caderno de direito administrativo - 2015.1

CADERNO OAB 2015.1 – ADMINISTRATIVO – MARCUS VINICIUS B. N. DE OLIVEIRA

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.1 REQUISITOS

O regramento constitucional da responsabilidade civil do Estado é o art. 37, §6º, da CRFB:

Não há outra lei a respeito do tema. Inicialmente, pode-se pensar que o tema se resume em saber que o Estado responde independentemente de dolo ou culpa no tripé conduta, nexo de causalidade e dano. Mas o tema é cobrado com mais profundidade do que isso. As perguntas são mais bem elaboradas.

É comum o tema ser tratado com o nome de Responsabilidade Extracontratual do Estado, pois é a responsabilização independente de contrato com o Estado. Mesmo o terceiro não usuário do serviço público tem direito de receber o dano com base na responsabilidade extracontratual. Por exemplo, alguém que está atravessando a rua e é atropelado pelo ônibus urbano.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A primeira pergunta que se faz é: como é a responsabilidade civil do Estado? Em regra, é uma responsabilidade objetiva. Responsabilidade objetiva é aquela que se funda no tripé conduta, nexo causal e dano. Não se discute mais nada. Se o individuo sofreu um gravame pelo Estado, ou por quem o represente, ele só precisa prova que houve uma conduta do Estado (ou seu representante), que se não houvesse essa conduta não haveria o dano (nexo causal), e propriamente o dano.

O dano não é qualquer dano, mas sim o dano anormal e específico. Exemplo, o Estado estava realizando algumas obras. Por conta delas, a passagem principal de um edifício residencial ali próximo foi fechada, e os moradores passaram a usar uma saída alternativa, em que tinham que andar mais para alcançá-la. Há direito a indenização nesse caso? Teve conduta, nexo causal e dano. Mas esse dano não é um dano indenizável. É um mero aborrecimento. O dano deve ser um dano anormal e específico.

E será que o Estado responde por qualquer tipo de ato? Por que tipos de atos ele responde? O Estado responde por atos lícitos e ilícitos. Mesmo que o ato seja lícito, como no caso de uma obra que gere um dano indenizável, haverá responsabilidade.

Qualquer pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, que esteja prestando serviço público, responderá de forma objetiva. Só haverá responsabilidade civil objetiva se houver a prestação de serviço público. Por isso, se eu quero questionar um dano sofrido por causa de uma conta corrente com a CAIXA, eu tenho que me valer do Código Civil, e não do Art. 37, §6º, da CRFB, pois serviço bancário é exploração de atividade econômica, e não prestação de serviço público. Nesse caso, a responsabilidade seria subjetiva, e não objetiva.

Qualquer pessoa jurídica poderá responder de forma objetiva, desde que esteja prestando serviço público, se for pessoa jurídica de direito privado. Por exemplo, um indivíduo é proprietário de uma empresa de ônibus, de nome XYZ. Essa empresa participa de uma licitação no Município A, que pela primeira vez estava fazendo concessão de serviço público de transporte. Essa empresa venceu a licitação. A partir de agora, essa empresa estará sujeita ao regime de responsabilidade objetiva, pois estará prestando serviço público. E num primeiro

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momento será a própria empresa que deverá responder numa eventual demanda judicial, pois ela é pessoa jurídica própria, diferente do Município. O Município somente responderá subsidiariamente à empresa XYZ.

Por outro lado, o agente público (a pessoa física) causador do dano não responderá objetivamente de início. Nesse caso, eu tenho que acionar primeiro a pessoa jurídica a que ele está vinculado. A responsabilidade do agente público é subjetiva, e só será averiguada em ação regressiva.

1.2 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

No Direito Administrativo atual, usa-se a teoria do risco administrativo para trazer exceções que dão maior coerência para o instituto da responsabilidade civil do estado. Isso porque se não houvesse as exceções, o Estado responderia sempre pelos fatos acontecidos (teoria do risco integral). Assim, por exemplo, se uma pessoa quisesse trocar o carro, era só bater no carro da Polícia Federal e receber a indenização. Muito fácil. Há o fato, o nexo causal e o dano. Por isso há a teoria do risco administrativo, que traz três excludentes para a responsabilidade objetiva:

Culpa exclusiva da vítima Caso fortuito Força maior Fato ou ato de terceiro – não é citado por todos os autores.

1.3 TEORIA DO RISCO INTEGRALPela teoria do risco integral, aconteceu o tripé conduta, nexo de causalidade e dano, o

Estado deverá indenizar, mesmo que seja culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Hoje em dia, excepcionalmente, se adotará a teoria do risco integral apenas em dois casos:

Dano ambiental Dano nuclear

1.4 RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO

O Estado só responderá por ação, ou responderá também por omissão? Responderá, também, por omissão, mas nesse caso, em regra, será responsabilidade subjetiva (tem que provar o dolo e a culpa). A exceção a essa regra, será a hipótese em que o Estado figurar na posição de garante. Se o Estado assume a posição de garantidor, a responsabilidade por omissão será objetiva. Exemplo: no caso de indivíduos presos, o Estado assume a posição de garantidor desse individuo. Se ele vem a morrer de tuberculose, ou se suicidou, a responsabilidade pela omissão do Estado é objetiva. Isso é posição jurisprudencial (mesmo se outro preso vem a matá-lo).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE DETENTO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO CARACTERIZADA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. Na hipótese dos autos, as recorridas ajuizaram ação ordinária visando à condenação do Estado de Santa Catarina ao pagamento de indenização pelos danos que suportaram com o suicídio de um parente em uma cela de presidiária.2. O Tribunal de origem não condenou o Poder Público, em razão da ausência de nexo de causalidade entre eventual omissão estatal e o falecimento do preso.3. Contudo, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça são no sentido de que não é necessário perquirir eventual culpa/omissão da Administração Pública em situações como a dos autos, já que a

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responsabilidade civil estatal pela integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio em que eles estão inseridos por uma conduta do próprio Estado.4. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1305259/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2013, DJe 09/04/2013)

Veja-se outro exemplo: imagine que a diretora de uma escola pública vem sofrendo ameaças. Ela relata para o Secretário de educação. Sua escola não tem guarda ou policialmente, nem vigilância. Um dia, quando ela chega para trabalhar, o aluno que a ameaçava lhe desfere quatro tiros e a mata. Nesse caso, a responsabilidade por omissão do Estado é objetiva, pois o Estado se colocou na posição de garante dela. Era dever do Estado fazer a segurança da diretora.

