[caderno] martelli - administrativo a

1. Introdução ao Direito Administrativo 3

2. O que é a Administração Pública? 3 2.2 O que é o « Estado »? 4

2.3 Personalidade dos entes 5

2.4 Atividades do Estado 6

3. Jurisdição, Regime Jurídico e Ato administrativo 11 3.1 Jurisdição administrativa 11

3.2 Regime jurídico-administrativo 12 3.2.1 Princípios 13

3.2.1.1 Supremacia do interesse público sobre o privado 13

3.2.1.2 Indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração Pública 13

3.2.1.3 Legalidade 14

3.2.1.4 Moralidade 15

3.2.1.5 Publicidade 16

3.2.1.6 Impessoalidade 17

3.2.1.7 Eficiência 18

3.2.1.8 Razoabilidade ‘’ou’’ (e) proporcionalidade 19

3.2.1.9 Segurança jurídica 20

3.2.1.10 Motivação dos atos administrativos 21

3.3 Ato administrativo 23 3.3.1 Ato jurídico x Fato jurídico 23

3.3.2 Atos da Administração x Atos Administrativos 23

3.3.3 Conceito 24

3.3.4 Atributos dos Atos Administrativos 25

3.3.4.1 Presunção de legitimidade e veracidade 25

3.3.4.2 Imperatividade 25

3.3.4.3 Autoexecutoriedade 25

3.3.4.4 Tipicidade 26

3.3.5 Categorias dos Atos Administrativos 26

3.3.5.1 Perfeição 26

3.3.5.2 Validade 26

3.3.5.3 Eficácia 26

3.3.6 Elementos dos Atos Administrativos 26

3.3.6.1 Sujeito 27

3.3.6.2 Forma 27

3.3.6.3 Motivo 27

CADERNELLI - PROF. GABARDO DIREITO ADMINISTRATIVO A �1

3.3.6.4 Conteúdo 27

3.3.6.5 Finalidade 27

3.3.7 Classificações dos Atos Administrativos 28


1. Introdução ao Direito Administrativo 04/05

O objeto de estudo da matéria é a Administração Pública - é um ramo do Direito Público, ligado ao Direito Constitucional após 1988. Às vezes, não se trata apenas da administração, mas também do Estado como um todo, como por exemplo o controle judicial dos atos legislativos, políticas públicas de governo, os limites de uma regulamentação administrativa e a separação de um ato administrativo e lei.

Irene Patrícia Nohara afirma que o Direito Administrativo como disciplina autônoma nasceu com a implantação do Estado de Direito, após a Rev. Francesa. Assim como o Direito Constitucional, teve em foco a restrição do arbítrio estatal e a proteção dos direitos fundamentais. A grosso modo, pode-se dizer que ele se relaciona mais com a função administrativa do que propriamente com a função governamental.

A matéria padece de acentuada falta de condensação, pois as suas normas se encontram dispersas em inúmeras leis e não foram objeto de codificação, o Direito Administrativo acompanha as modificações do próprio Estado. Salienta-se que grande parte de suas normas, pelo menos as básicas, encontra-se explícita na CF.

Há diversas fases do Direito Administrativo, que alteram seu entendimento ao longo da história.

Revela-se importante debruçar-se sobre os princípios para o entendimento da matéria.Carlos Ari Sundfeld assim explica, sucintamente, o Direito administrativo:

2. O que é a Administração Pública?

« A Administração de Curitiba proporcionou em 2014 uma ótima adminstração »

A primeira « Administração » significa a Administração Pública, no sentido orgânico e subjetivo (‘’ser’’), ao passo que a segunda, revela um conceito objetivo e funcional (‘’fazer’’).

A matéria será estudada tal qual esta frase: quem faz, como faz, o que faz. Estes são os três primeiros pontos da matéria.


Portanto, Administração Pública é a função infralegal, que é coordenada por uma finalidade pública, a partir de uma determinada competência legal, estipulado um ‘’poder-dever’’, ligado ao interesse público.

Di Pietro afirma que a expressão Administração Pública por ser utilizada tanto no sentido subjetivo, indicando o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado, caso em que é grafada com letras maiúsculas, como no sentido objetivo, usado no contexto de função administrativa ou de atividade desempenhada sob o regime de direito público para a consecução de interesses coletivos.

Tendo em vista a distinção entre planejar e executar, diz-se que a Administração Pública, sem sentido amplo, contém: subjetivamente, tanto órgãos governamentais, que dirigem e comandam, quanto órgãos administrativos, os quais executam os planos traçados pelos órgãos governamentais; e, objetivamente, pode ser abordada tanto a partir do desempenho de funções políticas, em atividade de planejamento, como do exercício da função administrativa ou de execução. No entanto, o termo Administração Pública, em sentido restrito, envolve apenas os órgãos administrativos no desempenho da função administrativa.

11/03/15

2.2 O que é o « Estado »?

Para o Direito Administrativo, interessa o recorte dogmático realizado pelo Direito Constitucional. Estado é um ente - por isso, ele é detentor personalidade jurídica e, por conseguinte, uma pessoa jurídica (ela pode ter uma correspondência com uma pessoa natural, tal qual as empresas; contudo, ela pode não ter correspondência, típico de Fundação, que possui apenas um administrador à frente). O Estado não é uma associação - ele funciona tal qual uma fundação, no que se refere ao administrador; ele é uma abstração, com um conjunto patrimonial e funções para uma finalidade. Num segundo momento, ele constituirá seus agentes.

- Pessoa Jurídica de Direito Público e de Direito Privado

Diferenciar pessoa jurídica direito público de pessoa jurídica de direito privado é salutar. O regime jurídico é que dita a personalidade. A pessoa jurídica de Direito Público t e m o regime jurídico predominante público, ao passo que a pessoa jurídica de D i r e i t o Privado tem o regime privado tem o regime jurídico predominantemente privado. Não há um regime jurídico puro.

O Estado é uma pessoa de Direito Público, predominantemente.

- Regime Jurídico

Regime jurídico é totalmente diferente de personalidade jurídica. Regime é algo flexível, cinzento, que varia ao longo de um lapso temporal, enquanto a personalidade, imutável. Uma entidade pode mudar sua personalidade apenas por via legislativa. Além disso, nenhuma das entidades estatais tem dupla personalidade.

Partindo do universal para o particular, Bandeira de Mello afirma que o Direito Administrativo, entroncado que está no Direito Público, reproduz, no geral, as características do regime de Direito Público, acrescidas àquelas que o especificam dentro dele.

O regime de direito público resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individual singularidade.

Juridicamente esta caracterização consiste, no Direito Administrativo, na atribuição de uma disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios: (a) supremacia do interesse público sobre o privado; (b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.


- Entes e órgãos

A diferença entre ente e órgãos reside na diferença que o primeiro tem personalidade (pode ser titular de direitos e pode contrair obrigações), e o segundo, não tem personalidade. Por analogia, o corpo humano seria um organismo (ente), composto por órgãos. Estes praticam atos materiais e com determinada competência.

O Estado é composto por entes, que são formado por órgãos, cada um com sua competência - a Secretaria da Educação não pode cuidar do Saneamento, por exemplo. Entretanto, eles não tem vontade própria, do ponto de vista jurídicos, pois não são entes (não há personalidade). Se o carro do gabinete do Governador se envolve num acidente de trânsito, quem responde pelo dano é o ente Estado do Paraná, e não o gabinete, dado que ele é um órgão. Quem responde pelos danos é o ente, e não o órgão. Contudo, ao órgão pode ser delegado competência para fazer contrato, ainda que seja um absurdo teórico (uma vez que ele não tem personalidade jurídica).

Portanto, o Estado é uma pessoa jurídica de Direito Público.

2.3 Personalidade dos entes

- Entes políticos e entes administrativos

O Estado como pessoa jurídica de Direito Público não é como uma bola de bilhar, mas sim como uma planária, isto é, que pode ser divididos em entes e órgãos. Se retirarmos os entes, o Estado desaparece, ao passo que a exclusão de um órgão não acarreta seu desaparecimento.

Os entes podem ser políticos e administrativos. Os políticos são: União, Estados, Municípios e Distrito Federal - territórios não entram nesta classificação porque ele não faz parte do Estado. Os entes administrativos se referem ao território, dotado de pessoa jurídica mas incapaz de legislar, pois não é ente político. As autarquias e os consórcios público público também são exemplos deste rol.

Não há mais nada que possa ser incluído neste quadro.


Estado

Pessoa Jurídica

Público

Privado

Político

Administrativos

1. Território2. Autarquias3. C o n s ó r c i o

Público Público

1. S o c i e d a d e d e economia mista

2. Empresa Pública3. Consórcio Público

Privado

Legislam e administram

apenas administram

1. União2. Estados3. Municípios4. DF

Os poderes (PJ, PL e PE) não possuem personalidade jurídica, dado que é um órgão DO ente Brasil. Sendo órgão dele, cabe ao Estado responder por eventuais obrigações, por exemplo. Portanto, a título exemplificativo, não é possível, entrar com uma ação contra o PJ.

No Brasil, nos casos de sociedade de economia mista, empresa pública ou c o n s ó r c i o público privado pode ser considerado c o m o u m a p e s s o a de Direito Privado.

