DIREITO PROCESSUAL PENALProfessor: Levy Magno

Direito Processual Penal – Levy Magno22 de fevereiro de 2010

1. Normas Gerais de Processo PenalProcesso penal é o ramo do direito público que regulamenta normas de investigação, processamento, julgamento, recurso e pós-trânsito em julgado.

Regra geral, o processo é repressivo, regulando condutas a partir da prática da infração. Dois textos legais vão permitir que apliquemos o processo antes do crime: lei 9.034/95 (Organização Criminosa) e lei 11343/06 (lei antidrogas). Dentro das duas leis temos:

1. Ação controlada ou flagrante retardado, postergado ou diferido: é a possibilidade da autoridade policial de retardar a abordagem dos agentes com o objetivo de prender um maior número de agentes.

OBS: Na lei 9.034/95, a ação controlada, não depende de autorização do juiz. Ao passo que na lei 11343/06, precisa da referida autorização.

Representa atuação preventiva do processo penal.

2. Infiltração de agentes: pouco utilizado, pois sempre precisa de autorização do juiz.

2. Aplicação das Normas Processuais

Critérios: serão estudados três critérios: o territorial, o critério pessoal e o critério temporal.

2.1. Critério TerritorialO Código de Processo Penal e a legislação complementar não ultrapassam os limites territoriais.

Território corresponde ao espaço físico, o espaço aéreo correspondente e o mar territorial.

O processo penal atende ao princípio da territorialidade absoluta, não pode ultrapassar os limites

OBS: Extraterritorialidade penal: é a possibilidade jurídica de se aplicar o nosso direito penal aos fatos praticados fora do território nacional.

EX: navio brasileiro de bandeira pública atracado no México – crime a bordo – qual a conclusão que se pode tirar?- O direito penal regula o fato, e o processo que o agente vai responder será no território nacional com regras processuais brasileiras. Nenhuma autoridade estrangeira aplicará o nosso processo penal.

Processo penal – territorialidade absoluta.

Direito Penal – existe a possibilidade da extraterritorialidade.

2.2. Critério PessoalQuem pode ser atingido pelas normas de processo penal? Em regra, todos.

OBS: Diplomata: imunidade absoluta – ele, sua mulher, família, funcionários, local de trabalho, casa, carro, malas e papéis – é o representante político do Estado acreditante da missão. (não pode nem ser abordado, nem conduzido). Qualquer pessoa pode impedir que o diplomata pratique o crime, mas abordá-lo para fim de condução, nunca. (Convenção de Viena).

OBS: Cônsul: é o representante comercial - tem imunidade, só ele, e é relativa, imune nos atos de exercício de ofício.

OBS: O Presidente da República não tem imunidade. Inquérito Policial instaurado pela Polícia Federal: comunica ao Supremo, e é sorteado um relator – se tiver denúncia

oferecida pelo PGR (nomeado pelo presidente) – encaminhada ao STF. Remessa à Câmara dos Deputados.

– 2/3 dos votos = Condição de Processabilidade (condição para processar) – autorizado – volta ao STF para avaliação do Juízo de admissibilidade ou de prelibação (verificar se realmente houve crime e se tem indícios de autoria). Havendo rejeição não há recurso.

Recebida a denúncia, sempre fundamentada, o presidente fica afastado por 180 dias, assumindo o vice-presidente. Não concluiu, o presidente retorna.

OBS: Deputado Federal e Senador da República: não têm imunidade. Não se exige autorização para processar – denúncia do PGR – STF avalia – recebe a denúncia:

I) Crime antes da diplomação: foi eleito com processo em andamento – só tem direito a prerrogativa de foro.

II) Crimes cometidos depois da diplomação: qualquer partido político pode requerer a suspensão do andamento enquanto perdurar o mandato, suspensa a prescrição (maioria absoluta da casa).

OBS: Juiz e Membro do MP: tem prerrogativa de foro e só não pode ser preso em crime afiançável – pena mínima até 2 anos – artigo 323, I , CPP. Por outro lado, só pode ser preso por crime inafiançável.

OBS: Menor de 18 anos: não se aplica nada de processo penal. Aplica-se somente o ECA.

OBS: Inimputável em razão de doença mental: o processo objetiva apurar a culpa; se culpado, sentença absolutória imprópria – absolve, impondo a Medida de Segurança.

Atenção: sempre que aplicada medida de segurança, não há condenação. Se houver condenação, aplica-se pena).

2.3. Critério TemporalQuando uma norma processual for aprovada, deve-se ser verificado qual é o tipo:

I. Norma processual comum, própria ou genuína (= tem o caráter de original): é a única que está na lei – quando a norma regular matéria exclusivamente processual (legitimidade, competência, citação, etc.)- entrou em vigor, regula o restante do processo, sem nenhum prejuízo dos atos já praticados na vigência da lei anterior (artigo 2º, do CPP).

EX: crime de homicídio doloso praticado por Policial Militar em 1.994 – processo – Justiça Militar Estadual – Lei 9.299/96 – Alterou competência para julgar os Policiais Militares que cometerem homicídio doloso, no exercício ou não se suas funções, alterou para o Tribunal do Júri, desde que a vítima seja um civil.

II. Norma processual incomum, imprópria ou heterotópica: não está na lei é criação doutrinária e jurisprudencial – entende-se que quando a norma for aprovada como processual, mas regular direito de locomoção, direito de punir do estado ou incidir sobre uma garantia do acusado, serão aplicadas as normas do direito penal, se prejudicar, é irretroativa, se trouxer algum benefício, retroage, mesmo sendo processual.

Hipótese de retroatividadeLei dos Crimes Hediondos ou assemelhados (Lei 8.072/90): vedava liberdade provisória com ou sem fiança. Morte de João Hélio, vítima de latrocínio – aprovada Lei 11.464/2007: Continua vedada Liberdade provisória com fiança, liberando a sem fiança.Como a lei regula direito de locomoção , todos os que praticaram os crimes puderam pleitear a liberdade provisória sem fiança.

Direito Processual Penal – Levy Magno

01 de março de 2010

Hipóteses de IrretroatividadeNa redação original da Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, não havia direito à progressão de regime. Com o argumento de violação ao princípio da individualização das penas, a doutrina defendia que nenhuma lei poderia vedar a progressão de regime.

Em 2006, no julgamento do HC 92.959/SP, incidentalmente o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade, e, para este caso em concreto, deu ao réu o direito de progredir.

Assim, de acordo com o artigo 112, da Lei de Execuções Penais (LEP) estabeleceu que para progredir, teria que cumprir 1/6 da pena.

Em 29 de março de 2007, foi publicada a Lei 11464/07 que trouxe o direito à liberdade provisória e o direito à progressão, estabelecendo lapsos diferentes: 2/5, se for primário e 3/5, se for reincidente.

Neste sentido, a partir do dia 29, chegaram vários pedidos de progressão, mas os juízes determinavam que o réu deveria cumprir os 2/5 e 3/5 - norma heterotópica que piora a situação do preso.

Esta lei, do ponto de vista da progressão e das frações, é irretroativa, uma vez que piora a situação do réu.

Do ponto de vista da progressão, a Lei 11464/07 é irretroativa. Assim, qualquer pessoa que tenha cometido crime até o dia 28 de março de 2007, tem direito à progressão com o lapso de 1/6, ou seja, após o cumprimento de 1/6 da pena poderá, se preenchidos os requisitos, progredir de regime.

- As frações de 2/5 e 3/5 só se aplicam após a vigência da nova lei, uma vez que dá tratamento mais severo à progressão, sendo irretroativa.

- A lei regulou direito de punir do Estado.

Dá se o nome ao período em que a lei está em vigor de atividade.

Dá-se o nome à pretensão de aplicar a lei antes da sua vigência de retroatividade.

Dá-se o nome à pretensão de aplicar a lei quando não mais vigente de ultratividade.

EX: “A” praticou um crime de homicídio triplamente qualificado em 2005. Foi julgado em 2010. Condenado a 24 anos de reclusão. Pede, diante desta condenação, protesto por novo júri.

Ocorre que, na reforma de 2008, o protesto foi extinto.

Diante do caso concreto, surgiram 2 posições:a) “A” não tem direito ao protesto pelo novo júri - jurisprudência corrente de primeiro grau. Trata-se de norma processual comum (Nucci).b) “A” tem direito porque incide sobre uma garantia do réu, da ampla defesa. Suprimir recurso incide sobre uma garantia (neste sentido estão os seguintes doutrinadores: Ada Pellegrini, Escarance, Magalhães, Damásio).

OBS: Do indeferimento do protesto, cabe Carta Testemunhável (artigo 639 e 640, do CPP).

Norma processual híbrida ou mista: é a norma processual que contém dispositivo de natureza penal e de processo penal. Exemplo: artigo 366, do CPP: redação da lei: 9.271/96: O réu que for citado por edital, não comparece e não constitui advogado, o juiz:1. Suspende o processo - matéria processual penal, aplicação imediata.2. Suspende o curso do prazo prescricional - matéria penal - regula o poder punitivo do estado, logo, se beneficiar retroage, se prejudicar, é irretroativa.

No exemplo, não havia nenhum problema de aplicar imediatamente a suspensão do processo, mas havia problema de aplicar a parte penal aos processos em curso.

Posicionando-se acerca do tema, o STJ e STF entendem que a lei não pode ser dividida considerando que uma parte não pode ser aplicada imediatamente, a lei, como um todo só vai regular os crimes praticados após a sua vigência. Tecnicamente ela foi considerada irretroativa.

Investigação PreliminarArtigo 5º, XXXV, da CF exige que qualquer avaliação criminal passe pelo judiciário. Sistema acusatório que tem como principal característica a divisão das funções.

A culpa de mérito só pode ser definida pelo poder judiciário.

O MP, apenas em um ponto, exerce soberania estatal - poder incontrastável - quando requer o arquivamento, pois, mesmo que o juiz discorde a decisão de processar é interna do MP - o órgão que vai rever o arquivamento é o PGJ (MP) ou a Câmara de Coordenação e revisão (MP). Quem revê o ato do MP é o próprio MP.

Legitimidade para Investigação PreliminarA Legitimidade para presidir investigações preliminares é da Polícia Judiciária, pois tem legitimidade expressa no art. 144, da CF e artigo 5º, do CPP.

A Polícia Federal tem, com exclusividade o Poder de Polícia - toda vez que houver interesse da união, só a Polícia Federal investiga - artigo 144, §1º, IV.

Contravenção penal, mesmo contra os interesses da União é de atribuição da Polícia Estadual.

Ministério Público: Tem legitimidade para presidir (PIC - Procedimento investigativo criminal ou PAC procedimento administrativo)? Há duas correntes:

a) Só Polícia tem atribuição investigatória.b) O Ministério Público não tem a legitimidade expressa. Porém, numa interpretação sistemática a investigação é permitida. Os Tribunais de Justiça, de um modo geral, reconhecem esta legitimidade, maioria absoluta; assim como os TRF’s, o STJ: entende que pode; STF: em dois julgados em que o MP presidiu uma investigação cujo réu era polícia.

Em nenhum texto há impedimento sobre investigação do MP - o artigo 144, §1º, IV da CF quando diz da exclusividade da Polícia Federal, fez uma separação entre as polícias, pois o artigo 144 só se refere à polícia, não impedindo a investigação do MP.

