breve estudo sobre a atividade de incorporação imobiliária
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7/22/2019 Breve estudo sobre a atividade de incorporao imobiliria
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Breve estudo sobre a atividade de
incorporao imobiliriaHyltom Pinto de Castro Filho
Publicado em 02/2011. Elaborado em 01/2011.Pgina 1 de 2
aA0 comentrios100%gostaram1voto
ASSUNTOS:
DIREITO DAS COISAS INCORPORAES DIREITO IMOBILIRIO
Analisa-se quem pode ser considerado incorporador e as operaes que
acabam sendo configuradas como incorporao, ainda que assim no sejamdesejo dos empreendedores.
SUMRIO: 1.Introduo. 2.Breves Noes. 3. Histrico da atividade
de incorporao imobiliria. 4. O conceito de incorporador previsto na Lei n.
4.591/64. 5. As falhas legislativas. 6. Os sujeitos autorizados em lei a
desenvolver incorporao. 7. Anlise de situaes concretasconfigurao ouno da atividade de incorporao. 8. Concluses.
1. Introduo
A ltima dcada, especialmente a partir de sua segunda metade, tem
apontado um crescimento vertiginoso do mercado imobilirio nacional, o que se
deve a diversos fatores, dentre os quais podemos citar, no exaustivamente,(a) a maior oferta de crdito para o setor, tanto para o produtor, como para o
prprio consumidor; (b) o crescente poder aquisitivo das famlias brasileiras; (c)
uma exponencial reduo da taxa bsica de juros, adotada pelo Banco Central,
sem falar (d) no desejo do governo de tentar erradicar o dficit habitacional,
que apresenta patamares vergonhosos, por meio da adoo, por exemplo, do
programa Minha Casa, Minha Vida.
A abundante oferta de crdito no setor se deve no somente poltica
monetria que exige a destinao de grande parte dos depsitos da caderneta
de poupana para o mercado imobilirio, mas tambm pelo surgimento de
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mecanismos jurdicos que tornaram a concesso do crdito mais segura, como
por exemplo, a instituio da alienao fiduciria de bem imvel, introduzida no
ordenamento pela Lei 9.514/1997.
Podemos destacar, ainda, a obteno direta de crdito pelas empresas
imobilirias por meio da abertura de capital (os famosos IPOs) e a crescente
securitizao de recebveis do mercado, tudo isso criando um campo favorvel
para a crescente oferta de produtos no mercado. O encontro de um cenrio
jurdico mais seguro, empresas capitalizadas e um mercado consumidor
sedento pela compra de seu primeiro imvel, gerou um panorama nunca antes
visto no mercado imobilirio nacional.
Mesmo cidades com menos de um milho de habitantes se tornaram
verdadeiros canteiros de obra de edifcios, sejam eles comerciais ouresidenciais, que, quando prontos, modificam sensivelmente a caricatura dos
centros urbanos brasileiros.
Figura central na cadeia produtiva do crescente mercado imobilirio o
incorporador, previsto no ordenamento jurdico a partir da dcada de 60 e,
portanto, muito posterior prpria configurao da atividade de incorporao
que, como ser visto, preexistente edio da Lei n. 4.591/64.
Portanto, o objetivo deste artigo discorrer com objetividade sobre ohistrico da atividade de incorporao imobiliria, definindo com exatido quem
pode ser considerado incorporador luz da legislao especfica e,
principalmente, analisando as operaes que acabam sendo configuradas
como incorporao, ainda que assim no fossem desejo dos empreendedores.
2. Breves noes
Conforme autorizao da Lei 4.591/64 (Lei de Condomnios e
Incorporaes), o incorporador pode ser uma simples pessoa fsica,
profissional ou no da rea. Como ser visto em detalhes no item seguinte, a
incorporao definida pela atividade e no pela qualificao do sujeito que a
promove.