Portanto, na responsabilidade por omissão a regra é a responsabilidade subjetiva. Ela só será objetiva quando o Estado for garantidor. Um exemplo de responsabilidade por omissão subjetiva é a omissão de serviço mal prestado. Se o Estado não tampa corretamente um bueiro e alguém cai e se machuca, a responsabilidade por omissão será subjetiva.

As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que prestarem serviço público responderão pelos danos que seus agentes (na qualidade de agente público) causarem a terceiros. Imagine-se que um agente leva o carro da repartição pública para casa após o expediente de trabalho. Ao sair para jantar, ele causa dano a outro automóvel. Pergunta-se: o Estado responde por esse dano? Não, pois nesse caso o agente não está na qualidade de agente público, ou seja, não está prestando o serviço público. Já caiu na prova da FGV um caso em que um policial, fora do horário de serviço, dispara um tiro e mata outra pessoa. Nesse caso, a banca entendeu que se o policial estava em casa e não estava prestando o serviço público, o Estado não tem responsabilidade pelo dano.

1.5 DIREITO DE REGRESSO

Pelo STF, aquele que sofre um dano causado por agente público nessa qualidade, não poderá acionar diretamente o agente causador do dano para pleitear a reparação. Ele terá que acionar primeiro o Estado, e o próprio Estado, em ação regressiva, poderá cobrar o valor do agente causador do dano. Porém, existe uma decisão do STJ (REsp 1.325.862 / PR) que trouxe a possibilidade de a parte lesada acionar diretamente o agente público.

RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA PUBLICADA ERRONEAMENTE. CONDENAÇÃO DO ESTADO A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DA SERVENTUÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DANO MORAL. PROCURADOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO PRINCÍPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO DANO.1. O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a Administração.2. Assim, há de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do

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sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios. Doutrina e precedentes do STF e do STJ.3. A publicação de certidão equivocada de ter sido o Estado condenado a multa por litigância de má-fé gera, quando muito, mero aborrecimento ao Procurador que atuou no feito, mesmo porque é situação absolutamente corriqueira no âmbito forense incorreções na comunicação de atos processuais, notadamente em razão do volume de processos que tramitam no Judiciário. Ademais, não é exatamente um fato excepcional que, verdadeiramente, o Estado tem sido amiúde condenado por demandas temerárias ou por recalcitrância injustificada, circunstância que, na consciência coletiva dos partícipes do cenário forense, torna desconexa a causa de aplicação da multa a uma concreta conduta maliciosa do Procurador.4. Não fosse por isso, é incontroverso nos autos que o recorrente, depois da publicação equivocada, manejou embargos contra a sentença sem nada mencionar quanto ao erro, não fez também nenhuma menção na apelação que se seguiu e não requereu administrativamente a correção da publicação. Assim, aplica-se magistério de doutrina de vanguarda e a jurisprudência que têm reconhecido como decorrência da boa- fé objetiva o princípio do Duty to mitigate the loss, um dever de mitigar o próprio dano, segundo o qual a parte que invoca violações a um dever legal ou contratual deve proceder a medidas possíveis e razoáveis para limitar seu prejuízo. É consectário direto dos deveres conexos à boa-fé o encargo de que a parte a quem a perda aproveita não se mantenha inerte diante da possibilidade de agravamento desnecessário do próprio dano, na esperança de se ressarcir posteriormente com uma ação indenizatória, comportamento esse que afronta, a toda evidência, os deveres de cooperação e de eticidade.5. Recurso especial não provido.(REsp 1325862/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 10/12/2013)

Mas essa é uma decisão isolada, e o posicionamento que prevalece é o entendimento do STF de que é impossível acionar diretamente o agente.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(RE 327904, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454 RTJ VOL-00200-01 PP-00162 RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78)

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO - LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

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(RE 344133, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00901 RTJ VOL-00207-03 PP-01203)

A ação de regresso é movida pela pessoa jurídica que indenizou o terceiro contra o causador do dano. Porém, a responsabilidade do agente público é subjetiva, ou seja, depende de dolo ou culpa. Por isso, nem sempre o agente público será responsabilizado pelo dano. Primeiro o Estado deverá proceder à averiguação do dolo ou culpa do agente público. Se não houver um dos elementos subjetivos, não há a ação regressiva. Somente se estiver presente o dolo ou a culpa é que o Estado terá ação regressiva contra o causador do dano.

2. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Imagine que um cidadão foi atendido numa unidade municipal de saúde (que é órgão público) e o médico esquece a tesoura na barriga do paciente. Isso é uma hipótese de responsabilidade objetiva, pois o médico era agente público prestando o serviço. Agora vem a pergunta: contra quem o paciente deverá ajuizar a ação de indenização? Não será o médico, pois não cabe cobrar diretamente do agente público (posição do STF). Então, o paciente deverá entrar com a ação contra o Município ou contra a Unidade Municipal de Saúde? Contra o Município, pois o órgão nunca responde a demanda. A pessoa jurídica é o Município. É ele que vai responder à ação. A Unidade de Saúde é órgão.

Os órgãos são entes despersonalizados e não responderão a demandas judiciais em caso de responsabilidade civil do Estado (não estarão no polo passivo). Órgão não tem personalidade jurídica (não tem CNPJ). Quem responde por seus atos é a pessoa jurídica à qual ele está vinculado.

Isso implica que os órgãos não tem capacidade processual, nem ativa e nem passiva, exceto para impetrar mandado de segurança em defesa de suas prerrogativas. Porém, há uma exceção que é o Ministério Público. O MP é órgão, mas é totalmente independente. Por isso ele tem capacidade processual. Outros exemplos são os Tribunais de Contas. Os órgãos independentes não tem ligação com nenhuma pessoa jurídica. Por isso são totalmente independentes. Não pertencem a nenhum poder e não estão vinculados hierarquicamente a ninguém. O TC não pertence ao legislativo. É auxiliar ao legislativo, mas não se vincula hierarquicamente. Por isso também é independente.