Existem três formas de investigação preliminar:1. Inquérito Policial2. Termo Circunstanciado3. Peças de Informação

Inquérito PolicialÉ o procedimento administrativo (nunca judicial) sempre presidido por um Delegado de Policia de Carreira, Não existe delegado “ad hoc”, sempre escrito, sigiloso e formal, com o objetivo de apurar prova da existência do crime (PEC) e indícios de autoria (ISA).

Características:1. Unilateral: quem preside só enfoca um lado da questão.2. Inquisitorial: não tem ampla defesa nem contraditório, exceto o inquérito para expulsão de estrangeiro, que deve ser requisitado pelo ministro da justiça, nos termos do artigo 70 da lei 6.815/80.

Valor ProbatórioO Inquérito é peça informativa de convicção do titular da ação penal. É vedado ao Juiz formar sua convicção com base no Inquérito Policial.

As provas produzidas em sede de IP são de 2 tipos:

I) Renováveis: podem ser reproduzidas em juízo (normalmente a prova oral: testemunhal, depoimento da vítima, etc.).

II) Não renováveis: cautelares e as não repetíveis (cautelares: mandado de busca, interceptação telefônica, quebra de sigilo, perícias, laudo de exame de corpo de delito, etc.).

O Juiz não pode formar sua convicção com provas obtidas exclusivamente em sede de Inquérito Policial, exceto as cautelares e as não repetíveis.

Conclusão: as provas renováveis devem ser minimamente reproduzidas em juízo para propiciar ao réu o exercício do contraditório e o da ampla defesa, que no inquérito não tem.

As provas renováveis estão sujeitas ao contraditório real ou frontal, ou seja, as partes têm direito de ficar frente a frente com a prova para questioná-la.

O artigo 212, do CPP, trouxe dois sistemas americanos:(A) “Direct Examination”: possibilidade de quem arrolou inquirir diretamente a prova.(B) “Cross Examination” inquirição cruzada: é a inquirição da prova feita pela parte que não arrolou.

III) Contraditório Diferido, retardado ou postergado: exercido pelas partes em relação às provas que não podem ser renovadas.

Incomunicabilidade do preso: o preso pode ficar incomunicável, por determinação do juiz, por até três dias.

De acordo com o artigo 136, IV, da CF, não pode existir incomunicabilidade no estado de defesa. Por via inversa, em estado de normalidade não se permite, estando o artigo 121 implicitamente revogado.

Diligências - artigo 14, do CPP:

O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Conforme determina o citado artigo, o indiciado, ou a vítima poderão requerer produção de prova em sede de Inquérito Policial, mas o deferimento fica a critério do delegado de polícia.

Direito Processual Penal – Levy Magno

15 de março de 2010

Provas Produzidas em Inquérito“Cross examination” e “direct examination”: HC 137091 / 137093 / 143557 - olhar no site do STJ a íntegra dos acórdãos.

A autoridade policial pode produzir:a) Provas sem vinculação ou não sujeitas à reserva da jurisdição: produção livre; provas em geral - exame de corpo de delito, oitiva de testemunhas, interrogatório, etc.

b) Provas vinculadas ou sujeitas a reserva da jurisdição:- Mandado de busca e apreensão: só juiz determina expedição de mandado – só delegado cumpre. O Ministério Público não pode nem expedir nem cumprir!

Atenção: A CPI não pode expedir mandado de busca!

Busca X Seqüestro:- Busca visa qualquer móvel que dê sustentação à prova da existência do crime (materialidade do crime).- Seqüestro é medida cautelar assecuratória, temporária, que tem por objetivo indisponibilizar bem móvel ou imóvel, adquirido com a prática de infração penal, pois, se condenado o réu, haverá perdimento do bem em favor da União (art. 91, II do CP).- O mandado de busca é medida com objeto certo, que deve constar no mandado - não existe mandado genérico, só remédio!- Só pode ser cumprido durante o dia (das seis às dezoito horas).

Violando o horário, apreensão pode ser válida, desde que o morador tenha consentido, ou situação de flagrância (apenas em duas hipóteses: o crime está sendo cometido, ou acabou de ser - art. 302, I e II do CPP).

Art. 91 - São efeitos da condenação:II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la.

Encontrado o objeto pretendido, será feito um auto de apreensão, com determinação de perícia.

Encontro fortuito de provas:Desde que seja crime de iniciativa pública, é dever do delegado apreender tudo (TJ estadual e MP estadual).

STJ e STF: A prova encontrada fortuitamente (não constava do mandado) só é válida se houver conexão ou continência com o crime principal, objeto do mandado.

Locais de cumprimento do mandadoRegra geral - para os locais protegidos pela inviolabilidade (casa - de qualquer natureza, consultório, escritório, hotel, motel, trailer, boléia de caminhão quando utilizada por motorista viajante).

Segunda prova sujeita a reserva da jurisdição - Interceptação telefônica.

Interceptação telefônica é a captação de vozes de uma ligação telefônica entre duas ou mais pessoas sem que nenhuma delas saiba.- Só juiz determina censura.- Só delegado executa a ordem.- Captação de vozes: Apreensão imprópria.

Natureza jurídica da apreensão: Documento sujeito à incidente de falsidade.

- STF: Só precisa ser transcrito o que tiver relevância para a investigação, colocando-se à disposição da defesa o inteiro teor do conteúdo.

- Encontro fortuito de provas: Mesmo comentário do mandado de busca.

- Tem regulamentação jurídica: Lei 9.296/96.

Gravação telefônicaNão tem regulamentação jurídica - é a captação da conversa telefônica entre duas ou mais pessoas, com ou sem conhecimento do outro - validade jurídica:a) Com o conhecimento do outro: 100% válido.

b) Sem o conhecimento do outro: como não há regulamentação jurídica, o judiciário avaliará, à luz do caso concreto, qual interesse deve preponderar - art. 5º, “caput” (liberdade, segurança pública e vida) X art. 5º, X (intimidade e vida privada).

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Escuta telefônicaEscuta: sempre tem um terceiro - é a captação da conversa telefônica entre duas ou mais pessoas feita por um terceiro vinculado a um dos interlocutores - não tem regulamentação jurídica - preponderância dos interesses (são os incisos do art. 5º mencionados acima).

Interceptação ambiental

É a captação de palavras, sons ou imagens de um determinado ambiente, sem que nenhum dos presentes saiba - só tem regulamentação jurídica em uma área - organização criminosa – Lei 9.034/95 - nos demais casos, preponderância dos interesses.

Gravação ambiental (é o caso do Arruda):Não tem regulamentação jurídica - é a captação de sons, palavras ou imagens dentro de um ambiente feito por um dos presentes, com ou sem o conhecimento do outro ou dos outros: preponderância dos interesses.

OBS: O ambiente público (repartição pública, rua), prepondera sobre qualquer argumentação de intimidade e vida privada.

Escuta ambientalÉ a captação de sons, imagens em um ambiente feito por um terceiro ligado aos presentes - preponderância de interesses - não tem regulamentação jurídica.

Quebra de sigilo bancário e fiscalJuiz e CPI podem - STF diz que o MP pode quando se tratar do desvio do erário público - LC 105/01. a lei permitiu que a Fazenda estadual ou federal pudesse quebrar o sigilo diretamente – o STF ainda não decidiu (para o Professor a tendência é não permitir).

Quebra de dados telefônicosSó com ordem judicial.

OBS: Estação de Rádio e Base (ERB).

Quebra de dados cadastrais telefônicos: cadastro não depende de ordem judicial.

CONCLUSÃO DO IP

Se o juiz concluir que há provas de existência do crime, intimará o investigado para ser indiciado (inserção da qualificação do agente no Banco de dados da secretaria de segurança ou da superintendência da policia federal, como incurso no art. tal, que não vincula o MP.Identificação criminal - art. 5º, LVIII da CF.

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.

O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal (datiloscópica e fotográfica), salvo nas hipóteses da Lei.

Lei 12.037, de 1º de outubro de 2009: o delegado de polícia não pode mais identificar criminalmente o agente, salvo quando houver dúvida da qualificação em decorrência do documento apresentado. Em todos os demais casos, o MP poderá requerer, o delegado poderá representar, e o juiz poderá determinar de ofício a identificação criminal.

CONCLUSÃO FINALRemessa ao fórum:a) Crime de iniciativa privada: Fica aguardando a manifestação da vitima ou eventual prazo decadencial (claro que não tem arquivamento!).b) Crime de iniciativa pública: o MP devolve para cumprimento de diligências imprescindíveis.c) Requer o arquivamento, não determina: o juiz faz o controle - se concorda homologa - arquivado, só será desarquivado oficialmente com provas novas, podendo o delegado avaliar sobre a procedência ou não de uma prova nova - discordando, remete ao PGJ ou, se for procurador da república, à Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (CCR).

Hugo Nigro Mazzili: o MP só tem poder quando ele arquiva o IP, pois, mesmo discordando o juiz, a decisão de processar ou não fica internamente no MP - os dois órgãos revisionais integram o MP, e dessa decisão não cabe recurso - decidiu que é o caso de processar, o promotor designado está

obrigado - não perde a independência funcional - ele apenas formula a denúncia em nome de, deixando claro que não é convicção dele, mas do PGJ ou da CCR.

Arquivamento Indireto – é a remessa do Inquérito Policial de membro do MP que entende não ter atribuição. O membro do MP declina de atuar no feito, remetendo o feito a quem supõe que tenha (declínio de atribuição). O segundo membro do MP poderá aceitar ou não a atribuição. Caso também entenda que não tem ATRIBUIÇÃO surge um conflito (positivo ou negativo).

Direito Processual Penal – Levy Magno12 de abril de 2010

Conflito de Atribuição

1. Conflito entre MP SP X MP SP = PGJ.

2. Conflito MP SP X MP RJ = STF (petição 3528/BA relator ministro Marco Aurélio.

3. Conflito entre dois membros do Ministério Público Federal (MPF X MPF): Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.

4. Conflito entre dois procuradores da República de Estados diferentes MPF SP X MPF RJ: Câmara de Coordenação e Revisão do MPF.

5. Conflito de competência entre promotor e procurador da república (MPSP X MPF SP): o conflito é resolvido pelo Supremo Tribunal Federal (Petição 3528 / BA).

Arquivamento ImplícitoO delegado de polícia investigou três indivíduos, manda para o MP não há prova para denunciar nenhum dos três, o promotor apresenta o requerimento de arquivamento, especificando porque não vai denunciar nem A e nem B. Vai para o Juiz, que, na prática, vai homologar o IP.

No exemplo citado, houve o arquivamento expresso com relação ao A e B, mas não disse nada sobre C, é arquivamento implícito subjetivo- conseqüência: se quiser desarquivar com relação ao A e B, tem que apresentar provas novas, mas com relação ao C, pode fazer o que quiser, sem provas novas, pois o arquivamento é considerado inexistente.

Arquivamento Subjetivo: na hipótese de concurso de pessoas, quando o MP arquivar expressamente em relação ao uns investigados, e deixar de arquivar expressamente em relação aos outros (nome dado pela doutrina como arquivamento implícito, e o juiz homologar, dependerá de

prova nova, somente as condutas que foram arquivadas expressamente. As demais, segundo o STF, não está protegido pela homologação do arquivamento - não depende de prova nova.

