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15Actualidad Penal

Comentario

RESUMENEl autor realiza una revisión de la gracia presidencial y el indulto. De esta manera, desarrolla la génesis, alcances y restricciones de ambas construcciones. Asimismo, el autor aborda el caso de Alberto Fujimori donde examina la resolución que dispone concederle el indulto y derecho de gracia por razones humanitarias. En opinión del autor, la decisión cuestionada se ha susten-tado en razones políticas y personales, no existiendo además una verdadera urgencia que cause una exoneración del plazo cons-titucional que permita la intervención del presidente de la República.

Palabras clave: Indulto / Gracia pre-sidencial / Alberto Fujimori / Razones humanitariasRecibido: 07-02-18Aprobado: 12-02-18Publicado en línea: 02-03-18

ABSTRACTThe author makes an exhaustive analysis of presidential clemency and pardon. In this way, it develops the genesis, scope and restrictions of both constructions in the na-tional legislation. Likewise, the author ad-dresses the case of Alberto Fujimori, where he examines the resolution that provides for the pardon and right to pardon for huma-nitarian reasons. According to the author, the questioned decision has been supported in political and personal reasons; and there were not a really urgency that causes an exoneration of the constitutional term that allows the intervention of the president.

Keywords: Pardon / Presidential Cle-mency / Alberto Fujimori / Humanitarian reasons

Title: Presidential Clemency and pardon. About the Alberto Fujimori case

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* Director de Azabache Caracciolo Abogados, es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia de la Magistratura y consultor en temas de justicia penal para diversos organismos locales e internacionales. Es autor de diversos artículos en las áreas del derecho procesal y los derechos humanos.

La competencia de la víctima en el delito de estafaEspecial del mesÁrea

Número 44 • Febrero 2017 • pp. 15-30ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

16 Instituto Pacífico

Actualidad

Penal EspEcial dEl mEs César Azabache Caracciolo


1. El origen de la llamada “gracia pre-sidencial”

Hasta finales de los años 80 el in-dulto era en nuestro medio, como en cualquier otro país de América Latina, una medida de clemencia discrecional por medio de la cual el presidente podía remitir una condena de cualquier tipo sin más justificación que su propia deci-sión1. Sin embargo, en octubre de 1990 una disposición del Ejecutivo cambió las cosas en parte2. Recién instalado Alberto Fujimori en la presidencia, el ambiente que impregnaba el clima político era fuertemente reformista. Y el discurso de candidato del recién investido presi-dente había incluido críticas muy duras al judicial. En los primeros 20 meses del periodo que se inauguró en julio, una de las líneas más fuertes de crítica tenía relación con el evidente e histórico ha-cinamiento que mostraban los penales,

1 Sin embargo, bajo la Constitución de 1860, el indulto era una atribución del Congreso, como lo es aún hoy la amnistía: “Como según nuestro sistema político los jueces y magistra-dos deben ceñirse estrictamente a lo dispuesto por las leyes, y los funcionarios del poder ejecutivo están obligados a hacer cumplir lo resuelto por los tribunales; ningún individuo de estos poderes tiene facultad para conceder indultos. El indulto es una dispensa de la ley; y por consiguiente solo puede concederse por el que tiene facultad de ampliar, restringir o modificar las leyes. Por eso la concesión de amnistías e indultos es una atribución exclu-siva del Congreso”, Vid. García Calderón y Landa, Francisco, Diccionario de la legislación peruana, edición facsimilar de la segunda edición de 1879, t. II, Lima: Grijley, 2003, p. 1108.

2 Vid. Decreto Supremo N.° 017-90-JUS, Lima: 2 de octubre de 1990.

que parecía por entonces irresoluble. Sobre la base de esa evidencia, el Eje-cutivo modificó las reglas del indulto para autorizarse a sí mismo a excarcelar a internos con procedimientos judiciales retrasados en exceso. El discurso que explicaba la medida trataba entonces sobre el hacinamiento y la medida venía propuesta como una forma de reducirlo. En la regla, la idea suponía extender las atribuciones presidenciales para indultar personas sometidas a proceso, además de los condenados3.

De acuerdo a la exposición de motivos de esta disposición, la medida, sin embargo, no pretendía ser ilimitada como ilimitado era el ejercicio de esta atribución frente a condenados. Por el decreto publicado en octubre de 1990, el presidente adquiría la atribución de proceder solo a favor de personas que tuvieran más de 9 o 18 meses de deten-ción (según el tipo de procedimiento, ordinario o sumario, que se les venga aplicando), y solo si los cargos presen-tados en contra de los beneficiarios no incluían circunstancias agravantes.

La iniciativa fue respaldada por organizaciones tan indiscutibles en sus perspectivas institucionales como los Institutos Libertad y Democracia y de Defensa Legal. En la Comisión que de-bía evaluar los casos a ser recomendados

3 Se ha afirmado que: “Para justificar si el Eje-cutivo tiene o no atribución para indultar, se señala que, si el Poder Ejecutivo puede lo más (indultar sentenciados), es claro que también puede lo menos (indultar procesados)”, Vid. El Comercio, Lima: 3 de octubre de 1990, p. A1.

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Comentario Gracia presidencial e indulto


Magistrados7; el decano del Colegio de Abogados de Lima, don Fernando Vidal Ramírez; y los profesores Alfredo Quis-pe Correa, Luis Lamas Puccio y Juan Espinoza Córdova8. Entre los medios de comunicación, el diario El Comercio publicó un comentario editorial en contra de la medida9.

