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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 518

(ano VIII)

(13/01/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2015

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.55048

Boletim Conteúdo Jurídico n. 5

18 de 13/01/2016 (an

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‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

13/01/2016 Kiyoshi Harada

» Contribuições sociais do sistema S

ARTIGOS

13/01/2016 Francisco Renato Silva Collyer » O Mandado de Segurança Coletivo e a defesa dos Direitos Coletivos

13/01/2016 Tayson Ribeiro Teles

» Licitação: tessituras básicas à doutrina e à Lei Federal n.º 8.666/1993

13/01/2016 Maykell Felipe Moreira

» O Judiciário e as "fugas heterônomas de Jurisdição": o descrédito de uma instituição apática e

desinteressada pela busca da justiça real

13/01/2016 Clarissa Pereira Borges

» Análise sobre o texto Constitucionalização Simbólica e Desconstitucionalização Fática: mudança

simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais de poder de Marcelo Neves

13/01/2016 Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque

» Da ação de guarda e responsabilidade do menor

13/01/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» Tessituras à Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados: Ponderações ao Decreto nº

4.073/2002

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CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO SISTEMA S

KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador‐Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

São as seguintes as contribuições sociais do sistema S:

(a) SENAI – Decreto-lei nº 4.048, de 22-1-1942 e Decreto-

lei nº 6.246, de 5-2-1944 que modifica o sistema de

cobrança (INPI);

(b) SESI – Decreto-lei nº 9.403, de 25-6-1946 (INPI);

(c) SESC – Decreto-lei nº 13-9-1946 (INPC);

(d) SEBRAE – Lei nº 8.029, de 12-4-1990;

(e) SEST e SENAT (Serviço Social do Transporte e

Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte) – Lei

nº 8.706, de 14-9-1993.

Muito se tem discutido acerca da natureza jurídica dessas contribuições sociais

devidas a entidades privadas. O produto de sua arrecadação não integra o orçamento

fiscal da União (art. 165, § 5º, I, II e III da CF).

Até o advento da Constituição de 1988, doutrina e jurisprudência

consideravam essas exações fiscais como sendo contribuições parafiscais, isto é,

contribuições fiscalizadas e arrecadadas pelas entidades paraestatais por expressa

delegação da União, que lhes assegurava, também, a apropriação do produto de sua

arrecadação para cumprimento de fins de interesse público. O produto de

arrecadação dessas contribuições era utilizado por essas entidades privadas na

consecução de atividades de interesse social, secundando as atividades do poder

público.

Nas chamadas contribuições parafiscais, o sujeito ativo não é necessariamente

a pessoa jurídica de direito público interno. Até pessoa física pode posicionar-se

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como sujeito ativo como nos casos dos notários e registradores públicos que cobram

emolumentos que representam taxas (ADI nº 3694/AP, Rel. Min. Sepúlveda

Pertence).

Não se trata de delegação de competência tributária, mas apenas de delegação

para fiscalizar, cobrar e apropriar-se do produto da arrecadação.

A contribuição do sistema S em nada diferencia da contribuição social em geral

tirante o fato de que uma pessoa jurídica privada se apropria do produto de sua

arrecadação. Aplicam-se o prazo quinquenal para prescrição e decadência. Súmula

Vinculante nº 8 do STF.

As contribuições do Sistema S (SENAI, SESI e SESC) criadas anteriormente

à Constituição de 1946 foram recepcionadas pelo art. 240 da CF/88:

“Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais

contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de

salários destinada às entidades privadas de serviço social e de

formação profissional vinculadas ao sistema sindical.”

É certo, também, que essas contribuições sociais passaram a ter fundamento

expresso no art. 149 da CF como contribuições de interesse das categorias

econômicas ou profissionais.

O STF ao julgar o RE nº 396.266 reconheceu que as contribuições do Sistema

S têm sua matriz constitucional no art. 149 da CF como contribuição de interesse das

categorias econômicas e profissionais, com exceção da contribuição devida ao

SEBRAE que tem natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico,

conforme ementa abaixo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE

INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029,

de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei

10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I;

art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. -

contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e

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de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto

estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto

não quer dizer que deverão ser instituídas por lei

complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F.,

decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será

observada a técnica da competência residual da União: C.F.,

art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição

não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar

defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e

contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE

138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE

146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A

contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação

das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de

intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se

referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais

gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L.

2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui,

portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F.

III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE.

Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei

8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV.

- R.E. conhecido, mas improvido. (RE 396266, Relator: Min.

CARLOS VELLOSO, julgado em 26/11/2003, DJ 27-02-

2004).

Transcreve-se para maior clareza trecho do V. Acórdão:

[...]

“A contribuição que estamos cuidando é, na verdade,

uma contribuição de intervenção no domínio econômico, não

obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das

contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art.

1º do D.L. 2.318, de 1986. A autora recorrente, pois, tem razão

quando afirma que citada contribuição não está incluída no rol

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do art. 240 da C.F., dado que é ela “totalmente autônoma – e

não um adicional”, desvinculando-se da contribuição ao SESI-

SENAI, SESC-SENAC.

Não sendo contribuição de interesse das categorias profissionais ou

econômicas, mas contribuição de intervenção no domínio econômico, a sua

instituição está jungida aos princípios gerais da atividade econômica, C.F., arts. 170

a 181. E se o SEBRAE tem por finalidade “planejar, coordenar e orientar programas

técnicos, projetos e atividades de apoio às micro e pequenas empresas, em

conformidade com as políticas nacionais de desenvolvimento, particularmente as

relativas às áreas industrial, comercial e tecnológica” (Lei 8.029/90, art. 9º, incluído

pela Lei 8.154/90), a contribuição instituída para a realização desse desiderato está

conforme aos princípios gerais da atividade econômica consagrados na Constituição.

Observe-se, de outro lado, que a contribuição tem como sujeito passivo empresa

comercial ou industrial, partícipes, pois, das atividades econômicas que a

Constituição disciplina (C.F., art. 170 e seguintes).

Como tributos que são, essas contribuições sociais, a partir do advento do

INSS, a competência para sua constituição e cobrança passou a ser a ser daquela

autarquia, por intermédio da Secretaria da Receita Previdenciária e perante a Justiça

Federal.

A partir do advento da Lei nº 11.457, de 16-3-2007, que criou a Secretaria da

Receita Federal do Brasil e extinguiu a Secretaria da Receita Previdenciária, a

competência para constituir e cobrar créditos tributários do Sistema S passou a ser

dessa nova Secretaria, conforme disposições dos arts. 2º e 3º. O art. 4º determinou a

transferência dos processos em andamento perante a extinta Secretaria da Receita

Previdenciária para a SRF.

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O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E A DEFESA DOS DIREITOS COLETIVOS

FRANCISCO RENATO SILVA COLLYER: Mestrando em Democracia e Constitucionalismo. Especialista em Política, Direito Público, Direito Ambiental e Educação Ambiental. Graduado em Direito, Ciências Sociais e História.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo verificar a impetração do Mandado de Segurança Coletivo para tutela de Direitos Difusos, é dizer, a sua possível admissão. Para tal, foram utilizados os métodos dedutivo, bem como a pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e revisão teórica com exploração de doutrinas jurídicas, que tanto defendem o uso, como doutrinas que afastam a possibilidade do uso do writem face da proteção de direitos difusos. Como base teórica, busca-se abrigo no fato de que a restrição do parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 não é harmônico com o microssistema processual coletivo em vigor, ensejando, assim, na sua inconstitucionalidade e na admissão, entendimento majoritário da doutrina, pelo ajuizamento do mandado de segurança coletivo para tutela de direitos difusos, haja vista a inexistência de qualquer motivo lógico para a exclusão desses direitos no âmbito de tutela da ação coletiva.

Palavras-Chave: Mandado de Segurança Coletivo, Direitos Difusos, Tutela Coletiva.

ABSTRACT: This paper aims to verify the filing of the Collective Security Mandate for tutelage of Diffuse Rights, that is, its possible admission. To this end, deductive methods as well as the literature, case law and literature review on exploration of legal doctrines have been used, which both advocate the use as doctrines that rule out the possibility of the use of the writ in the face of diffuse rights protection. As a theoretical basis, seek shelter in the fact that the sole paragraph of restriction of Article 21 of

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Law 12,016 / 09 is not harmonious with the collective procedural microsystem into force, entailing thus of unconstitutionality and admission, prevailing understanding of doctrine, by filing the collective injunction for protection of diffuse rights, given that there is no logical reason for the exclusion of these rights under the trusteeship of collective action.

Key-words: Writ, Diffuse Rights, Public Ministry.

Introdução

Primeiramente, é importante considerar que o Mandado de Segurança Coletivo é um instituto processual (relativamente) novo, criado pela Constituição Federal de 1988, vez que não havia sua previsão na revogada Lei 1.533/51, que garantia somente a tutela de interesses individuais. O Mandado de Segurança Coletivo não se trata propriamente de um novo instituto, mas do mesmo instituto já previsto anteriormente, entretanto, com um diferencial, a possibilidade da pretensão coletiva.