O Ministério Público pega o Inquérito Policial do arquivo e oferece denúncia, não existe arquivamento implícito.

Arquivamento Implícito ObjetivoIdêntico raciocínio, mas em relação a fatos, e não mais conduta.

Decisões:1. O juiz homologou arquivamento por falta de indícios de autoria: pode ser desarquivado, se houver prova nova, desde que não tenha ocorrido a prescrição.

2. Homologo o arquivamento do inquérito em razão da conduta do agente estar amparada com uma causa que exclui o crime (art. 23, do CP): pode ser desarquivado, se surgirem provas novas.

3. Homologo o arquivamento por atipicidade: não pode ser desarquivado - está protegido pelo manto da coisa julgada material (MP 2010) - fato atípico transita em julgado materialmente.

Prazos para Conclusão

1. Regra geral: CPP- Indiciado preso, o delegado tem 10 dias para concluir o inquérito, prorrogáveis por mais 10 dias (somente no Código novo, ainda não está em vigor).- Indiciado solto 30 dias, nos termos do novo código, ainda não em vigor, o prazo é de 90 dias

2. Lei de economia popular: lei 1.521/51: o prazo é de 10 dias, esteja o indiciado preso ou solto.

3. Justiça Federal - indiciado preso: 15 dias, prorrogáveis por mais 15 dias.

Indiciado solto: o prazo é de 30 dias.

4. Lei 11.343/06 - lei antidrogas (MP 2010): se o indiciado estiver preso: 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias; se estiver solto, o prazo será de 90 dias.

Resolução 63, do Conselho da Justiça Federal (5 ministros do STJ e os cinco presidentes dos TRF’s): resolve que o Inquérito Polícia, na esfera federal, passa a primeira vez pelo juiz para fins de controle, e a concessão de prazo fica entre MPF e PF - a única hipótese que passa pelo juiz é a apreciação de uma medida cautelar.

Termo Circunstanciado2ª forma de investigação preliminar - quem decide se vai fazer o IP ou o TC é o Delegado de Polícia- quando a infração tiver Pena Privativa de liberdade máxima não superior a 2 anos, e todas as contravenções penais, inclusive quando haja interesse da União (súmula 38, do STJ).

OBS: STF: Crime “X” pena: 1 a 3 anos ou multa - quando a pena privativa de liberdade for alternada com multa, o juiz pode aplicar a Pena Privativa de Liberdade ou a multa. Neste caso, o STF entende que pode aplicar o TC. Para o MP não cabe TC: pena máxima tem que ser menor ou igual a 2 anos.1. Crimes envolvendo violência doméstica: lei 11.340/06 - violência doméstica contra mulher, nunca terá Termo Circunstanciado, só Inquérito Policial.2. Infração penal de menor potencial ofensivo: se assume o compromisso de comparecer ao juiz, faz TC; se não assume, flagrante:a. Se a infração penal não tiver Pena Privativa de Liberdade ou, se ela não for superior a 3 meses, o indiciado se livra solto, sem fiança (art. 321, do CPP).

b. Se a pena for superior a 3 (três) meses até 2 (dois) anos: lavra o flagrante e o Delegado de Polícia arbitra a fiança (art. 322, do CPP).3. Art. 28, §1º, da lei 11.343/06:Classificação:I. Infração de máximo potencial ofensivo: pena mínima superior a 1 (um) ano.II. Infração de médio potencial ofensivo: pena mínima não superior a 1 (um) ano (até um ano): comporta suspensão condicional do processo (sursis processual).III. Infração de menor potencial ofensivo: todos os crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, e todas as contravenções penais.IV. Infração de mínimo ou ínfimo potencial ofensivo (MP 2010): artigo 28 e §1º, da lei 11.343/06: não tem PPL e não se permite a lavratura do auto de prisão em flagrante (vedação absoluta: art. 48, §2º).

Requisitos:1. Termo Circunstanciado.2. Remessa ao fórum.3. Ao Ministério Público.4. O MP diz: pela designação de audiência preliminar (serve para composição de danos e transação penal:a. Audiência - composição de danos (com a vítima) e transação penal (com o MP). Na audiência, o juiz tentará acordo entre a vítima e o suposto autor do fato (SAF): houve acordo, o juiz homologa e vira título executivo judicial, passando à segunda fase - transação penal.

MP 2010: Quais as situações em que havendo acordo entre a vítima e o SAF, acabou, não vai chegar ao juiz?- Nos crimes de iniciativa privada e naqueles que dependem de representação, havendo composição de danos, haverá renúncia ao direto de queixa ou ao direito de representação (art. 74, §único).b. Transação penal: barganha entre a PPL e a pena de multa ou restritiva de direito. - MP 2010: Pena restritiva de direito ou multa? É mais comum estabelecer pena restritiva de direito, pois se não for cumprido, o MP pode oferecer denúncia; se for multa, só resta executar (STF).

Condições1. Não pode ter sido beneficiado nos últimos 5 (cinco) anos, contados da extinção da punibilidade da infração anterior.2. A personalidade e os antecedentes devem recomendar.3. MP 2010 - Não pode ter sido condenado por crime a uma pena privativa de liberdade.

O agente foi condenado por crime a uma pena restritiva de direitos ou multa PODE OFERECER TRANSAÇÃO PENAL.4. A transação penal é cabível em todos os feitos, inclusive em sede de competência originária.

OBS: Não se aplica a lei 9.099/95 no âmbito da justiça militar.

3. Peças de InformaçãoQualquer elemento probatório idôneo que não seja inquérito ou termo circunstanciado (EX: denúncia do mensalão - oferecida com base nas peças coletadas pela CPI do mensalão).

Direito Processual Penal – Levy Magno24 de maio de 2010

Tema: AÇÃO PENAL

1) CONCEITOAção penal é o direito subjetivo, autônomo e abstrato de exercer a pretensão punitiva formulada perante o poder Judiciário.

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2) DIREITO SUBJETIVODiz respeito a quem pode provocar o início da ação penal e a quem pode ser processado com as respectivas nomenclaturas.

2.a) Legitimidade ordinária para provocar o início da ação penal:- MP, que não pode ser substituído, salvo se houver inércia, diante da qual a vítima pode (mas não faz, é muito difícil na prática) contratar advogado e ingressar com queixa-crime subsidiária. O MP continua participando como interveniente adesivo obrigatório.- Nos crimes contra prefeitos e contra a ordem financeira, na inércia do MP de 1ª instância, o PGR podia ser provocado (ação penal pública subsidiária da pública). A lei orgânica do MPF extinguiu essa figura.

2.b) Legitimidade extraordinária para provocar o início da ação penal:- OFENDIDO. A legitimidade da vítima para propor ação penal privada é extraordinária, pois o MP tem a legitimidade ordinária.- Na falta da vítima, o C.A.D.I. (cônjuge, ascendente, descendente e irmão) pode ingressas com a ação penal. A doutrina e a jurisprudência entendem que o companheiro ou companheira também tem a legitimidade.- C.A.D.I. é chamada de substitutos processuais.

2.c) Pólo passivo

2.c.1) Condição absolutamente essencialMínimo de 18 anos de idade (artigo 27 do CP). É à zero hora do dia de aniversário que a pessoa completa 18 anos.

2.c.2) Diplomata, sua família e seus empregados. Convenção de Viena.Imunidade absoluta. Não podem ser processados, abordados, vistoriados, em qualquer lugar (casa, carro, malas e papéis).- O carro tem placa azul e está escrito CD (corpo diplomar). A Polícia nem pára esse carro.- É absolutamente vedado o juiz expedir mandado de busca e apreensão para diplomata.- Ele não pode ser processado, preso, abordado, vistoriado, a bagagem não pode ser aberta, o carro não pode ser parado, não passa por porta eletrônica nenhuma, não pode ser testemunha, pois é como se ele representasse o Estado-país dele. Se for observado ele praticando crime, o máximo que se pode fazer é evitar que ele continue na prática.- A prisão em flagrante pode ter até 4 fases: (1) abordagem/captura, (2) condução (se o caso coercitiva), (3) lavratura do auto de prisão em flagrante e (4) encarceramento. A pessoa só está tecnicamente presa a partir da lavratura do auto.- Todos os cidadãos brasileiros podem ser abordados e conduzidos, só não se pode em determinadas situações haver a lavratura do auto. O diplomata não pode sequer ser abordado.- O STF é o foro competente para processar os diplomatas brasileiros que cometem crime no exterior.

2.c.3) Cônsul- O cônsul representa comercialmente o país dele.- O carro tem placa azul e está escrito CC (corpo consular).- Imunidade relativa, pois só há imunidade nos crimes praticados no exercício das funções. Família e funcionários estão fora da imunidade.

- A prisão em flagrante pode ter até 4 fases: (1) abordagem/captura, (2) condução (se o caso coercitiva), (3) lavratura do auto de prisão em flagrante e (4) encarceramento. A pessoa só está tecnicamente presa a partir da lavratura do auto.- Não há vedação da abordagem.

2.d) Presidente da República- Imunidade temporária.- Crime comum: não pode ser processado durante o exercício do mandato. Pode ser abordado ou capturado, inclusive conduzido, mas jamais será lavrado o auto de prisão em flagrante.- A prisão em flagrante pode ter até 4 fases: (1) abordagem/captura, (2) condução (se o caso coercitiva), (3) lavratura do auto de prisão em flagrante e (4) encarceramento. A pessoa só está tecnicamente presa a partir da lavratura do auto.- Crimes funcionais: pode ser processado. Denúncia oferecida pelo PGR. O STF processa e julga. Hoje o presidente do STF já remete à Câmara dos Deputados para aprovação em 2/3 dos votos para poder processar o Presidente. A natureza jurídica da aprovação na Câmara dos Deputados é condição de processabilidade (é condição para processar). Autorizado volta ao STF para avaliar as condições de admissibilidade da ação. Recebida, o Presidente fica afastado por 180 (cento e oitenta) dias, e assume vice-presidente. Não concluiu, o Presidente retorna ao cargo.

2.e) Senador e Deputado federal- Crime praticado anteriormente à diplomação: só tem direito ao foro. Tudo vai ao STF.- Crime praticado após a diplomação: não há condição de processabilidade. Denúncia do PGR. STF processa e julga. Se for recebida a acusação, o STF comunica à Casa do parlamentar. Por requerimento de qualquer partido e aprovação de maioria absoluta (50 % + 1 dos seus membros), o processo poderá ficar suspenso durante o exercício do mandato.

2.f) Membro do MP ou do Poder Judiciário

- Não pode ser preso, salvo em crime inafiançável (pena mínima de 3 anos).- Crimes afiançáveis: Não se prende MP ou Juiz.- Tem direito a foro por prerrogativa de função.