En agosto de 1996 el Parlamento creó una nueva Comisión excepcional a la que encargó recomendar al presiden-te como candidatos a ser indultados o beneficiados con la llamada “gracia presidencial” de la Constitución de 1993 a personas que hubieran sido indebidamente encarceladas por te-rrorismo.

¿SABÍA USTED QUE?

Aún en medio de esta controversia, la Comisión se instaló y promovió be-neficios para 88 procesados10 sin que el Poder Judicial o la Fiscalía promovieran

7 Vid. El Comercio, Lima: 5 de octubre de 1990, p. A7.

8 Vid. El Comercio, Lima: 3 y 25 de octubre de 1990. Para Juan Espinoza Córdova habría sido mejor opción autorizar a los jueces a otorgar a determinados inculpados un “per-dón judicial”; un sobreseimiento libre que debería entenderse, aunque sus comentarios no lo precisan, relacionado con casos de pena innecesaria por ausencia de víctimas, de inte-rés público en la persecución o de exceso de reclusión.

9 Para quien intervenir sobre un procedimiento en curso convertía la medida en una amnistía, y por ello en un asunto que solo podía ser acordado por el Congreso. Vid. El Comercio, Lima: 7 de octubre de 1990, página A2.

10 Vid. Resolución Suprema N.° 419-90-JUS del 5 de diciembre del 2009.

para ser indultados además hubo perso-nalidades como Hubert Lanssiers, José Burneo, Ronald Gamarra, José Ugaz y Víctor Prado Saldarriaga4.

Se opusieron a la medida, por en-contrarla inconstitucional, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia5; el fiscal de la Nación, don Manuel Catacora Gonzales6; la Asociación Nacional de

4 La Comisión fue presidida por Pablo Córdova Salvador e integrada por el RP Hubert Lans-siers, Juan Morales Godo, José Antonio Burneo Labrín y José Carlos Ugaz Sánchez Moreno. Los alternos fueron Edgar Solís, el RP Roberto Gloinstein, Daniel Moya Arriola, Ronald Gamarra Herrera y Víctor Prado Saldarriaga. Para octubre de 1990, Prado Saldarriaga no era aún juez, pero ya se contaba entre los principales profesores de derecho penal del medio.

5 Considerándola como una intromisión en asuntos sujetos a la potestad de los tribunales. Vid. El Comercio, Lima: 11 de octubre de 1990, p. A2.

6 Que lo consideró inútil, en tanto suponía que desde Lima podía recudirse caso por caso el volumen de población carcelaria de todo el país. Don Manuel Catacora criticó además la medida, en tanto ella no establecía en su origen qué pretendía que ocurriera con los casos legales seguidos contra los beneficiarios de este indulto. Y luego, cuando quedó es-tablecido que la intención del Ejecutivo era poner fin no solo a la reclusión sino también a los procesos en marcha, acusó la medida como inconstitucional por violar las condiciones de igualdad que debían ser respetadas a favor de los demás inculpados, por estar libres, no obtendrían la anulación de sus procesos. Para don Manuel Catacora, si el objetivo del Eje-cutivo era reducir el inmanejable volumen de población carcelaria sin condena registrado, entonces lo que debió hacerse fue aprobar una ley que permitiera que las personas con exceso de carcelería sean liberadas sin que sus procesos fenecerán. Vid. El Comercio, Lima: 5 y 30 de octubre de 1990.


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Penal EspEcial dEl mEs

un proceso en forma sobre la inconsti-tucionalidad de la medida.

Difícil pretender que con 88 casos se hubiera producido un efecto signi-ficativo contra el hacinamiento de los penales del país. Sin embargo, basada en esta experiencia, la Constitución de 1993 introdujo en el ordenamiento la llamada “gracia presidencial” para los casos de personas que fueran víctimas de retraso en el procedimiento. La Consti-tución concibió esta medida como una atribución exorbitante que permite al presidente de la República afectar la situación de personas sometidas a proce-sos que hayan tomado un tiempo mayor al “doble del plazo de la instrucción más su ampliatoria” (artículo 118. 21 de la Constitución Política de 1993)11.

Entre 1994 y el año 2000 se otorgó esta gracia a 39 personas.

2. El origen del indulto humanitario

A mediados de los años 90 se pro-dujo otra innovación que afecta las reglas

11 Nótese que la disposición no aclara, como pedía don Manuel Catacora mientras fue fiscal de la Nación, si la medida comprende solo la excarcelación del beneficiado o la anulación o clausura del caso seguido en su contra. Ninguna publicación de la época ha explicado además por qué si el origen de la medida era el problema de hacinamiento de las cárceles su concesión debería alcanzar hasta la clausura de los procesos seguidos contra los beneficiarios. En cualquier caso, además, en 1991 una reforma al procedimiento judicial penal había incorporado ya disposiciones que permitían considerar sin efecto las detencio-nes mantenidas por tiempo excesivo sin una decisión final sobre los cargos.

ahora aplicables a este tipo de asuntos. En agosto de 1996 el Parlamento creó una nueva Comisión excepcional a la que encargó recomendar al presidente como candidatos a ser indultados o beneficiados con la llamada “gracia pre-sidencial” de la Constitución de 1993 a personas que hubieran sido indebida-mente encarceladas por terrorismo.