Ainda que com o ânimo sistemático, quando se fala em Petrobras, I ta ipu, O A B e t c . , n ã o h á como sistematizá-los, pois cada u m t e m s e u próprio regime jurídico. No caso da Petrobras, por e x e m p l o , d e t e r m i n a d o s a u t o r e s defendem que ela é inconst i tucional , dado que houve uma licitação especial só para ela - algo inconcebível.

• 1º, 2º e 3º Setor

A doutrina propõe uma classificação didática relativa aos setores da relação jurídica regulada por esta matéria. O 1º Setor se refere ao Estado, logo, Setor Público (conforme descrito acima).; Por sua vez, o Mercado representaria o 2º Setor, e, para tanto, estaria vinculado ao Setor Privado (eles teriam como finalidade o lucro, no geral). Por fim, o 3º Setor seria o Setor Público Não-Estatal, ou seja, sem fins lucrativos e com interesse público abstrato. No Brasil, não há nenhum regramento acerca das ONGs.

Para algum ente da sociedade ser pertencente ao terceiro setor, será necessário: (a) Não ter fim lucrativo, que se refere ao impedimento de distribuir os lucros auferidos entre os sócios e outras pessoas competentes da empresa; e (b) obrigatoriedade do interesse público, que seria:

« Então, dito interesse, o público só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro. Logo, é deste que, em última instância, provam os interesses chamados públicos.

Donde, o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. » (BANDEIRA DE MELLO)

Exemplos dos integrantes deste setor são: ONGs, Organizações Sociais, Fundações, dentre outras.

Entre o 2º e 3º setor, o professor inclui o ‘’limbo’’. É o local onde há características tanto do 2º setor quanto do 3º setor. Elas não possuem fins lucrativos como o segundo setor, mas não atingem o interesse público, típico do terceiro setor. Nele estão os clubes de futebol, sindicatos, igrejas, partidos políticos, sistemas S (SESC, SENAI etc.), Conselhos Profissionais e a OAB (ela é uma autarquia, ente do Estado, mas seu regime jurídico é totalmente diferente das outras autarquias - ela tem todas as prerrogativas do Direito Público e do Privado, mas nenhum ônus do Direito Público ou Privado).

2.4 Atividades do Estado

18/03/15


Atividades dos particulares(o que o Estado não faz)

Os Direitos Fundamentais não podem ser exercidos, por exemplo, pelo Estado do Paraná ou pela UFPR, mas apenas pelos seres humanos. Para fins técnicos, nem animais podem ser titulares de tal rol de direitos - eles seriam coisas. O Estado não tem direito de ir e vir, de se associar etc.

Atividades proibidas, pela CF/88, ao Estado são a exploração da atividade econômica, e religiosa (governador, prefeito etc. não pode criar uma igreja, exemplificando).

Durante a Ditadura de 64, o Estado criou diversas empresas para a exploração da atividade econômica - uma atividade atípica estatal. Um dos casos mais emblemáticos é a exploração do mercado de para-quedas. O ITA criou um tecido especial para a venda, sempre comprada pelo Governo, fato o qual barateou a compra, uma vez que se utilizada de tecnologia nacional para a compra de um produto muito requisitado pelas Forças Armadas. Após a abertura democrática, esta empresa começou a ter um grande prejuízo, dado a desnecessidade de comercialização em níveis que outrora satisfaziam o mercado. A título de diversificação dos negócios, começou-se a fabricar lingerie. Por consequência, determinada empresa foi criada, sob a proteção da segurança nacional, para a venda de lingeries. Salienta-se, ainda, a existência, àquela época, de produção de bens móveis estatais. Nota-se que aos poucos foi sendo cada vez mais desmantelado a exploração de econômica do mercado.

A exploração econômica do mercado é atípico ao Estado. Ela seria obtida residualmente. Em termos constitucionais, atividades econômicas são as não reservadas ao Estado.

As atividades típicas são aquelas que a CF obriga o Estado a fazer, ainda que o setor privado também o possa. Elas são: relação internacional, controle social e gestão administrativa. Fruto de uma divisão clássica, decorrem de uma aglutinação do Estado.

Atividades Típicas (atividades-fim)

O Estado desenvolve apenas as atividades que a ordem jurídica lhe atribui, estando proibido de fazer o que a Constituição ou as leis não autorizam expressamente.

1. Relacionamento internacional

Consiste no estabelecimento e manutenção de vínculos com entidades internacionais e com Estados estrangeiros, bem como na defesa contra invasões do território nacional.

Em outras palavras, refere-se ao relacionamento feito em nome da República Federativa do Brasil. Apenas uma entidade pode o fazer: a União (Itamaraty é um órgão e, portanto, sem personalidade jurídica). Essa função é prevista pelo art. 21 da CF:

Art. 21. Compete à União:


Atividades dos Estados

Atípicas (instrumental) Típicas (fim)

• Exploração da atividade econômica (art. 173): Segurança Nacional, relevante interesse coletivo e os casos previstos. Para tais casos, uma Empresa Pública ou Sociedade Econômica Mista deverão ser criadas

• Relação internacional• Controle Social• Gestão administrativa

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

É o exercício de soberania externa, de caráter horizontal. Trata-se de atuação exclusiva do Poder Público, que nela expressa a soberania da sociedade, não admitindo delegação a particulares. Será regida pelos direitos constitucional e internacional público.

2. Controle social

Destinam-se a regular a vida em sociedade, com utilização do poder de coerção. Ordenam o comportamento dos indivíduos, a fim de que estes, além de não prejudicarem os interesses da coletividade, ajam para realizá-los.

Ato de soberania interna, decorre da ideia de Estado de Direito, onde temos, fundamentalmente, três funções: a função legislativa, a função judicial e a função ordenadora (é uma restrição de liberdade, como usar cinto de segurança, utilizar câmaras refrigeradas em frigoríficos, proibição da venda de remédios tarja preta sem receita).

Toda função pública implica uma norma, que se manifesta de forma diferente. O ato normativo seria específico. O ato normativo típico da função legislativa é a lei, da função judicial, decisão e, da função administrativa, ato administrativo.

A principal característica é a alteração do ordenamento jurídico, portanto, inovativa. A decisão judicial, por sua vez, é a coisa julgada. Além disso, todo ato administrativo pode ser controlado pelo PJ. O ato administrativo, ao seu turno, tem por característica a não-inovação e a não feitura da coisa julgada. Sua função é residual. Ao contrário da lei, só é possível realizar atos normativos se previstos na lei (limite negativo - e a lei, limite positivo).

Em outras palavras, Bandeira de Mello afirma que função legislativa é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas (o professor destaca que há normas concretas na CF), que inovam inicialmente na ordem jurídica, isto é, que se fundem direta e imediatamente no Direito Constitucional Positivo.

Função jurisdicional, para o mesmo doutrinador, é a função que o Estado, e somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de « coisa julgada », atributo este que corresponde à decisão proferida em última instância pelo PJ e que é predicado desfrutado por qualquer sentença ou acórdão contra o qual não tenha havido tempestivo recurso.

Por fim, Mello preconiza que a função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos inflareis ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

3. Gestão Administrativa

Visam criar utilidades em favor do corpo social por foça direta da atuação estatal. Incluem a) a prestação de serviços públicos; b) a prestação de serviços sociais; c) a emissão de moeda e a administração cambial; e d) outras atividades.

A atividade mais importante, valorativamente falando, e que impossibilitaria outros atos da vida se o Estado não fizesse é (são) o(s) serviço(s) público(s). Neste sentido, a teoria do serviço

Ato normativo Característica fundamental

Função legislativa Lei Inovação

Função judicial Decisão Feitura de coisa julgada

Função administrativo Ato administrativo Não inovar e não fazer coisa julgada. Caracterestica residual


público brasileiro é um dos mais sofisticados, ainda que na prática, falha. O(s) serviço(s) social(ais) revelam também outro ponto que vale a pena a distinção.

Serviço público - importam a criação de utilidades ou comodidades fruíeis direta e individualmente pelos particulares em setores de titularidade estatal.

A CF os define, dividindo-os rigidamente entre as pessoas políticas. Nos termos do art. 21, pertencem à União os serviços: postal e de correio aéreo (inc. X), de telecomunicações (inc. XI), de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de geração e fornecimento de energia elétrica, de navegação aérea, aerospacial e de infra-estrutura aeroportuária, de transporte ferroviário e aquaviário entre portos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites estaduais, de transporte rodoviário internacional e interestadual de passageiros, de portos marítimos, fluviais e lacustres (inc. XII), nucleares (inc. XXIII). Aos municípios cabem os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo (art. 30,V). Aos Estados tocam os serviços não reservados à União e aos Municípios (art. 25, § 1º), além da distribuição de gás canalizado (art. 25, § 2º)

Apesar de pertencentes ao Estado, serviços públicos podem ser desenvolvidos por particulares no regime de concessão ou permissão, visto produzirem resultados econômicos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Serviço social - são, à semelhança dos serviços públicos, atividades cuja realização gera utilidades ou comodidades que os particulares fruem direta e individualmente. No entanto, diferenciam-se daqueles por não serem de titularidade estatal. Incluem os serviços de educação (CF, arts. 205 a 208, e 210 a 214), saúde (CF, arts. 196 e ss.) e assistência social (CF, arts. 203 e 204; 227 § 1º; 226 § 8º), aos deficientes, jurídicos, em caso de calamidade etc.