2.g) Inimputável em razão de doença mental (= “loucão”)- Havendo dúvida da higidez mental do réu, o juiz determina exame de insanidade mental. Três resultados são possíveis:

(1) o perito diz que é imputável (portanto o réu é bom da cabeça), o juiz avalia a culpa, proferindo sentença condenatória;

(2) o perito diz que é inimputável (“queimou a caixa preta”), o juiz avalia a culpa, sendo que se for culpável o juiz absolve e impõe medida de segurança por prazo indeterminado. “Loucão” nunca vai ser condenado, porque a partir de 1984 trocamos o sistema do duplo binário (pena mais mandado de segurança) pelo sistema vicariante (variante, ou é pena ou é medida de segurança).

(3) o perito diz que o réu é semi-imputável, é híbrido. Se culpado, o juiz aplica a pena e reduz de 1/3 a 2/3, e depois verifica se não é mais adequado substituir por uma medida de segurança.

2.h) Pessoa jurídica- Nos crimes ambientais e crimes contra a ordem financeira pode ser ré.- Teoria da pessoa jurídica como ré. O STJ estabeleceu a teoria da dupla imputação. Toda vez que a pessoa jurídica for acusada criminalmente, a pessoa física responsável na empresa pelo ato acompanhará obrigatoriamente a pessoa jurídica na denúncia. Se apenas a pessoa jurídica for denunciada, o STJ determina o trancamento da ação penal em razão da dupla imputação.

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3) DIREITO AUTÔNOMO

A ação pena é um direito autônomo porque tem condições próprias para que seja recebida.

São condições próprias da ação penal:- possibilidade jurídica;- legitimidade de parte; e- interesse de agir.

ATENÇÃO: Ação penal universal- Não existe.- Exemplo dado pelos doutrinadores: habeas corpus, porque todos podem ingressar.- Habeas corpus não pode ser equiparado a ação penal porque nele não há pretensão punitiva.

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4) DIREITO ABSTRATO

A ação penal não guarda qualquer relação com o crime nela contido, nem tem compromisso com o resultado.

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5) PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA

5.1) Princípio da obrigatoriedade- Avaliando um procedimento investigatório, se tem P.E.C. (prova da existência de um crime) mais I.S.A. (indícios suficientes de autoria), o MP deve denunciar (poder-dever de oferecer a denúncia).- Em 1995, o princípio foi mitigado, permitindo ao MP, mesmo presentes P.E.C. e I.S.A., não oferecer a denúncia. - Infração penal de menor potencial ofensivo. Pena máxima não superior ou igual a dois anos, cumulada ou alternada com multa. O STF diz que:

- Quando houver o crime com pena de 1 a 3 anos e multa, não é infração de menor potencial ofensivo.

- Mas quando houver um crime com pena de 1 a 3 anos ou multa isto será uma infração penal de menor potencial ofensivo.- Infração penal de mínimo ou ínfimo potencial ofensivo. Artigo 28 e artigo 28, § 1º da Lei 11.343/06.

Porte de droga para consumo pessoal. É infração penal de mínimo ou ínfimo potencial ofensivo porque não tem pena privativa da liberdade e não se permite nunca a prisão (artigo 48, § 2º da Lei 11.343/06).- O Delegado de Polícia determina a lavratura de termo circunstanciado. A materialidade pode ser provada por boletim médico ou documento semelhante, não sendo obrigatório o laudo subscrito por um perito judicial.- Encaminhamento ao fórum. Não sendo caso de arquivamento, o MP pede a designação de audiência com dupla finalidade (composição de danos e transação penal), com todos presentes, inclusive com advogado.- Audiência. Composição de danos: entre o suposto autor do fato e a vítima, homologado o acordo, vira título executivo judicial. Com ou sem acordo, a audiência segue para a transação penal. No crime de iniciativa privada, o acordo de composição de danos ocasiona a extinção da punibilidade (artigo 74, parágrafo único da Lei 9.099/95). Na ação penal pública condicionada a representação, o acordo homologado também extingue a punibilidade pena renúncia.- Transação penal. Condições. (1) o agente não pode ter sido condenado pela prática de crime a uma pena privativa de liberdade. O examinador vai dizer: o agente foi condenado por crime a uma pena de multa ou pena restritiva de direitos (aqui pode transação penal). (2) não pode ter utilizado o benefício num período de 5 (cinco) anos contados da extinção do benefício anterior. (3) as condições pessoais devem recomendar o benefício.

Direito Processual Penal – Levy Magno08 de junho de 2010

1) Perdão expressoO querelante ofereceu dentro dos autos, por escrito, o perdão.

2) Perdão tácitoÉ ato incompatível do querelante durante a ação penal privada.

3) Perdão presumido (cai sempre)Oferecido pelo querelante, por escrito, e o juiz manda intimar o querelado para que este se manifeste.- O querelado tem o prazo de 3 (três) dias para se manifestar acerca do aceite ou não do perdão. O silêncio do querelado importa na aceitação.- O advogado do querelado pode aceitar o perdão por ele? Depende de procuração com poderes especiais.

PerempçãoÉ a pena processual aplicada ao querelante desidioso. É causa extintiva da punibilidade.- Existem cinco hipóteses de perempção:

(1) Durante a ação penal privada o querelante deixa de dar andamento na ação por mais de 30 (trinta) dias.

(2) Quando o querelante falecer, ou sobrevier a sua incapacidade, e os substitutos processuais (C.A.D.I.) não se habilitam no prazo de 60 (sessenta) dias.

OBS: Na prova, o examinador troca o 30 pelo 60, ou vice-versa, e pede para indicar qual a alternativa errada.

* C.A.D.I. cônjuge, ascendente, descendente e irmão.

(3) Ausência injustificada em audiência.

(4) Deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais.

(5) Quando o querelante for pessoa jurídica, se extinguir sem deixar sucessor.

OBS: O MP permaneceu inerte. A vítima ingressou com ação penal privada. O juiz recebeu. Não compareceu na audiência injustificadamente. É a ação penal privada subsidiária da pública. Nunca será aplicada a perempção. Qualquer desídia por parte do querelante subsidiário, o MP retoma a titularidade (artigo 29 do CPP).

OBS: No novo CPP (ainda não aprovado), a única ação penal privada que sobreviverá é a ação penal privada subsidiária da pública. As demais serão todas extintas.

AÇÃO PENAL(prazos para oferecimento da denúncia ou queixa)

a) Ação penal pública (= de iniciativa pública)

a.1) Incondicionada- Réu preso: 05 dias.- Réu solto: 15 dias.

a.2) Condicionada à representação do ofendido- Réu preso: 05 dias.- Réu solto: 15 dias.

a.3) Condicionada à requisição do Ministro da Justiça- Réu preso: 05 dias.- Réu solto: 15 dias.

Incondicionada

Condicionada à representação do ofendido

Condicionada à requisição do Ministro da Justiça

Réu Preso 05 dias 05 dias 05 diasRéu Solto 15 dias 15 dias 15 dias

b) Ação penal privada (= de iniciativa privada)

b.1) Comum (= própria)- Réu solto: 06 meses, contados do conhecimento da autoria. - Réu preso: 05 dias para apresentar a queixa (situação incomum).

b.2) Subsidiária da pública- 06 meses contados do dia em que encerrou o prazo para o MP.

- Se o prazo encerrou hoje, os seis meses começam a ser contados de amanhã.

- Passados 06 meses para o ofendido atuar subsidiariamente, ele decairá do direito, mas o MP continua podendo propor a denúncia, pois não está sujeito a prazo decadencial, mas apenas a prazo prescricional.

b.3) Personalíssima- EX: artigo 236, CP.- 06 meses contados do trânsito em julgado da sentença que, no cível, extinguiu o casamento.

b.4) Concorrente- Criada pelo STF. Súmula 714.- Crime contra a honra de funcionário público no exercício das funções, a ação penal pode se dar de duas formas:

(I) denúncia do MP, desde que oferecida representação pelo funcionário ofendido.

(II) queixa oferecida pelo funcionário público ofendido, mediante advogado que tenha procuração com poderes especiais.

b.5) Crimes contra a propriedade imaterial- Durante o inquérito policial é absolutamente imprescindível a confecção de um laudo para comprovar a materialidade do crime.- A lei diz: o prazo para a queixa é de 30 (trinta) dias da homologação do laudo, sob pena de decadência.- Preso:- STJ: O prazo de 30 (trinta) dias não corre da homologação do laudo, mas da intimação da homologação do laudo (na

prova a questão será: Conforme entendimento do STJ, o prazo para queixa ... A Resposta será da intimação).

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AÇÃO CIVIL EX DELICTO

É a ação civil decorrente da prática de um delito.

O artigo 91 do CP diz que quem pratica um crime e é reconhecido como tal, automaticamente está responsabilizado no cível.

Ocorrida infração penal, a vítima tem duas alternativas para ser ressarcida:- (a) ingressa com ação civil no juízo cível, na busca de uma sentença igual a título hábil para a execução;- (b) aguardar o resultado da ação penal, pois qualquer condenação, total ou parcial, no crime, equivale a um título dúplice (vale na área penal e vale na área civil) hábil para execução imediata.

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SISTEMAS DE APURAÇÃO DA CULPA

1) Sistema da confusão∞∞∞ (uma cobra, duas cabeças)- Uma ação e dois pedidos. O juiz numa só ação decide na área penal a culpa penal, e decide na área cível.- O sistema não foi adotado no Brasil. O juiz do crime só decide o crime, não avalia absolutamente nada no cível.- A reforma de 2008 apenas possibilitou ao juiz do crime antecipar um determinado valor, a título de indenização, desde que a vítima ou o C.A.D.I. tenham apresentado documentos de gastos inequívocos (EX: a mãe da vítima junta nota fiscal de R$ 3.000,00 do enterro do filho. Se condenado o réu, o juiz antecipa o valor).

2) Sistema da solidariedade∞∞∞ (duas cobras caminhando juntas)- Duas ações tramitando juntas, com dois pedidos diversos, decididas pelo juiz do crime.- Não foi adotado no Brasil.

3) Sistema da livre escolha ou da livre iniciativa∞∞∞ Há duas cobras, duas ações, a vítima pode requerer que a sua cobra ande com a outra.- A vítima pode, se quiser, requerer que a ação autônoma de indenização seja julgada pelo juiz do crime.- Não foi adotado no Brasil.

4) Sistema da independência absoluta∞∞∞ Cada cobra na sua rua.- A responsabilidade penal é decidida pelo juiz do crime; a responsabilidade do cível é decidida pelo juiz do cível.- Não foi adotado no Brasil.

5) Sistema da independência relativa∞∞∞ As cobras andam em ruas separadas, mas as vezes se encontram.- A responsabilidade penal é independente da cível, mas determinadas sentenças criminais farão coisa julgada no cível.- Situações:

(I) O réu, no crime, foi condenado, total ou parcial. Não se discute mais a culpa no cível. Ele é culpado também. Basta que a vítima, com a sentença criminal condenatória, ingresse diretamente com a execução (pula a fase do conhecimento), para apurar apenas o valor, não se discutindo mais a culpa.

EX: B foi vítima de crime: (1) contratou advogado e ingressou com ação autônoma de indenização no cível; (2) o MP ofereceu denúncia pelo mesmo fato.

OBS: O juiz do cível, sabedor da ação penal, poderá determinar a suspensão (na prática suspenderá e aguardará o resultado no crime).