O mandado de segurança sempre gozou de destaque no sistema processual pátrio, vez que integrava a categoria dos chamados direitos de primeira geração, é dizer, direitos que constaram nas Constituições de diversos países de modo pioneiro. Tais direitos fazem parte da primeira fase do constitucionalismo[1]. Nesse sentido, o que se procura é assegurar o direito de defesa do indivíduo contra atos do Estado, fato que se verifica nos institutos do habeas corpus do mandado de segurança[2].

Já os chamados direitos de segunda geração são resultado do nascimento da classe operária e da Revolução Industrial, vez que não havia, até então, proteção dos direitos dos trabalhadores, que não tinham um salário digo, nem tampouco o acesso à educação e à saúde garantidas pelo Estado. Nesse sentido, as doutrinas socialistas surgiram com uma resposta aos anseios da classe operária.

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Sob esse prisma, as Constituições da França, de 1793 e 1848, bem como a Brasileira de 182 e a Alemã de 1849, já previam tais direitos que objetivavam igualdade de oportunidades e dignidade da pessoa humana e demais garantias, tais como alimentação, saúde, e amparo à população idosa. Esses direitos eram dirigidos à proteção da coletividade e não do homem em sentido individual; visava à proteção de grupos, sendo direitos de titularidade difusa ou coletiva. Entre esses direitos, estavam o direito à paz, a autodeterminação dos povos, direito ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente e à conservação do patrimônio histórico e cultural[3].

Os chamados direitos de terceira geração contemplam o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à comunicação. Os direitos de quarta geração seriam o direito à democracia, informação e ao pluralismo. No entender de Paulo Bonavides, estaríamos diante de uma globalização dos direitos fundamentais[4]. Bonavides ainda menciona que “os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo”[5].

Como já mencionado, com os direitos de primeira geração o que se buscou assegurar foi a possibilidade de se defender o indivíduo comum contra o Estado, como se podo verificar a partir dos efeitos e do objeto dos institutos do habeas corpus e do mandado de segurança.

A seguir iremos analisar o instituto do Mandado de Segurança coletiva, em especial o uso do referido para a defesa de direitos difusos.

1 O Instituto do Mandado de Segurança Coletivo

Como explicitado, o Mandado de Segurança Coletivo é instituto processual criado a partir do Texto Constitucional de 1988. Porém não se trata de uma inovação por completo, pois o mandado de segurança individual já tinha previsão no artigo 113 da Constituição de 1934. Em relação a tutela coletiva, o mandado de segurança coletivo teve sua inserção

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no sistema jurídico pátrio com a Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXX:

Art. 5º(...) LXX – O mandado de segurança coletivo pode

ser impetrado por: a) partido político com representação no

Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou

associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

O Mandado de Segurança Coletivo, assim como o individual, visa à proteção de direito líquido e certo. Diferente do individual, o direito é de natureza corporativa, é dizer, não pertence a um indivíduo apenas, considerado de modo isolado, mas a um grupo de pessoas, quando houver ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade. Tal direito não pode ser amparado por habeas corpus ou habeas data.

O texto constitucional de 1988 já tinha a previsão do mandado de segurança coletivo, porém não havia legislação infra regulamentando tal instituto. Devido à ausência de uma regulamentação, era usada a Lei 1.533/51, antiga lei do Mandado de Segurança Individual, usando de analogia para operacionalizar o instituto em sua forma coletiva. Porém, é evidente que a antiga lei do mandado de segurança individual não era adequada para reger o coletivo, que, na maioria das vezes, socorria-se das demais normas do microssistema processual coletivo pátrio, mas que também não se amoldavam às suas características próprias.

Com o intuito de sanar tais omissões, a Lei 12.016/09 destinou, então, alguns artigos à disciplina do Mandado de Segurança Coletivo, em seus artigos 21 e 22, procurando, também, pacificar alguns pontos de divergência quanto ao instituto. Porém alguns aspectos permanecem turvos, e, diante disso, tomando por base os aspectos legais, jurisprudenciais e doutrinários, o presente estudo visa analisar alguns desses aspectos.

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2 Da Legitimidade ativa para impetração do Mandado de Segurança Coletivo

É preciso que se tenha legitimidade para se acionar a tutela jurisdicional, não bastando tão somente afirmar que exista interesse ou que o pedido é juridicamente possível. É imprescindível que se configure a caracterização de um plus, é dizer, a legitimidade processual[6].

Para que se configure a legitimidade ad causam, o interessado deverá apresentar-se como o titular do direito material invocado, devendo possuir, uma aparência de que será beneficiado ou terá alguma vantagem econômica ou moral caso o direito invocado seja acolhido[7].

A legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança foi limitada tanto pela Constituição como pela lei infra. Os autorizados a ingressar a ação, de acordo com o artigo 5º, inciso LXX do texto Constitucional (hipóteses repetidas no artigo 23 da Lei 12.016/09) são: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical; c) entidade de classe; d) associação.

Fica uma questão a ser respondida, em relação ao Ministério Público, se estaria essa entidade autorizada ou não a ingressar com o mandado de segurança coletivo. Nesse sentido, fica o questionamento se o rol de legitimados seria ou não taxativo.

Na defesa de que o rol de legitimados não é taxativo, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero esclarecem:

O rol de legitimados para propositura de mandado de segurança coletivo não é taxativo. Como observa a doutrina, “a previsão constitucional que trata do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os legitimados para esta ação. Em contraste com a legitimidade para outras ações coletivas (qualquer cidadão para a ação popular e vários entes para as ações civis públicas) é de se questionar se a

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legitimação aqui prevista é exclusiva, ou seja, se o rol trazido no dispositivo em questão é exaustivo. Nada há que autorize esta conclusão. A garantia fundamental, como cediço, não pode ser restringida, mas nada impede (aliás será muito salutar) que seja ampliada. Daí ser possível questionar-se da possibilidade de autorizar os legitimados para as ações civis públicas a proporem mandado de segurança coletivo. Partindo-se do pressuposto de que o mandado de segurança é apenas uma forma de procedimento, mostra-se impossível fugir da conclusão de que a tutela dos interesses coletivos já foi outorgada, pelo texto constitucional e por diplomas infraconstitucionais, a outras entidades além daquelas enumeradas no dispositivo em exame. Ora, se essas outras entidades já estão habilitadas à proteção desses interesses, qual seria a racionalidade em negar-lhes autorização para utilizar uma via processual de proteção? Absolutamente, nenhuma. Diante disso, parece bastante razoável sustentar a ampliação – pelo direito infraconstitucional e também pelas normas constitucionais (v.g., art. 129,III) – do rol de legitimados para a impetração deste remédio constitucional, de sorte que todos os autorizados para as ações coletivas também tenham à sua disposição o mandado de segurança coletivo como técnica processual para a proteção dos interesses de massa”. A jurisprudência do STF, contudo, permanece tímida a respeito do ponto, sustentando a taxatividade do rol de legitimados à impetração de mandado de segurança coletivo (STF, Pleno, AgRg na Rcl 1.097/PE, rel, Min. Moreira Alves. DJ 12.11.1999, p. 102)[8]

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Mesmo com opiniões doutrinárias relevantes, a jurisprudência ainda se mostra com reservas quanto a não taxatividade do rol de legitimados. Concordamos que o rol não é taxativo[9] e, a seguir, abordaremos um tópico quanto à legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo.

Em relação à natureza jurídica da legitimação ativa, fica um questionamento, se estaríamos diante de representação ou de uma substituição processual. Como os legitimados ativos são determinados, não podendo qualquer pessoa impetrar o instituto, é importante saber a que titulo tais legitimados são autorizados a impetrar. Os legitimados ativos, na verdade, não são os titulares dos direitos pleiteados, pois o que está em discussão não são direitos próprios, mas direitos dos indivíduos a eles ligados, tratando-se de legitimação extraordinária e não ordinária.

A maioria da doutrina defende a tese de que se trata de substituição processual. Ratificando tal entendimento, José Cretella Júnior esclarece:

Quando expresso dispositivo constitucional permitiu que o partido político, a organização sindical, a entidade de classe e a associação impetrassem mandado de segurança coletivo, agindo, assim, em juízo, em nome próprio, como autores, para defesa de direito líquido e certo de seus membros ou associados (art. 5º, LXX, a e b), pela primeira vez, em nosso direito processual e constitucional, a figura da substituição processual foi acolhida, com relação ao writ of mandamus[10].

O Código de Processo Civil, em seu artigo 6º, menciona que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. A lei do mandado de segurança, em seu artigo 22,caput, foi expresso ao declarar que a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, é dizer, admitiu que se trata, no caso de mandado de segurança coletivo, de substituição processual e não de representação.

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É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que se trata de substituição processual no que tange a mandado de segurança coletivo:

AgRg nos EDcl na PET no REsp 573482 / RS. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 2003/0112989-7

PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – RENÚNCIA AO DIREITO QUE SE FUNDA A AÇÃO – ATO UNILATERAL DO AUTOR – ILEGITIMIDADE DOSSUBSTITUÍDOS PROCESSUAIS.