A prestação de tais serviços é dever inafastável do Estado, tendo os indivíduos o direito subjetivo de usufruí-los. O objetivo do Constituinte ao outorgar tais competências ao Poder Público não foi o de reservá-las, mas sim o de obrigar a seu exercício.

Os particulares exploram os serviços sociais independentemente de qualquer delegação estatal. Tais serviços se desenvolvem, portanto, em setores não reservados ao Estado, mas livres aos particulares. Daí uma importante consequência: quando prestado pelo Poder Público, submetem-se ao regime de direito público; quando prestados pelos particulares, sujeitam-se ao regime de direito privado.

A tripartição dos poderes

Na atual doutrina, prevalece na doutrina a afirmação de que há uma trilogia de funções no Estado: legislativa, administrativa e jurisdicional. Isto é certo, embora possam ser invocadas algumas vozes discrepantes e se possa também observar que determinados atos estatais parecem não se acomodar neste modelo.

As funções legislativas, administrativas (ou executivas) e judiciais estão distribuídas, entre três blocos orgânicos, denominados ‘’Poderes’’, os quais, de regra, são explicitamente mencionados nas constituições modernas no Ocidente. Tais unidades orgânicas absorveria, senão com absoluta exclusividade, acenos com manifesta predominância, as funções correspondentes a seus próprios nomes: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Esta trilogia não reflete uma verdade, uma essência, algo inexorável proveniente da natureza das coisas. É pura e simplesmente uma construção política invulgarmente notável e muito bem sucedida, pois recebeu amplíssima consagração jurídica. Foi composta em vista de um claro propósito ideológico de Montesquieu. A saber: impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes.

Dentro desta construção ideológica é fundamental dividir-se o exercícios destas aludidas funções entre diferentes órgãos. Sem embargo, nos vários Direitos Constitucionais positivos sua distribuição não se processa de maneira a preservar com rigidez absoluta a exclusividade de cada órgão no desempenho da função que lhe confere o nome. Esta solução normativa de


estabelecer cotemperamentos resultaria, ao menos no início, do explícito propósito de compor os chamados freios e contrapesos.

Ninguém duvida que o PL. além atos tipicamente seus, quais os de fazer leis, pratica atos notoriamente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstratos e que não inovam inicialmente na ordem jurídica (por exemplo, quando realiza licitações ou quando promove seus servidores) e que o PJ, de fora parte proceder a julgamentos, como é de sua específica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos a que se faz referência. Acresce que, para alguns, o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irremissível por outro Poder, de sorte que o referido corpo orgânico, além de atos administrativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, também praticaria atos jurisdicionais. Outrossim, conforme opinião de muitos, o Judiciário exerceria atos de natureza legislativa, quais, os seus regimentos internos, pois neles se reproduziriam as mesmas características das leis.

Eis, pois, que, de acordo com tais formulações, tanto Legislativo quanto Judiciário, como Executivo, exerceriam as três funções estatais: de modo normal e típico aquela que lhes corresponde primacialmente - respectivamente, legislar, julgar e administrar - e, em caráter menos comum (ou até mesmo em certas situações muito invulgares como ocorre no processo de impedimento) funções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder.

Atividades atípicas (instrumentais)1º/04/15

• Captação de recursos

A primeira atividade do Estado será a captação de recursos e, qualquer tipo. Os impostos, as taxas, as contribuições, enfim, todos os tributos são exemplos. Além disso, a atividade econômica, necessariamente voluntária - se obrigo alguém a vender algo, não é configurado a compra e venda -, a doação, a compra e venda, a desapropriação são exemplos dessa atividade econômica. A multa, ainda que forneça dinheiro ao Estado, é função ordenadora (típica/fim) e não instrumental - se ela é utilizada para a captação de recursos, ela será inconstitucional.

• Gestão de recursos

Outra atividade é a gestão de recursos. A forma de gestão revela-se muito peculiar, o Estado deve utilizar todo o dinheiro captado - não é admissível a não utilização dos recursos. Não o cabe guardar dinheiro, tal qual uma pessoa física.

• Escolha e designação de agentes

Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário

Função Administrativa Típica Atípica Atípica (Regimento Interno, Resolução do CNJ)

Função Legislativa Atípica (Medidas Provisórias)

Típica Atípica (Projeto de Lei de Organização Judiciaria)

Função Judicial Não há previsão de coisa julgada pelo PE

Atípica (Impeachment) Típica


Valorativamente (axiologicamente) falando, a principal forma de escolha e designação de agentes será a eleição, dado que há a escolha dos representantes do povo. Os concursos públicos, ao contrário do que se pensa, não são a principal forma de escolha e designação de agentes.

• Captação e gestão de bens materiais

Ela se diferencia da primeira na medida em que se contrata pessoas jurídicas para realização da obras, compra de canetas e papéis etc. Salienta-se que toda e qualquer obra deve ter uma finalidade - não será possível construir um prédio por construir. Se não houver nenhuma finalidade, é possível se desfazer do bem e utilizar o dinheiro para outra finalidade. São atividades instrumentais que se complementam com as atividades fins.

3. Jurisdição, Regime Jurídico e Ato administrativo 3.1 Jurisdição administrativa

Jurisdição significa o poder-dever de dizer o Direito; é a delimitação de competência para exercer a autoridade num determinado espaço. Já a jurisdição administrativa busca responder quem dará a última palavra sobre o direito administrativo.

O que hoje conhecemos por Direito Administrativo nasceu na França, apregoa Bandeira de Mello.

Surgem, pois, duas tradições acerca do tema. Devido à grande influência do pensamento francês na doutrina de grande partes dos países, uma das principais teorias é regida pela França.

Contudo, no Brasil-Colônia, aplicavam-se as leis portuguesas, especialmente as Ordenações do Reino. No período do Império, adotaram-se os princípios do Estado Liberal, sob influência do Direito Francês. No período da República, suprime-se o Poder Moderador e o Conselho de Estado, de forma a abandonar o sistema francês e a sua dualidade de jurisdição. Com isso, a Administração Pública passou a se submeter ao controle jurisdicional. É possível apontar, nessa fase, a influência do Direito Anglo-americano.

Mas o único ponto do Direito Administrativo que segue a influência da common law é esta jurisdição. E isto se deve a uma questão histórica: o rei absolutista buscava impor cada vez mais seu poder sobre os nobres (o estopim da Rev. Francesa é um conflito entre a nobreza e o povo) - a nobreza resistia a este intento. Dentro deste contexto, os Parlamentos locais tem origem nos conselhos locais, cujos membros eram a alta nobreza local. O Magistrado origina-se na ideia de uma espécie de prefeito que podia decidir (inexistia a separação de poderes). O rei, determinado período, não aceita que o Magistrado julgue suas causas e, portanto, cria um corpo de sujeitos (« officers ») que são designados para decidir questões relativas ao rei. Estes officers pertenciam a nobreza e poderia comercializar seus cargos. Deslocados para determinada região, convive com os seus pares. Assim,aos poucos, não é mais possível aplicar o direito real.

Por isso é criado o intendente - cargos não hereditários ou comercializáveis e, poderiam ser demitidos pelo rei (tal qual o cargo comissionado atual). Estes intendentes se aproximam do direito dos súditos (aqueles que tem uma ligação com o rei, e não servos, que se ligam à terra). Desenvolvem-se de forma intensa.

Com a Revolução Francesa, os revolucionários notaram que os intendentes substituíam o direito da nobreza. Amplia-se, então, o poder destes funcionários. Os sistemas se do magistrado e intendente evoluem. Primeiro, têm-se o intendente que julga os recursos dele mesmo. No segundo momento, o recurso é julgado por um outro intendente, o que não resolverá muito. Na


terceira fase, surgem as cortes e, com isso, cada vez mais independentes para julgar casos de direito público.

Na França, é possível enxergar três estruturas (Legislativo, Judiciário e Executivo). Num determinado período, houve uma divisão no Executivo. Se houver um conflito entre particulares, o problema será eximido no Judiciário, até a Corte de Cassação. Contudo, quando o conflito se dá entre particulares e público, poderá ser resolvido ou no Contencioso Administrativo ou na subdivisão do Executivo, que poderá fazer coisa julgada. Têm-se uma jurisdição especial em que o Executivo julga a si próprio (Dworkin fala em absolutismo).