OBS: O réu foi condenado criminalmente em definitivo. O juiz do cível julgará extinto o processo SEM resolução de mérito, pois houve perda do objeto. Se o autor desejava um título, ele já tem.

OBS: O juiz do cível observou que o réu foi absolvido no crime. O juiz verificará o fundamento com as seguintes possibilidades: a) réu absolvido por inexistência material do fato (artigo 386, I, CPP), absolvido por não ser o autor ou partícipe (artigo 386, IV, CPP), ou absolvido pois agiu amparado por uma causa que exclui o crime, sem qualquer excesso (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito).

Direito Processual Penal – Levy Magno14 de junho de 2010

Se a ação penal é julgada procedente ou parcialmente procedente, nas duas hipóteses já existe título, pois há uma sentença condenatória. A ação cível será extinta sem a resolução de mérito, pois o objetivo era ter um título e ele já foi conseguido.

As sentenças absolutórias fazem coisa julgada no cível.

Quando o juiz absolver o réu, o juiz necessariamente indicará o fundamento da absolvição entre as seguintes hipóteses:

I - O réu prova a inexistência material do fato. A defesa prova que o fato imputado na acusação NUNCA existiu. Logo há inexistência material do fato. Se houve demissão administrativa, ele será readmitido, recebendo todo o salário do período (isso ocorre muito com policial militar).

II - Não está provada a existência material do fato (em outras palavras: o fato pode até ter ocorrido, mas não há prova). Não influencia no cível. Assim se a vítima do crime quiser ela pode intentar ação no cível para tentar fazer essa prova.

III – O juiz absolve o réu dizendo que o fato não constitui infração penal. Pode ser um ilícito civil a ser discutido no juízo cível.

IV – O réu provou que ele não é autor ou partícipe do crime. Faz coisa julgada no cível.

V – Não está provada a participação do réu no crime. Pode ter participado, mas não há prova para a sua condenação.

VI – O réu agiu amparado por uma causa que exclui o crime (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito). O Estado está autorizando a pessoa a agir, de forma que não haverá nenhuma repercussão do fato. Se a pessoa foi demitida será reintegrada com direito a todos os vencimentos. EX: PM em homicídio doloso em exercício regular de um direito, no que a corregedoria entende haver excesso, mas a justiça absolve.

- EX: B assalta C com arma de fogo; C também está armado e atira em B, o matando; o Estado diz que o C podia ter atuado assim, pois estava diante de uma grave ameaça.

- EX: B assalta C com arma de fogo; C também está armado e atira duas vezes em B, matando B com um tiro; o outro tiro, por erro na execução acerta no bebê que estava no colo de uma senhora a distância. Terceiro que nada tinha a ver com o fato foi atingido. A sentença vai absolver C de tudo, só que a mãe do bebê pode contratar um advogado e ingressar com ação autônoma no cível.

Toda vez que, no exercício de uma excludente, terceira pessoa que não tenha relação com o fato for atingida (erro na execução = aberratio ictus ou estado de necessidade agressivo). Nas duas hipóteses terceiro é atingido. Subsiste a possibilidade do terceiro, ou quem o represente, ingressar com ação civil autônoma da busca de uma sentença (título).

VII – Causa que isenta o réu de pena. Por política criminal o Estado entende apenas por isentar o réu de pena. Subsiste a possibilidade de propositura de ação autônoma no cível.

OBS: Inimputável em razão de doença mental. Se ficar demonstrada culpa do agente, o juiz absolve e impõe medida de segurança (em 1984, na reforma, o Código Penal adotou o sistema vicariante. Ou pena, ou Mandado de Segurança. O que anteriormente existiu, o sistema do duplo binário, trazia pena + MS). A sentença aqui possibilita à vítima ingressar com ação autônoma de indenização.

OBS: Descriminante putativa (artigo 20, § 1º, CP). EX: legítima defesa putativa. O Estado absolve o réu por causa que o isenta de pena por erro plenamente justificável nas circunstâncias. Não impede a propositura de ação autônoma no cível.

EX: caso do BOPE – tiro em cidadão sobre a laje que estava com uma furadeira – morte.

OBS: Inimputável no rito do júri. É necessário avaliar qual a tese sustentada:

(a) tese única : “sou loução + sou eu”. É a única hipótese em que o juiz da vara do júri pode absolver sumariamente o réu inimputável. Artigo 415 do CPP;

(b) tese dúplice = múltipla . Nega o crime ou admite e apresenta justificativa. EX: sou louco, mas agi em legítima defesa e, se assim não entenderem, estava violentamente abalado. Remessa obrigatória ao tribunal do júri.

VIII – Réu absolvido por insuficiência de provas. O fato existe, há possibilidade de o réu ser o autor, mas o juiz dirá

que não há provas suficientes. Não faz coisa julgada no cível.

DECISÕES SEPARADAS

(1) Homologação de arquivamento de inquérito policial. A homologação do inquérito pelo juiz, pela lei, não faz coisa julgada, mas o STF entende que o fundamento de atipicidade faz coisa julgada no cível. RETIFICAÇÃO: Nenhuma modalidade de arquivamento de inquérito faz coisa julgada no cível.

(2) Sentença absolutória imprópria. Inimputável. Embora a sentença reconheça culpa no inimputável, o artigo 63 do CPP exige sentença condenatória como título apto à execução no cível.

(3) Sentença concessiva de perdão judicial. Quando o juiz perdoa, reconheceu culpa. Natureza jurídica: há duas posições.

STJ: a sentença é extintiva da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito civil. Não é título. Súmula 18, STJ.

STF: é sentença condenatória, pois o juiz reconhece culpa, mas perdoa o agente.

(4) Decisão que reconhece a prescrição da pretensão executória. O Estado perdeu o direito de executar a sentença criminal, mas o título cível ali embutido permanece intacto.

OBS: Legitimidade do MP para ingressar com ação autônoma de indenização ou ação civil ex delicto em favor de desassistido = pobre. Trata-se de inconstitucionalidade progressiva. Enquanto a defensoria pública não estiver organizada na localidade, o MP continua com legitimidade. No avanço da defensoria, o MP perderá essa função.

Tema: PROVAS EM PROCESSO PENAL

Prova é todo elemento de convicção sobre determinado fato.

Termos:(1) Fonte de prova. É de onde a prova é extraída (do corpo, de uma interceptação telefônica, de um documento, etc.).

Exame necroscópico, fita com conversa gravada não são fontes, já são a prova materializada.

(2) Objeto da prova. É o fato que se pretende demonstrar. EX: denúncia ou queixa.

PRINCÍPIOS DA PROVA

I) Princípio da comunhão das provas

Significa que a prova é indicada pela parte. Uma vez produzida, pode ser interpretada e usada por todas as partes. A prova se universaliza.

II) Princípio do contraditórioÉ a possibilidade das partes impugnarem a prova colhida. Existem duas formas de contraditório:

- Contraditório frontal = real: as partes, diretamente, farão a inquirição da prova no momento em que ela está sendo produzida. Provas em audiência. O artigo 212 do CPP adotou o sistema americano de coleta de prova:

Direct examination – inquirição direta. A parte que arrolou a prova pergunta primeiro e diretamente.

Cross examination – inquirição cruzada. A parte que não arrolou pergunta em segundo lugar e diretamente. O juiz pergunta por último se houver necessidade.

STJ: a 5ª e a 6ª Turmas ainda se dividem sobre a conseqüência da não observação do artigo 212 do CPP (nulidade absoluta ou relativa).

Contraditório diferido = retardado: É aplicado às provas cautelares e não repetíveis. São provas que não serão renovadas em juízo. Após a propositura da ação, o réu poderá questioná-la, quer na forma, no critério, no resultado. O juiz não está adstrito a nenhuma prova, inclusive laudos, podendo regeita-los no todo ou em parte.

Direito Processual Penal – Levy Magno16 de junho de 2010

PROVAS EM PROCESSO PENAL - Princípio da prova

Valor probatório

- Prova emprestadaÉ a retirada de prova de outros autos para fazer prova no processo pretendido. A juntada sempre poderá ser feita, mas, para o juiz levá-la em consideração:a) na prova emprestada que veio de dentro de um inquérito policial – se for testemunhal, o juiz deve reproduzir a prova em juízo, sob pena de não poder apreciá-la para fins de decidir o processo (pois não se submeteu ao contraditório ou ampla defesa).b) na prova emprestada que veio de outra ação penal na qual o acusado não era réu – como não pode contraditá-la, a prova deverá ser reproduzida.c) na prova emprestada que veio de outra ação penal na qual o acusado era réu – prova válida.

Exemplo: O crime da outra ação era de homicídio, em concurso de agentes e, determinada testemunha, afirma que o acusado, além de matar a vítima praticou roubos. Testemunha assassinada. Requerida a juntada da prova

testemunhal no processo de roubou, tal prova será plenamente válida.

Observação: Nos termos do art. 155 do CPP (supra), o juiz não pode formar seu conhecimento com prova exclusivamente produzida em sede de inquérito policial.

- Provas em espécie

1) Exame de corpo de delito e perícias em geralO laudo pericial deve ser subscrito por 01 perito oficial, portador de diploma em curso superior. Ainda que não possua diploma, o laudo será válido, pois a exigência só ocorreu a partir da reforma. A idade mínima do perito é de 21 anos.

Observação: A perícia complexa pode ser feita por mais de um perito.

Nas localidades em que não houver perito oficial, 02 pessoas portadoras de diploma de curso superior, com 21 anos, no mínimo, funcionarão como peritos ad hoc compromissados (peritos louvados).

Os exames e as perícias podem ser realizados a qualquer dia e hora, não se observando as regras de inviolabilidade do domicílio.

“Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.”

- A perícia é elaborada para auxiliar o juiz em qualquer aspecto técnico.

- O exame de corpo de delito é obrigatório, imprescindível. Por outro giro, as perícias em geral são facultativas.

Exame necroscópico - formas de sepultamento:- com atestado médico;- quando há dúvida sobre como a pessoa morreu;

- quando há violência.

Regra: não se examina antes das seis horas antes da data do óbito, salvo se não houver nenhuma dúvida da “causa mortis” (o perito nem coloca a mão).

Exame de lesões corporaisO perito pode concluir pela gravidade, ou dizer que depende de exame complementar. No último caso, se este exame complementar não for feito a prova pode ser suprida por testemunha.

ConfissãoNunca supre o laudo - nos crimes que deixam vestígios é imprescindível o exame direto ou indireto (morte vista por testemunhas), não podendo suprir a confissão do acusado.

Valor probatórioSempre relativo - o juiz pode afastar o laudo no todo ou em parte, desde que fundamente. Os jurados também podem afastar o laudo, mas não podem fundamentar expressamente (art. 182, CPP). A parte que pediu aos jurados para afastar o laudo, deve colocar as razões no recurso ou nas contrarrazões de recurso.

2) Interrogatório do réuPossui natureza jurídica dupla: é meio de prova e meio de defesa; o juiz pode, pelo interrogatório, fundamentar uma sentença condenatória.

O interrogatório será somente meio de defesa na hipótese de recusa do réu em responder ao interrogatório, pois o silêncio nunca pode ser utilizado como elemento de convicção desfavorável.