La ley aprobada para estos efectos impuso dos condiciones a esta Comi-sión: i) sus recomendaciones debían refe-rirse a personas condenadas o sometidas a proceso en base a pruebas insuficientes; y ii) los recomendados debían estar desvinculados de cualquier organización terrorista (Ley N.° 2665512 13).

Una ley complementaria aprobada en abril de 1998 autorizó a la Comisión a recomendar la reducción de las conde-nas impuestas a terroristas arrepentidos que hubieran oficiado como colaborado-res eficaces para las autoridades (Ley N.° 26940)14. Para estos fines, el Congreso entendió que las reducciones podían ser

12 La Comisión quedó conformada por Hubert Lanssiers como representante del presidente de la República, Jorge Santistevan como defensor del Pueblo, y, sucesivamente, cinco ministros de justicia. El autor de esta nota debe registrar haber sido parte del equipo de la Secretaría Técnica de la Comisión, dirigida entonces por Gino Costa Santolalla.

13 Se ha usado como fuente: Defensoría del Pueblo, “La labor de la Comisión Ad-hoc a favor de los inocentes en prisión, logros y perspectivas”, Lima: Defensoría del Pueblo, 2000.

14 De acuerdo al Informe de la Comisión, 33 solicitantes fueron beneficiados por el presi-dente durante este periodo.

César Azabache Caracciolo


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otorgadas por el presidente de la Repú-blica sin intervención de los tribunales sobre la base de su atribución general a conmutar penas (artículo 118.21 de la Constitución).

No hubo observaciones al alcance de esta ley.

Además, la Comisión se declaró competente para recomendar que se indultara “por razones humanitarias” a personas que, aunque no pudieran ser recomendadas bajo los parámetros de las leyes que regulaban su actividad, enfren-taran situaciones personales, familiares o de salud que hicieran insostenible mantenerlas por más tiempo en prisión. Por cierto, la Comisión mantuvo como límite en estos casos que se tratara de personas desvinculadas a organizaciones terroristas15.

Una tercera ley, aprobada en no-viembre de 1998, declaró que los pro-cesos seguidos contra personas benefi-ciadas por la gracia presidencial en este marco debían concluir de inmediato, y que los jueces que se negaran a aprobar su conclusión debían responder por su negativa (Ley N.° 26994). También en noviembre de 1998, el Congreso mo-dificó el artículo 78 del Código Penal para establecer que la concesión de la llamada “gracia presidencial” por retardo en el procedimiento “extingue la acción

15 El Informe de la Secretaría Técnica, sin embar-go, no incluye un listado específico sobre los beneficios que pudieran haber sido otorgados por estos casos.

penal”, igual que la prescripción o la concesión de una amnistía16.

Lo que no existe en el derecho com-parado es una regla que permita a un presidente de la República revocar en sus efectos una orden judicial de de-tención provisional o prisión preven-tiva o provocar el sobreseimiento de un proceso en marcha o la interrup-ción de un juicio ya abierto. La regla de separación de poderes y la prohi-bición interferencia con los asuntos judiciales constituyen, frente a esto, un límite que podemos considerar pacíficamente como inquebrantable.

IMPORTANTE

El texto de la Constitución no establece con precisión si esta medida alcanza los casos en que el procedimien-to está en fase de instrucción judicial o alcanza también los casos que han sido ya recibidos en juicio. La Ley N.° 26994 y la reforma al artículo 78 del Código Penal no incluyeron ninguna disposi-ción al respecto17.

16 Estas fueron las primeras leyes que de manera expresa extendieron el alcance de la llamada “gracia presidencial” de la Constitución de 1993 no solo a la excarcelación de los deteni-dos, sino además a la clausura de los procesos que se siguieran en su contra.

17 La diferencia es teóricamente importante. En teoría el juicio, que debería ser un momento concentrado en pocos actos sin solución de continuidad constituye la etapa más importante del proceso. Importante al extremo que, se supone, ningún elemento que no haya estado presenta al momento en que se inician los debates, salvo una amnistía o una ley del con-greso que derogue las normas sobre los delitos debería afectar el curso de los debates iniciados.

Gracia presidencial e indulto



Actualidad


Entre 1998 y 1999 el entonces pre-sidente Alberto Fujimori aceptó reducir la condena de más de 30 personas que habiendo cometidos actos de terrorismo declararon estar arrepentidos y optaron por colaborar con las autoridades.

En atención a las recomendaciones de esta Comisión el gobierno de esos años indultó o simplemente anuló los procesos que se seguían contra otras 502 personas, la mayoría de las cuales fueron elegidas, con el aval del Ministerio de Justicia de entonces, por la precariedad de las pruebas que se habían presentado en su contra.

No se han registrado procesos judi-ciales en contra de estas decisiones.

3. Los fundamentos humanitarios del indulto

El indulto expresa un juicio de clemencia dispensado usualmente a

Debiendo ser imperturbable el juicio debería poder ser interrumpido por el presidente de la República, ni siquiera si se admitiera que bajo la regla de la llamada “gracia presidencial” ha adquirido la potestad de interrumpir procesos. Una interpretación integral de las normas debería tender a recortar el alcance de una medida tan poco fundada en las tradiciones constitucionales como la gracia presidencial, circunscribiéndola, en todo caso, a instruccio-nes retrasadas en exceso que sigan abiertas.