Como o mercado imobilirio est cada dia mais complexo, e as
operaes desta natureza demandam cada vez mais profissionalizao, sendocerto que a organizao em estrutura societria tem o condo de eliminar a
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responsabilizao pessoal daquele que promove a incorporao,
costumeiramente quem atua como incorporador uma pessoa jurdica
organizada sob uma das formas societrias autorizadas em lei.
Portanto, o incorporador quem vai ao mercado buscar terrenos aptosao desenvolvimento de empreendimentos imobilirios, usualmente, no modelo
de condomnio edilcio (ou horizontal), estabelecendo com o dono do terreno a
forma de aquisio deste bem imvel (observa-se ser muito comum nos dias
de hoje o modelo de permuta por unidades construdas no prprio terreno).
Ademais, ele quem concebe o projeto de edificao, levando-o aprovao
pelas autoridades competentes, providencia o registro dos documentos
necessrios perante o Oficial de Registro de Imveis, nos termos da Lei de
Incorporao, empreende diretamente ou por meio de terceiros a venda dasunidades e, por fim, constri ou delega a construo, sob sua superviso.
Natural, ainda, que estabelea com o agente financiador da obra uma linha de
crdito a ser ofertada para futuros adquirentes, em condies preestabelecidas
contratualmente.
Sendo assim, muito fcil afirmar que o principal fomentador da rea
imobiliria e, por conseguinte, o principal fornecedor da cadeia produtiva
imobiliria a sociedade empresarial incorporadora, a qual se responsabiliza
pessoal e diretamente com o consumidor pela entrega da unidade imobiliria,
alm claro da boa qualidade do produto. Rotineiro nos dias de hoje o
incorporador se confundir com a figura do construtor, do mesmo modo que no
so raras as hipteses em que as empresas incorporadoras contam com sua
prpria equipe de vendas, realizando diretamente a comercializao das
unidades autnomas.
3. Histrico da atividade de incorporao imobiliria
Caio Mrio da Silva Pereira destaca que "o incorporador existiu antes
de o direito ter cogitado dele". De forma bastante clara e concisa, o autor traa,
em clssica obra sobre o tema, um esboo histrico de como as incorporaes,
usualmente, se realizavam antes da legislao especfica (inCondomnio e
Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 231-234).
Do relato contido em sua obra, percebe-se que no perodo anterior
edio da Lei 4.591/64, os adquirentes de unidades imobilirias de um futuro
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condomnio edilcio se encontravam em situao de completo desamparo
jurdico, vez que os Tribunais no conseguiam sequer identificar a atividade de
incorporao ou tampouco visualizavam no ordenamento jurdico a imposio
de qualquer penalidade pela m conduo de um negcio naquele modelo.
Naquela poca os acontecimentos se davam, mais ou menos, da
seguinte maneira: um determinado empreendedor procurava um dono de
terreno que pudesse abrigar a construo de prdio coletivo, sugerindo o
pagamento do imvel por meio da participao deste ltimo nas vendas das
unidades imobilirias do futuro condomnio edilcio. O empreendedor, por sua
vez, procurava um construtor, que lhe fornecia o projeto e o custo da obra a ser
edificada, e com base em todos estes dados, colocava as unidades venda no
mercado, praticando preo que pudesse remunerar todos os envolvidos.Instrumentalizado por uma mera "proposta" de compra e venda, e antes de
edificar uma parede sequer, passava o empreendedor a captar recursos de seu
pblico-alvo (massa de consumidores). Uma vez vendidas todas as unidades,
lavrava-se a competente escritura de transmisso do domnio envolvendo o
dono do terreno e os adquirentes que, em muitas das vezes, sequer conheciam
o tal empreendedor. Como se v, sequer no Registro de Imveis surgia o nome
do empreendedor, que era na realidade o verdadeiro incorporador.
Ademais, o tal empreendedor apenas representava os adquirentes na
relao contrada com o construtor, fornecedores e empreiteiros da obra, visto
que os respectivos contratos eram firmados em nome dos prprios adquirentes.