Pergunta: O réu tem direito (direito posto, direito assegurado por lei):a) de mentir;

b) de inventar;c) de incriminar terceiro;d) de alterar a versão;e) de ficar calado;f) todas as anteriores são corretas.Resposta: Alternativa “e” - o que está escrito no sistema normativo é somente o direito de ficar calado. Os demais não estão expressos na lei, são apenas possibilidades.

Atenção: O art. 198 do CPP está desatualizado e foi completamente revogado, de modo que o silêncio nunca importará na confissão do réu.

O réu pode ser interrogado em 3 momentos:

a) polícia: o réu não precisa fornecer advogado mesmo se for pobre - se houver flagrante de réu desassistido (pobre), uma cópia do auto será encaminhada para a defensoria pública.

b) em juízo: sempre com advogado - não importa se rico ou pobre - se não contratar um o juiz nomeará um dativo ou chamará a defensoria pública.

c) em plenário: absolutamente obrigatória a presença do advogado - pode não ocorrer interrogatório no plenário, do réu que, intimado não comparecer - não é causa de adiamento do júri.

Procedimento no interrogatório - tem 02 fases:a) subjetiva – perguntas referentes à vida pessoal do réu. O réu que auto-intitula outra pessoa, comete crime de falsa identidade. Porém, segundo posição pacífica das turmas criminais do STJ, não configura crime, pois é possibilidade que está embutida na autodefesa.

Então, temos duas correntes:- É crime.

- Não é conduta típica, pois praticada no exercício da autodefesa - STJ por votação unânime - todos os doutrinadores, exceto Paulo José da Costa Junior.

b) objetiva (Lei nº. 10.792/03): sobre o fato - só tem direito de permanecer calado, o resto ele pode (mentir, etc.) – interrogatório contraditório. Após o juiz interrogar, as partes podem perguntar, exceto em sede de inquérito policial (só o delegado pergunta).

Interrogatório de réu presoO juiz realizará o ato no presídio onde o réu se encontra, em sala especial para tal finalidade.

Não havendo possibilidade por questões de segurança, será feito na forma tradicional (mediante escolta).

Interrogatório por videoconferência:A Lei nº. 11.900/09 disciplina a questão do interrogatório por videoconferência. Trata-se de medida excepcional, cuja utilização reclama fundamentação em uma das seguintes situações:- envolvimento em organização criminosa.- possibilidade efetiva de fuga.- moléstia grave ou dificuldade de locomoção do réu por doença ou situação assemelhada.- qualquer outro motivo relevante que justifique a medida - relevante questão de ordem pública (hipótese aberta que permite ao juiz determinar interrogatório por videoconferênciaem outras situações, desde que de forma fundamentada).

Não depende de aceitação da defesa.

Condições do interrogatório via videoconferência:- comunicação simultânea entre o presídio e a sala de audiência (requer contato on-line direto entre o advogado e o preso). Absolutamente obrigatório advogado nos dois lugares.

- o depoimento é colhido na sala de audiência, é passado por um scanner, remetido ao presídio, impresso no presídio, assinado no presídio, escaneado e volta para o processo original.- sempre o juiz deverá fundamentar.

Forma do interrogatórioRegra = oral, salvo o mudo, o surdo-mudo e o surdo-mudo analfabeto.- Interrogatório do surdo: pergunta escrita e resposta oral.- Interrogatório do mudo: pergunta oral e resposta escrita.- Interrogatório do surdo-mudo: pergunta e resposta por escrito, nunca por intérprete.

O interrogatório não pode ser trazido por escrito, mas são permitidos breves apontamentos.

ConfissãoÉ a admissão de um fato.

Pode ser:- Simples: admite o crime e nada alega.- Qualificada: admite o crime, mas apresenta justificativa.- Complexa: confissão de vários fatos criminosos.

O réu diz: “não fui eu, foi o José” = testemunho qualificado, nunca delação!

DelaçãoO réu admite que fez, e aponta os demais.

Valor probatório da confissão no interrogatórioÉ relativo - o réu que confessa pode ser absolvido, desde que haja elemento idôneo em sentido contrário (desde que o juiz encontre outros elementos em sentido contrário).

Confissão Retratável

O réu que confessa pode se retratar - valor relativo.

Divisibilidade da confissãoA confissão é divisível, podendo o juiz aceitar parte e refutar parte.

Direito Processual Penal – Levy Magno21 de junho de 2010

3) Prova testemunhalQualquer pessoa, independente da idade e da condição psíquica, pode ser testemunha.

Segundo a regra geral, a testemunha será compromissada (obrigação de dizer a verdade), sob pena de cometer o art. 342 do Código Penal (falso testemunho). Todavia, não prestarão compromisso (testemunhas informantes):- quem tem relação de parentesco ou afinidade com o réu.- menores de 14 anos de idade. Quem tem entre 14 e menos de 18 presta compromisso e pode cometer ato infracional.- doentes e deficientes mentais.- vítima - apesar de não poder praticar falso testemunho (pois não estará compromissada), pode praticar denunciação caluniosa.

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou

intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.§ 1º. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.§ 2º. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”

Atenção: Pode usar algema independentemente da idade, pois o que importa aqui é avaliar a periculosidade do agente.Estão proibidos de depor:- diplomata (Convenção de Viena) – a proibição é absoluta.- algumas pessoas, em função do cargo, função ou profissão tem obrigação de manter o sigilo (psicólogo, psiquiatra, médico, advogado, padre, tutor, curador) – a proibição é relativa, pois o réu (e somente ele!) pode autorizar o depoimento - liberado para depor a testemunha que souber do segredo pode se recusar, apresentando dispositivo ético oueclesiástico que proíba de revelar - se prestar é compromissado.

Atenção: O advogado, para a OAB, nunca poderá depor, mesmo liberado, sob pena de infração ética.

Questão: Uma criança, um débil mental e o pai do réu, além de testemunha que passava pelo local, presenciaram um crime. Todos prestaram depoimento. Qual tem maior valor?- Resposta: Só é possível responder diante do caso concreto. Na teoria, todos têm o mesmo valor.

Características da prova testemunhal:- Objetividade.- Retrospectividade (fala sobre fato passado).

Quanto à prisão em flagrante por falso testemunho, existem duas correntes:- É possível a prisão em flagrante, desde que plenamente demonstrado o falso testemunho.- Não é permitida, pois a testemunha pode se retratar até a sentença.

Considerações acerca das correntes:- A testemunha quando se retrata retira o caráter da tipicidade - mérito - tanto que ocorrerá por política criminal a extinção da punibilidade.

- Flagrante nada tem a ver com mérito!

O depoimento é prestado oralmente, não podendo ser feito por escrito, salvo se for:- Presidente da República.- Vice-Presidente da República.- Presidente do Senado.- Presidente da Câmara.- Presidente do STF.

No caso do surdo-mudo será por escrito, mas se for surdo-mudo analfabeto será por interprete.

Nada impede que se traga breves apontamentos.

ContraditaQuando qualquer das partes tiver motivo concreto de parcialidade do depoimento a ser prestado, antes do início, deverá contraditar a testemunha (natureza jurídica da contradita é de recurso!) - manifestação da testemunha - da parte contrária e o juiz coloca: “vistos etc., decido...”. O juiz decide:- “julgo improcedente a contradita, ouço a testemunha com compromisso”.- “julgo procedente a contradita e dispenso a testemunha”.- “julgo parcialmente procedente, ouço a testemunha sem compromisso” (como informante).

4) Reconhecimento de pessoa ou coisaQuem vai reconhecer, descreve a pessoa ou o objeto a ser reconhecido. Sempre que possível, serão ladeadas pessoas com as mesmas características. A pessoa apontará a pessoa do reconhecido, constando tudo do auto.

Então, o procedimento será o seguinte:- O reconhecedor descreverá as características pessoais de quem vai ser reconhecido.- Pessoas com características semelhantes serão ladeadas.- O reconhecedor olhará e o resultado fará parte de um auto de reconhecimento.- Havendo receio a autoridade providenciará para que um não veja o outro.

Art. 226, parágrafo único: diz que não se aplica a proteção da testemunha em caso de receio na instrução criminal ou no plenário do júri - a doutrina e a jurisprudência unânime entendem que o dispositivo é absolutamente inaplicável - não há nulidade.

Esquematizando:Testemunha temerosa: a autoridade cuidará para que um não veja o outro.

O art. 226 do CPP não permite que haja tal preservação no fórum. É dispositivo inaplicável segundo a seguinte justificativa: o CP de 1941 entendeu que não havia necessidade de preservação no fórum, pois seria o lugar mais seguro, imune a qualquer tipo de pressão. A jurisprudência é unânime admitindo a preservação da identidade em juízo.

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela

tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.”

- Reconhecimento por fotografia: não há previsão legal como reconhecimento. Quando for feito, a natureza jurídica será de prova documental com valor probatório relativo, que serve para dar impulso à ação penal. Mas a prova, sozinha, não pode fundamentar sentença condenatória.

Observação: Não há reconhecimento em percentual.

5) AcareaçãoÉ a possibilidade de colocação de 02 ou mais pessoas cara-a-cara para esclarecer ponto relevante do fato, mas divergente. Pode ser feita pela polícia ou em juízo.

Tem valor probatório (relativo) pouco significativo.

Pode ser acareado:- testemunha x testemunha;- testemunha x vítima;- vítima x vítima;- réu x testemunha;- réu x vítima;- réu x réu.

Observação: O delegado de polícia nunca pode ser acerado, pois o delegado não presenciou o crime, apenas presidiu o inquérito.

6) Prova documentalExistem 02 conceitos de documentos:

a) Tradicional (trazida pelo CPP de 1941) – é a exteriorização do pensamento sobre uma determinada situação através de escritos, instrumento ou papel:- “Escrito” é a exteriorização do pensamento através de palavras;- “Instrumento” é o documento feito com o objetivo de provar fato e formalizar ato para situação juridicamente relevante - quem subscreve instrumento o faz para concretizar uma prova futura (por exemplo, contrato);- “Papel” é a exteriorização do pensamento através de desenhos, imagens, sinais ou gráficos, desde que não sejam escritos.

Observação: Reconhecimento por fotografia é prova documental na forma de papel.

b) Moderno – é a exteriorização do pensamento de forma materializada. Valor probatório: relativo.

Juntada de documento: a qualquer momento, salvo no plenário do júri - qualquer documento a ser mostrado ao jurado deve ser dado ciência a parte contrária até três dias antes do julgamento - se mostrar na hora, causa nulidade relativa - não está incluído na proibição jornais, revistas, periódicos, doutrina, jurisprudência, livros técnicos, salvo se a matéria versar sobre o fato do processo - aqui tem que ser observado os três dias.

Direito Processual Penal – Levy Magno22 de junho de 2010

- Incidente de falsidadeA falsidade pode ser formal (no documento em si) ou material (no conteúdo do documento).

Só pode ser instaurado em juízo. O juiz é obrigado a determinar uma perícia para comprovação do alegado, com os seguintes resultados possíveis:- não há falsidade.- há falsidade – o juiz manda desentranhar a prova e remete ao MP; sendo oferecida denúncia pelo crime de falso, o juiz não estará vinculado ao resultado da perícia anterior.