Atenta sin embargo contra esta tendencia la extraña costumbre que aún prima en nuestro medio de organizar juicios bajo el Código de 1940 con solo una audiencia por semana, per-mitir que le Consejo Nacional de la Magistra-tura remueva a jueves que integran tribunales a cargo de juicios (ocurrió, por ejemplo, en el llamado caso Chavín de Huántar) o mantener corriendo el plazo de la prescripción después que se presentó acusación, permitiendo que el juicio se interrumpa a la mitad.

quien se reconoce como víctima de una condena excesiva18. Fuera de estos casos, cuando se enfrenta situaciones en las que no existe cuestionamiento alguno sobre la condena, pero si razo-nes que hacen innecesario mantenerla en ejecución, la solución no se obtiene por vía del indulto sino a través de beneficios usualmente entregados a los propios tribunales como parte del llamado “derecho de ejecución penal”. La remisión del saldo de condena por falta de necesidad o utilidad de la reclusión no tendría por qué requerir la intervención del presidente de la República allí donde existe, como entre nosotros existe, un juez encargado de estos asuntos.

Tampoco el retardo en el proce-dimiento tendría por qué justificar la

18 Al respecto se ha aseverado lo siguiente: “[L]a clemencia, virtud que a veces ha sido para algún soberano el sustitutivo de todos los deberes del trono, debería ser excluida en una perfecta legislación, en la que las penas fuesen suaves y el método de juzgar regular y expedito. Esta verdad parecerá dura a quien vive en el desorden de un sistema criminal, en el que el perdón y los indultos son necesarios en proporción a lo absurdo de las leyes y la atrocidad de las condenas […]. Pero considérese que al clemencia es la virtud del legislador y no del ejecutor de las leyes; que debe resplandecer en el códigos, no en los juicios particulares; que el hacer ver a los hombres que se pueden perdonar los delitos, o que la pena no es su consecuen-cia necesaria, es fomentar el atractivo de la impunidad, es hacer creer que, puesto que pueden perdonarse, las condenas no perdo-nadas más bien son violencia de la fuerza que emanaciones de la justicia”, Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Barcelona: Orbis, 1984, p. 83.



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intervención del presidente. No al menos desde 1991, cuando entraron en vigencia en el país normas específicas para limitar en el tiempo la vigencia de mandatos de detención y someter a control judicial los excesos en el plazo que tomen las investigaciones del Ministerio Público.

[L]as razones humanitarias de estas medidas no han adquirido protago-nismo porque fueran una causa po-sible de los indultos generales, sino que han tomado importancia en la medida en que progresivamente he-mos admitido que existen ciertos asuntos en los que la posibilidad de expresar clemencia hacia los conde-nados debe ser considerada prohibi-da, incluso expresamente o por la ley (v. g. el terrorismo).

IMPORTANTE

En cualquier caso, aunque la insti-tución no corresponda a las preferencias de todos, en el derecho comparado sub-sisten en extenso regímenes que man-tienen la prerrogativa del presidente de remitir los saldos de condena a favor de los condenados por razones vinculadas a la clemencia19. Lo que no existe en el derecho comparado es una regla que permita a un presidente de la República revocar en sus efectos una orden judicial de detención provisional o prisión pre-ventiva o provocar el sobreseimiento de un proceso en marcha o la interrupción de un juicio ya abierto. La regla de

19 Un resumen accesible en el portal web de Wikipedia: <http://bit.ly/2ERArLN>.

separación de poderes y la prohibición interferencia con los asuntos judiciales constituyen, frente a esto, un límite que podemos considerar pacíficamente como inquebrantable.

Pues bien, en este medio, puede asumirse, precisamente porque no es posible hallar fuentes que lo discuta, que las expresiones de clemencia que estas medidas suponen, incluyen o pueden in-cluir razones que, en términos generales, podemos reconocer como humanitarias.

En nuestra historia reciente, sin embargo, las razones humanitarias de estas medidas no han adquirido protago-nismo porque fueran una causa posible de los indultos generales, sino que han tomado importancia en la medida en que progresivamente hemos admitido que existen ciertos asuntos en los que la posibilidad de expresar clemencia hacia los condenados debe ser considerada prohibida, incluso expresamente o por la ley (v. g. el terrorismo). Y eso explica que para indultar condenados por terro-rismo el presidente Fujimori haya, en su momento, requerido de una ley expresa y no le hayan bastado las facultades ge-nerales que la Constitución de 1993 ya dispensaba a su favor. Y de hecho, la ley que durante su gobierno la Comisión encargada de recomendar indultos en estos casos, mantuvo la prohibición general de recomendar personas que no llenaran los dos requisitos que ella contenía: no mantener vínculo alguno con organizaciones terroristas, y haber sido condenas con pruebas que puedan ser reconocidas como insuficientes.




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Frente a esta prohibición la Co-misión creada en agosto de 1996 asu-mió, sin objeciones, que el presidente también podía conceder indultos sin restricciones de ningún tipo, o sin que las restricciones impuestas por la ley le fueran oponibles, cuando beneficiara a personas que, por su estado de salud, justificaran la concesión de la medida “por razones humanitarias”.

El llamado “indulto humanitario” fue concebido entonces en el seno de aquella comisión como una excepción a las prohibiciones que recortaban las pro-rrogativas constitucionales de indultar por simple clemencia a cualquier condenado.