Este era, portanto, o esquema de desenvolvimento das incorporaes antes da
Lei de Incorporaes, com algumas alteraes episdicas, podendo em alguns
casos o incorporador ser o prprio dono do terreno, um condmino ou, ainda, o
titular do direito de uma opo.
Quando o tema comeou a ser lanado ao conhecimento dosTribunais, o que se viu, ainda segundo Caio Mrio da Silva Pereira, foi a
completa ausncia de responsabilizao dos empreendedores pela frustrao
dos projetos. Em certos julgados o incorporador era equiparado figura do
corretor, em outros era considerado um mero mandatrio ou gestor de
negcios, sem que os adquirentes obtivessem do Judicirio uma correta
resposta aos prejuzos que haviam sofrido.
Posteriormente, os Tribunais passaram a melhor entender a matria,
determinando a responsabilizao do incorporador pelos prejuzos causados
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aos consumidores, at que a matria foi definitivamente positivada na ainda
vigente Lei n. 4.591/64.
4. O conceito de incorporador previsto na Lei n. 4.591/64
Nesta esteira, considerando que o incorporador j existia antes mesmo
de ser previsto juridicamente, passou a ser conceituado pela atividade que
exerce, de modo que, em seu art. 29, a Lei 4.591/64 prev ser incorporador "a
pessoa fsica ou jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a
construo, compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno
objetivando a vinculao de tais fraes a unidades autnomas, em edificaes
a serem construdas ou em construo sob regime condominial, ou que
meramente aceite propostas para efetivao de tais transaes, coordenando e
levando a termo a incorporao e responsabilizando-se, conforme o caso, pela
entrega, a certo prazo, preo e determinadas condies, das obras concludas".
Aps criticar duramente o fato de a Lei de Incorporaes vigente
conceituar incorporador, por meio de uma redao que, segundo ele, seria
"longa, imprecisa e deselegante", Caio Mrio da Silva Pereira cita o
conceito indiretode incorporador que inseriu no Anteprojeto de Lei apresentado
na poca ao Congresso e que, segundo ele, melhor definiria tal figura:"considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda pessoa
fsica ou jurdica que promova a construo para alienao total ou parcial de
edificao composta de unidades autnomas, qualquer que seja a sua
natureza ou destinao".
A despeito de no ser um dispositivo elaborado com impecvel primor
tcnico, a redao do art. 29 abarca todos os atos incutidos no complexo ato
de incorporao, permitindo que qualquer operador do Direito, em especial um
julgador, consiga visualizar se determinados atos empreendidos no mbito domercado imobilirio possam ou no ser enquadrados no conceito de
incorporao e, por conseguinte, sobre eles sejam aplicadas todas as demais
previses contidas na legislao especfica.
Outro ponto positivo do conceito expresso na Lei n. 4.591/64, inclusive
em vantagem ao conceito concebido no Anteprojeto de Caio Mrio da Silva
Pereira, reside no destaque dado ao ato de alienao de unidades imobilirias,
considerando que a operao de incorporao , na essncia, uma operao
de venda e no de promoo de construo de obra. o ato de vender
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unidades futuras que caracteriza a incorporao e inclusive d incio sua
vigncia e efeitos previstos em lei. Veja que o incio da redao da Lei de
Incorporao no sentido de conceituar incorporador como "a pessoa fsica ou
jurdica, comerciante ou no, que embora no efetuando a construo,
compromisse ou efetive a venda de fraes ideais de terreno (...)", ao passoque o conceito de Caio Mrio percorre o caminho de considerar incorporador
"toda pessoa fsica ou jurdica que promova a construo para alienao (...)".
O destaque do conceito da lei mais acertado, pois chama ateno para o fato
de ser a incorporao, efetivamente, uma operao de venda.