Interceptação telefônica: Apreensão de vozes - apreensão imprópria - gravação em CD ou em DVD - degravada pelo instituto de criminalística - ingressa nos autos como prova documental, sujeita ao contraditório diferido, inclusive a incidente de falsidade documental.

STF: decidiu que pode ser degravada somente a conversa que interessar a investigação, deixando uma cópia com inteiro teor à disposição da defesa.

- Provas sujeitas ao sigilo1) Quebra de sigilo bancário, fiscal e de dados telefônicos - só o juiz e Comissão de Investigação Preliminar (CPI) podem determinar a quebra, conforme entendimento pacífico.

A CPI, tal como o juiz, tem que fundamentar.

2) Interceptação telefônica – captação da conversa telefônica ou de e-mails sem que nenhum dos interlocutores saiba. Só pode ser determinada pelo juiz.

3) Gravação telefônica – captação da conversa telefônica feita por um dos interlocutores com ou sem o conhecimento do outro. Em não sabendo, pode ser levantada a questão da ofensa à intimidade.

Não tem regulamentação jurídica, pelo que, nenhum juiz a autoriza. Portanto, sempre será avaliada no caso concreto, sopesando os direitos previstos no art. 5º, caput, e X da CF.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

4) Escuta telefônica - é a captação de vozes de uma conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores.

Existem 02 interpretações possíveis quanto a essa prova:- coletada a conversa, sua validade estará sujeita à ponderação do art. 5º, caput, com o art. 5º, X, ambos da Constituição Federal (posição majoritária).

- STF – trata-se de interceptação telefônica, pois a captação é feita por 01 terceiro, hipótese só permitida com o juiz.

5) Interceptação ambiental: é a captação de sons, imagens e gestos, dentro de um ambiente, público ou privado, por um terceiro, sem que nenhum dos interlocutores presentes saiba.

Só existe autorização legal de juiz no âmbito da Lei nº. 9.034/95, voltada para a investigação de organização criminosa.

Nas demais hipóteses é necessária a ponderação entre art. 5º caput e X, CF, com as seguintes ressalvas:

- ambiente público – majoritariamente, afirma-se que não há proteção à intimidade.

- ambiente privado – depende sempre da ponderação dos interesses, pois não há previsão legal para a autorização.

6) Gravação ambiental: é a captação de imagens, sons e gestos de um determinado ambiente, público ou privado, feita por um dos presentes, com ou sem o conhecimento dos demais.

a) com o conhecimento de todos – validade plena tanto em ambiente público quanto privado.

b) ambiente público sem conhecimento dos demais – prova válida, pois não há como se argüir intimidade e vida privada nesse ambiente. Não há ordem judicial.

c) ambiente privado - será argüido intimidade e vida privada. Para validar a prova, deverá ser demonstrado que o interesse público (art. 5º, caput, CF) deve preponderar no caso.

7) Escuta ambiental: é a captação de imagens, sons ou gestos, de ambiente público ou privado, feita por um terceiro com o conhecimento de um dos presentes.

Não há regulamentação jurídica; a validade depende do caso concreto.

Observação: Todas essas provas ingressam nos autos como prova documental, a interceptação telefônica inclusive (armazenamento em CD ou DVD e transcrição pelo Instituto de Criminalística). Sujeitar-se-á ao contraditório deferido; só depois do recebimento da denúncia o réu poderá requerer instauração de incidente de falsidade documental.

COMPETÊNCIA

Para o estudo da competência, importante compreender o conceito de jurisdição, que é poder de dizer o direito ao caso concreto com força coercitiva (do qual se investe a autoridadepor concurso público ou nomeação).

A competência é a porção pessoal, material e local, dentro da qual o juiz pode exercer validamente o poder jurisdicional. É garantia constitucional (juiz natural – art. 5º, LIII, CF).

Art. 5° - LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Existem três (e só três) critérios preponderantes para a fixação do juiz natural. Os demais critérios são critérios acessórios.

Quando ocorrer uma infração penal algumas perguntas serão feitas na seguinte ordem:1) O agente tem prerrogativa de função em razão do cargo ou da função que exerce? O critério pessoal é o mais preponderante de todos e os agentes não respondem em primeiro grau enquanto estiverem no exercício - não tem direito ao duplo grau de jurisdição (não existe para eles recursos ordinários) - não tem apelação nunca!

Podem responder em quatro tribunais diversos:1º bloco: STF2º bloco: STJ3º bloco: TJ4º bloco: TRF

- Esquematizando os critérios de fixação da competência

1) Em razão da pessoa (ratione personae).

É o critério mais preponderante (prerrogativa de função).

Ocorrendo um fato criminoso, a primeira pergunta a ser feita é: o agente tem prerrogativa de função fixada na Constituição Federal ou na Constituição Estadual?

Observação: O foro só prevalece enquanto o agente estiver no exercício do cargo.

Quando houver prerrogativa da função, o agente poderá ser julgado em 04 Tribunais:- STF – todos os senadores, todos os deputados federais, Presidente da República, Vice-Presidente da República, todos os ministros do STF, STJ, TSE, TSM, TST, todos os Ministros de Estado, todos os conselheiros do Tribunal de

Contas da União, o Procurador Geral da República, todos os que exercem função diplomática no exterior e lá cometem crime, Advogado Geral da União (por medida provisória) e o presidente do Banco Central.

Observação 1: Não importa onde ou quais os crimes praticados pelo agente, serão julgados no STF.

Observação 2: Quando o agente praticar o crime em concurso com particular, todos respondem perante o STF (ainda que o co-autor não tenha prerrogativa de função). Por exemplo, o processo envolvendo o “mensalão”.

Observação 3: Promotor de São Paulo junto com desembargador do TJSP, com ministro do STJ e um particular praticam 01 crime. Em relação à fixação da competência, existem 02 correntes:• se a competência é fixada pela Constituição Federal, há cisão obrigatória (não predomina);• todos serão julgados pelo juízo de maior graduação (Súmula 704 do STF). Não ofende o devido processo legal ou o princípio do juiz natural a atração do julgamento por um só juízo quando, ao menos, 01 deles ostentar prerrogativa de função.

Súmula nº 704, STF - Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do co-réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

Então: Desembargador + particular- crime doloso contra a vida - todos respondem no STF - HC nºs 83.583, Rel. Ellen Gracie; 79.212 e 69.325.

- STJ – todos os membros dos Tribunais Regionais Eleitorais, todos os membros do Tribunal Regional do Trabalho, todos os desembargadores dos Tribunais de Justiça, todos os membros dos Tribunais Regionais Federais, todos os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Município, todos os membros do Ministério Público Federal que atuam nos tribunais acima referidos e todos os governadores dos estados (vice-governador não!).

Direito Processual Penal – Levy Magno29 de junho de 2010

- Integrantes do Ministério Público da União, que atuam nestes tribunais relacionados.

OBS: As mesmas observações feitas no primeiro bloco (súmula 704).

Juiz Estadual

1. Juiz que comete crime comum responde no Tribunal de Justiça do estado onde ele ocupa o cargo, pouco importando o lugar do crime.

2. Quando o juiz do estado pratica um crime eleitoral, a CF determina, em seu artigo 96, III, que responde perante o TJ, ressalvada a competência da justiça eleitoral.

3. Crime de competência da justiça federal será julgado na justiça estadual – situação excepcional - prerrogativa de função fixada na CF.

4. Crime doloso contra a vida responde perante o TJ.

Membro do Ministério Público Estadual1. Previsão legal art. 96, III, da CF (idêntico ao disposto sobre o juiz estadual).

Prefeito MunicipalCompetência fixada na Constituição Federal: Art. 29, X.

Problema: o legislador constitucional especificou a competência do Tribunal de Justiça para julgamento do prefeito, mas não fez a ressalva da justiça eleitoral.

Diante desta omissão, o supremo se posiciona da seguinte maneira: súmula 702, do STF: “o prefeito municipal responde por crime comum perante o TJ. Nos demais casos (nas demais esferas de competência), responde perante os Tribunais de 2º grau correspondentes - aplicando -se a simetria”.

Qualquer crime comum: TJ.

Nos demais crimes: responde nos Tribunais de 2º grau correspondentes.

* Se, por exemplo, desviar verba e ainda não incorporada, interesse da união - competência: TRF Se a verba estiver

incorporada no patrimônio do município: interesse local - competência do TJ.

Tem-se que verificar se foi ou não incorporada no patrimônio.

- Súmulas: 208 e 209, do STJ.

Súmula 208: “Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.

Súmula 209: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Homicídio - crime comum -responde perante o TJ - denúncia do PGJ.

OBS: verifique-se que nos três primeiros casos, o agente responde perante o TJ, TRE e TRF, independentemente do local do crime.

Deputado Estadual e os demais1. Nos crimes comuns cometidos depois da diplomação e posse, responde perante o TJ.

2. No crime eleitoral, por simetria, em homenagem ao cargo, respondem no TRE. 3. Crime de competência da Justiça Federal – TRF.

Nos crimes dolosos contra a vida - competência está firmada na CF.

OBS: O júri tem competência fixada na Constituição Federal (art. V, XXXVIII). A súmula 721, do STF, diz que a competência do júri prevalece sobre a competência fixada, exclusivamente, na Constituição dos Estados.

Súmula 721: “A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL”.

Tribunal do júri - alguns autores, valendo-se de interpretação por simetria (que não resiste a uma avaliação da súmula 721) entendem que os agentes respondem perante o Tribunal de Justiça.

OBS: Os mesmos agentes, quando praticarem crime fora dos seus estados, a primeira providência é examinar a constituição do outro estado e verificar se o cargo tem a mesma prerrogativa, com duas respostas:I. Tem a mesma prerrogativa - responde no TJ, TRE ou TRF, que analisa a localidade, e não o do estado o agente está lotado, porque a constituição de um estado jamais pode ultrapassar os limites da unidade federada.II. Não tem previsão na constituição do estado onde foi praticado o crime: vala comum - regra geral.

Direito Processual Penal – Levy Magno06 de julho de 2010

Imagine-se um crime praticado, em concurso pelos seguintes agentes:- Ministro do STJ- Desembargador do TJ- Procurador de Justiça, que, para este fim, contrata um pistoleiro.

Parcela da doutrina, minoritária, entende que quando a prerrogativa de função decorrer de cargos estabelecidos na Constituição Federal, havendo concurso de agentes, que respondem perante tribunais diferentes, não se aplica a regra de conexão, continência, nem tampouco a súmula 704, do STF, porque se a competência é fixada de forma diversa pela CF, a legislação infraconstitucional (leia-se CPP), não pode alterar o juízo natural.

TRFJulgam:- Todos os juízes federais de 1ª instância- Os juízes do trabalho de 1ª instância- Os juízes militares da união de 1ª instância- Procurador da República que atua em primeira instância (membro do ministério público federal de 1ª instância).

Critérios:

1. Agente tem prerrogativa de funçãoAnteriormente estudado.

2. Em razão da matéria “ratione materiae”Critério absolutamente improrrogável.

A Constituição Federal estabeleceu que, em razão da matéria (da infração penal apreciada), seria conveniente uma justiça especializada, em razão das particularidades. Por este critério, houve a seguinte divisão:a. Justiça Comum:i. Federal - quando a matéria for de interesse da união, a polícia civil não pode colocar a mão - matéria exclusiva da Policia Federal.ii. Estadual - competência residual - se não for da justiça federal, será da justiça estadual.