Os órgãos são fruto de uma desconcentração administrativa, mantendo sempre posição de hierarquia com a pessoa jurídica que os criou. Por exemplo, na Administração Pública do Paraná, o Estado do Paraná e seus órgãos (Secretarias) formam a administração direta. A Secretaria de Segurança Pública, a Secretaria de Saúde etc. são todos órgãos, que guardam posição de hierarquia com o Estado do Paraná. O Estado do Paraná faz uma desconcentração para as Secretarias, para melhor atender à população. Ele desconcentra o serviço de saúde para as diversas unidades de saúde, por exemplo, para conseguir atender a toda população do Estado. Desconcentração é criar órgãos para trazer mais eficiência na prestação do serviço público. É um fenômeno interno, ocorre dentro da própria administração direta (não cria outras pessoas jurídicas). É diferente da descentralização, que é fenômeno externo, irradia para a administração indireta (para outras pessoas jurídicas).

O órgão não tem vontade própria. Por exemplo, a Secretaria de Saúde não pode lançar um edital para contratar médicos. Quem contrata é o Estado.

2.1 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

Administração direta: é formada pela União, Estados, DF e Municípios, bem como os seus ministérios e secretarias. Dentro da administração direta, a transferência de competência entre os órgãos que dela derivam é chamada de desconcentração.

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Administração indireta: é formada pelas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, agências reguladoras e os consórcios públicos. Nesse caso, a transferência de competências da administração direta para os entes que compõem a administração indireta leva o nome de descentralização.

A descentralização ocorre da administração direta para a administração indireta. Enquanto a desconcentração é fenômeno interno que cria órgãos, a descentralização é fenômeno externo que cria outras pessoas jurídicas. Por exemplo, a criação do INSS (autarquia) é fruto de uma descentralização da União.

Enquanto os órgãos tem relação de hierarquia com a pessoa jurídica que os criou, as pessoas jurídicas da administração indireta não guardam relação de hierarquia, mas somente de vinculação com a administração direta. Um exemplo é a Petrobrás (sociedade de economia mista), que não possui hierarquia com a União, mas mera vinculação. A grande característica da administração indireta é a grande independência que possuem frente a administração direta (é como um filho que completa 18 anos e sai de casa. Continua sendo filho, mas não há mais hierarquia).

Autarquia

É pessoa jurídica de direito público, criada para prestar serviço público de destaque no cenário nacional. Exemplo, INSS (seguridade social) e Banco Central (emissão de moeda).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

A autarquia é criada diretamente por lei específica, e essa é a grande diferença da autarquia para as outras entidades da administração indireta. Isso implica uma série de consequências. O processo de criação da autarquia é mais rápido. Depois que é editada a lei criadora, não é necessário nenhuma lei complementar. Também não é necessário registrar a autarquia em outro órgão.

Já a fundação, a empresa pública e a sociedade de economia mista são criadas por autorização em lei. Uma vez editada essa lei autorizadora, elas não estarão aptas a funcionar, pois ainda deverá vir a lei complementar e o registro em órgão específico (junta comercial ou cartório de pessoas jurídicas). A lei complementar é que definirá a área de atuação dessas entidades.

A banca trabalha muito com troca de palavras nas questões. Por isso, pode aparecer uma questão dizendo que “lei ordinária” ou “decreto” vai definir a área de atuação da empresa pública. Está errado, pois é lei complementar.

Fundação

A fundação vai receber um bem da administração direta, específico para exercer suas atividades. Há dois tipos de fundação pública: as de direito privado e as de direito público (ou fundações autárquicas). Cuidado, pois somente as fundações públicas de direito privado são criadas por autorização legislativa. As fundações públicas de direito público são criadas da mesma forma que as autarquias (diretamente pela lei).

Características comuns das empresas públicas e sociedades de economia mista

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EMPRESA PUBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTASão pessoas jurídicas de direito privado

Criadas por autorização em lei, cabendo à lei complementar definir sua área de atuaçãoTem que ter registro em órgão específico

Possuem regime hibrido: são pessoas jurídicas de direito privado, mas vão sofrer a incidência do direito administrativo e do direito privado. Por exemplo, CEF/BB realizam concurso público para preenchimento de seus cargos. Porém, também estão sujeitos às normas de direito empresarial, da mesma forma que os bancos privados.Não gozam de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. Como são pessoas jurídicas de direito privado, se houver privilégio fiscal haverá concorrência desleal.Seus empregados seguem o regime da CLT (regime trabalhista). É empregado público, e não servidor estatutário.Terão responsabilidade objetiva se estiverem prestando serviço público. Por outro lado, no exercício da sua atividade econômica a responsabilidade é subjetiva, na forma da lei civil.

1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1.1 DIFERENÇAS ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.

A primeira diferença que podemos destacar entre elas é que a empresa publica possui cem por cento do capital público. Já a sociedade de economia mista possui capital misto, mas o poder publico possui a maioria das ações.

Quanto à forma societária, a empresa pública admite qualquer forma societária do direito empresarial. Já a sociedade de economia mista tem que ser obrigatoriamente constituída como sociedade anônima (S/A). A empresa pública pode adquirir qualquer forma societária, inclusive a S/A.

No que tange ao foro competente, a empresa pública litiga na justiça federal, enquanto a SEM tem foro competente na justiça estadual. Mesmo as demandas contra SEM federal são julgadas na justiça estadual. Já a empresa pública federal terá demanda na justiça federal. Pergunta: Quem investiga crimes contra a empresa publica federal? Resposta: Polícia Federal. Já no caso das SEM federais, os crimes serão investigados pela polícia civil estadual. Isso porque o foro competente para demandas com relação à SEM é a justiça dos estados.