A partir de la transición del 2000 esta construcción pasó a formar parte del lenguaje legal ordinario. Actualmente el “indulto humanitario” en el Perú hace referencia a aquellos casos que pueden aplicar al indulto por encima de cual-quier prohibición vigente. Entendido como “una excepción a todas las pro-hibiciones”, el “indulto humanitario” se reclamaría a sí mismo como posible ante toda prohibición de cualquier tipo.

4. El alcance y los límites de estas construcciones

En junio del 2006, el Ejecutivo concedió gracia por exceso en el proce-dimiento a Alfredo Jalilie Awapara, un antiguo funcionario del Ministerio de Economía y Finanzas de los años 90, procesado en libertad en el marco de los casos del periodo del entonces presidente Fujimori. El beneficiario por la medida,

que no estaba bajo detención, solicitó que en atención a ella su caso sea sobre-seído por el tribunal a cargo del proceso. El mismo mes, la Sala competente para conocer su caso declaró inaplicable la medida, por lo que el beneficiario de-mandó protección constitucional.

Actualmente el “indulto humanitario” en el Perú hace referencia a aquellos casos que pueden aplicar al indulto por encima de cualquier prohibición vigente. Entendido como “una ex-cepción a todas las prohibiciones”, el “indulto humanitario” se reclamaría a sí mismo como posible ante toda pro-hibición de cualquier tipo.

IMPORTANTE

Nótese que si la llamada “gracia presidencial” fue diseñada para permitir que el presidente intervenga en casos de exceso de carcelería, entonces una persona en libertad no tendría por qué ser protegida por esta vía. Adviértase además que antes del caso Jalilie, el Congreso ya había extendido el alcance de estos beneficios hasta la clausura del procedimiento, sin que quede en evi-dencia el porqué, pero aún no se había establecido si la medida era igualmente aplicable a favor de personas que ya no estaban en las etapas preparatorias o preliminares del procedimiento, sino en juicio.

En diciembre del 2007, el Tribu-nal Constitucional emitió sentencia sobre el caso Jalilie sin hacer ningún comentario sobre su situación como



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acusado libre. Tampoco hizo ningún comentario sobre las diferencias que pueden reconocerse teóricamente entre permitir o tolerar que el presidente de la República se inmiscuya en procesos que aún están en instrucción o permitir y tolerar que incluso pueda interrum-pir un juicio ya iniciado. Sin embargo, el Tribunal declaró que aunque la gracia sea una atribución discrecional del presidente de la República, debe in-spirarse en motivos humanitarios “que tornen inútil una eventual condena”. Y declaró además que el plazo establecido en la Constitución para estos casos, “el doble del plazo de la instrucción más su ampliatoria”, constituye un requisito ineludible para autorizar la interven-ción del presidente de la República en estos casos.

El Tribunal declaró que, aunque la gracia presidencial no estuvo suficien-temente justificada en su texto, en los hechos Alfredo Jalilie tenía una historia clínica que justificaba considerar que ella se había dictado en atención a conside-raciones humanitarias. En consecuencia, el Tribunal ordenó que el proceso sea clausurado.

En diciembre del 2009, el gobier-no concedió un indulto por razones humanitarias a José Enrique Crousillat López Torres, un empresario condenado en agosto del 2006 por vender la línea editorial de un canal de televisión a la organización de Montesinos Torres. En marzo del 2010, la medida fue revocada por el propio Ejecutivo, luego que se produjera un escándalo a raíz de foto-

grafías que mostraban al beneficiado veraneando al sur de Lima, sin rastro alguno de problemas de salud.

La defensa del indultado demandó protección constitucional contra la medida que anuló los beneficios con-cedidos. Sostuvo en su demanda que los beneficios generaban derechos de no persecución que formaban estado o, lo que es lo mismo, que concedido el indulto por razones humanitarias el presidente no podía ya retractarse, como no podría retractarse un Tribunal que absuelve a un acusado.

En enero del 2011, el Tribunal Constitucional declaró que en casos extremos, cuando una medida que re-quiere motivación justificada como el indulto, se concede sobre la base de un error, el presidente de la República sí puede retractarse.

En el camino el Tribunal dejó es-tablecido además que en el marco de la Constitución cualquier medida del Ejecutivo, incluso el indulto, está sujeta a control constitucional.

5. El caso de Alberto Fujimori

En diciembre del 2017, el presiden-te Kuczynski logró retener la presidencia de la República luego que el Congreso desestimara un pedido de vacancia presentado en su contra, gracias a la abstención de 10 congresistas liderados por Kenji Fujimori, público promotor de la libertad de su padre, Alberto.

Alberto Fujimori fue condenado en abril del 2009 a 25 años de prisión




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por las masacres de Barrios Altos y La Cantuta, además de las detenciones del empresario Samuel Dyer y del perio-dista Gustavo Gorriti, producidas en el marco del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Conforme ha quedado establecido, Alberto Fujimori solicitó el 15 de diciembre que se le redujera la condena por vía de la conmutación20, medida a la que hicimos referencia al presentar las decisiones adoptadas por Comisión creada en agosto de 1996 por el propio Fujimori. Tres días después, el 18 de diciembre, introdujo un segundo pedido para que se le indultara por razo-nes humanitarias21. El 22 de diciembre, cuando se produjo la votación sobre la vacancia del presidente Kuczynski en el Congreso, ambos pedidos estaban sobre la mesa. Kenji Fujimori anunció ese mis-mo día que se abstendría en la votación sobre la vacancia puesta a debate. Y Al-berto Fujimori en persona, no sabemos por qué medio o con la autorización de quien, se las agenció para llamar a otros 9 congresistas, hasta entonces de Fuerza Popular, que también se abstuvieron22.