1. O STJ pacificou o entendimento de que a desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença.

2. "A renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, permanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori." (EREsp 35.615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, Dje 11.5.2009.)

3. Carecem os substituídosprocessuais de legitimidade para renunciar o direito a que se funda a ação, pois este direito assiste somente ao autor impetrante do mandado de segurança coletivo.

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Agravo regimental improvido”. (negrito nosso)

Assim, diante do exposto, temos que em caso de mandado de segurança coletivo estamos diante de legitimação extraordinária caracterizada pela substituição processual. Assim sendo, o reconhecimento de substituição processual caracteriza que não é necessária a expressa autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas à impetração do mandado. O STJ já julgou neste sentido, ou seja, da desnecessidade de autorização:

AgRg no REsp 1030488 / PE

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0029150-2

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INSTRUÇÃO DA INICIAL COM A RELAÇÃO NOMINAL DOS FILIADOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte de Justiça, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido de que "(...) as entidades elencadas no inciso LXX, 'b', do art. 5º da Carta Magna, atuando na defesa de direito ou de interesses jurídicos de seus representados - substituição processual, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, não necessitam de autorização expressa deles, nem tampouco de apresentarem relação nominativa nos

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autos" (REsp 220.556/DF, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 5.3.2001).

2. Agravo regimental desprovido. (destaque nosso)

Consagrando o entendimento de que não é necessária autorização dos membros ou filiados das entidades legitimadas para a impetração do mandado de segurança coletivo, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 629, com a redação: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe de autorização destes”. Assim, admitiu, de forma indireta, a existência de substituição processual aos legitimados do mandado de segurança coletivo.

3 Da Legitimidade Ativa dos Partidos Políticos

A partir da leitura da alínea a, do inciso LXX do artigo 5º do texto Constitucional, temos que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, ou seja, o partido legitimado para impetrar deve ter, pelo menos, um deputado federal ou um senador no Congresso.

A Lei 12.016/09, artigo 21, caput, indo além do dispositivo constitucional, declara a necessidade do mandado de segurança impetrado por partido político defender interesses legitimados pertinentes a seus integrantes, seja parlamentares ou filiados, ou à finalidade do partido. Nesse sentido, não pode ser objeto do mandado de segurança coletivo impetrado por partido qualquer interesse, mas somente interesses que tenham relação com seus integrantes ou à finalidade partidária.

No tocante ao exposto acima, alguns doutrinadores defendem que tal limitação é inconstitucional, vez que a própria Constituição não restringiu os direitos que podem ser pleiteados pelos partidos quando em mandado de segurança coletivo.

Corroborando tal entendimento, Lúcia Valle Figueiredo explicita:

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(...) aos partidos políticos cabe muito mais do que a simples defesa dos direitos políticos stricto sensu, como se pode, ao primeiro súbito de vista pensar. Vejamos o art. 1º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos, Lei 9096, de 19.9.95: ‘O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal’ Veja-se a amplitude do campo de atuação dos partidos políticos e, em consequência, sua competência para a interposição do mandado de segurança coletivo[11].

Mesmo antes da nova lei do mandado de segurança, o STF já havia decidido que o partido político possui legitimidade para defender qualquer direito, seja coletivo ou difuso, sem a necessidade de estar atrelado aos interesses de seus filiados[12].

Nesse sentido, parece-nos que o Superior Tribunal de Justiça firmou um entendimento razoável quanto a essa questão:

Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido, e que não autorizam o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles[13].

Assim, se, de acordo com o parágrafo único do artigo primeiro da Constituição de 1988, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, os partidos políticos existem para

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a própria subsistência do Estado Democrático de Direito e da preservação dos direitos e garantias fundamentais. O inciso V, do artigo 1º da Constituição consagra o pluralismo político.

Nesse sentido, limitar a atuação dos partidos políticos a tão somente seus próprios interesses ou de seus afiliados é retirar daqueles sua característica de essencialidade num Estado Democrático de Direito, transformando-os em simples associação privada, o que certamente não era a intenção do legislador constituinte.

Ademais, faz-se necessário que o intérprete da lei, em especial o Poder Judiciário, tenha como fundamento de sua interpretação a supremacia das normas constitucionais e dos princípios que regem a República, destacando, entre outros, a cidadania e o pluralismo jurídico, objetivando não somente a aplicação da norma que mais favoreça a proteção dos direitos humanos e políticos, mas também escolher a interpretação que garanta ampla proteção.

Sob esse prisma, é objetiva-se a ampliação do objeto do mandado de segurança coletivo, ultrapassando a limitação trazida pelo caput do artigo 21 da Lei 12.016/09, é dizer, no sentido de se superar a restrição do instituto tão somente à defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária.

4 Da Legitimidade Ativa das Organizações Sindicais, Entidades de Classe e das Associações

Também são legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados, a organização sindical, a entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (art. 5º, inciso LXX, alínea b, da Constituição Federal).

O artigo 21 da Lei 12.016/09 declara:

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Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

O texto da lei repetiu a redação do texto constitucional, porém exigindo um vinculo de pertinência entre a atividade que a entidade desenvolve e o objeto do mandado de segurança coletivo. A lei dispensou a autorização especial, traço da substituição processual, pois se se tratasse de representação seria necessária a autorização dos membros ou associados.

Paulo Osternack esclarece: (…) Não significa dizer que seja cabível mandado

de segurança coletivo quando exista divergência interna na entidade em relação ao tema versado na ação. Até porque, tal divergência conduziria ao não

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cabimento do Mandado de Segurança coletivo, por ausência de “representatividade adequada”. O que a nova regra garante é a viabilidade da impetração coletiva para proteger apenas parte dos integrantes da classe em razão do ato coator dizer respeito apenas a eles[14].

No tocante à legitimidade dos sindicatos para impetração, o STF já decidiu pela necessidade apenas da existência jurídica, é dizer, é necessário somente o registro no cartório próprio, não importando se os estatutos estão ou não arquivados e registrados no Ministério do Trabalho.

Legitimidade – Mandado de segurança coletivo – Sindicato – Registro no Ministério do Trabalho. A legitimidade de sindicato para atuar como substituto processual no mandado de segurança coletivo pressupõe tão somente a existência jurídica, ou seja, o registro no cartório próprio, sendo indiferente estarem ou não os estatutos arquivados e registrados no Ministério do Trabalho.” (RE 370.834, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-8-2011, Primeira Turma, DJE de 26-9-2011.)

No que tange à impetração por entidades de classes (OAB, por exemplo), o STF editou as súmulas 629 e a súmula 630. A primeira, já mencionada no item 2 deste estudo, declara que a impetração por mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados não necessita da autorização dos mesmos. A segunda afirma que entidade de classe tem legitimação para o mandado mesmo no caso da pretensão interessar apenas a uma parte da categoria. Conforme expresso na parte final do artigo 21 da lei do mandado de segurança, os referidos entendimentos sumulados foram estendidos para as organizações sindicais e associações.

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Quanto às associações é exigência tanto da Constituição como da Lei infra que aquelas estejam legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

RMS 34922 / GO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0138715-9

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. REQUISITOS À ADESÃO DISCIPLINADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A ENTIDADE ESTÁ REUNIDA COM O OBJETIVO SOCIAL PERTINENTE À PRETENSÃO JUDICIAL HÁ, PELO MENOS, UM ANO. ART. 21 DA LEI 12.016/09. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266/STF. CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança coletivo pelo qual a associação pretende desobrigar seus associados de submissão de determinadas condições estabelecidas pela legislação estadual para adesão a programa de parcelamento tributário (Lei 16.675/09), quais sejam, tempo mínimo de 2 anos do executivo fiscal que busca cobrar o débito objeto do parcelamento (art. 5º) e a inclusão de 10% sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios (art. 6º, § 2º).

2. A associação impetrante não faz prova pré-constituída de que está reunida há um ano com a finalidade social pertinente à pretensão deduzida judicialmente. Descumprimento do que dispõe o

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art. 21 da Lei 12.016/2009. Reconhecida a ilegitimidade ativa para a impetração de mandado de segurança coletivo.

3. Da exordial retira-se que a presente impetração ataca lei em tese, pois busca combater em caráter genérico e abstrato as disposições de lei estadual que estabelecem determinadas condições para a adesão em programa de parcelamento tributário. Reconhecida a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 266/STF.

4. Recurso ordinário não provido”. (negrito nosso)

5 Da legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança coletivo

Para tratarmos da questão da legitimidade do Ministério Público para ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo precisamos retornar à uma questão já abordada no presente estudo: a taxatividade ou não do rol de legitimados para a ação.

De acordo com o que já foi discutido anteriormente, o entendimento majoritário adota a tese no sentido da não taxatividade do rol de legitimados para o ajuizamento da ação. Nesse sentido, já que o rol não é taxativo, há corrente doutrinária defensora da legitimidade de outros entes que estariam também aptos a ajuizar o mandado de segurança coletivo, já que são aptos a ajuizar outras demandas coletivas.