Para a próxima diferença, vamos entender uma coisa. Essas estatais, seja EP, seja SEM, praticam atividade econômica. E a EP, pelo menos, realiza também serviço público. Antigamente, essa diferença era muito marcante, de modo que se entendia que a EP realizava tanto atividade econômica quanto serviço público, e a SEM só atividade econômica. Hoje a jurisprudência mudou, e nós podemos vislumbrar o Banco do Brasil excepcionalmente fazendo serviço público, como no caso do fomento. Então hoje se entende que a EP realiza atividade econômica e presta serviço público. E a SEM realiza atividade econômica e, de forma excepcional, poderá prestar serviço público. A mudança é sutil, mas existe. Excepcionalmente se aceita que a SEM preste serviço público.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. ART. 150, INC. VI, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EXTENSÃO A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 647881 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 04-10-2012 PUBLIC 05-10-2012)

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Nesse precedente citado acima, vale destacar trecho de seu inteiro teor, em que a Min. Cármem Lúcia expõe claramente a posição do STF sobre a possibilidade de prestação de serviço público pelas SEMs:

“Como afirmado na decisão agravada, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, que assentou que a imunidade tributária prevista no art. 150, inc. VI, alínea a, da Constituição da República alcança as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos e que não atuem em ambiente concorrencial”.

A empresa pública não tem como prioridade a obtenção de lucro. A sua prioridade não é buscar o lucro. Não significa que ela não possa lucrar, mas esse não é o seu fim primário. Se houver lucro, ele deverá ser reinvestido na própria atividade, bem como no pagamento de eventuais PLRs aos funcionários (participação nos lucros e resultados). Já a SEM busca de forma primordial o lucro, o resultado. Por exemplo, se um investidor compra ações da Petrobrás, ele que ver os resultados.

Observação: os empregados de ambas as entidades são regidos pela CLT. Ambos possuem PLR. Pergunta: A Empresa Pública A demitiu João sem justa causa após 10 anos de trabalho. Agiu corretamente a Empresa? Resposta: Sim. João era empregado público regido pela CLT. O Direito do Trabalho admite a demissão sem justa causa. Não há estabilidade para João. Os empregados das estatais fazem concurso, mas são regidos pela CLT. Não há estágio probatório (somente o máximo de 90 dias de experiência), e nem estabilidade. Pode ser demitido sem justa causa, nos moldes da CLT.

Observação final: Por se tratar de um regime hibrido, a jurisprudência (STF, RE 589.998) admite a demissão sem justa causa, mas o ato administrativo deverá ser motivado, ou seja, a demissão deverá atender o princípio da motivação. Essa motivação objetiva evitar perseguições e outras irregularidades, dando um controle maior às demissões ocorridas no setor público. Então, admite-se a demissão sem justa causa, mas deve atender ao princípio da motivação.

Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF , salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada , assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013)

2. AGÊNCIAS REGULADORAS

As agências reguladoras são autarquias, em regime especial. A natureza é de autarquia, vão seguir todos os trâmites já estudados para as autarquias. Porém, são autarquias em regime

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especial. Esse regime especial deriva do fato de que a autarquia tem função regulatória (ex. Anatel). Regulam atividades de utilidade pública, sejam elas prestadas pelo Estado ou pelo particular. Telefonia (Anatel), água (Ana), luz (Aneel) etc. As agências reguladoras não regulam somente os entes privados, mas também os entes públicos. As agências reguladoras possuem três poderes: poder normativo, poder representativo e poder de solução de conflitos.

Por exemplo: Anatel. A Anatel tem poder normativo de emitir regulamentos para as companhias telefônicas cumprirem, sob pena de multa. Também tem poder representativo, de representar os consumidores junto as empresas que atuam no setor. Por fim, tem o poder de solucionar conflitos, pois soluciona os conflitos de forma extrajudicial, tanto entre os consumidores e a prestadora do serviço, quanto entre as próprias prestadoras.

3. CONSÓRCIO PÚBLICO

O consórcio público nem sempre estará na administração pública indireta. Só estará na indireta, quando se constituir em associação pública (consórcio formado por pessoas jurídicas de direito público, como no caso dos Estados membros. Se eles se reúnem em consórcio, esse consórcio é parte da administração indireta dos Estados que o constituírem). Essa associação pública é equiparada às autarquias. Normalmente é isso que cai em prova.

Porém, se o consórcio não for uma associação pública, ele será regido pelo direito privado, pelo Código Civil.

Observação: Lei 11.107/05 (Lei do Consórcio Público).

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.

Qualquer ente público poderá participar do consórcio público. Municípios, Estados, DF ou União. Porém, a União não vai poder participar de consórcio público só com Municípios, deixando de fora os respectivos Estados.

Quando o consórcio for regido pelo direito privado, ele não integrará a administração indireta dos seus membros. Ele será pessoa jurídica de direito privado, regido pelo Código Civil.

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. § 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. § 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio

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público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II – a identificação dos entes da Federação consorciados; III – a indicação da área de atuação do consórcio; IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. § 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios: I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; III – (VETADO) IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e V – (VETADO) § 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. § 3o É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.

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§ 4o Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um. § 5o O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.

Todo consórcio público terá uma personalidade jurídica, que poderá ser de direito público ou privado. O Consórcio de direito privado será criado de acordo com as regras do Código Civil. Porém, mesmo que regido pelo direito privado, alguns aspectos do consórcio será regido pelo direito público. É um regime híbrido, pois no que tange às licitações, contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, deverão ser observadas as regras do direito público. Isso porque a lei visa proteger a moralidade e o desvio de finalidade, o que é possível adotando as regras da licitação e dos concursos públicos. O que importa saber é que os consórcios privados não são regidos integralmente pelo direito privado, mas sim por um regime híbrido, em que alguns aspectos deverão seguir as normas rígidas do direito público.

Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. § 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

As normas de Direito Financeiro, pertinentes a tudo que diz respeito a despesa, aplicáveis

aos entes federativos em geral, também se aplicam ao consórcio público. O consórcio público também terá limite de gastos, terá limite de despesas, e estará sujeito ao controle oriundo da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Art. 9o A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

O parágrafo único do art. 10 traz uma novidade. Os agentes públicos não respondem pessoalmente pelas obrigações do consórcio, o que é uma consequência da impessoalidade e da responsabilidade extracontratual do Estado. Mas, respondem por atos ilegais, praticados em contrariedade à lei ou aos estatutos do consórcio.

Art. 10. (VETADO) Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.

Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. § 1o Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.

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§ 2o A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

Se o Estado do Paraná quiser se retirar de um consórcio, o seu representante no consórcio deverá formalizar o pedido de retirada na assembleia geral.

Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. § 1o Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. § 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.

Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.

4. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Quanto às agencias executivas, a primeira noção que deve vir à mente é que não se trata de uma entidade preexistente. Não existe a criação de uma agência executiva, porque ela não é uma entidade, mas uma roupagem, que é vestida em uma entidade já existente. É como um selo de qualidade, que é concedido às autarquias ou fundações. Agencia executiva é a qualificação dada a uma autarquia ou fundação, que celebre contrato de gestão com a administração direta, para a melhoria da eficiência e redução de custos.

Observação: o fato de assinar esse contrato, não traz hierarquia entre as entidades da indireta e a administração direta. Como já vimos, não há hierarquia entre as autarquias ou fundações e a administração direta.

5. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

5.1 ATO DE IMPROBIDADE

O assunto é regulamentado pela Lei 8.429/92. Improbidade é sinônimo de desonestidade. Por isso, não existe crime de improbidade, mas sim atos de improbidade. Esses atos é que podem ou não constituir crime, a depender da sua previsão em lei. Corrupção, por exemplo, é ato de improbidade, que também é crime por conta da sua previsão no Código Penal.

5.2 SUJEITO ATIVO

A primeira pergunta que se deve fazer sobre improbidade é: Quem pode ser sujeito ativo de ato de improbidade? Resposta: qualquer pessoa. Não é só o servidor público que pode ser sujeito ativo, mas qualquer um.

Acerca dos agentes públicos, qualquer agente público, não importando se servidor ou não, bastando que desempenhe atividade administrativa. Não é só o servidor público que pode ser sujeito ativo.

5.2.1 Agentes públicos

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Agente público é todo aquele que desempenha atividade administrativa, transitoriamente ou não e com ou sem remuneração. Portanto, agente público é o gênero, do qual decorre o servidor público. Pode ser atividade transitória ou não (uma hora ou um mês). São espécies de agente publico: agentes políticos, agentes administrativos (ou servidores) e particulares em colaboração com o poder público.

a) Agentes políticos: Dentro de agentes políticos temos os detentores de mandato eletivo, ministros de estado e autoridades do primeiro escalão, magistrados e membros do MP.

b) Agentes administrativos: Dentro de agentes administrativos se enquadram os servidores públicos, empregados públicos e aqueles que exercem função (de confiança ou temporária).

c) Particulares em colaboração: Como particulares em colaboração temos os agentes honoríficos (mesário), agentes delegados (recebem delegação de serviço público), agente credenciados e os gestores de negócio público.

d) Agentes honoríficos: Os agentes honoríficos são aqueles que desempenham atividade administrativa transitória, obrigatória e sem remuneração, em nome da questão cívica. São exemplos o mesário e aquele que presta serviço militar obrigatório (recebe soldo, que é mera ajuda de custo).

e) Agentes delegados: O agente delegado é aquele que recebe concessão ou permissão, como a concessionária de estradas (pedágio).

f) Agentes credenciados: Já o agente credenciado é aquele contratado pela administração pública em razão da sua credencial para um único ato. São exemplos os tradutores e os intérpretes de línguas ou de libras.

g) Gestores do negócio público: Por fim, o gestor do negócio público é aquele que desempenha atividade administrativa de forma acidental. Por exemplo, no caso de uma enchente, é o Estado (através dos bombeiros) que tem o dever de salvar aquelas pessoas que estão se afogando. Porém, o Xuxa, nadador profissional, conseguiu nadar e salvar dez pessoas. Nesse caso, o Xuxa foi o gestor do negócio público. Ele desempenhou acidentalmente uma atividade administrativa porque chegou antes ao local dos fatos. Se o bombeiro chegasse antes, teria realizado o salvamento. Mas o nadador chegou primeiro, de forma acidental (não planejada).

Para a questão da improbidade, todos esses agentes citados são sujeitos ativos de improbidade. Se um mesário fralda a eleição, ele pratica ato de improbidade administrativa.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Observação: O particular que não exerce atividade administrativa também poderá responder por ato de improbidade. Além do agente público, o particular que nada tem há ver com a administração pública também poderá praticar ato de improbidade, desde que induzindo, concorrendo ou beneficiando-se, ainda que indiretamente, do ato de improbidade. Nesses três casos, o particular responde também por ato de improbidade.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Daí surge outra pergunta: Quem poderá ser sujeito passivo de ato de improbidade? Resposta: toda a administração pública, bem como entidades para cuja criação ou custeio o Estado tenha concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita. A ideia da lei de improbidade é proteger onde tiver dinheiro do Estado. Ou seja, a ideia é

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preservar aquelas entidades que recebem dinheiro do Estado. Aquele que receber menos de cinquenta por cento de dinheiro do Estado também poderá ser sujeito passivo de ato de improbidade, mas a sanção será limitada à repercussão que o ato causar nos cofres públicos (indenização ao erário, perda dos bens ilícitos, etc.). O que é importante frisar é que o sujeito passivo será todo aquele que receber dinheiro do Estado.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Com o fim de preservar a moralidade e a honestidade dentro da administração pública, todos os agentes públicos, não importa a categoria ou classificação, deverão observar os princípios administrativos. O artigo não fala no princípio da eficiência, porque a Lei 8.429 é anterior à emenda que incluiu a eficiência na Constituição. Mas por interpretação sistemática, é óbvio que a eficiência se inclui no rol dos princípios a serem observados pelos agentes públicos.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

5.3 MODALIDADES DE ATOS DE IMPROBIDADE

Existem três modalidades de ato de improbidade: enriquecimento ilícito (art. 9º), lesão ao erário (art. 10) e atentar contra princípios (art. 11). Essas três modalidades tem um rol exemplificativo, de modo que outras condutas que não estão descritas na lei poderão ser encaixadas como ato de improbidade.

Com base nessas três modalidades, podemos concluir que o pressuposto para aplicação do regime da improbidade não é apenas a questão pecuniária. Pode haver ato de improbidade sem que haja dinheiro envolvido. É o caso da última modalidade, atentar contra princípios.