A justiça Federal manda e afasta o critério da justiça estadual. A justiça do estado é residual.

A justiça Federal tem competência para julgar todos os crimes (nunca contravenções penais), em que haja interesse da união, de suas empresas públicas, de suas autarquias, ou, quando de qualquer modo, se evidenciar interesse da união.

Dica: sempre que for enfrentada a questão de competência da justiça federal e as súmulas do STJ, analise e pergunte: Neste caso, há interesse da união, ou apenas dos estados?

1. Crimes de competência da Justiça Militar: está completamente fora da justiça federal, porque há justiça especializada.

2. Contravenções Penais: todas, e em qualquer condição, estão fora da justiça federal, ainda que haja interesse da união (art. 109 e súmula 38, do STJ).

3. Crimes praticados contra empresas e autarquias: entende-se que só há interesse da união quando o patrimônio da empresa ou da autarquia for 100% da união.a. Banco do Brasil: justiça estadual - tem parte de dinheiro de particular.b. Petrobrás: justiça estadual - tem parte de dinheiro de particular.c. Caixa Econômica Federal: justiça federal.

4. Estelionato mediante falsificação da carteira de trabalho: competência da justiça estadual (estelionato simples entende-se que não houve prejuízo da união, se houver interesse da união, será da competência da união) súmula 62, do STJ.

5. Crime de falsificação de moeda: é a falsificação grosseira, elaboradas em impressoras de péssima qualidade, perceptível com o mero palpar - competência da justiça estadual, pois difícil trazer prejuízo da união.

OBS: falsificação de moeda com sofisticação, ao ponto de induzir a erro as pessoas que conhecem cédulas e moedas - competência da justiça federal.

6. Crimes contra fauna e flora: súmula 91,do STJ - dizia que a competência era da Justiça Federal - cancelada - agora, é necessário apurar se o local é de preservação estadual ou federal, fixando-se ai a competência.

7. A e B ingressaram no Branco do Brasil. Roubaram. Entraram no Bradesco. Roubaram. Ingressaram na CEF. Roubaram. Foram perseguidos pela Polícia Militar do Estado. A e B mataram, dolosamente, dois policiais para assegurar a impunidade dos crimes patrimoniais anteriores. A justiça federal sempre predomina em relação à justiça estadual. Há prorrogação para a justiça federal de todos os crimes. Na concorrência de diversos juízos, prevalece o Tribunal do Júri. Logo, teremos um júri federal que julgará a morte dos policiais e os crimes patrimoniais. Súmula 122, do STJ.

8. Crime praticado contra funcionário público federal (não é aquele que está tomando ‘mé’, cachaça): somente quando o crime for em razão de suas funções - Justiça Federal - súmula 147, do STJ.

9. Crime praticado pelo índio ou contra o índio: justiça estadual - só será julgado na Justiça Federal quando houver questão relativa ao interesse indígena, ou da comunidade indígena (valores indígenas). Súmula 140, do STJ.

10. Crime a bordo de navio (não é bote, lancha, iate, etc..) e aeronave.Navio: embarcação destinada a transporte marítimo de pessoa ou carga, de grande cabotagem, com a finalidade e capacidade para viagens internacionais.Aeronave: aparelho de transporte aéreo, nacional ou internacional, pouco importando o tamanho - justiça federal.

Exemplo: teco-teco, parado em solo - roubo de valores de seu interior - o entendimento que predominou no STF foi no seguinte sentido: não importa se a aeronave está em solo ou no ar - crime a bordo é de competência da Justiça Federal.

Crime cometido fora do porto:i. Se o navio partiu do território nacional para atracar em outro ponto do território nacional, o juízo competente será o do local de onde o navio atracar - havendo mais de um, a distribuição fixará o juízo natural.ii. Se sair de algum ponto do território nacional com destino ao exterior, será competente o juízo de onde partiu o navio.

B. Justiça Especializada

a. Justiça Militar - na justiça militar estadual não há civil respondendo em concurso - se o caso o civil responderá por crime na justiça comum, se o fato por ele praticado constituir crime comum (cisão obrigatória); na justiça militar da união permite-se o julgamento conjunto (militar e civil).

b. Justiça Eleitoral.

c. Crimes dolosos contra a vida.

d. Crimes de responsabilidade - infrações político-administrativas.

Obs.: Critérios absolutamente improrrogáveis

C. Critério em razão do local - “ratione loci”O legislador (CPP) utilizou a teoria do resultado para fixar o juízo natural (não adotou, como regra, a teoria da ação ou da ubiquidade).

Regra: o juízo natural, levando em conta o local, é onde se deu a consumação do crime.

Exceções:

1. Juizado Especial Criminal: o juízo natural é o do local onde a infração penal foi praticada, independente do resultado.

2. Crime de homicídio doloso e culposo na hipótese de crime plurilocal (ação dentro de uma comarca e resultado em outra comarca, dentro do território nacional.

Exemplo: “A” recebeu tiro na cidade de Santos (ação). Morreu em São Paulo - Hospital das Clínicas. Juízo natural: por política criminal - jurisprudência unânime - no lugar da ação - Santos.

3. Crimes falimentares: o juízo natural, pouco importando onde foram os crimes falimentares, em outras cidades, em outros estados, o local onde o juiz do cível determinou a quebra ou a homologação do plano de recuperação judicial ou extrajudicial; não é o juiz do cível que preside a ação criminal; é o juiz criminal que está na mesma jurisdição do juízo do cível - todos os crimes são de ação penal pública incondicionada, havendo possibilidade de queixa subsidiária pelos credores.

O procedimento do crime falimentar, independente da pena, é o sumário.

4. Estelionato mediante emissão de cheque sem fundos (não é o pré ou pós-datado): a questão só tem relevância quando a emissão se der em uma comarca, e o banco sacado estiver em outra comarca - o juízo natural é o local onde se deu a recusa pelo banco sacado.

Súmula 521, do STF e 244, do STJ.

5. Crime praticado com cheque falsificado: onde se deu o prejuízo.

6. Crimes formais: “A”, fiscal, exigiu “X” para não lavrar multa - exigência feita em Santos.Ficou acertado de o dinheiro ser pago em Campinas. No dia da entrega, houve prisão, em flagrante, pela polícia - o juízo natural será o de Santos. Caso o MP de Campinas denuncie, cabe ao réu, na resposta escrita, alegar exceção de incompetência - caso não o faça - prorroga-se a competência

(critério em razão do local).

OBS: O recebimento é um mero exaurimento - flagrante ilegal.

7. Crime de mera conduta: se dá com a própria ação = juízo natural.

8. Falsa perícia ou falso testemunho praticado por meio de carta precatória: juízo natural é do juízo deprecado.

Art. 70, do CPP (de 1941) e art. 4º, do CP (1984) “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, independente do resultado”.

O artigo 70 permanece intacto, o artigo 4º, do CP regula a aplicação da norma penal no tempo para fim de imputabilidade (se é maior ou menor, se é louco ou não, etc - nada tem a ver com competência).

Art. 70 x Art. 6º, do CPConsidera-se lugar do crime o local onde se deu a ação ou omissão, bem como onde se consumou ou deveria ter sido consumado.

O artigo 6º, do CP, com a redação de 1.984 alterou o critério de fixação de competência afastando a teoria do resultado e adotando a da ubiquidade? - O artigo 70 continua intacto. O artigo 6º disciplinou o lugar do crime apenas nos crimes à distância (iniciados dentro do território nacional e consumados em outro, ou vice e versa). O artigo 6º, do CP tem que ser interpretado em conjunto com o artigo 70, §1º e §2º. Quando o crime tiver início dentro do país e o resultado for fora, o juízo natural é o do local onde foi praticado o último ato de execução.

Quando o crime tiver início fora do território nacional, o juízo natural será o do local que, no Brasil, tiver sido consumada a infração, ou onde deveria ter sido consumado.

OBS: dúvida ou incerteza acerca dos limites de duas ou mais jurisdições - o juízo natural é definido pela prevenção (é o atributo do juízo que primeiro adotar uma decisão nos autos - relaxamento de flagrante, decretação de prisão temporária, etc.).

9. Crime continuado e crime permanente, desde que na questão não esteja escrito “conexão”. Exemplo: João praticou 5 furtos na cidade ‘A’, oito roubos na cidade ‘B’ e um latrocínio na cidade ‘C’ - juízo natural: é o prevento.

10. Desconhecimento do local do crime - juízo natural: é o local da residência do réu; havendo mais de uma, o critério é da prevenção; não havendo domicílio ou residência, é o local do juiz que primeiro tomar a decisão.

11. Crimes de iniciativa privada - juízo alternativo: o querelante escolhe - local onde se consumou o crime ou local da residência do réu.

Terminaram as regras de competência preponderantes (cargo, função, matéria e lugar).

Regras Subsidiárias:

Conexão

É o elo de ligação entre dois ou mais crimes, permitindo que um só juiz julgue todos.

Modos de conexão

1. Conexão intersubjetiva - é a conexão entre pessoasa. Por simultaneidade: duas ou mais pessoas praticam dois ou mais crimes - o fato de terem agido ao mesmo tempo, sem unidade de propósitos, permite que um só juiz julgue os dois crimes.

b. Concursal: duas ou mais pessoas praticam dois ou mais crimes, na sequência ou não - o que une a um só processo é o fato de estarem em concurso.

c. Reciprocidade: dois ou mais crimes praticados por duas ou mais pessoas (toma lá, dá cá). Exemplo: briga de torcidas na saída do jogo.

2. Conexão ObjetivaMaterial, lógica ou teleológica - não levamos em conta as pessoas, mas os crimes: a. O crime foi praticado para facilitar o outro.

b. Um crime é praticado para ocultar o outro: homicídio doloso e ocultação de cadáver (dois crimes autônomos) - os dois serão julgados pelo Tribunal do Júri (um foi praticado para ocultar o outro).

c. Um crime foi praticado para assegurar a vantagem ou a impunidade do anterior, caso em que ambos serão julgados no mesmo juízo.

3. Conexão InstrumentalA prova de um auxilia o juiz na prova do outro.

ContinênciaLembra ‘continente’, lembra um todo. Existem duas formas de continência:

a. Continência por cumulação subjetiva - um crime praticado por duas ou mais pessoas.b. Continência por cumulação objetiva: quem vê de fora, enxerga vários resultados, mas a lei transforma estes vários resultados em uma só coisa, por ficção jurídica.

Existem três exemplos:Concurso formal:a. Próprio - uma só ação, dois ou mais resultados e a lei diz: “adota-se a pena de um dos crimes e exaspera-se de 1/6 até a metade, tendo ao final um resultado apenas”.b. “Aberratio Ictus” com resultado duplo ou múltiplo - aplica-se a regra do concurso formal próprio.c. “Aberratio criminis” com resultado duplo ou múltiplo - aplica-se a regra do concurso formal próprio.

Observação finalCrimes conexos e prevalência de foroO juízo natural é o da comarca onde tiver sido praticado o crime mais grave.

OBS: quando não estiver escrito ‘conexão’, o critério é o da prevenção.

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