Sob este prisma, o rol de legitimados ativos seria estendido, o que, parece-nos, acabaria por fortalecer o instituto. Assim, mesmo sem estar expressa a possibilidade no texto constitucional e na lei infra, o Ministério Público, entendemos, teria a legitimidade para impetração, pelos motivos que passaremos a expor.

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A própria Constituição Federal, em seu artigo 127, declara que o Ministério Público é “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

O parágrafo único da Lei 12.016/09 estabelece que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivos e individuais homogêneos. Como o texto Constitucional declara que o Ministério Público pode tutelar esses direitos, não há, ao nosso ver, impedimento para impetração do mandado de segurança coletivo para tutela desses direitos.

Não bastasse isso, o inciso III do artigo 129 do texto Constitucional de 1988 declara, expressamente, que cumpre ao Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e deoutros interesses difusos e coletivos” (destaque nosso).

Ainda quanto à possibilidade de legitimação do Ministério Público, Sérgio Ferraz explicita o seguinte:

É inequívoco que pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança naqueles casos em que a Constituição da República lhe atribui, como função institucional (art. 129), a defesa judicial de determinados direitos e interesses (STJ, RMS 1.722-9, Rel. Min. Costa Lima , DJU 7.5.94, pp. 3.667-8; STJ, RMS 1.456-0, Rel. Min. Costa Lima, DJU 30.5.94, p. 13.490). Assim se dá por exemplo e notadamente com relação às populações indígenas (arts. 129, V, e 232, além da Lei Orgânica do Ministério Público). Mas não é só. Se bem é verdade que disponha o Ministério Público da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III) a tutela de tais bens e

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interesses é tão prezada pelo ordenamento constitucional que, se se revelar mais expedido para tanto, em caso concreto, o mandado de segurança, inevitável será a possibilidade de sua utilização pelo Parquet. Descabido, a nosso ver, portanto, limitar a legitimação ativa do Ministério Público, no caso específico de writ contra ato judicial, às questões de âmbito criminal.

O STJ, a respeito da ampla legitimação ativa que se deve conferir ao Ministério Público para a defesa de direitos coletivos, assim manifestou-se:

REsp 700206 / MG

RECURSO ESPECIAL 2004/0157950-3

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 273, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como sói ser a pretensão de vedação de inserção de

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cláusulas de carência e fidelização, que obrigam a permanência do contratado por tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela empresa concessionária com os consumidores de telefonia móvel, ante a ratio essendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes do STF (AGR no RE 424.048/SC, DJ de 25/11/2005) e S.T.J (REsp 806304/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17/12/2008; REsp 520548/MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/05/2006; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no REsp 633.470/CE, TERCEIRA TURMA, DJ de 19/12/2005).

2. (…)

3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos.

5. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do

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MP para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo.

6. Em consequência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial.

7. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

(…)

20. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (destaque nosso)

Sob este prisma, em sentido amplo, a tutela dos direitos coletivos foi conferida pela Constituição ao Ministério Público, não devendo estes meios ser limitados para que essa proteção alcance seu objetivo.

6 Dos Interesses ou Direitos Coletivos

A expressão interesses coletivos diz respeito a interesses transindividuais, de grupos, classes ou determinada categorias de pessoas. Tais direitos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, detém natureza indivisível sendo seus titulares determinados ou determinados, estando ligados por uma relação jurídica base, seja entre si ou com a parte contrária.

O inciso II do parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor dispõe o seguinte:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

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Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(...)

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Repetindo essa definição, o inciso I do parágrafo único do artigo 21 da Lei n. 12.016/2009, permite-nos chegar à conclusão de que o próprio Código de Defesa do Consumidor serviu como inspiração para o texto dos incisos que versam sobre o objeto do mandado de segurança coletivo.

Assim, de acordo com a definição do dispositivo legal já mencionado, são interesses ou direitos coletivos, “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.

Nesse sentido, assim como os direitos difusos, os coletivos são, também, transindividuais e indivisíveis, diferenciando-se daqueles no que tange à sua origem, vez que os difusos supõem sempre titulares indetermináveis, é dizer, ligados por um fato. Já os direitos coletivos, entretanto, dizem respeito a um grupo, categoria ou classe de pessoas, determinadas ou determináveis, que se encontram ligadas por uma relação jurídica.

Nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli esses direitos “compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático muito preciso. São como um feixe ou conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos”[15].

Dando um conceito mais analítico, Rodolfo de Camargo Mancuso nos esclarece que os interesses ou direitos difusos

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(...) são interesses metaindividuais que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessários à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse à pureza do ar atmosférico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de conteúdo número indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminação dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e o no espaço[16].

O direito coletivo possui natureza indivisível justamente por tratar-se de um direito que não pertence a ninguém de maneira particularizada, mas a todos de forma conjunta e simultânea.

Antes de existir a lesão ou ameaça de lesão ao direito do grupo, categoria ou classe de pessoas, deve existir a relação jurídica, ou seja, a relação deve ser anterior à lesão ou ameaça de lesão. Assim, não se pode falar na existência de direito coletivo se a relação dos titulares se deu com a própria ocorrência da lesão. Nestes casos, como, por exemplo, publicidade enganosa, estaremos diante de um direito difuso[17].

Kazuo Watanabe adota a tese de que apenas os direitos de natureza indivisível pode ser considerados coletivos, afastando, assim, a ideia de direitos individuais agrupados, que é uma característica dos direitos individuais homogêneos. O doutrinador defende também que existem duas modalidades de direitos coletivos.

Tampouco foi considerado traço decisivo dos interesses ou direitos ‘coletivos’ o fato de sua organização, que certamente existirá

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apenas na primeira modalidade mencionada no texto legal, qual seja, os interesses e direitos pertinentes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base, e não na segunda modalidade, que diz com os interesses ou direitos respeitantes a grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas com a parte contrária por uma relação jurídica base[18].

Por serem de natureza indivisível, os interesses (ou direitos) coletivos, independentemente de harmonização formal, apresentam tal identidade que passam a formar uma única unidade, o que torna possível e desejável a tutela jurisdicional em forma molecular.

Nessas duas modalidades propostas de interesses ou direitos coletivos, o que os difere dos interesses difusos é a determinabilidade das pessoas titulares, seja por meio da relação jurídica base que as une ou através do vínculo jurídico que as liga com a parte contrária, como, por exemplo, estudantes de uma mesma escola ou contribuintes de um mesmo tributo[19]. Diante da indivisibilidade do objeto e da indeterminabilidade dos sujeitos, José Carlos Barbosa Moreira denominou de litígios essencialmente coletivos as ações coletivas que tem como objeto a defesa dos direitos coletivos stricto sensu e dos direitos difusos.

7 Do Mandado de Segurança Coletivo e a defesa dos direitos difusos

O parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 declara que os direitos protegidos pelo Mandado de Segurança Coletivo podem ser: a) coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica básica; b) individuais homogêneos, é dizer, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação

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específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Tais definições da Lei são parecidas com as definições presentes nos incisos II e III, do artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor. Os chamados direitos difusos não foram incluídos pela Lei 12.016/09 na tutela do mandado de segurança coletivo, mesmo já havendo manifestação por parte do STF no sentido de ser cabível ajuizamento do referido instituto para a defesa de direitos difusos (RE 196.184/AM).

No entender de Marinoni e Mitidiero, a referida omissão é um verdadeiro retrocesso, não devendo ser realizada uma interpretação literal do artigo 21 da Lei 12.016:

O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado para tutela de direitos individuais ou para tutela de direitos coletivos – direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Impedir a tutela de direitos difusos mediante mandado de segurança coletivo a partir de uma interpretação literal do art. 21 da Lei 12.016, importa inquestionável retrocesso na proteção do direito fundamental à tutela adequada dos direitos. A alusão à tutela coletiva mediante mandado de segurança revela a preocupação constitucional com a dimensão coletiva dos direitos – e com isso dá azo ao reconhecimento da dignidade outorgada pela nossa Constituição aos novos direitos. Com isso, o mandado de segurança desloca-se da esfera de influência do Estado Legislativo – em que sobressai a necessidade de proteção do indivíduo contra o Estado tão somente – e passa a integrar os domínios do Estado Constitucional, sendo veículo adequado também para prestação de tutela aos novos direitos em que a transindivisualidade está normalmente presente.

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Assim, entendemos pelo ajuizamento do mandado de segurança coletivo para tutela de direitos difusos, haja vista a inexistência de qualquer motivo lógico para a exclusão desses direitos no âmbito de tutela da ação coletiva.

Conclusões

Pelos motivos já expostos no decorrer do presente artigo, não há que se falar em restrição da utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos, vez que se está diante de uma garantia fundamental que necessita de uma interpretação de tal modo a se conferir máxima efetividade e não seu afastamento.