Também é importante frisar a diferença entre o enriquecimento e a lesão ou dar prejuízo ao Estado. Nem sempre uma coisa está ligada a outra. Enriquecimento pressupõe aumento de patrimônio do agente, de forma ilícita. Nesse caso, o dinheiro é recebido em razão do seu cargo, mas ele não retira esse dinheiro do cofre do Estado. Por exemplo, se o servidor cobra propina, ele enriqueceu indevidamente, em razão do seu cargo, mas o dinheiro não saiu do Estado e sim do particular que pagou a propina. Porém, nada impede que o enriquecimento também configure lesão ao erário, como no caso de um servidor que desvia verba pública. O fato é que nem sempre as duas coisas andam juntas. Por seu turno, a lesão é dar prejuízo ao Estado. Esse prejuízo pode ir para o patrimônio do servidor ou não. Por exemplo, um fiscal que é negligente na arrecadação de tributo. Lesou o erário, mas não foi nenhum valor para o seu próprio patrimônio. Há uma diferença, também, no que tange à penalidade. Se houve o enriquecimento, deverá haver a perda do que ganhou. Já no caso da lesão, deverá haver a reposição do que faltou.

Observação: Como deverá haver a restituição ou perdimento dos bens, e para que isso ocorra o agente deverá sofrer uma ação de improbidade, que poderá demorar algum tempo, a Lei de Improbidade prevê que o momento para a decretação da indisponibilidade dos bens é o

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momento da investigação. Essa indisponibilidade deverá ser requerida pelo MP e determinada pelo Juiz. No caso do atentado a princípios não cabe indisponibilidade.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

A CF já previu que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Porém, há duas exceções: a pena de ressarcimento e o perdimento de bens. Entretanto, o ressarcimento ou perdimento se limita ao valor transferido.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Todas as modalidades de ato de improbidade exigem dolo, exceto a lesão ao erário, que admite dolo ou culpa. A lesão ao erário pode exigir o dolo ou a culpa. A única modalidade que admite a culpa é a lesão ao erário. Assim, não existe enriquecimento ilícito culposo, por exemplo. Também não há como atentar contra um princípio de forma negligente. Porém, lesar ao erário de forma negligente é possível, como no caso do fiscal de tributos que deixa de autuar por negligência na atividade.

É importante saber diferenciar na hora da prova as condutas que configuram enriquecimento das que configuram lesão ao erário. No enriquecimento há verbos que dão conotação de acréscimo ao patrimônio do agente, como aceitar, auferir, receber, perceber etc. Todos esses dão conotação de que o agente traz para seu patrimônio o bem. A ideia é de fora para dentro. Cuidado com os verbos usar e utilizar. Usar máquinas da administração pública em proveito próprio também é enriquecimento, e não lesão.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro

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serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Já na lesão ao erário, a ideia é de dentro para fora. O bem sai do patrimônio do Estado, mas não necessariamente vai para o bolso do agente. Os verbos são liberar, permitir, frustrar etc. Frustrar a licitude de uma licitação é ato de improbidade que lesa o erário. No art. 10 não há tantos macetes como no art. 9º, mas é bem fácil de identificar a ideia. Como é o caso da licitação, que busca encontrar a proposta mais vantajosa para a administração. Se o agente frustrou a licitação, ele lesou o erário, pois agora o Estado não terá a proposta mais vantajosa, terá que gastar mais dinheiro. É bem clara a ideia da lesão ao patrimônio do Estado. E não necessariamente o agente obteve alguma vantagem, ou seja, não necessariamente houve enriquecimento.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; (Vide Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

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X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XVI a XXI - (Vide Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

Cuidado. Um mesmo ato pode constituir enriquecimento e lesão ao mesmo tempo. Não há problema algum. Um agente que desvia verbas em benefício próprio se encaixa em ambas as modalidades. Nesse caso, quando um ato de improbidade se encaixar em duas ou mais modalidades, o agente vai responder pela mais grave. Assim, irá responder pelo enriquecimento.

Na escala de gravidade das condutas/sanções, primeiro vem o enriquecimento (art. 9º), depois a lesão (art. 10) e, por fim, o atentado a princípios (art. 11).

Com relação às condutas que configuram atentado aos princípios, é importante destacar o art. 11 da Lei 8.429/92, pois essas condutam são estranhas ao nosso dia-a-dia. Assim, fica mais difícil reconhece-las na hora da prova com base apenas na intuição.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e

que deva permanecer em segredo;IV - negar publicidade aos atos oficiais;V - frustrar a licitude de concurso público;VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da

respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - XVI a XXI - (Vide Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

Como visto anteriormente, não existe enriquecimento ilícito culposo. Para configurar o enriquecimento, exige-se o dolo. Já a lesão ao erário admite a forma culposa. Só a lesão admite dolo ou culpa. A conduta atentatória aos princípios também só admite a forma dolosa. Exemplo: o vigilante do Banco Central dorme no serviço e não vê que ladrões entraram no cofre. O vigilante lesou o erário, mas de forma negligente (culposa).

O ato de improbidade somente será tipificado como crime se houver previsão no Código Penal. Exemplo: corrupção. Só é crime porque foi previsto no Código Penal.

Pergunta-se: quem responde por ato de improbidade? Resposta: qualquer pessoa que tenha o liame com a administração pública. É o agente público (qualquer pessoa que exerça atividade administrativa) e o particular (responde por induzir, concorrer, ou beneficiar-se do ato).

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Pelo ato de improbidade, o agente responde nas três esferas: cível, penal e administrativa. Não há bis in idem por conta disso. As instâncias são independentes entre si. Pode haver absolvição em uma e condenação em outra, salvo na esfera penal, cuja absolvição por negativa do fato ou negativa da autoria vincula as demais. Nesse caso, há coisa julgada obrigatoriamente nas outras esferas, já que o processo penal busca a verdade real.

Observação: a absolvição por falta de provas não induz coisa julgada nas outras esferas. Isso porque nesse caso não há certeza de nada, mas mera ausência de substrato probatório para condenação (in dubio pro reo).

O prazo prescricional para propor ação de improbidade é de cinco anos. Há dois tipos de contagem: se for servidor público, conta-se os cinco anos da data do conhecimento do fato; se for agente político, detentor de mandato eletivo, função ou cargo em comissão, o prazo de cinco anos será contado a partir do término do mandato, cargo ou função. Cuidado: o artigo 23 não fala expressamente em prazo de cinco anos, mas sim em prazo da pena de demissão, que é de cinco anos por força da Lei 8.112/91.