O conceito que entendo melhor calhar para a figura do incorporador o
da pessoa fsica ou jurdica que promove a atividade de vendade fraes
ideais de terreno, vinculadas a unidades imobilirias autnomas, em
condomnio edilcio de qualquer natureza, que seja objeto de projeto deconstruo, ou esteja em fase de construo, com a promessa de entrega do
bem em prazo certo e ajustado.
A corroborar com nosso entendimento de que a incorporao , na
essncia, uma atividade de venda, est a opinio da doutrina no sentido de que
"a inco rpo rao se co nf ig ur a no momen to em qu e ven di da uma frao
ideal d o terreno com a finalid ade p recpua de s er atrib uda a un idade
au tnom a do ed ifci o a ser c on st rudo, ou em construo, sob regime
condominial, presumindo-se a vinculao dessa venda (pargrafo nico docitado artigo) ao negcio da construo, quer exista projeto aprovado, quer
ainda pendente de aprovao. Efetuando a venda da frao ideal do terreno,
nesse caso, o alienante j , por lei, considerado incorporador. Portanto, nem
preciso dizer no contrato de venda da frao ideal do terreno que o alienante a
destinou a determinada unidade autnoma do futuro edifcio. Desde que
existente um projeto, mesmo pendente de aprovao pelo Poder Pblico,
presume-se que a alienao teve em vista uma incorporao imobiliria,
respondente automaticamente o alienante como incorporador"
(g.n.ApudFRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes
Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 24).
5. As falhas legislativas
O desenvolvimento da atividade de incorporao no exige qualquer
qualificao especial e tampouco o registro do incorporador em qualquer rgo
de controle de classe, o que revela uma grande falha da Lei de Incorporaes.
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Desse modo, qualquer um pode se aventurar em mercado de grande
complexidade e que tem se tornado atrativo para empreendedores das mais
diversas reas, que, no mais das vezes, sequer conhecem conceitos bsicos
ligados ao tema da incorporao. No se est aqui a defender uma censura
livre iniciativa prevista no art. 170 da Constituio Federal, mas a verdade que a previso legal de prvia capacitao do incorporador, bem como a
existncia de um rgo de controle e fiscalizao especfico de tal atividade,
teria sido de grande valia.
Afinal, trata-se de atividade que permite a captao de poupana
popular, por meio da assuno da obrigao de entrega de produto ainda
inexistente que, no mais das vezes, no passa de unidade imobiliria
concebida em projeto de construo aprovado perante a Prefeitura local.Embora a Lei de Incorporaes preveja em seu art. 32 a necessidade de ser
levada a arquivo uma gama extensa de documentos no Registro de Imveis,
que ao menos indicam a iniciativa do incorporador de levar a efeito a
edificao, no h qualquer garantia de que o incorporador v mesmo
direcionar os recursos captados da massa de consumidores no
desenvolvimento da obra objeto de projeto j aprovado.
Previso interessante seria a da vinculao dos valores levantados
pelo incorporador junto massa de adquirentes, em conta corrente aberta para
tal finalidade, e sua liberao de acordo com o avano no estgio das obras.
Este controle da destinao dos valores recebidos pelo incorporador
diretamente na construo somente existe com a instituio do Patrimnio de
Afetao, introduzido pela Lei 10.931/2004, cujo art. 31-A determina que uma
vez institudo este regime, "o terreno e as acesses objeto de incorporao
imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o
apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao,
destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das
unidades imobilirias aos respectivos adquirentes". Ocorre que o legislador
determinou ser uma mera faculdadee no obrigao - do incorporador a
submisso da incorporao ao regime de afetao, perdendo-se grande
oportunidade de transformar a atividade de incorporao algo muito mais
seguro sob o ponto de vista do consumidor.
Do mesmo modo, em relao capacidade financeira do incorporador,
existe apenas a exigncia na letra "o" do art. 32 da Lei, de ser apresentado
"atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crditoque opere no Pais h mais de 5 (cinco) anos". Quem milita na rea h tempo,
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sabe que se trata de documento de fcil obteno em qualquer instituio
financeira com a qual se mantm contrato de abertura de conta corrente.