O legislador ordinário, de modo algum, pode criar limitações que o texto Constitucional não fez. Ademais, o parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 viola o principio da inafastabilidade do controle jurisdicional que está previsto no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição, dispositivo esse que garante a prestação jurisdicional adequada e efetiva diante a qualquer lesão ou ameaça a direito. O referido dispositivo constitucional não apenas possibilita o acesso aos órgãos judiciários, mas também assegura a efetiva garantia na defesa de qualquer forma de negativa de justiça.

Além de não encontrar fundamentação no texto Constitucional, a restrição do parágrafo único do artigo 21 da Lei 12.016/09 não é harmônico com o microssistema processual coletivo em vigor. O artigo 83 do Código de Defesa do Consumidor dispõe a respeito da possibilidade de utilização de todas as espécies de ações para a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, confirmando a possibilidade do mandado de segurança coletivo para a proteção dos direitos difusos.

Assim, o Poder Judiciário tem a missão de afastar tal restrição prevista na lei infraconstitucional dada a sua inconstitucionalidade, para permitir a tutela dos direitos difusos através do mandado de segurança coletivo. Vale ressaltar que até a data da conclusão deste artigo ainda tramita no Senado

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Federal o Projeto de Lei do Senado n. 222/2010[20], que prevê, dentre outras alterações, a defesa dos direitos difusos por intermédio de mandado de segurança coletivo, alterando, para tanto, o artigo 21 da Lei 12.016.

Referências

SERPA, José Hermílio Ribeiro. A Política, o Estado, a Constituição e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil; parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 1.

CRETELLA JÚNIOR, José. Do Mandado de Segurança Coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1996.

AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurança coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba nº 30, agosto 2009, disponível em: http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=30&artigo=50, acesso em 19/09/2015.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

Notas:

[1] SERPA, José Hermílio Ribeiro. A Política, o Estado, a Constituição e os Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 168.

[2] SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

[3] Paulo Gustavo Gonet Branco, apud José Hermílio Ribeiro Serpa. A política, o Estado, a Constituição e os Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 165.

[4] Nesse sentido, Bonavides afirma: “A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. (...) Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. (...) A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (...) os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia.” In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 571-572.

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[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2006, p. 563.

[6] Nesse sentido, Arruda Alvim (In: Manual de direito processual civil, vol. 2, p. 377) esclarece: “Mas, devemos ter presente que a legitimidade ad causam, uma das condições da ação, se não integra os fundamentos da demanda, partindo do direito substancial, é definida em função de elementos fornecidos pelo direito material (apesar de ser dele, existencialmente, desligada). A legitimatio ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular ativo de uma dada relação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença. Normalmente, a legitimação para a causa é do possível titular do direito material (art. 6.º)”.

[7] ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil; parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. v. 1, p. 330.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012. p. 693.

[9] Concordam com nossa opinião de que o rol não é taxativo: Cássio Scarpinella Bueno (In: A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 127) e Pedro Roberto Decomain (In: Mandado de Segurança: o tradicional, o novo e o polêmico na Lei 12.016/2009. São Paulo: Dialética, p. 113). Em sentido contrário: Fernando da Fonseca Gajardoni (In:Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009, p. 102-103). Comentam a questão, porém não adotam posição expressa: José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo (In:Mandado de Segurança Individual e Coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 215-216).

[10] CRETELLA JÚNIOR, José. Do Mandado de Segurança Coletivo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 58.

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[11] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 37.

[12] In verbis: “se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão em defesa dos interesses de seus membros ou associados é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecendo na Constituição o dever do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados”. Além disso, afirma “não haver limitações materiais ao uso deste instituto por agremiações partidárias, à semelhança do que ocorre na legitimação para propor ações declaratórias de inconstitucionalidade” e conclui que “tudo o que foi dito a respeito da legitimação dos partidos políticos na ação direta de inconstitucionalidade pode ser aplicado ao mandado de segurança coletivo” (2ª T, RE 196.184/AM; e ainda, Pleno, MS 24.394-5/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

[13] STJ – 1ª Seção – MS n° 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, acórdão publicado em 20.08.90 – RSTJ 12/215.

[14] AMARAL, Paulo Osternack. O novo perfil do mandado de segurança coletivo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba nº 30, agosto 2009, disponível em: http://www.justen.com.br/informativo.php?informativo=30&artigo=50, acesso em 19/09/2015.

[15] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 46.

[16] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 150.

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[17] No mesmo entendimento, esclarecem Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr (In: Curso de Direito Processual Civil. Processo Coletivo, p. 75)

[18] WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p.823.

[19] WATANABE, Kazuo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p.824.

[20] In: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=82003&tp=1

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LICITAÇÃO: TESSITURAS BÁSICAS À DOUTRINA E À LEI FEDERAL N.º 8.666/1993

TAYSON RIBEIRO TELES: Mestrando do Programa de Pós-graduação Stricto Sensu - Mestrado em Letras: Linguagem e Identidade da Universidade Federal do Acre (UFAC). Especialista em Gestão Administrativa na Educação pela ESAB, de Vila Velha-ES (2014). Graduado, na Área de Administração, em Tecnologia em Gestão Financeira, pelo Centro Universitário Oswaldo Cruz, de Ribeirão Preto-SP (2013). Servidor Público Federal Efetivo do Ministério da Educação. Membro do Conselho Regional de Administração do Acre (CRA/AC), assentado no Registro n.º6-0079. Bem como, atualmente, é Acadêmico do 7.º Período do Curso de Direito da UFAC.

Resumo: O presente trabalho tem o desiderato de analisar de forma percuciente os conceitos básicos sobre licitação erigidos pela doutrina e pelo diploma estatal que regula o instituto, qual seja: a Lei Federal n.º 8.666/1993. A grosso vernáculo, o trabalho visa expor um aspecto baldrâmico sobre o que seja a licitação e suas principais nuances. No que atine à metodologia de pesquisa, optou-se pela tipologia da fonte de pesquisa bibliográfica e pelo método indutivo. Basicamente, a discussão proposta é pertinente a saber o que é e como funciona a licitação no direito brasileiro. A conclusão a que se pode chegar é a de que a licitação é um procedimento legal destinado a regular a compra de bens por parte da administração pública. Desse modus, tal instituto existe pelo escopo do Estado de regular sua própria existência. Isto é, para suprir suas necessidades materiais. Palavras-chave: Licitação. Doutrina. Lei Federal n.º 8.666/1993. Conceitos básicos. Abstract: This work has the desideratum of insightful way to analyze the basics of bidding erected by the doctrine and the state law regulating the institute, namely: the Federal Law No. 8.666 / 1993. Roughly vernacular, the work aims to expose a baldrâmico aspect of what is the bid and its main nuances. As atine the research

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methodology, we opted for the type of literature source and the inductive method. Basically, the proposed discussion is relevant to know what it is and how bidding works in Brazilian law. The conclusion one can reach is that the bid is a legal procedure to regulate the purchase of goods by the government. This modus such institute exists for the state to regulate the scope of its own existence. That is, to meet their material needs. Keywords: Auction. Doctrine. Federal Law No. 8.666 / 1993. basic concepts. Sumário: INTRODUÇÃO. 1 DESENVOLVIMENTO. 1.1 Definição de Licitação. 1.2 Princípios Aplicáveis. 1.3 Definição de Obra, Serviço e Compra. 1.4 Modalidades de Licitação. 1.5 Procedimentos da Licitação. 2 METODOLOGIA. 2.1 Método. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo precípuo erigir análise sobre o tema Licitações Públicas e a Lei Federal n.º 8.666/1993. A metodologia de pesquisa foi a exploração bibliográfica, bem como o método de estudo é o indutivo com valoração qualitativa. Optou-se por estes procedimentos, porquanto, como preceituam Lakatos e Marconi (2011), a indução é um processo intelectivo em que, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou universalizável, não integrante dos fragmentos analisados.

Nesse rumo, após analisarmos os dados primários constantes nas referências, produzimos o presente trabalho, o qual pode ser considerado como um dado secundário. Não por ter inovado cientificamente, mas apenas por trazer à luz nova organização teórica sobre a temática estudada.

1 DESENVOLVIMENTO

Oliveira (2014) diz que os pressupostos (elementos essenciais) de existência do Estado, como informa a tradução conceitual de Estado, podem ser elencados de forma tríade,

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compreendendo o elemento físico do território, o elemento humano do povo e o elemento subjetivo da soberania.

Nesse foco, frisa o autor que o instituto da Licitação Pública existe com o desiderato do Estado de regular sua própria existência. Isto é, para suprir suas necessidades materiais, o Estado necessita adquirir e/ou bens. Assim, para garantir o cumprimento da lei e o respeito a princípios, foram produzidos normas e princípios para estes procedimentos, os quais integram a chama Licitação Pública, que será estudada nas seções seguintes.

1.1 Definição de Licitação

Consoante Alexandre e Deus (2015), Licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a administração, antes de celebrar um contrato administrativo, abre a todos os interessados que com ela pretendam contratar e que atendam às condições previstas no instrumento convocatório a possibilidade de apresentar suas propostas, com o objetivo de que seja escolhida aquela que melhor atenda ao interesse público.