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

5.4 PROCESSO E PROCEDIMENTO DAS AÇÕES DE IMPROBIDADE

Sobre o tema, cabe formular uma primeira pergunta: a ação de improbidade vai seguir o rito ordinário ou o rito sumário? Resposta: rito ordinário, sendo vedada a transação, conciliação ou acordo. Isso por conta da ideia central do sistema da improbidade. O bem jurídico tutelado é a moralidade, que deverá ser restabelecida. Da mesma forma, é inaplicável o principio da insignificância ou bagatela na Lei de Improbidade.

5.5 SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE

As principais sanções por improbidade estão previstas no art. 37, §4º, da CRFB. Podemos fixar uma expressão mnemônica para recordar as sanções: SUS-PER-IN-RE.

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

a) Sus pensão dos direitos políticos: não é perda dos direitos políticos, mas sim suspensão desses direitos. Essa sanção depende de trânsito em julgado? Responsa: a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença.

b) Per da da função públicac) In disponibilidade dos bens: poderá se dar a partir da investigação, pois é medida

cautelar. Por isso, não é necessário o trânsito em julgado da sentença. Esse pedido de indisponibilidade deverá ser requerido pelo MP e determinado pelo Juiz, e deverá recair sobre o montante necessário ao ressarcimento ao erário ou perdimento do bem. Não irá recair sobre todo o patrimônio do agente.

d) Re ssarcimento ao erário: a Lei de Improbidade não exige o trânsito em julgado para o ressarcimento. Isso quer dizer que poderá haver execução provisória da decisão.

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Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

§ 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.

§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada

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na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.

Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade.

Parágrafo único. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à

complementação do ressarcimento do patrimônio público.§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público,

aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Pena: detenção de seis a dez meses e multa. Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

2. LICITAÇÃO (Lei 8.666/93)

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2.1 CONCEITO E FINALIDADE

Qual a finalidade de uma licitação: Resposta: a licitação serve para que o Estado possa auferir a proposta mais vantajosa para si. O Estado não se preocupa com a posição do licitante. É o interesse da administração que conta.

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Pela Lei de Licitações, é vedada a preferência de marca. Ela só vai poder acontecer no RDC (Regime Diferenciado de Contratação – Lei 12.462/11, art. 7º). Somente pelo RDC é que será possível preferir marca. Se cair na prova que em nenhuma hipótese haverá preferencia de marca, a questão está errada. Mas, pela Lei 8.666/93 e pela Lei 10.520 (Lei do Pregão), a preferência de marca é vedada.

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:(...)§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;

2.2 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO

a) Vinculação ao instrumento convocatório: esse princípio traz que ideia? Resposta: a ideia de vinculação ao edital ou a carta convite. Por este princípio, tanto a administração quanto os licitantes ficam vinculados ao edital. E mais, a administração não pode alterar as regras do edital no curso da licitação.

b) Julgamento objetivo: significa que a comissão de licitação jamais não poderá colocar impressões pessoais na escolha da proposta. É o contrário de julgamento subjetivo, pelo qual quem julga poderá levar em consideração as suas impressões pessoais. É parecido com o princípio da neutralidade do processo penal. O julgador das propostas não pode deixar se levar pelas convicções intimas, como por exemplo, julgar com base na marca que mais gosta, ou que está acostumado a usar em casa. É nesse princípio que se enquadra a proibição à preferência de marca.

c) Adjudicação compulsória: findada a licitação, a administração pública, caso celebre o contrato administrativo, é obrigada a entregar o objeto da licitação àquele vencedor. E não pode entregar para outro, mas somente ao vencedor. Serve para dar segurança aos licitantes, pois obriga a administração a respeitar a ordem de colocação dos candidatos. Porém, vencer uma licitação não dá direito adquirido à assinatura do contrato administrativo, pois a administração pode revogar a licitação por interesse público.

Observação: toda vez que aparecer questão envolvendo a contratação de publicidade, como agências de publicidade etc., lembre-se de que não há dispensa ou inexigibilidade. Contratação de publicidade é sempre por licitação.

2.3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

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Há oito modalidades diferentes de licitação. Cinco delas estão no art. 22 da Lei 8.666 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), a sexta é o pregão (Lei 10.520), a sétima é a consulta (exclusiva para agências reguladoras) e o último é o RDC (para Copa do Mundo e Olimpíadas).

Art. 22. São modalidades de licitação:I - concorrência;II - tomada de preços;III - convite;IV - concurso;V - leilão.§ 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação

das referidas neste artigo.

CONCORRÊNCIA (G) TOMADA DE PREÇOS (M) CONVITE (P)a) Acima de R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia;b) Acima de R$650.000,00 para compras de outros bens e serviços.

a) até R$1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia;b) até R$650.000,00 para demais compras e serviços.

a) até R$150.000,00 para obras e serviços de engenharia;b) até R$80.000,00 para demais compras e serviços.

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).

a) Concorrência: É a modalidade de licitação de grande vulto, por causa dos valores. De todas as modalidades de licitação trazidas pela Lei 8.666, a concorrência é a mais aberta ao público. Claro que há o leilão, mas o leilão não se destina à compra de bens ou serviços, e sim à venda. Por causa dessa característica, a concorrência é a modalidade que tem um parâmetro maior de rigidez, até mesmo por conta dos valores a que se destinam (grande vulto). Por concorrência também é possível realizar venda de bens imóveis, que via de regra é feita por leilão. Porém, só pode alienar por concorrência os bens imóveis (art. 19 da Lei 8.666).

Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

A concorrência poderá ser aberta a quaisquer interessados. O Conceito de concorrência está escrito no §1º do art. 22 da Lei 8.666:

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§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

A concorrência também poderá ser utilizada toda vez que couber a tomada de preços ou o convite. É o jargão “o mais pode o menos”, muito utilizado em licitação. Da mesma forma, poderá ser usada a tomada de preços se couber o convite.

b) Tomada de preços: a tomada de preços é conceituada no art. 22, §2º, da Lei 8.666:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 9o Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.