Em outras palavras, bandeira de Mello leciona que

« Mais que por leis que regulassem as relações entre Administração e administrados, foi sendo construído por obra da jurisprudência de um órgão - Conselho de Estado - encarregado de dirimir as contendas que surgissem entre estas duas partes. Tal órgão é alheio ao PJ. Estava integrado no próprio PE, a despeito da natureza jurisdicional, isto é, de decidir com força de coisa julgada »

Nesse mesmo sentido afirma Di Pietro:

« O apego ao princípio da separação de poderes e a desconfiança em relação aos juízes do velho regime serviram de fundamento para a criação, na França, da jurisdição administrativa (o contencioso administrativo), ao lado da jurisdição comum, instituindo-se, dessa forma, o sistema da dualidade de jurisdição »,

No Brasil, há outra estrutura diferente. Se houver conflito entre privados, o PJ será chamado, em um encadeamento que desembocará no STF. Em havendo conflito com o público, não haverá coisa julgada e poderá correr dentro da estrutura administrativa dos poderes. Poderá ir ao PJ, até fazer coisa julgada. Não há mais do que se falar em esgotamento da instância administrativa para acessar o PJ. Se eu for condenado num processo administrativo, sabendo que perderei o recurso, posso entrar no PJ, com um mandato de segurança. Não há contencioso administrativo no Brasil em seu sentido técnico. Alguns autores o mencionam, mas apenas no seu sentido vulgar (na França, é a feitura de coisa julgado).

À jurisdição de origem francesa dá-se o nome dupla e, a brasileira, una - uma expressão anglo-americana. Com a insaturação da República, houve uma grande influência do constitucionalismo estadunidense. Ora, criamos os Estados Unidos do Brasil - copiamos o nome, o sistema federativo e a jurisdição una do EUA.

Devido à Revolução Gloriosa, na Inglaterra, a relação do Parlamento e o Rei era próxima, não havendo necessidade para a criação de uma jurisdição diferente daquela francesa. Aqui, entende-se que o direito administrativo é aquele da desigualdade. Por isso, toda e qualquer disputa em relação ao Estado será enviado ao julgador comum, uma garanta.

Mas a tradição brasileira é eclética. O professor rememora que parte do nosso sistema é afrancesado e, outra parcela, americanizado. Até meados da década de 1980, ainda citávamos a jurisprudência francesa para fundamentar julgamentos.

Surgem, pois, alguns mitos, derivados do sistema francês, que foram incorporados pelo Brasil. A doutrina afirma que não é possível controlar o mérito e os atos políticos, mas isto nunca foi positivado. Após 88, a doutrina mudou sua posição.

Em síntese, o direito administrativo pátrio nasceu destas duas influências. Mas, ao adotar o sistema uno, será uma exceção - a maioria dos países ocidentais implanta o sistema duplo.

3.2 Regime jurídico-administrativo

15/04/015


Regime é a palavra que ganhou força no Brasil. Em outros países, sistema é utilizado, dado que será mais genérico.

Sistema pode ser classificado como conjunto de estruturas e funções coerentes internamente, explicados a partir de um ponto comum. Regime, por sua vez, é uma disciplina criada segundo um objetivo, que pode ser alterada para determinada finalidade. Será o conjunto sistematizado de normas advindas de uma autoridade competente, externaliza o professor.

Em outras palavras, Bandeira de Mello apregoa que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. Só se pode falar, portanto, em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo.

3.2.1 Princípios

Embora seja questão assente entre todos os doutrinadores a existência de uma unidade sistemática de princípios e normas em todo o Direito Administrativo, urge incrementar com um conteúdo.

Os princípios são normas de caráter geral, com elevada carga valorativa, que fundamentam as regras jurídicas. Elas desempenham um papel estrutural no Direito, o que não implica em coesão de seus conteúdos.

Mas qual é este conteúdo? O professor indica que pode ser sistematizado em três formas:

1. Princípios estruturantes

3.2.1.1 Supremacia do interesse público sobre o privado

Nohara leciona que as relações do Estado são exorbitantes do direito comum, pois visam o interesse geral. A doutrina francesa dedicou-se ao estudo do tema e empregou os vocábulos puissance (força/potestade) ou pouvoir (poder). A potestade é a situação especial de que goza a Administração, da qual decorre uma série de prerrogativas e de restrições.

O fundamento da supremacia do interesse público encontra-se na Teoria do Estado. Trata-se da mesma noção presente na obra Leviatã e nas teorias contratualistas em geral, segundo a qual as pessoas abdicaram de parte de seus interesses particulares em busca de um interesse geral.

A doutrina continua explicando que as potestades devem ser exercidas em função do interesse público, que não é exclusivo do poder administrativo. Nessa perspectiva, o poder é dado para que a Administração exerça, buscando certas finalidades.

Pela supremacia do interesse público são permitidos sacrifícios e restrições a interesses particulares. A Administração, para exercer a sua função, não está em posição de igualdade em face do particular, que normalmente obedece ao princípio da autonomia da vontade, mas se encontra em situação diferenciada. São decorrências deste princípio: a imperatividade, a presunção de legitimidade, veracidade e a auto-executoriedade dos atos administrativos e a continuidade dos serviços públicos.

3.2.1.2 Indisponibilidade dos interesses públicos pela Administração Pública

Como há a primazia do interesse público, o Estado pode menos.Há uma diferença significativa entre interesses e direitos. Assim como um particular pode

perdoar a dívida de um particular, por diversos motivos; o Estado também poderá fazer o mesmo., caso assim seja positivado. O perdão de U$ 400 milhões de dívidas de países africanos é um caso concreto desta permissão. Poderá ser, por exemplo, mais custoso ao Estado entrar com uma ação para reaver o recurso, sendo mais fácil o perdão.


2. Princípios gerais explícitos

Os princípios explícitos são aqueles expressamente apontados pela CF/88. Nesse sentido, estão expressos pelo art. 37, cabeça) e são:

3.2.1.3 Legalidade

A Administração Pública só poderá fazer aquilo que a lei manda (o particular pode tudo o que a lei não proíbe). Em outras palavras, enquanto a atividade particular desenrola-se livremente para que os objetivos almejados por cada indivíduo sejam perseguidos sem óbices, ou seja, via de regra o particular pode tudo o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, ao Estado é permitido apenas aquilo que o Direito autoriza - a Administração só poderá fazer aquilo que a Lei permite.

Pilar do Estado de Direito, o Estado não poderá coagir as pessoas a fazer algo que não tenha lastro legal. Aponta-se o fato de que não houve o sistema de decretos autônomos, pois são espécies secundárias que não teriam poder de alterar o ordenamento - ela tende a um certo autoritarismo.

Entretanto, recentemente, atualmente é difícil entender o que significa o Estado de Direito e a legalidade. A cabeça do artigo tem pelo menos três grupos de interpretação, devido à complexidade e pluralidade do ordenamento jurídico.

A primeira corrente, de Romeu F. Barcellar Filho e Celso Bandeira de Mello, afirma a legalidade em sentido estrito. Ou seja, o Estado deve respeitar todas as leis do ordenamento. A legalidade não seria nada além disso.

As duas próximas corrente admitem uma certa ponderação - possuem a mesma classificação, mas com justificativas diferentes. A (I) primeira (defendida por Cármen Lúcia A. Rocha e Juarez Freitas) prega pela legalidade em sentido amplo, baseado na juridicidade. É a visão do Direito como um todo, baseado, inclusive, no Direito Internacional Nota-se uma flexibilidade quanto ao Direito (e não à lei). A (II) segunda teoria (de Carlos Ari Sundfeld e Diogo de F. Moreira Neto) explica que o operador pode inovar, fruto de uma radicalização do pós-moderno. Afirma-se que os Poderes se confundiram, isto é, todos os três poderes legislam e, já que isto acontece, deverá ser respeitado e regulamentado. O princípio clássico da divisão dos poderes já não faz mais sentido.

Os regulamentos administrativos tem a características de serem atos administrativos em abstrato. Há duas maneiras de classificá-los: (1) Executivos, que não inovam e que dependem de lei específica a que estão vinculados e; (2) Autônomos, que podem inovar e não há lei específica ou ultrapassa os limites.

A doutrina brasileira, historicamente, jamais aceitou os atos administrativos autônomos. Isso quer dizer que a Administração Pública deve obedecer à lei. A França, por sua vez, permite esta autonomia.

O art. 84, IV, da CF dita:

Seção IIDas Atribuições do Presidente da República

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

O professor afirma que a palavra « fiel » foi a opção do legislador que impede os atos autônomos. Contudo, a emenda constitucional nº 32/2001 incluiu o VI:

VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 32, de 2001)


a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Agora, não há mais o « fiel » cumprimento, adaptando-se ao plano do ser. Nestes casos específicos, poderá o PE atuar via atos administrativos.

3.2.1.4 Moralidade

Princípio novo, incluído em 88, preconiza que a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, afirma Mello, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica (art. 37 da CF). A Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

O professor acentua a diferenciação entre a moral comum e a moral administrativa. É a racionalidade, o respeito ao interesse público. Supõe-se que determinado advogado fará uma sustentação oral no TJ. Para tanto, ele decide se despir. Este ato não afronta a moralidade administrativa, porquanto ele não é funcionário público. O ato não é apropriado por uma razão de costume. Usar toga, peruca (nos tribunais ingleses) pouco ou nada tem a ver com a moralidade pública, mas é uma regra derivada de diferentes razões.

Nohara ressalta que o senso moral subjacente é de difícil caracterização, uma vez que os valores são variáveis no tempo e no espaço. De forma geral, pode-se afirmar que comportamentos compatíveis com o interesse público cumpre atingir, que são voltados para os ideais e os valores presentes no grupo social.