1.2 Princípios Aplicáveis

Assevera Di Pietro (2013) que os principais princípios aplicáveis ao instituto da Licitação são: Moralidade administrativa, Legalidade, Igualdade, Probidade administrativa e Impessoalidade. A Moralidade administrativa foi qualificada como princípio constitucional pelo art. 37, caput, da CF/88, devendo nortear toda a conduta dos administradores. A estes incumbe agir com lealdade e boa-fé no trato com os particulares, procedendo com sinceridade e descartando qualquer conduta astuciosa ou eivada de malícia. A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte de particulares, outras levados por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa.

A Legalidade, conforme a autora impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento. É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que

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seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcançar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.

A Igualdade significa, conforme Filho (2010), que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro. Consequência do princípio da igualdade é a proibição de se estabelecerem diferenças em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes, ou a proibição de tratamento diverso de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária entre empresas brasileiras e estrangeiras.

A Probidade administrativa exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível. Se, ao contrário, a improbidade frustra o objetivo da licitação, o responsável pela distorção deve sofrer a aplicação das sanções civis, penais e administrativas cabíveis.

A Impessoalidade se encontra diretamente interligada com os princípios da igualdade e do julgamento objetivo. Garantindo tratamento igual a todos os licitantes, com relação aos seus direitos e obrigações. Em suas decisões, deve a administração sempre pautar-se por critérios objetivos, sem considerar aspectos pessoas dos licitantes ou aceitar vantagens por ele oferecidas para favorecimento.

A Vinculação ao instrumento convocatório advém do art. 41 da Lei 8.666/93, vendando à administração o descumprimento das normas e condições do edital. O instrumento vincula tanto a administração como os licitantes. O princípio também vale para a carta convite, instrumento específico da modalidade convite de licitação.

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Por fim, a Adjudicação compulsória significa atribuir a execução/fornecimento do objeto licitado ao vencedor do certame, vedando que a administração, concluído o procedimento, atribua seu objeto a outro que não seja o vencedor. Tal princípio não garante a execução do contrato, este tendo caráter declaratório. O que ele garante é que o objeto não será atribuído a outro licitante e que não se abra outra licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

1.3 Definição de Obra, Serviço e Compra

Carvalho Filho (2014) diz que obra pública é considerada toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bem público Pode ser realizada de forma direta, quando a obra é feita pelo próprio órgão ou entidade da Administração, por seus próprios meios, ou de forma indireta, quando a obra é contratada com terceiros por meio de licitação.

Bem como, a conclusão de obra pública é evento que depende de uma série de etapas, que se iniciam muito antes da licitação propriamente dita e se constituem em passos fundamentais para a garantia de sucesso do empreendimento. O cumprimento ordenado dessas etapas leva à obtenção de um conjunto de informações precisas que refletirão em menor risco de prejuízos à Administração.

Para este mesmo autor, serviço refere-se a toda ação da administração com a fim de alcançar determinada utilidade de seu interesse, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

Por fim, consoante o TCU (2013), compra trata-se de toda aquisição de bens feita pela administração, de maneira remunerada, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Nenhuma compra poderá ser feita sem a devida caracterização do objeto e indicação dos recursos orçamentários para efetivação do pagamento, sob pena de anulação do ato e da responsabilização

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do agente que lhe tiver dado causa. Determina a lei que as compras realizadas pela Administração Pública devem ser submetidas a condições de aquisição e pagamento semelhantes as do setor privado.

1.4 Modalidades de Licitação

As modalidades de licitação, para Carvalho Filho (2014) são diferenciadas pelos procedimentos e formalidades que deverão ser observados pela Administração Pública em cada licitação. Seria a maneira específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios determinados em lei.

Enumeram-se as modalidades de licitação da seguinte forma: a) concorrência; b) tomada de preços; c) convite; d) concurso; e) leilão; f) pregão (presencial e eletrônico); e g) consulta.

As cinco modalidades inicialmente citadas, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, estão previstas no art. 22 da Lei 8.666/1993. Ademais, o pregão é regulado pela Lei 10.520/2002. Por fim, a consulta é a modalidade prevista no art. 37 da Lei 9.986/2000 para licitações realizadas por agências reguladoras.

Nessa perspectiva, é vetada a criação de outras formas de licitação ou a combinação das modalidades previstas na Lei de Licitações, conforme preconiza o art. 22, § 8.º, da Lei 8.666/1993 – in verbis: Art. 22. São modalidades de licitação: (...) § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

A aludida norma, para o autor, não impede que o legislador posterior crie novas modalidades, como ocorreu, por exemplo, nos casos do pregão e da consulta. Isto porque a Lei 8.666/1993 não possui qualquer superioridade hierárquica em relação às demais legislações e não tem o condão de limitar a atuação posterior do legislador”.

Ressalte-se, ainda, conforme Oliveira (2014), que as três modalidades inicialmente previstas na Lei de Licitações (concorrência, tomada de preços e convite) são exigidas, em regra,

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de acordo com o vulto econômico estimado para o futuro contrato. Quanto maior o valor do contrato a ser celebrado, maiores serão as formalidades exigidas para essas modalidades de licitação.

Bem como, a concorrência é a modalidade mais formal; a tomada de preços possui formalidade moderada; e o convite é a modalidade menos formal. O art. 23, § 4.º, da Lei de Licitações admite a utilização de modalidade mais formal no lugar de modalidade menos formal, mas o inverso é vedado (ex.: nos casos em que couber o convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços ou a concorrência. Ao revés, não poderá ser adotado o convite ou a tomada de preços para os casos em que a lei exigir a concorrência).

Oliveira (2014) diz que a concorrência é a modalidade de licitação que tem maiores formalidades, uma vez que é exigida, normalmente, para contratações de grande valor econômico. Os valores estimados do futuro contrato, que ordenam a formalização da concorrência, estão definidos no art. 23, I, “c”, e II, “c”, da Lei 8.666/1993:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (...) c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00

(um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e serviços não referidos no

inciso anterior: (...) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00

(seiscentos e cinquenta mil reais). Assim, obras e serviços de engenharia com valor acima de R$

1.500.000,00 e compras e demais serviços com valor acima de R$

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650.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dessas estimações quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número, nos termos do art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993: Art. 23. [...] § 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Da mesma forma, consoante Oliveira (2014), a concorrência conta com uma fase de habilitação preliminar, anterior ao julgamento das propostas, para aferição da qualificação e aptidão das empresas para celebrarem contratos com o Poder Público. Nesta fase, a empresa deverá comprovar: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal; e e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7.º da CF/88 (art. 27 da Lei 8.666/1993).

No tocante a esta modalidade de procedimento licitatório, citamos um importante acórdão deliberado pelo Tribunal de Contas da União – TCU:

“Observar, nos procedimentos licitatórios sob a modalidade concorrência, o disposto no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o qual não prevê a distinção entre cadastrados e não cadastrados nos registros cadastrais da administração. Acórdão 108/1999 Plenário (TCU, 1999)”.

Quanto à tomada de preços e o registro cadastral, Carvalho Filho (2014) diz ser a modalidade de licitação realizada para contratações de médio vulto econômico, assim definido no art. 23, I, “b”, e II, “b”, da Lei 8.666/1993:


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I - para obras e serviços de engenharia: (...) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00

(um milhão e quinhentos mil reais); (...) II - para compras e serviços não referidos no

inciso anterior: (...) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00

(seiscentos e cinqüenta mil reais); Quanto ao caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro

desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993).

Conforme o art. 22, § 2.º, da Lei de Licitações, podem participar da tomada de preços os “interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

Nesta modalidade os interessados deverão estar devidamente cadastrados ou acatarem a todas as condições estabelecidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Ao contrário da legislação anterior (DL 2.300/1986), que só admitia a participação das pessoas previamente cadastradas, a atual Lei 8.666/93 admite a participação de pessoas não cadastradas, desde que, conforme já dito, atendam às exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.

O autor enumera as características básicas do registro cadastral da seguinte maneira: “a) deve ser atualizado, no mínimo, anualmente e deverá estar permanentemente aberto aos interessados (art. 34, § 1.º, da Lei de Licitações); b) é facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de

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outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2.º); c) os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 da Lei de Licitações (art. 36); d) os cadastrados receberão certificado de cadastramento (Certificado de Registro Cadastral), renovável sempre que atualizarem o registro (art. 36, § 1.º)”.

Além do que, conforme o mesmo autor, o Decreto Federal n.º 3.722/2001, dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF). O cadastramento precedente corresponde à fase de habilitação. Os interessados, ainda não sendo considerados pela norma como licitantes, antes de aberto o certame, apresentam os documentos de habilitação para serem cadastrados perante determinado órgão ou entidade administrativa. Em seguida, quando a Administração iniciar a tomada de preços, será desnecessária a fase específica de habilitação, tornando o procedimento mais rápido.