20 Vid. SemanaEconómica.com, “Alberto Fu-jimori solicitó la conmutación de su pena”, Lima: 21 de diciembre del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2nOnH19>.

21 Vid. Barboza Quiroz, Karem, “Fujimori so-licita indulto ante el Ministerio de Justicia”, en El Comercio, Lima: 22 de diciembre del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2BixgNo>.

22 Vid. Redacción LR, “Video muestra presun-tas llamadas de Alberto Fujimori a congresistas para no vacar a PPK”, en La República, Lima: 23 de diciembre del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2znecsB>.

La secuencia pone en evidencia la presencia, sino de un acuerdo escrito y formal, al menos de una confluencia evidente entre ambos pedidos y la con-veniencia de que el presidente que los recibió, que tenía los pedidos en sus ma-nos, continuara al frente del Ejecutivo23.

Las Leyes N.os 26478 (junio de 1995), 28760 (junio del 2006) y 29423 (octubre del 2009) prohíben conceder gracias o indultos a los procesados o condenados por secuestro o extorsión. Al condenarlo, la Corte Suprema decla-ró que la detención de Samuel Dyer y Gustavo Gorriti, producida en el marco del golpe de abril de 1992 constituía un caso de secuestro.

Además, la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo del 2001, dictada con ocasión al caso Barrios Altos, declaró que bajo las reglas de la Convención Ameri-cana “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pres-cripción y el establecimiento de exclu-yentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas”24. El texto no contiene, eviden-

23 Vid. El Pueblo, “Encuesta GFK: 78 % cree que indulto a Fujimori fue negociado”, Are-quipa: 18 de enero del 2018. Recuperado de <http://bit.ly/2sg1Hks>.

24 Párrafo n.° 41 de la Sentencia. Nótese que en el lenguaje de la Sentencia no existen referencias a los llamados “Crímenes de Lesa



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Comentario

temente, una referencia al indulto, pero la frase es suficientemente extensa como para reconocer que, en tanto medida que impide la continuidad de la sanción, él también está excluida para estos casos por la Corte. Sin embargo, los princi-pales expertos de nuestro medio han sostenido que el indulto concedido por razones humanitarias, entendiendo por ellas verdaderas razones humanitarias no tendría por qué entenderse alcanzado por esta prohibición en tanto, además, provenga de un procedimiento transpa-rente a los ojos de la comunidad25.

La resolución publicada en una edición especial del “Boletín de Normas Legales” del 24 de diciembre del 2017 comprende dos decisiones: i) el indulto a Alberto Fujimori, que afecta dos casos sobre derechos humanos sujetos a su-pervisión internacional26; y ii) la gracia por exceso en el tiempo del proceso por el caso Pativilca. Este último caso, que merece consideraciones propias, fue autorizado para ser seguido en contra de Alberto Fujimori en febrero de este año por la Corte Suprema de Chile y lleva-do ante un tribunal por una acusación presentada en julio del 201727.

Humanidad”.25 Vid. Diario Uno, “El indulto humanitario re-

quiere una base jurídica y médica muy sólida”, Lima: 12 de octubre del 2017. Recuperado de <http://bit.ly/2G3bcoZ>.

26 También el caso La Cantuta fue resuelto por la Corte IDH, Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre del 2006. Recuperado de <http://bit.ly/2nRQYXQ>.

27 En el Perú el caso Pativilca comenzó a ser tra-mitado por los tribunales de justicia en junio

[E]l Tribunal declaró que aunque la gracia sea una atribución discrecio-nal del presidente de la República, debe inspirarse en motivos humani-tarios “que tornen inútil una even-tual condena”.

¿SABÍA USTED QUE?

La primera de estas dos decisiones ha sido debatida el 2 de febrero ante la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos28. Los abogados de las víctimas de las masacres de Barrios Altos y La Can-tuta han alegado ante ella que el indulto no ha sido concedido al beneficiario por verdaderas razones humanitarias, sino como resultado de un canje de votos que desemboco en la desestimación del pedido de vacancia del presidente Kuczynski. Alegaron que el procedi-miento de evaluación médica que sirvió de antecedente a la medida muestra demasiadas inconsistencias como para ser tomado en cuenta como fuente de una evaluación seria de la situación de salud de Alberto Fujimori, y que en estas condiciones debe ser entendido como una violación al estándar de prohibi-ciones establecido por la propia Corte para estos casos. En contra, los agentes del Estado sostuvieron en la audiencia,

del 2012, pero para entonces Alberto Fujimori ya contaba con las inmunidades derivadas de su condición de extraditado de Chile. Regresa-remos sobre los efectos de la extradición sobre este tipo de casos en adelante.

28 Al momento de entregar estas líneas a impren-ta no se había tomado aún una decisión sobre el caso.




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además de que el presidente tenía el de-recho irrestricto a usar las atribuciones que la Constitución reconoce a su favor, que Alberto Fujimori está en una situa-ción médica verdaderamente delicada y que además los familiares de las víctimas no pueden, al mismo tiempo, solicitar que el Ejecutivo anule la medida, como han hecho, y luego pedir que la Corte intervenga antes que el Ejecutivo tome una decisión sobre todos sus pedidos o antes que el caso sobre la validez o in-validez del indulto sea llevado ante los tribunales internos.