Só participa da tomada de preços quem é cadastrado. Não é aberta ao público. Quem não é cadastrado, também poderá participar se realizar o cadastro até o terceiro dia anterior ao recebimento das propostas. As questões de prova costumam misturar os conceitos das modalidades dizendo, por exemplo, que para participar da tomada de preços o licitante precisa ser convidado. Essa afirmação é falsa, pois basta que o participante seja cadastrado. Convite é outra coisa.

c) Convite: o conceito da modalidade convite é trazido pelo §3º do art. 22:

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

O convite é a modalidade mais restrita de licitação. É a que possui menos publicidade. Não significa que não atenda ao princípio da publicidade, mas apenas que a publicidade é mitigada. O convite não tem a obrigatoriedade da divulgação de seu instrumento convocatório (carta convite) em jornal oficial de grande circulação. A administração pública não está obrigada a publicar a carta convite em DO. Também não significa que não possa publicar, mas não há essa obrigação. A exigência é que a carta convite seja afixada em local de fácil acesso em órgãos públicos. E isso não fere a Constituição, porque no convite, a administração pública convida quem ela quiser, dentre cadastrados ou não. Não há obrigatoriedade de que sejam cadastrados os licitantes. A exigência é que sejam convidados um número mínimo de três.

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Se ela convidou o mínimo de três, mas só dois compareceram, vai haver licitação normalmente. Isso porque a licitação é uma competição, e o número mínimo para que haja competição é o mínimo de dois. Se só um aparecer, ou se ninguém aparecer,

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a administração pública deverá justificar o fato em ata e poderá dispensar a licitação. Se o fato não for justificado em ata, deverá repetir o convite.

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Outra coisa interessante sobre o convite está no §6º do art. 22. A hipótese do artigo se aplica quando há fornecedor já cadastrado pela administração naquele ramo em que foi licitado, só que esse fornecedor não foi convidado. Quando a administração pública realizar novo convite, deverá convidar mais um interessado. Por fim, o próprio §3º, parte final, do art. 22 oferece uma colher de chá àqueles fornecedores já cadastrados que querem participar da licitação, mas não foram convidados:

“estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.”

d) Concurso: a modalidade concurso é conceituada no §4º do art. 22 da Lei 8.666:

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Não se trata do concurso de provas ou provas e títulos para exercer cargo público. É o concurso para escolha de trabalhos artísticos, técnicos ou científicos. Por exemplo, a administração poderia abrir concurso para escolher o mascote da Copa. O prêmio pode ser várias coisas, pois o artigo tem redação aberta. Por isso, ele pode ser paga em dinheiro, bolsa de estudos, troféu, barra de ouro, etc. O prazo do edital de concurso para entrega do objeto é de no mínimo 45 dias.

e) Leilão: O §5º do art. 22 traz o conceito de leilão:

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O leilão é utilizado para venda (alienação) de bens. Não se utiliza a modalidade leilão para compra. Qualquer um pode participar do leilão. Não há necessidade de cadastro. Por meio do leilão, poderão ser alienados tanto bens móveis como imóveis (lembrando que para os imóveis, há possibilidade de uso da concorrência – na própria Constituição do Estado do Paraná há determinação de que os bens imóveis sejam alienados por concorrência). No que tange aos bens imóveis, o artigo não traz expressamente, mas por analogia é possível que a administração aliene bens imóveis inservíveis. Portanto, poderão ser alienados por leilão os seguintes bens imóveis:

a) Inservíveisb) Decorrentes de procedimento judicialc) Decorrentes de dação em pagamento

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Para o caso dos bens móveis, poderão ser leiloados os inservíveis e os legalmente apreendidos, como por exemplo, aqueles apreendidos pela Receita Federal. No caso dos inservíveis, imagine que a administração realize uma grande compra de computadores para as escolas, renovando a linha inteira. Assim, os computadores antigos passam a ser inservíveis para a administração e poderão ser leiloados. O tipo de licitação utilizado no leilão é o tipo maior lance. E o maior lance pode ser igual ou superior ao valor da avaliação.

2.4 DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A dispensa de licitação é tratada nos artigos 17 e 24 da Lei 8.666. A inexigibilidade é trazida no art. 25 da Lei.

Na dispensa, é possível realizar a competição, mas ela poderá não ser interessante ao administrador em determinado momento. Por isso, as hipóteses de dispensa são taxativas na Lei (não pode haver outra que não esteja expressa).

A dispensa de licitação poderá ser obrigatória ou facultativa. Será obrigatória nos casos previstos no art. 17 da Lei 8.666, pois nesses casos, o procedimento licitatório já foi dispensado pela própria Lei.

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da

administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera

de governo;f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,

locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais;

II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos:

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a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da

Administração Pública, em virtude de suas finalidades;f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da

Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo,

cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário.

§ 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel;

II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares);

§ 2º-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos:

I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004;

II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas;

III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e

IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social.

§ 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo:I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação,

impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias;II – fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil

e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite;

III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo.

IV – (VETADO)§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou

resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;

II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.

§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado;

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§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.

§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.

§ 7o (VETADO)

Por outro lado, nas hipóteses do art. 24, a licitação é dispensável, mas poderá ser realizada se convier ao administrador.

Art. 24. É dispensável a licitação:I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do

limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;

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XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais

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recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.

§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

§ 2o O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.

Já no caso da inexigibilidade, é impossível ter competição entre os participantes. Logo, as hipóteses são meramente exemplificativas. A licitação poderá ser inexigível quando o objeto for único ou quando o ofertante (fornecedor) for único. Por exemplo, se o Estado do Paraná quer comprar a espada de D. Pedro I, não tem como fazer licitação, pois o objeto é único.

Observação: há um macete para o artigo 25, e se souber ele, fica fácil identificar também as hipóteses de dispensa. O macete é: ARTISTA EX/NO. Exemplos:

1) Artista : Vale para o artista consagrado pela opinião popular ou pela crítica especializada. Exemplo, se a administração quer comprar o show do Roberto Carlos. Cuidado! A publicidade para o show do RC não entra na inexigibilidade (como já falamos antes).

2) EX (de exclusivo): quando o produtor, fornecedor, fabricante, vendedor etc. for exclusivo.

3) NO (de notória): quando o objeto exigir notória especialização do prestador do serviço.

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

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I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

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caderno de direito administrativo - 2015.1

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