A moralidade comum é subjetiva (dado que são valores compartilhados), ao passo que a moralidade administrativa será objetiva.

A professora Nohara leciona que a relação do Direito com a Moral ganhou especial relevo com a inserção da moralidade como princípio a que se submete a Administração Pública no art. 37 da CF. Contudo, desde a Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a lesão à moralidade administrativa foi indiretamente positivada como um dos fundamentos da ação popular na medida em que a lei considerou ilegal o vício do desvio de finalidade.

Segundo Di Pietro, a moral administrativa corresponde àquele tipo de comportamento que os administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse coletivo, segundo uma comunidade moral de valores, expressos por meio de standards, modelos ou pautas de conduta.

Ora, nem sempre os padrões de conduta adotados pela maioria seguem os valores ideais. Porém, há determinadas situações nas quais se pode afirmar, com clareza, que a conduta é moral ou imoral, segundo a ética da instituição.

Outra diferença reside na diferença entre moralidade e improbidade. A primeira teria dois aspectos: o da improbidade (que é sempre por dolo e nunca culpa) e o da lealdade e boa-fé. Nesta seara, há duas leis: Lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8429/92) e a Lei Anticorrupção Empresarial (Lei nº 12.846/13).

Por fim, o professor dá o exemplo do nepostismo. Se eu fosse o governador do estado e necessitasse contratar um(a) assessor(a), ele(a) poderia ser meu (minha) filho(a), que é extremamente capacitado para o cargo? Como é um cargo do interesse público, o sistema tratou de dar uma resposta:

Súmula Vinculante 13A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na


administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Mesmo que meu filho seja a pessoa mais inteligente e capacitada do mundo para assumir este cargo, é considerado imoral administrativamente a ocupação dele como meu assessor.

3.2.1.5 Publicidade

Sendo a República Federativa do Brasil um Estado Democrático de Direito extraem dois princípios: republicano (impõe um governo fundado em leis e não nos interesses egoísticos); e democrático (confere ao povo a titularidade do poder cujo exercício é parcialmente delegado aos representantes).

Assim, na democracia republicana, por um lado, deve-se franquear aos possíveis interessados a participação nas mais relevantes decisões estatais e, por outro, há de haver mecanismos « pelos quais os governantes são constrangidos a prestar esclarecimentos e a responder por seus atos ».

Neste viés, o professor infere que todos têm direito de conhecer as ações dos agentes públicos no trato da coisa pública. A publicidade é princípio básico da Administração Pública, que propicia a credibilidade pela transparência. O professor afirma que é um princípio clássico da Republica. Ela viabiliza a moralidade administrativa, uma vez que possibilita a defesa de direitos e contribui para a segurança e a estabilidade das relações jurídico-administrativas.

Será, portanto, o oposto do sigilo - o povo deverá ter acesso às informações do Governo, a fim de viabilizar o controle e a vontade deles. A obscuridade, portanto, favorece o abuso. Publicidade, portanto, tem o sentido de transparência. Além disso, o outro sentido, da propaganda, também possui seu espaço. É a possibilidade, regrada, de exibir o poder.

A publicidade é a regra, ao contrário dos sujeitos privados (o sigilo é essencial - podemos fazer quase tudo em sigilo). Um exemplo de atividade em que o Estado exija que seja feita em público é o casamento - juridicamente, ele jamais será sigiloso. O mesmo irá acontecer com a Administração Pública - em alguns casos, ela poderá ser realizada na obscuridade. Ainda que ninguém procure sobre o orçamento de Curitiba, os cidadãos tem o direito de vê-la. Por questões práticas, não há como demonstrar todos os dados. Mas é necessário deixá-la disponível a quem a requer. Outras informações devem constar independentemente da requisição. Portanto, a transparência poderá ser ativa e passiva.

A regra geral é de que tudo aquilo que não for declarado sigiloso deverá ser expressa.

Quanto à propaganda, ela deverá ser impessoal. É possível o Governo do Estado do PR fazer propaganda acerca das belezas naturais do estado, seja para atrair turismo ou potenciais moradores. Contudo, jamais será possível realizar o marketing para apontar que Beto Richa ou Requião é o melhor governador do Brasil. Cumpre notar que a propaganda individual não é proibida - se comprovado que ela passou os limites legais, há uma propaganda irregular.

3.2.1.3.1 Espécies de Sigilo

O professor aponta que há espécies de sigilo. Eles podem ser:

I) Interesse Público (art. 5º, XXXIII, da CF)

É permitido o sigilo nos casos de proteção à segurança do Estado e à segurança da sociedade.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob


pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

O direito difuso é aquele constante à segurança da sociedade, assim como o direito do grupo, determinado ou determinável, ainda que em tese. O interesse particular não é igual ao direito individual. O primeiro diz respeito ao interesse que pode ultrapassar uma subjetividade - posso, por exemplo, defender minha família.

Não há nenhuma espécie de direito que possa impedir o acesso à informação. Todos podem ter o acesso, em face de qualquer interesse.

A lei de Acesso à Informação (Lei n.º 12.527/11) reafirma que não é necessário motivar o pedido de informação, quando ela não for declarada expressamente sigilosa, dado que é pública. Contudo, na prática, revela-se necessário uma fundamentação. O professor afirma que diversos Portais de Informações não funcionam.

A recuperação de memória também são apontadas como essenciais para o princípio da publicidade. No ordenamento jurídico pátrio, inexiste arquivo sigiloso eternamente. A Lei da Transparência atual e futura, a partir dessa memória. A informação deverá ser cedida, em casos mais delicados, apenas quando o perigo cessar.

Neste sentido, em nome da segurança da sociedade e do Estado, o legislador classifica as informações em ultrassecreta (prazo máximo de 25 anos); secreta (15 anos); e reservada (5 anos).

II) Direitos Fundamentais (art. 5º, X, da CF)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No caso dos Direitos Fundamentais, há 4 hipóteses de sigilo: (a) Intimidade, (b) Vida privada, (c) Honra, (d) Imagem.

Intimidade é espécie e vida privada, gênero. Um ato íntimo é o sujeito se masturbando, um ato privado, sexo com a esposa e a vida pública, orgia. O passado da Xuxa, por exemplo, não condiz com a sua atual atividade, fato o qual permite que ela não quer vincular o presente ao passado. Ela possuiria o direito a ser esquecida, não importando se for figura pública ou de não públicas? Há uma grande dificuldade de diferenciar os casos fáticos, que devem ser analisados fato a fato.

3.2.1.6 Impessoalidade

É um princípio clássico do Direito Administrativo, afirma o professor. Neste prisma, há dois aspectos neste princípio: a isonomia e a despersonalização.

No Direito, deve-se tratar todos igualmente, salvo sob os casos previstos da lei - o caráter público da administração não pode ser corrompido, por exemplo, pelo nepotismo. Mas nem todos são iguais, na medida em que os desiguais devem ser tratados diferentemente para que todos tenham as mesmas possibilidades. É um trato que cuida para a realização dos direitos. A lei deve ser desigual com os desiguais.

Para o Direito Administrativo, a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. Este princípio não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia, afirma Bandeira de Mello. Está consagrado no art. 37, cabeça, da CF.

No âmbito do Direito Administrativo, a licitação pública e o concurso público são os grandes instrumentos de garantia da isonomia.


No caso de concursos públicos pode estar regido por diversas ideias, que se alteram ao longo do tempo. Em Esparta, por exemplo, era possível jogar recém-nascidos de penhascos caso fossem considerados fracos. A cota social para universidades é baseada em fatos - as escolas públicas possuem desempenhos inferiores às particulares. Desta forma, a Administração instaura um concurso público baseado em critérios, decorrentes de fatos. Algumas discriminações positivas podem ou não serem corretas principiologicamente, passíveis de uma posterior decisão do PJ.

O segundo fator, a despersonalização dita que não é o sujeito que realiza os atos. É o seu cargo/administração. Isto vem a proteger o indivíduo e o próprio cargo/instituição.

Por exemplo, durante a época, utilizava-se as fichas telefônicas como o vale-transporte. Nessa seara, o ex-prefeito Roberto Requião as assinava, fazendo propraganda - uma afronta à despersonalização do ponto de vista jurídico. Outro exemplo foi durante o governo de Cássio Taniguchi: em uma campanha nos pontos de ônibus, havia um japonês (tal qual o prefeito). O terceiro exemplo é do Álvaro Dias, que construiu totens em forma de casinha a cada tantos metros para sinalizar o seu trabalho.

Em outras palavras, segundo Di Pietro, o princípio da impessoalidade dá ensejo a duas interpretações: a impessoalidade do ponto de vista dos administrados como ocorre nos precatórios judiciais, que obedecem a uma ordem que impossibilita que ocorram preferências arbitrárias ou que proíbe a nomeação de pessoas ou de casos específicos nas dotações orçamentárias; e de ponto de vista da Administração, em que:

1. Programas, obras e serviços são prestados pelos órgãos ou entidades administrativas, e não pelos agentes ou funcionários públicos. Por conseguinte, o § 1º do art. 37 da CF proíbe que constem nome, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos; e

2. No exercício de fato, no qual se reconhece validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investidos no cargo ou função, sob o fundamento de que o ato é do órgão e não do agente público.

