadimplemento, especialmente quando o agente declara para o fisco o valor

descontado e devido, mas apenas não o recolhe.

O STJ, contudo, decidiu, por meio de sua Terceira Seção, que o tipo do art. 2º, inc. II não

pressupõe nenhuma finalidade específica, nem exige que a conduta seja clandestina, isto é,

praticada por meio da omissão da declaração do tributo que deveria ser repassado.

Com efeito, no julgamento do HC nº 399.109/SC (j. 22/08/2018), aquele órgão colegiado

afastou eventuais divergências que pudessem existir – inclusive entre suas Turmas – para

estabelecer que a situação do substituto tributário não se confunde com a do simples

inadimplente.

No primeiro caso, o agente retém o valor correspondente ao tributo e não o repassa ao órgão

fazendário. Ainda que declare a retenção nos documentos contábeis – o que em tese afasta o

propósito fraudulento –, importa para a caracterização do crime o locupletamento decorrente

da não transferência do valor descontado do contribuinte substituído. No segundo caso, por

outro lado, não há substituição tributária nem desconto de nenhuma natureza, mas tão

somente o não pagamento do tributo devido pelo próprio agente.

Em resumo, o ministro Rogério Schietti Cruz estabeleceu:

1) que o fato de o agente fazer o registro contábil e declarar para o fisco o imposto devido não

afasta a tipicidade, tendo em vista que o delito não exige clandestinidade ou meios

fraudulentos;

2) só comete o crime o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação

tributária substitutiva (tão somente aquele que desconta ou cobra o tributo

antecipadamente);

3) deve existir o dolo (tipo subjetivo geral) de se apropriar do tributo descontado e que deveria

ser recolhido, sendo que isso se extrai das circunstâncias do caso concreto.


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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF 27 de agosto de 2018 1- Mantida prisão preventiva de ex-chefe de gabinete investigada na operação Cadeia Velha Clique aqui para ler a íntegra da notícia 28 de agosto de 2018

2- 2ª Turma determina providências sobre vazamentos de colaborações sigilosas da

Odebrecht

Clique aqui para ler a íntegra da notícia

3- Suspenso julgamento de recurso contra arquivamento de inquéritos de Aécio Neves e

Jorge Viana


4- 2ª Turma assegura medidas cautelares a ex-diretor da Dersa investigado em operação

sobre desvios no Rodoanel de SP


5- 1ª Turma nega pedido para enviar à Justiça Federal ações da Operação Caixa de Pandora


6- Inquérito sobre suposto caixa 2 de campanha de José Serra será remetido à Justiça

Eleitoral


7- 1ª Turma: Pedido de vista suspende julgamento de inquérito contra Jair Bolsonaro por

suposto crime de racismo


8- Mantidas penas aplicadas a corretores condenados no escândalo dos precatórios


http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388031









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9- Rejeitado trâmite de HC que pretendia encerrar ação penal de ex-executivo da Embraer


10- Ministro nega trâmite a recurso de ex-prefeita de cidade mineira denunciada por morte

de jornalista


29 de agosto de 2018

11- Mantida na primeira instância ação contra acusado de desvio de verbas públicas no MT


12- Negado HC a ex-prefeito de município paulista acusado de dispensa ilegal de licitação


13- Ministro Edson Fachin nega liminar em HCs impetrados por Eduardo Cunha


14- Mantida execução provisória da pena de condenado em esquema de fraude à

companhia de energia do RS



15- Ministro nega suspensão de ação penal em curso contra conselheiro do TCE-RR


16- Deputada Professora Dorinha é absolvida da acusação de dispensa ilegal de licitação


Notícias STJ


17- Falta de vaga em presídio adequado não autoriza concessão automática de prisão

domiciliar










http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Falta-de-vaga-em-pres%C3%ADdio-adequado-n%C3%A3o-autoriza-concess%C3%A3o-autom%C3%A1tica-de-pris%C3%A3o-domiciliar


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18- Não recolhimento de ICMS pode caracterizar crime


19-Provas em ação penal originária não se dirigem exclusivamente ao relator



Sexta Turma aplica princípio da insignificância a crime contra administração pública


http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/N%C3%A3o-recolhimento-de-ICMS-pode-caracterizar-crime

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Provas-em-a%C3%A7%C3%A3o-penal-origin%C3%A1ria-n%C3%A3o-se-dirigem-exclusivamente-ao-relator

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Sexta-Turma-aplica-princ%C3%ADpio-da-insignific%C3%A2ncia-a-crime-contra-administra%C3%A7%C3%A3o-p%C3%BAblica

cao-crim - mpsp.mp.br · parágrafos: o primeiro qualificando o crime e impondo pena de reclusão...

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