Por isso, a autorização de participação de interessados não cadastrados, “que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas”, tem sido repreendida por grande parte da doutrina, pois desestimula o cadastramento antecedente e retira celeridade da tomada de preços.

Quanto à participação do não cadastrado, parece que o melhor entendimento, consoante Oliveira (2014) é conferir à comissão de licitação a incumbência de analisar os documentos apresentados pelos interessados ainda não cadastrados. Desta feita, evitaria que a comissão de licitação tivesse que esperar a decisão de outro órgão (comissão de cadastramento), facilitando a maior agilidade e controle da licitação.

Por outro lado, é importante lembrar que algumas entidades administrativas não possuem órgãos cadastrais próprios, o que dificultaria ainda mais a bifurcação do procedimento sugerida pela

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primeira corrente (procedimento de cadastramento dos interessados, ainda não cadastrados, pelo órgão cadastral e o procedimento de tomada de preços sob a responsabilidade da comissão de licitação).

Quanto a esta modalidade de procedimento licitatório, citamos abaixo acórdão deliberado pelo TCU:

“Nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente também a comprovação de que trata o inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 a par daquela a que se refere o inciso IV do mesmo dispositivo legal. Decisão 705/1994 Plenário (TCU,1994)”.

Quanto ao Convite, diz Di Pietro (2013) que são necessárias, para que a contratação seja possível, pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação.

Para a autora, Convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas (art. 22, § 3º).

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O convite é a modalidade menos formal de licitação exigida para contratações de menor vulto econômico, assim definido no art. 23, I, “a”, e II, “a”, da Lei 8.666/1993:


I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e

cinquenta mil reais); (...) II - para compras e serviços não referidos no

inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil

reais); No caso de haver consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro

desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993). Preconiza o art. 22, § 3.º, da Lei de Licitações que podem participar do convite: a) convidados (cadastrados ou não); e b) não convidados (cadastrados) que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.

Os órgãos da administração, responsáveis pelos procedimentos licitatórios, conforme previsão contida no art. 22, § 3.º, da Lei de Licitações, deve convidar, no mínimo, três interessados para participarem do convite. A interpretação literal da norma poderia levar à conclusão de que basta o envio de convites a três interessados para que a Administração prossiga validamente com a licitação.

No entanto, tem prevalecido, o juízo de que não é suficiente o envio de três convites para validade do certame, mas, sim, a apresentação efetiva de, no mínimo, três propostas. O objetivo é provocar a competição e evitar fraudes (direcionamento da

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licitação), admitindo a participação do maior número possível de interessados, especialmente para compensar a menor publicidade existente no convite.

Narra a autora que quando for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, de forma excepcional, por limitações do mercado ou aparente desinteresse dos convidados, a Administração apresentará as respectivas justificativas, hipótese em que não precisará renovar a licitação, conforme dispõe o art. 22, § 7.º, da lei 8.666/93. Nesse caso, se houver dois licitantes, a Administração selecionará a melhor proposta e formalizará o contrato. Assim, no caso de existir apenas um licitante, a Administração efetivará a contratação direta.

Na hipótese de série de convites para contratação de objeto análogo ou assemelhado, a Administração não poderá repetir sempre os mesmos convidados, pois a identidade de convidados violaria o princípio da impessoalidade e comprometeria a seleção da melhor proposta. Por esta razão, o art. 22, § 6.º, da Lei de Licitações exige, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado:

Art. 22. São modalidades de licitação: (...) § 6º Na hipótese do § 3º deste artigo,

existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

A habilitação é simplificada no convite, sendo admitida a dispensa, total ou parcial, dos documentos comprobatórios (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal), conforme dispõe o art. 32, § 1.º, da Lei 8.666/1993.

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Destaque-se, ainda, a possibilidade de troca excepcional, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, da comissão de licitação por servidor formalmente designado pela autoridade competente (art. 51, § 1.º, da Lei 8.666/1993).

Quanto a esta modalidade de procedimento licitatório, citamos alguns importantes acórdãos deliberados pelo TCU:

Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993. SÚMULA 248

Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo. Acórdão 819/2005 Plenário

Proceda ao preenchimento da data, no recibo de entrega do convite, somente por ocasião do efetivo recebimento do convite, atendendo, assim, adequadamente, ao princípio da publicidade: art. 3º da Lei 8.666/1993. Acórdão 628/2005 Segunda Câmara Adote providências, nos casos de convite, para cumprir o disposto no art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/1993, no sentido de que os interessados sejam do ramo pertinente ao objeto do certame.

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Acórdão 301/2005 Plenário Na hipótese de não ser atingido o mínimo

legal de três propostas válidas quando da realização de licitação na modalidade “convite”, justifique expressamente, nos termos do art. 22, § 7°, da Lei n° 8.666/1993, as circunstâncias impeditivas da obtenção do número de três licitantes devidamente qualificados sob pena de repetição do certame com a convocação de outros possíveis interessados.

Acórdão 1089/2003 Plenário Ao realizar licitação na modalidade convite,

deve-se proceder à repetição do certame sempre que não for atingido o número mínimo de três propostas válidas, consoante o disposto nos §§ 3º e 7º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993. Decisão 1102/2001 Plenário Na realização de novos convites para objetos idênticos ou assemelhados, estenda o convite a, no mínimo, mais um interessado, nos termos e condições do art. 22, § 6º, da lei nº 8.666/1993. Acórdão 595/2001 Segunda Câmara (TCU, 2001)”.

Quanto ao Concurso, este é a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias, conforme previsto no art. 22, § 4.º, da Lei 8.666/1993 – in verbis:

Art. 22. São modalidades de licitação: (...) § 4º Concurso é a modalidade de licitação

entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos

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vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Para Di Pietro (2013) assevera que Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores (art. 22, § 4º).

Citamos as características do concurso para autora: a) Para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico; b) Interessado apresenta trabalho pronto; c) O prazo entre a publicação do edital e a data para apresentação dos trabalhos deve ser compatível; d) No final do procedimento, em regra, não há contratação, mas premiação ou remuneração; e) O prêmio pode ser um bem economicamente mensurável ou uma honraria de outra natureza; f) A antecedência mínima entre a publicação do edital e a apresentação dos trabalhos deve ser de 45 dias.

Ademais, frisa a autora, é admitida a participação de todos os eventuais interessados. O emprego do concurso não depende do valor estimado do contrato. As regras do concurso são definidas por regulamento que deverá indicar: a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos, conforme art. 52, § 1.º, da Lei de Licitações:

Art. 52. O concurso a que se refere o § 4º do art. 22 desta Lei deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital.

§ 1º O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e a forma de apresentação

do trabalho; III - as condições de realização do concurso

e os prêmios a serem concedidos.

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Nesse sentido, Di Pietro (2013) diz que a publicidade é assegurada por meio de publicação do edital, consoante estabelece o mesmo artigo 22, § 4º, com, pelo menos, 45 dias de antecedência; esse prazo é previsto também no artigo 21, § 2º, inciso , I, "a". De acordo com o artigo 52, § 2º, em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada também a norma do artigo III.

No tocante à fase de habilitação, a legislação dispensa, no todo ou em parte, a apresentação de alguns documentos, nos termos do art. 32, § 1.º, da Lei 8.666/1993:

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial.

§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

O julgamento é realizado por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não – art. 51, § 5.º, da Lei de Licitações.

O prêmio ou a remuneração somente serão efetuados caso o vencedor do concurso ceda os direitos patrimoniais relativos ao trabalho apresentado, e a Administração poderá utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso (art. 111 da Lei de Licitações).

Quanto ao leilão, previsto no art. 22, § 5.º, da Lei de Licitações, é a modalidade de licitação adotada para alienação dos seguintes bens: a) bens móveis inservíveis; b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados; c) alienação de bens imóveis

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adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (art. 19, III, da Lei de Licitações).

Di Pietro (2013) consigna que outras leis existem prevendo o leilão, como é o caso do artigo 4º, § 3º, da Lei nº 9 .491, de 9-9-97 (que altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização); do artigo 29 da Lei nº 9.074, de 7-7-95 (que estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos); do artigo 10 da Lei nº 1 1 .481, de 31 -5-07 (que altera a legislação sobre bens imóveis da União, prevendo leilão para a alienação de bens imóveis do Fundo do Regime Geral da Previdência Social).

O bem a ser leiloado deve ser avaliado previamente para definir o valor mínimo de arrematação, sagrando-se vencedor aquele que oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (arts. 22, § 5.º, e 53, § 1.º, da mencionada Lei).

O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, exigindo-se o pagamento à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5%. Com a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, o bem será imediatamente entregue ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido (art. 53, caput e § 2.º, da Lei em comento).

Assim como ocorre no convite e no concurso, a Lei admite a dispensa, no leilão, de alguns documentos relacionados à habilitação dos interessados (art. 32, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Cabe ressaltar que o STF já admitiu, no âmbito da desestatização, a realização de leilão para formalização da concessão de serviços públicos, na forma do art. 4.º, § 3.º, da Lei 9.491/1997.