3.2.1.7 Eficiência

Foi introduzido na CF pela EC nº 19/98. Este princípio, até então, era implícito (desde a transformação para a República). É a obrigação de procurar o ato ótimo, aquele que é perfeito dentro da conjuntura concreta. Este ato seria tão bom que se melhorar, piora. O legislador tem a obrigação jurídica de buscar este ato. Salienta-se que ele não é no parâmetro teórico que será ótimo, mas no caso fático. Cabe ao juiz escolher e/ou decidir priorizar este ato ótimo quando há uma querela. Não interessa se é no espaço discricionário ou vinculado.

O ato deve ser ótimo nos parâmetros dos melhores meios para obter o melhor resultado. Ato com eficácia é aquele produz resultado, ao passo que o ato eficaz produz o melhor resultado (eficácia está contida no conceito de eficaz).

Posto de outra forma, a eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar. É o dever do agente público em realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. Outra definição da eficiência é: « fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado ».

3. Princípios gerais implícitos

Os princípios explícitos são aqueles expressamente que não estão apontados pela CF/88. Podem estar, por exemplo, expresso na Constituição do Paraná.

Eles decorrem do ordenamento jurídico, que tem pressuposta a sua validade. Advém, então da visão geral do Texto Constitucional e de um substrato lógico das pessoas, oriunda de


uma certa construção temporal compartilhada. Eles, do mesmo modo, variam conforme o jurisconsulto consultado.

3.2.1.8 Razoabilidade ‘’ou’’ (e) proporcionalidade

Apesar de a razoabilidade ter sido incluída no projeto original, a CF não menciona no rol de princípios do art. 37, mas Nohara defende que ela foi absorvida pelo ordenamento jurídico.

A razoabilidade analisa, basicamente o equilíbrio entre meios e fins, especialmente no tocante à adequação dos meios, tendo em vista a aptidão para atingirem determinadas finalidades. Assim, por exemplo, questões que testam o conhecimento do direito são meios razoáveis a serem utilizados em concursos públicos para seleção de pessoal nas carreiras jurídicas; o conhecimento na área de especialização é meio adequado para critério de seleção de dirigente de agência reguladora pelas autoridades competentes; e documentação relativa à qualificação técnica é exigência razoável para que determinada empresa, que queira executar obra ou desenvolver serviços complexos para a Administração, participe regularmente do correspondente processo licitatório.

A alusão à razoabilidade compreende análise do meio-termo como parâmetro de excelência moral, isto é, relaciona-se com algo que não redunde nem em excesso, nem em deficiência, ou seja, em algo que guarde adequada proporção entre as coisas.

A proporcionalidade foi desdobrada pela doutrina alemã em:

- Adequação - ponderação da aptidão que o meio escolhido tem para alcançar o resultado pretendido, assim, não seria adequada, sendo, portanto, irrazoável, como a imposição de quarentena sanitária a veículo como meio de punir pessoa que passou o sinal vermelho.Posto de outra forma, o professor leciona que a adequação é a combinação perfeita do ato praticado e o resultado. Deve haver uma conformidade de meios para o fim.

- Necessidade ou exigibilidade - correspondente à indagação acerca do grau de restrição do meio escolhido em relação aos demais direitos fundamentais, sendo, por exemplo, « inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo » (Súmula 70 do STF). Em outras palavras, deve-se verificar, na medida em que os meios são utilizados, os meios são necessários e não abundando.

- Proporcionalidade em sentido estrito (ou razoabilidade) - envolve a razoável proporção no equilíbrio ou ponderação entre bens e valores, ou seja, entre a limitação do direito e a gravidade da situação fática, tendo sido considerada inconstitucional, por exemplo, determinada lei estadual que introduziu a obrigatoriedade de pesagem de botijões de gás à vista do consumidor. O professor afirma que ele se relaciona ao bom-senso, que pode balizar a anulabilidade de um ato.

Nohara afirma que a razoabilidade também pode ser entendida como um aspecto da própria legalidade, pois a interpretação do Direito, do ponto de vista da hermenêutica mais desenvolvida, exclui do universo jurídico opções irrazoáveis, assim como imorais e ilegítimas.

Um prefeito cria um programa de educação televisionada na Escola Municipal. Se o prefeito deseja passar um canal de TV, ele precisará, materialmente falando, de antena, TV, sala, som etc. Abrindo uma licitação para este programa, motivadamente. Nessa licitação, requisita-se uma tv, uma antena e um fogão. Este último item não é um meio adequado para a realização desse fim. Pode até haver a necessidade de comprar um fogão, mas o motivo determinante não faz sentido tampouco proporcionalidade à realização do ato inicialmente proposto. Da mesma forma, o prefeito não precisa comprar uma TV de LCD, ’32 e 3D para este objetivo (poderia ser para outro).

Quanto ao bom-senso, o professor exemplifica da seguinte maneira: ainda que em determinados lugares de um parque não possa entrar automóveis, dado que poria em risco as pessoas, a fauna e a flora, a ambulância poderia entrar em situação de emergência.


3.2.1.9 Segurança jurídica

Na Teoria Geral do Direito, segurança tem sentido equivalente ao de estabilidade, pois o que é estável é seguro do ponto de vista da previsibilidade. Segurança é o termo que denota o resultado da ação de tornar algo livre de incertezas, de perigos ou de danos e prejuízos. Trata-se do fundamento de inúmeros institutos, tais como a irretroatividade da lei, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Contudo, o professor tece críticas a este princípio. Ele está em franca decadência no atual ordenamento.

Os três principais institutos da segurança jurídica são o ato jurídico perfeito, coisa julgada e a irretroatividade da lei. Atualmente nota-se uma flexibilização da coisa julgada.

Ato jurídico perfeito, que é aquele consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. Em outras palavras, é aquele quando já estão em condição de produzir os seus efeitos, uma vez que completaram todas as etapas necessárias ao ciclo de sua formação. O direito adquirido, considerado como o já incorporado ao patrimônio jurídico de alguém, livram os indivíduos de abalos repentinos ou de surpresas desconcertantes, garantindo estabilidade para as situações destarte constituídas. A coisa julgada estabiliza uma situação já decidida e retira dos litigantes o fardo de uma iminente condenação ou castigo. Também é corolário da necessidade de segurança o princípio da legalidade, que determina genericamente que as pessoas só podem ser obrigadas a fazer ou deixar de fazer algo em virtude da lei e que, no caso da legalidade administrativa, restringe a ação estatal aos limites dos comandos normativos, para a segurança da sociedade como um todo.

Em síntese, Nohara afirma que este princípio objetiva a vedação da aplicação retroativa de nova interpretação; é a proteção à confiança e ao venire contra factum proprium.

Nohara explica que se objetiva proteger a sociedade da incoerência do comportamento estatal. Se a Administração publica edital de concurso público e depois de terminado o procedimento, com aprovados dentro do número de vagas anunciado, ele não dá prosseguimento às nomeações, há jurisprudência dos Tribunais superiores que garante aos aprovados no número de vagas mais do que uma mera expectativa de direito à nomeação, mas verdadeiro direito subjetivo

• Exemplo

O professor exemplifica o direito adquirido (direito subjetivo não-consolidado) e o ato jurídico perfeito (direito subjetivo consolidado). Em 1990, João e Maria são nomeados servidores públicos. A Lei 10/89 afirma que depois de 30 anos da nomeação o servidor deve se aposentar. Na Lei 11/92, os servidores poderiam ganhar uma gratificação, a depender da atividade, em aumento de 50% do salário. Se o funcionário receber a gratificação por 5 anos, a gratificação é levada para a aposentadoria. Pois bem, em 1995, João trabalha até 2000, ao passo que a Maria, até 1998 nesta função especial. João se aposenta em 2020 e, Maria, até 2025.

João e Maria entraram, juntos em 1990. Em relação a serem servidores públicos, eles possuem um direito consolidado direto. Em relação à aposentadoria, há uma mera expectativa de direito, o que perdurará até a aposentadoria. Em relação à gratificação, antes de de 92 (quando foi criada), não há nada; a partir de suas nomeações no cargo especial, nota-se que João e Maria tem direito subjetivo consolidado, dado que a recebem na sua plenitude. Enquanto a gratificação for recebida, há direito consolidado, a não ser que ele seja retirada. Em 1999, Maria não tem direito a receber a gratificação, dado que trabalhou até 1998 no cargo especial - ela teve direito consolidado e, na medida que era discricionário, lhe foi retirada. João, por sua vez, continua recebendo a gratificação. Em 2001, João não tem nada em relação à gratificação - ele recebeu enquanto lhe cabia, tal qual ocorreu com a Maria. Contudo, em relação ao direito de receber a gratificação quando se aposentar (Lei 10/89), há expectativa de direito - nesse momento, há um direito acessório sem ter o direito principal.


O direito consolidado é aquele direito já gozado. O direito adquirido é aquele que dependerá de novos fatos para ser plenamente gozado. Incorpora-se o direito, mas não se sabe se poderei utilizá-los, dado que falta algo.