Ou seja, a verdade que a compra de imvel na planta por meio do
regime de incorporao, no pode ser considerada uma operao 100 % (cem
por cento) segura, demandando do consumidor algumas medidas deprecauo, especialmente no que tange busca de informaes acerca da
capacidade financeira do incorporador, se ele costuma respeitar os prazos
assumidos com seus clientes e, ainda, se as suas obras so entregues com a
qualidade prometida.
6. Os sujeitos autorizados em lei a desenvolver incorporao
J foi dito que a incorporao caracterizada por sua atividade e no
pela qualificao daquele que a empreende. De toda forma, a Lei n. 4.591/64
determina em seu art. 31 que, somente podem promover a iniciativa de uma
incorporao, as seguintes pessoas: (i)o proprietrio do terreno; (ii)o
promitente comprador; (iii)o promitente cessionrio; (iv)o construtor e, por
fim, (v)o corretor de imveis.
Em que pese o art. 31 no elencar o (vi)promitente permutante do
terreno como uma das pessoas autorizadas a promover incorporao, a leiturade outros dispositivos constantes da prpria Lei n. 4.591/64 indicam o contrrio.
O caputdo art. 39 determina a juntada de certos documentos "nas
incorporaes em que a aquisio do terreno se der com pagamento total ou
parcial em unidades a serem construdas (...)". Trata o dispositivo em questo
do incorporador que adquire o terreno por meio da permuta em unidades
presentes no futuro condomnio edilcio, operao esta que, muito
provavelmente, seja a mais adotada na aquisio de terrenos nos dias atuais.
A operao de permuta de grande vantagem para o incorporador, poisdispensa o desembolso de vultosos valores, evitando-se impacto no fluxo de
caixa do empreendimento e, no mais das vezes, permite at mesmo o
desenvolvimento das obras sem a contrao de financiamento bancrio. Para o
proprietrio do terreno, exatamente por lanar mo da contraprestao do
incorporador para o futuro, o valor da venda acaba sendo extremamente
atraente.
O promitente comprador do terreno, o cessionrio comprador e o
permutante somente esto autorizados a incorporar se nos seus respectivos
instrumentos, firmados em carter de irrevogabilidade e irretratabilidade,
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contiver expressa clusula de imisso na posse do terreno e autorizao do
proprietrio vendedor para demolir e iniciar a construo, instrumentos estes
que devero estar devidamente registrados na matrcula do bem. Mas no
s. Necessria, ainda, que no haja vedao alienao do bem em fraes
ideais (Lei n. 4.591/64; art. 32, alnea "a").
O corretor e o construtor, por sua vez, somente podero incorporar se
estiverem munidos de procurao, por instrumento pblico, outorgada pelo
proprietrio do terreno, ou promitente comprador do mesmo, ou seu
cessionrio.