En enero del 2011, el Tribunal Cons-titucional declaró que en casos ex-tremos, cuando una medida que re-quiere motivación justificada como el indulto, se concede sobre la base de un error, el presidente de la Repúbli-ca sí puede retractarse.

IMPORTANTE

Desde mi personal punto de vista, la salud de Alberto Fujimori formaba un fundamento por lo menos razo-nable para debatir un posible indulto humanitario. Y lo formaba también, con mucha mayor propiedad, para discutir una eventual reducción de su condena, concedida también por razones humanitarias. Pero la politi-zación de esta decisión, impuesta por simple intereses personales, perturba absolutamente el sentido de la medida hasta el extremo de hacerla incompati-ble con el sentido que deben respetar las decisiones públicas vinculadas a

asuntos relacionados con los derechos humanos.

6. Sobre el caso Pativilca

La segunda decisión adoptada el 24 de diciembre supone conceder a Alberto Fujimori la llamada “gracia presidencial” por retardo en el procedimiento a que se refiere la Constitución. Hemos co-mentado ya que una reforma al Código Penal concedió a esta gracia el efecto de clausurar los procedimientos que cum-plen la condición del plazo establecido por la Constitución. Sin embargo la resolución publicada en la navidad del 2017 no contiene ninguna referencia específica a un proceso en curso que se haya retardado “el doble del plazo de la instrucción más su ampliatoria”. A pesar de ello, la evocación del caso Pativilca es evidente. Aunque además de este caso, Alberto Fujimori tiene abiertos también dos procesos judiciales más, uno por el abastecimiento de fusiles a las FARC29 y otro por la masacre de internos en el penal Castro Castro de 199230. Pero ninguno de ellos ha sido autorizado por la Corte Suprema de Justicia de Chile, y esta autorización es imprescindible para procesar en forma a quien como Alberto Fujimori goza de las inmunidades que

29 Vid. RPP Noticias, “Alberto Fujimori será procesado por tráfico de armas a las FARC”, Lima: 29 de enero del 2009. Recuperado de <http://bit.ly/2nVbLda>.

30 Vid. Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, Caso penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Recuperado de <http://bit.ly/2C7u57W>.



27Actualidad Penal

Comentario

se desprenden de su condición de ex-traditado31.

Sin embargo, la aplicación de la medida al caso Pativilca ha generado una serie de problemas prácticos, que han sido discutidos por la fiscalía, por sus abogados y por los abogados de las víctimas en una audiencia pública cele-brada el 26 de enero del 201832. La inter-vención del presidente para interrumpir casos penales en curso supone que la instrucción, es decir, el procedimiento preparatorio de la acusación establecido por el Código de Procedimientos de 1940, haya tomado “el doble del plazo legal más su ampliatoria”. Bajo las reglas del Código de 1940, este plazo legal equivale a 24 meses.

Pues bien, aunque el procedimiento judicial sobre el caso Pativilca data de junio del 2012, la incorporación de Alberto Fujimori requería, ya enton-ces, autorización de la Corte Suprema de Chile, que lo había extraditado. La autorización comenzó a tramitarse en octubre del 2015. Pero el pedido fue aprobado por la Corte Suprema de Chile recién en febrero de este año y la acusación ha sido presentada en julio del

31 Vid. Emol, “Cronología del proceso de extradición de Alberto Fujimori desde que dejó Perú”, Santiago: 7 de junio del 2007. Recuperado de <http://bit.ly/2H3zRes>.

32 Vid. América Noticias, “Pativilca: PJ dejó al voto decisión sobre proceso de Alberto Fujimori”, Lima: 26 de enero del 2018. Recuperado de <http://bit.ly/2H1TB1T>. A la fecha en que se entregan estas líneas a la imprenta no se ha adoptado aún una decisión sobre este caso.

2017. Todo el tiempo anterior en que el caso pueda haber estado en trámite no puede ser contabilizado para estos fines33, debido a que la gracia constitu-cional se otorga sobre una condición; que el retardo en el procedimiento haya afectado al beneficiario, y Alberto Fuji-mori no tiene cómo haber sido afectado por el procedimiento antes que se emita la autorización de febrero.

7. La cuestión de los plazos

El plazo que autoriza la extradición equivale a 24 meses y es fácil de expli-car. El art. 202.4 del CdePP de 1940 (versión actual) sostiene que en casos complejos la instrucción puede durar 8 meses y ser ampliada por 4 adicionales. La suma da 24 meses, “(8+4) x 2”34 35.

33 En la audiencia del caso Pativilca la defensa de Alberto Fujimori sostuvo que el plazo debería contarse desde junio de 2012, como si se tratara de un caso usual.

34 Hay, sin embargo, un problema semántico en la redacción de la fórmula: “El doble del plazo de la instrucción más su ampliatoria” puede ser expresado tanto como “2x(8+4)=24” como por “(2x8)+4=20”. Sin embargo, en casos como este, en el que está en juego una atribu-ción exorbitante del presidente de la República sobre otro poder del Estado, corresponde op-tar siempre por la regla más restrictiva posible, la que menos alcance conceda a la intromisión del Ejecutivo. De ahí que desde el punto de vista de los principios solo quepa optar por la primera de estas dos expresiones de la regla.