Em 2020, João se aposenta. Em 2021, João, então, em relação ao direito de ser servidor púbico não tem nada. Em relação a se aposentar, há um ato jurídico perfeito - passou-se da expectativa do direito para adquirir o Direito. Maria, por sua vez, em 2021, possui o direito de ser servidora (ela se aposentou em 2025). Com relação a se aposentar, Maria, como já completou todos os requisitos, tem o direito adquirido. João nunca teve o direito adquirido, uma vez que não passou por este degrau intermediário. Em 2026, em relação ao direito de se aposentar, Maria tem o direito subjetivo consolidado de se aposentar. João, depois de 2025, em relação ao recebimento da gratificação tem direito subjetivo consolidado, pois preencheu os requisitos, assim como o requisito de se aposentar - é um ato jurídico perfeito.

Se, por sua vez, em 1999, a Lei 11/92 é revogada, João, em relação à gratificação, em 1999, depois da Lei, não possui nenhum direito, dado que revoga-se o ato administrativo da gratificação foi anulada em abstrata (com efeitos em concreto). Não há nenhum efeito para Maria. Em relação a levar a gratificação para a aposentadoria, João perdeu a expectativa - não possui nenhum direito, dado que o direito foi cancelado antes de seus 5 anos - frustra-se a expectativa.

Se em 2001 houvesse uma EC proibindo fazer o que a Lei 11/92, como ficaria este quadro? João poderia receber na aposentadoria a gratificação?

Segundo o STF, a EC poderá revogar a gratificação - não há direito adquirido em face de Emenda Constitucional, alegando que há uma diferenciação entre lei ordinária e outras leis.

3.2.1.10 Motivação dos atos administrativos

Motivação é o ato ou efeito de motivar, isto é, de justificar (de fundamentar) um ato ou medida tomada. Significa, em Direito Administrativo, explicitar os fatos e os fundamentos jurídicos que levaram a Administração Pública a editar um ato ou tomar uma medida.


Lei 10/89: Após 30 anos de nomeação, aposentadoria

Lei 11/92: Gratificação X durante o período no cargo especial e, após 5 anos, ela será levada para a aposentadoria

1990: J e M são nomeados

Lei 11/921995 2000 2020 2025

João

Maria

1999

Uma coisa é o dever de motivação, outra é que os atos tenham motivo. Posso praticar atos juridicamente perfeitos, mas se não houver motivação na Administração Pública, inválido ele será. Não existe ato óbvio para a Administração - tudo dever ser explicado.

Conforme a lógica do princípio da publicidade, numa democracia republicana há de haver mecanismos nos quais os governantes são constrangidos a prestar esclarecimentos e a responder por seus atos, sendo que se o poder emana do povo, aquele que o exerce não pode ocultar do « povo », verdadeiro titular do poder exercido, as linhas e justificativas dos atos estatais.

A motivação auxilia no controle interno e externo da Administração Pública. No interior dos órgãos, a motivação gera o aperfeiçoamento e a reflexão acerca do desempenho das funções administrativas, que devem ser guiadas por parâmetros racionais. Ela facilita o controle interno, pois atinge os intérpretes do ato e aqueles que têm por dever de ofício controlá-lo, isto é, os superiores hierárquicos do agente que o editou. Do exterior, a motivação ajuda na fiscalização dos órgãos responsáveis pelo controle externo e possibilita à opinião pública melhor controlar as ações administrativas, na fiscalização popular do correto emprego das res publica.

Nohara aponta que a doutrina majoritária entende que há obrigatoriedade de motivação independentemente de se tratar de ato vinculado ou discricionário.

A Lei Federal do Processo Administrativo (nº 9.784/99) explica a aplicação este princípio:

CAPÍTULO XIIDA MOTIVAÇÃO

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;V - decidam recursos administrativos;VI - decorram de reexame de ofício;VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Contudo, o professor critica que a Lei estabelece um rol de atos que deverão ser motivados, restando aos outros, a não explicação. Além disso, os últimos sete incisos seriam encaixados no primeiro.

Nem todo ato da Administração é ato da administrativo, não havendo necessidade de motivação. Por exemplo, os atos materiais, como o protocolo, não precisam ser motivados - são atos do trabalho. Os atos administrativos por natureza, como o ato do guarda de trânsito (« pare », « ande »), não tem sentido em serem motivados, por sua própria natureza.

O professor leciona que o único ato administrativo que não necessita de motivação, ainda que afete outrem é a nomeação e a exoneração em cargo de comissão. Esse ato obviamente terá motivos, sendo que, se ilícito (exonerar alguém por discriminação racial, sexual etc), poderá ser anulado - ainda que dificilmente comprovado.

Nohara, no entanto, explica que a corrente majoritária concorda que há a obrigatoriedade de motivação - quer nos atos discricionários ou nos vinculados. A forma da motivação deve ser clara e congruente.

• Teoria dos motivos determinantes

Esta teoria afirma que, se declarado os motivos, o indivíduo se vincula às explanações, não cabendo retratação. Se num segundo momento descobre-se que o ato é uma inverdade, o ato será nulo.


A Previdência do Estado do PR cancelou a pensão, com a justificativa de que ela já era casada. A pensão, cumpre ressaltar, é válida para as viúvas. Num segundo momento, a Procuradoria alegou que ela teve renda. A defesa invocou a teoria dos motivos determinantes, vencendo o caso.

A motivação, segundo a lei supracitada, possui 3 requisitos, invocados no artigo 50:

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

O primeiro requisito seria tautológico, dado que inexiste motivação implícita - como alguém se explica não se explicando? Não se pode confundir com o motivo, que pode ser implícito.

A motivação deve ser clara, oposto de obscura, e congruente - o texto não deve ser intrincado. O leitor deve entender o que está escrito. Não se pode motivar, por exemplo, da seguinte maneira: « Nomeio o Professor X para o cargo de professor de Direito Penal, pois reprovou no concurso de Direito Administrativo ». Deve haver um argumento que explique o ato administrativo. Igualmente, indeferir por motivo de interesse público não pode fundamentar um ato administrativo.

3.3 Ato administrativo

O ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos, afirma Bandeira de Mello. Afirma-se que é uma espécie de ato jurídico, marcado por características que o individualizam no conjunto dos atos jurídicos.

Nohara afirma que Ato Administrativo é noção básica do Direito Administrativo. Uma das formas mais comuns de manifestação do desempenho da função administrativa, que é objeto central do estudo do Direito Administrativo, se dá pela prática de atos administrativos.

Ele possui suas particularidades, a saber, (a) no que concerne às condições de sua válida produção; e (b) no que atina à eficácia que lhe é própria.

3.3.1 Ato jurídico x Fato jurídico

Sendo ato jurídico, aloca-se dentro do gênero fato jurídico. Este se define como qualquer acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico.

Portanto, fato jurídico é qualquer acontecimento objetivo que tem relevância para o direito. Ato jurídico é a ação das pessoas que tem relevância para o Direito, de uma forma que crie, extingue ou modifique direitos e/ou obrigações.

Quanto à noção de ato administrativo e fato administrativo, o professor aponta que o ato administrativo, da mesma forma, se diferencia do fato administrativo. Este será entendido como um fato de relevante para a administração pública. O ato administrativo são os atos da Administração Pública que cria, extingue ou modifica direitos ou obrigações.

3.3.2 Atos da Administração x Atos Administrativos


Deve-se ressaltar que são inconfundíveis atos da Administração e atos administrativos, pois a Administração pratica inúmeros atos que não interessa considerar como atos administrativos (atos regidos pelo Direito Privado, como a simples locação de uma casa para nela instalar-se uma repartição pública; atos materiais, tais o ministério de uma aula - por não serem sequer atos jurídicos, também não há interesse em qualificá-los como atos administrativos; atos políticos ou de governo praticados com margem de discrição e diretamente em obediência à CF, como o indulto, sanção, veto).

Além disso, de outro lado, há atos que não são praticados pela Administração Pública, mas que devem ser incluídos entre os atos administrat ivos, porquanto se submetem à mesa disciplina jurídica aplicável aos demais atos da Administração. É o caso dos atos relativos à vida funcional dos servidores do PL e do PJ, praticados pelas autoridades destes poderes.

Verifica-se, logo, que a noção de ato administrativo não deve d e p e n d e r d a n o ç ã o d e Administração Pública porque, de u m l a d o , n e m t o d o a t o d a Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato a d m i n i s t r a t i v o p r o v é m d a Administração Pública.

3.3.3 Conceito

Ato administrativo é conceituado por Bandeira de Mello, enfatizando que a Administração atua com base na lei e é controlada pelo Judiciário, como:

« A declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional. »

Bandeira de Mello esclarece que pode haver alguma hipótese excepcional na qual a Constituição regule de maneira inteiramente vinculada um dado comportamento administrativo obrigatório.

Certos aspectos do conceito são destacados no livro:

a) trata-se de declaração jurídica, ou seja, de manifestação que produz efeitos de direito;b) provém do Estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais;c) é exercida no uso de prerrogativas públicas, portanto, de autoridade, sob regência do Direito

Público. Nisto se aparta dos atos de Direito Privado;d) consiste em providências jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria

Constituição, sendo aí estritamente vinculadas, a título de lhes dar cumprimento;e) sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro tem definição que se aproxima da de Bandeira de Mello. No entanto, ela prefere restringir a noção de ato administrativo, excluindo de seu âmbito de aplicação


Ato vinculado x Ato discricionário

Nenhum ato administrativo vai ser puramente (100%) vinculado ou discricionário.