7. Anlise de situaes concretasconfigurao ou no da atividade deincorporao
Feitas estas explanaes at ento, interessante destacar algumas situaes em que aincorporao se configura, mesmo que o empreendedor no tenha, inicialmente,perseguido todas as etapas que a legislao especfica determina. Isso porque nopodemos esquecer que, conforme bem advertido por Caio Mrio da Silva Pereira, "todapessoa fsica ou jurdica, independentemente da sua anterior profisso, torna-se
incorporador pelo fato de exercer, em carter permanente ou eventual, uma certa atividade
que consiste em promover a construo de edificao dividida em unidades autnomas "(Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 248).Imaginemos a hiptese em que um proprietrio de terreno resolva construir um edifcio deapartamentos, prevendo alienar as unidades autnomas apenas ao trmino das obras.Ocorre que, em determinado estgio da construo, percebe que o investimento a ser
aportado ser muito maior do que o previsto inicialmente, decidindo, assim, comercializaras unidades anteriormente obteno do habite-se, com a finalidade de "fazer caixa" epoder concluir o empreendimento. Uma vez consumada a venda do primeiro imvelcolocado venda, caracterizada est a incorporao, sendo passvel a aplicao de todasas disposies da Lei 4.591/64, incluindo as sanes criminais pela ausncia de registroda incorporao.O entendimento acima encontra amparo nas lies de Caio Mrio da Silva Pereira, paraquem "a qualidade de incorporador estende-se ao proprietrio ou adquirente do terreno,que promova a edificao destinada utilizao condominial, uma vez que exponha as
unidades, total ou parcialmente venda, antes da concluso das obras(...) Quem constripara si mesmo, ainda que seja edifcio de apartamentos, no incorporador. Nele se
converte, porm, desde o momento em que exponha venda as unidades vinculadas
frao ideal, antes da concluso do edifcio" (ob. cit., p. 249).Portanto, o divisor de guas est exatamente na concluso da edificao (obteno do"habite-se"). A partir da qualquer venda a ser realizada no pode ser considerada um atoatinente atividade de incorporao. E assim o , exatamente porque o legislador quisprevenir a captao de poupana popular sob a falsa promessa de entrega de produtoainda inexistente ou em fase de concluso.Outras situaes, porm, no podem ser consideradas modalidades de incorporao, taiscomo aquelas em que um grupo de pessoas adquire determinado terreno, em condomnio,empreendendo a construo de edifcio sob a gesto de um tcnico. Para Melhim NamemChalhub "a construo grupal no se converte em incorporao s pelo fato de se verificar,no curso das obras, alienao ocasional da frao ideal de terreno e da construo por um
dos participantes" (ApudFRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes
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Imobilirias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 14). Tem razo odoutrinador citado, na medida em que o que existe na espcie co-propriedade(condomnio tpico do Cdigo Civil) e no condomnio especial da Lei n. 4.591/64, sendocerto que a alienao de quota do terreno e, consequentemente, de parte do edifcio aser construdo.
Do mesmo modo, a alienao do imvel como um todo, ainda que pendente o processo deedificao, no incorporao, posto no se tratar de venda de partes isoladas destinadas constituio de futuras propriedades autnomas.
8. ConclusesEstas so em linhas gerais, portanto, os critrios de caracterizao da atividade deincorporao, sendo interessante destacar o fato de o incorporador se constituir por suaatividade e no por sua formao ou inscrio em determinado rgo de classe. Issosignifica, em minha viso, que a compra de imvel na planta no um negcio 100% (cempor cento) seguro, exigindo do consumidor cautelas redobradas para no incorrer emprejuzos irreparveis.
Dentre estas cautelas esto, no exaustivamente, uma forte pesquisa sobre a regularidadejurdica e capacidade financeira do incorporador, caso no se trate de uma daquelastradicionais companhias atuantes no mercado h dcadas. Interessante, ainda, umapesquisa sobre a existncia de obras anteriores do incorporador, se elas foram entreguesno prazo acordado e, principalmente, se o material empregado foi de boa qualidade.Esta insegurana decorrente, como visto acima, das falhas apontadas na Lei deIncorporao, relativas ausncia de rgo regulador da atividade, ausncia deobrigatoriedade de inscrio e de capacitao mnima do incorporador, sem falar nainexistncia de norma que obrigue a vinculao dos recursos captados dos consumidores obra a ser empreendida.
- REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske.Incorporaes Imobilirias. 3 ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1991.PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e Incorporaes. 10 ed. Rio de Janeiro:Forense, 1998.
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):FILHO, Hyltom Pinto de Castro. Breve estudo sobre a atividade de incorporaoimobiliria. Jus Navigandi, Teresina,ano 16,n. 2790, 20fev.2011. Disponvelem: . Acesso em: 17 set. 2013.
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