35 El 27 de diciembre un lector sugirió, en redes sociales que el uso de este plazo solo podía emplearse si una resolución judicial hubiera declarado expresamente que el caso debía ser llevado como complejo. Esto es cierto cuando se decide sobre la duración del procedimiento de instrucción y su Corte, pero no cuando se busca la referencia de tiempo con que se debe




Actualidad


En la audiencia del 26 de enero la defensa de Alberto Fujimori sostuvo que el plazo establecido por la Consti-tución para autorizar la intervención del presidente en estos casos debe contarse desde que se inicia el procedimiento de instrucción sin más consideraciones. Con esto, por cierto, el plazo de 24 meses se habría cumplido de sobra. Pero la defensa no explicó por qué debería pa-sarse por alto el efecto de la inmunidad que impidió procesar en forma a Alberto Fujimori antes de febrero de 2017 y que aún hoy impide ejecutar en su contra las aproximadamente 13 órdenes de deten-ción registradas por las autoridades36.

En el caso Pativilca la autorización de la Corte Suprema de Chile para pro-cesar a Alberto Fujimori se emitió en febrero del 201737. El procedimiento formal comenzó a mediados del 2012, pero para entonces Fujimori no podía ser procesado. Contaba con las inmuni-

medir el derecho del presidente de la Repú-blica a ordenar la conclusión de un proceso seguido ante los tribunales de justicia.

36 Vid. Redacción LR, “IDL: Fujimori tiene 21 órdenes efectivas de detención”, en La República, Lima: 1 de setiembre del 2007. Recuperado de <http://bit.ly/2ET1171>.

37 Conforme al artículo viii del Tratado sobre extradiciones Perú-Chile de noviembre de 1932: “La extradición acordada por uno de los Gobiernos al otro, no autoriza el enjuiciamiento y castigo del extraído por delito distinto del que sirvió de fundamento a la demanda respectiva, ni la entrega a otra Nación que lo reclame. Para acumular a la causa del mismo individuo un crimen o delito anterior que se hallare comprendido entre los que dan lugar a la extradición, será necesario el consentimiento especial del Gobierno que hizo entrega del delincuente”. [Cursivas agregadas].

dades que le concede el procedimiento de extradición38. Esas inmunidades solo fueron levantadas en febrero, hace 12 meses. No hay forma de llegar a 24 ni de contar este plazo desde el 2012.

Alguien en el Ejecutivo se equivocó aquí muy seriamente al calcular las con-diciones para poner fin al caso Pativilca.

El 27 de diciembre39, Carlos Caro sugirió que podía haber otras formas de contar los plazos, y que entre las opcio-nes había que estar a lo más favorable a la defensa. En realidad la regla que obliga a elegir la opción más favorable a la de-fensa supone que existan medidas alter-nativas en discusión, como por ejemplo llevarlo a prisión o ponerle un grillete o embargar sus bienes o nombrar un administrador por intervención. Entre opciones de este tipo debe optarse por la alternativa que, siendo la menos grave para la defensa, sea útil para asegurar la posición de la fiscalía o de la parte civil.

La favorabilidad no tiene nada que hacer cuando se trata de establecer cómo deben cumplirse las condiciones que autorizan o no autorizan al presidente de la República a intervenir en el destino final de procedimientos judiciales como el de Pativilca. De hecho, ya que se trata de una excepción seria al principio de

38 Ver al respecto el artículo viii del Tratado de Extradición Perú-Chile de 1932, Organiza-ción de los Estados Americanos, Tratado de extradición entre Chile y el Perú, Lima: 5 de noviembre de 1932. Recuperado de <http://bit.ly/1kVOEvP>.

39 Y en varias declaraciones y comentarios pos-teriores a esa fecha.



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Comentario

división de poderes rigen las reglas más estrictas que sean imaginables.

En todo caso, también el 27 de diciembre, un lector en redes sociales hizo un comentario que llamó mi aten-ción. Su comentario me llevó a pensar que nada de esto estaría en debate si el presidente y su entorno hubieran tenido el cuidado de declarar que, en atención a alguna razón de urgencia, exoneraban este caso del plazo establecido en la Constitución. Noto, sin embargo, que nadie ha presentado todavía una cues-tión que hiciera urgente proceder tan rápido como se ha realizado.

La favorabilidad no tiene nada que hacer cuando se trata de establecer cómo deben cumplirse las condicio-nes que autorizan o no autorizan al presidente de la República a inter-venir en el destino final de procedi-mientos judiciales como el de Pativil-ca.

IMPORTANTE

8. A modo de colofónTiendo a pensar que una reducción

de la condena a la mitad podría haber abierto un periodo cómodo para discutir este asunto tan difícil al menos hasta la última semana de abril o la primera semana de mayo. Tiendo a pensar que si algo no había sobre la mesa es, preci-samente, urgencia. Pero si existiera una causa de urgencia verdadera, entonces tendría sentido haber pensado (no se hizo) en una exoneración del plazo cons-titucional para permitir que el presidente intervenga.

Mantengamos, sin embargo, la discusión abierta. Es importante revisar todos los ángulos y todos los detalles. Y sobre todo, saber qué hará el Tribunal cuando reciba del Ministerio de Justicia la copia de la disposición publicada esta navidad.

9. Referencias bibliográficasAmérica Noticias, “Pativilca: PJ dejó al voto

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Actualidad


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