Dizer que o ato é vinculado é dizer que a lei (ou o Direito ou a CF) estabelece de forma detalhada, ao passo que na discricionária, pouco a lei explicita.

Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrado não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da prática do ato. Exemplo dado por Bandeira de Mello é a aposentadoria, a pedido, de servidor que conte com 60 anos de idade e 35 de contribuição (art. 40, § 1º, III, a, da CF).

manifestações que o Estado cria « providências jurídicas complementares da lei ». Segundo a doutrinadora, ato administrativo é:

« A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeito jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle do PJ ».

Não se confundem, portanto, a prática de atos administrativos, que ocorre no desenvolvimento de função administrativa, com as outra funções típicas do Estado: a legislativa e a jurisdicional.

Di Pietro diferencia, ademais, atos administrativos, que são espécies, dos atos da Administração, que têm sentido de gênero. São atos da Administração todos aqueles praticados no exercício da função administrativa, independentemente de se tratar de atos administrativos. Mello afirma que « nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração Pública ».

3.3.4 Atributos dos Atos Administrativos

São atributos ou características do ato administrativo: presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade e autoexecutoriedade. Di Pietro acrescenta a tipicidade.

3.3.4.1 Presunção de legitimidade e veracidade

Nohara leciona que a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos desdobram-se em dois aspectos:

• presunção de legitimidade: os atos praticados pela Administração Pública presumem-se válidos em face do Direitos; e

• presunção de veracidade: os fatos alegados pela AP presumem-se verdadeiros

A presunção de legitimado implica tomar por suposição que o Poder Público age em conformidade com as determinações legais, tendo em vista atender a interesses públicos concretos. Cabe ressaltar que esta é uma presunção relativa (juris tantum).

Depois de editado o ato, ele produz efeitos como se válido fosse até sua impugnação administrativa ou judicial.

Por causa deste entendimento, os documentos oficiais são dotados de fé pública e, quem duvida dos fatos alegados e deseja impugnar terá o ônus da prova.

3.3.4.2 Imperatividade

A imperatividade é o atributo segundo o qual o ato administrativo se impõe ao seu destinatário, independentemente de sua concordância. É o corolário da supremacia do interesse público sobre o particular.

Nohara afirma que o atributo da imperatividade é o que diferencia um ato administrativo de um contrato. No ato não há, via de regra, vontade negociar - o ato administrativo é unilateral, uma vez que não envolve acordo acerca de seus efeitos que muitas vezes não são desejados pelo destinatário.

Porém, nem todos os atos administrativos são imperativos, sendo exceções à regra os atos administrativos negociais, como as licenças e autorizações.

3.3.4.3 Autoexecutoriedade


Enquanto os particulares não podem, via de regra, executar a autotutela, a Administração pode agir com autoexecutoriedade.

Nohara leciona que este é o atributo de acordo com o qual a Administração Pública pode executar suas decisões, com coerção, sem ter de submetê-las previamente ao PJ. O professor ensina que ela pode ser dividida em dois aspectos: exigibilidade e executoriedade.

Na exigibilidade, o Poder Público se utiliza de meios indiretos de coação, sendo exemplo a impossibilidade de licenciamento do veículo se não houver adimplemento das multas de trânsito, imposição direcionada ao particular sem necessidade de autorização judicial para tanto.

Na executoriedade propriamente dita, a Administração se utiliza de meios diretos de coação, sendo exemplos de sua expressão: atos de apreensão de mercadoria, destruição de alimentos nocivos e intervenção em estabelecimentos. Na execução forçada de atos, a Administração Pública pode empregar a força pública para assegurar o cumprimento de sua decisão, desde que aja com proporcionalidade e, portanto, sem excesso.

Di Pietro ensina que a autoexecutoriedade obedece aos seguintes requisitos:

a) depende de expressa autorização legal, mesmo que seja genérica; oub) em caso de medida urgente, sem a qual possa ocorrer prejuízo maior ao interesse público.

3.3.4.4 Tipicidade

Di Pietro menciona este quarto atributo, que pugna pelo entendimento de que os atos administrativos devem corresponder a figuras estabelecidas em lei e, portanto, previamente arquitetadas para produzir determinados efeitos.

É defeso à Administração praticar atos administrativos inominados, pois, de acordo com a tipicidade, cada ato corresponde a uma figura legal.

Afirma-se que a tipicidade de atos administrativos é decorrência direta da legalidade administrativa, segundo a qual a Administração só pode fazer o que a lei permite.

3.3.5 Categorias dos Atos Administrativos

3.3.5.1 Perfeição

Um ato é perfeito quando completa seu ciclo de formação, ou seja, quando contém seus elementos essenciais, existindo como entidade jurídica.

3.3.5.2 Validade

Pode acontecer que determinado ato administrativo seja perfeito ou existente, mas não válido. Isto é, que, não obstante ter os elementos legais necessários para sua existência, não preencheu todas as exigências legais. Por exemplo: o caso do Presidente da República nomeie Ministro do STF sem a aprovação do Senado Federal. O ato existirá, mas será inválido.

Nohara conclui que válido é o ato praticado conforme o Direito (ordenamento jurídico), caso contrário o ato será inválido.

3.3.5.3 Eficácia

Eficaz é o ato que se encontra em estado atual de produtividade de seus efeitos, como, por exemplo, quando não há condição suspensiva ou termo. A eficácia é aptidão do ato em produzir efeitos jurídicos típicos (próprios) num caso concreto.

3.3.6 Elementos dos Atos Administrativos


3.3.6.1 Sujeito

A doutrina aponta que o primeiro requisito é o sujeito. Contudo, o professor critica esta ideia majoritária - ora, o sujeito não pode ser algo do que ele produz.

Sujeito é o agente capaz que te competência para praticar o ato administrativo. Trata-se daquele a quem a lei atribui a prática do ato. Nohara aprofunda-se: como o Estado é constituído por pessoas jurídicas, ele não tem vontade própria. A vontade estatal só pode ser manifestada por pessoas físicas, chamadas de agentes públicos. Os atos dos agentes são imputados ao Estado.

O professor ressalta que alguns atos são praticados sem sujeitos, como atividades eletrônicas, tais quais a mudança de sinal dos sinaleiros.

3.3.6.2 Forma

Forma, para Nohara, significa tanto o modo de exteriorização do ato administrativo (seja ele escrito ou verbal, por decreto ou portaria etc.), como a observância das formalidades exigidas por lei para a formação do ato.

Via de regra, os atos são formais ou devem possuir alguma formalidade. Contudo, podem eles decorrer de ordens verbais, apitos, gestos ou sinais luminosos. Um guarda de trânsito, por exemplo, ao requisitar que alguém pare, não pode fazê-lo de qualquer forma. Deve haver gestos específicos.

Se a lei determina certa forma, não há discricionariedade para a Administração alterá-la. Contudo, a obediência à forma não implica rigidez na atuação administrativa.

3.3.6.3 Motivo

Motivo é o pressuposto de fato e de direito que autoriza a Administração a praticar um ato administrativo. O pressuposto de direito corresponde às orientações (dispositivos) legais que dão sustentáculo jurídico ao ato. O pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, acontecimentos, que levam a Administração a praticá-lo.

O motivo distingue-se da motivação, que é a explicitação dos motivos. A motivação corresponde a um discurso destinado a justificar a edição do ato administrativo e se relaciona com o elemento forma do ato administrativo, uma vez que se trata de uma formalidade.

Posto de maneira diversa, o professor leciona que o motivo é a razão de agir, ao passo que a motivação é a explicação da razão. Os agentes públicos não podem praticar atos aleatórios - se assim praticado, defeituoso será considerado. Nem todos os atos precisam de motivação, como é o caso da desoneração de servidores públicos.

3.3.6.4 Conteúdo

O conteúdo é o efeito jurídico produzido pelo ato; é a modificação causada pelo ato. Nohara conceitua como « o efeito jurídico imediato produzido pelo ato administrativo ». Todos os atos criam, extinguem ou modificam direitos - é uma interferência. Os exemplos dados pelo professor são a concessão da aposentadoria (esta é o conteúdo) e a remoção, ocasião cujo efeito mediato é a transferência do servidor de uma localidade para outra.

Alguns autores chamam o conteúdo de objeto, enquanto outros distinguem objeto e conteúdo. O professor afirma que objeto é o que ou quem sofre as consequências jurídicas.

3.3.6.5 Finalidade

Finalidade compreende o objetivo (fim) que a Administração Pública quer alcançar com o ato. Diz-se que se trata do efeito jurídico mediato.


Todos os atos necessitam de uma finalidade, adequadamente alcançada. É necessário que ele seja real e verdadeiro.

• A demolição de uma casa teria como sujeito o prefeito; forma, um documento formal por escrito (ofício, v.g); motivo, o perigo à população; conteúdo, todo o arcabouço de efeitos/as externalidades do ato jurídico.

3.3.7 Classificações dos Atos Administrativos


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[caderno] martelli - administrativo a

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