Quanto ao Pregão, Di Pietro (2013) diz ser a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. O § 1º do artigo 2º da Lei n.º 10.520/02 permite que o

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pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia de informação, nos termos de regulamentação específica. Esta regulamentação consta do Decreto n.º 5.450, de 31-5-05.

Bens e serviços comuns nada mais são que “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado” (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002).

Oliveira (2014) diz ser possível perceber que o conceito é aberto, sendo inviável o estabelecimento de um rol taxativo de todos os bens e serviços comuns. Em âmbito federal, o Decreto 3.555/2000, alterado pelo Decreto3.784/2001, arrolou no Anexo II alguns exemplos de bens (ex.: água mineral, combustível, medicamentos, material de limpeza etc.) e serviços comuns (ex.: serviços gráficos, de filmagem, de lavanderia etc.). Ocorre que o referido Anexo foi revogado pelo Decreto 7.174/2010.

O conceito (indeterminado) de “bem ou serviço comum” possui as seguintes características básicas: disponibilidade no mercado (o objeto é encontrado facilmente no mercado), padronização (predeterminação, de modo objetivo e uniforme, da qualidade e dos atributos essenciais do bem ou do serviço) e casuísmo moderado (a qualidade “comum” deve ser verificada em cada caso concreto e não em termos abstratos).

O art. 5.º do Anexo I do Decreto 3.555/2000 e o art. 6.º do Decreto 5.450/2005 proíbem o pregão para locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

Da mesma forma, o pregão não pode ser utilizado para delegação de serviços públicos, pois tais serviços não são caracterizados como “comuns”.

Para o autor a Lei veda as seguintes exigências no pregão: a) garantia de proposta; b) aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e c) pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não

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serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso (art. 5.º da Lei 10.520/2002).

Não é obrigatória a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços comuns. O art. 1.º da Lei 10.520/2002 estabelece que o pregão “poderá” ser adotado nesses casos. Trata-se de atuação discricionária do administrador que pode optar por outra modalidade de licitação.

Existem duas modalidades de pregão: a) pregão presencial: é realizado em ambiente físico, com a presença dos interessados; e b) pregão eletrônico: é executado em ambiente virtual por meio da internet (art. 2.º, § 2.º, da Lei 10.520/2002 e Decreto 5.450/2005).

Carvalho Filho (2014) cita as principais características e novidades do pregão:

a) Objeto: aquisição de bens e serviços comuns, independentemente dos respectivos valores.

b) Pregoeiro: a comissão de licitação é trocada no pregão pela figura do pregoeiro, que deve ser agente público, e sua equipe de apoio. O pregoeiro tem a incumbência de dirigir os trabalhos, conforme consta no art. 3.º, IV, da Lei 10.520/2002.

c) Declaração de habilitação: na sessão pública, os interessados, ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, e entregarão os envelopes de proposta e de habilitação (art. 4.º, VII, da Lei 10.520/2002). A declaração funciona como uma espécie de “habilitação provisória”,197 fundada na presunção de boa-fé dos licitantes.

d) Tipo de licitação: a seleção da melhor proposta será realizada por meio do critério menor preço, “observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital” (art. 4.º, X, da Lei 10.520/2002). O tipo de licitação eleito pela Lei é justificável, pois o critério técnico não é essencial na

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contratação de bens e serviços comuns, sem maiores complexidades.

e) Inversão das fases de habilitação e julgamento: no pregão, ao contrário do que ocorre na concorrência, a fase de julgamento antecede a fase de habilitação. Trata-se, a nosso ver, da principal novidade do pregão. Com isso, a licitação ganha (e muito) velocidade na contratação, pois, em vez de perder tempo com a análise formal e burocrática dos documentos de habilitação de todos os licitantes, a Administração, após julgar e classificar as propostas, somente verificará a habilitação do primeiro colocado. Trata-se de novidade que veio em boa hora e prestigia o fato de que a licitação não é um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para celebração do contrato com a pessoa que apresentou a melhor proposta (os demais licitantes não serão contratados). Se o primeiro colocado for inabilitado ou a sua proposta for considerada inexequível pelo pregoeiro, serão examinados os documentos de habilitação dos demais licitantes, na ordem de classificação e de maneira sucessiva (art. 4.º, XII e XVI, da Lei 10.520/2002).

f) Propostas escritas e verbais: o pregoeiro julgará as propostas escritas, mediante o critério menor preço, e estabelecerá a ordem de classificação. Em seguida, os licitantes que apresentaram ofertas com preços até 10% superiores a melhor proposta poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Caso não haja pelo menos três propostas dentro dessa diferença (10%), os autores das melhores três melhores propostas, independentemente dos valores, poderão oferecer novos lances verbais e sucessivos (art. 4.º, VIII e IX, da Lei 10.520/2002).

g) Negociações: o pregoeiro pode negociar diretamente com o licitante classificado em primeiro lugar para que seja obtido preço melhor (art. 4.º, XVII, da Lei 10.520/2002).

h) Recursos: após a declaração do vencedor, os licitantes interessados deverão apresentar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. A apresentação das razões escritas do

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recurso, no entanto, deve ocorrer no prazo de três dias, “ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente” (art. 4.º, XVII, da Lei 10.520/2002).

i) Inversão das fases de homologação e adjudicação: ao contrário das demais modalidades, no pregão a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor é anterior à homologação do procedimento (art. 4.º, XXI e XXII, da Lei 10.520/2002). O ideal, a nosso sentir, é realizar previamente a homologação para se verificar a legalidade do certame e o interesse na contratação.

Oliveira (2014) diz haver discussão doutrinária em relação à possibilidade de utilização do pregão para contratações de obras e serviços de engenharia, posto que o art. 5.º do Anexo I do Decreto 3.555/2000 veda a utilização do pregão para “obras e serviços de engenharia”. Por outro lado, o art. 6.º do Decreto 5.450/2005, que dispõe sobre o pregão eletrônico, proíbe o pregão para “contratações de obras de engenharia”, não se referindo aos serviços de engenharia.

1.º entendimento: admite a utilização do pregão apenas para contratação de serviços de engenharia, que possam ser qualificados como “comuns”, mas não para a contratação de obras, pois o art. 6.º do Decreto 5.450/2005, posterior ao Decreto 3.555/2000, afastou o pregão para contratações de “obras de engenharia”, admitindo, implicitamente, o seu manejo para contratação de serviços comuns de engenharia. Nesse sentido: Carlos Pinto Coelho Motta, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Súmula 257/2010 do TCU.

2.º entendimento: viabilidade do pregão para as obras e os serviços de engenharia que podem ser classificados como “comuns”. Nesse sentido: Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr.

Oliveira (2014) entende que, atualmente, o pregão é compatível apenas com os serviços de engenharia classificados como comuns (ex.: serviços de reparos e manutenção de

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elevadores etc.), uma vez que a Lei 10.520/2002 restringe a utilização desta modalidade à contratação de “bens e serviços comuns”, excluindo, portanto, a obra. Lembre-se que o art. 6.º, I a IV, da Lei 8.666/1993 diferencia as noções de obra, serviço, compra e alienação. O ideal, em nossa opinião, seria a alteração da legislação para se introduzir a noção de “obras comuns”, de modo a viabilizar o pregão para pequenas obras que não envolvem complexidades.

Outra questão controvertida refere-se à utilização do pregão para contratação de bens e serviços de informática.

De acordo com o art. 3.º, § 3.º, da Lei 8.248/1991, com redação dada pela Lei 11.077/2004, os bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns, podem ser adquiridos por meio da modalidade pregão, restrita tal prerrogativa às empresas que cumpram o “Processo Produtivo Básico” nos termos desta Lei e da Lei 8.387/1991.

Da mesma forma, o art. 3.º, § 3.º, do Anexo I do Decreto 3.555/2000, alterado pelo Decreto 7.174/2010, dispõe que os bens e serviços de informática e automação podem ser adquiridos por pregão, observado o disposto no art. 3.º, § 3.º, da Lei 8.248/1991.

Na interpretação literal dos dispositivos acima mencionados, somente as empresas que cumpram o “Processo Produtivo Básico” podem participar do pregão para aquisição de bens e serviços de informática.

No entanto, o entendimento que tem prevalecido na atualidade admite a participação de toda e qualquer empresa no pregão, independentemente de cumprimento do “Processo Produtivo Básico”, que seria importante apenas para desempate de propostas.

No que pertine ao Regime diferenciado de contratação (RDC), Di Pietro (2013), diz ser a modalidade de licitação formada pela Lei n2 12.462, de 4-8- 1 1, advinda da Medida Provisória nº 5 27, de 2011, 24 tão-somente para as licitações e contratos necessários à realização:

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I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol e Atletismo - FIFA 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

Trata-se, portanto, de procedimento previsto para ser aplicado a situações específicas e ter duração limitada à conclusão dos eventos referidos no artigo 1 º· Embora a lei tivesse, originariamente, aplicação restrita aos contratos referidos em seu artigo 1 º, o RDC vem sendo estendido a outros contratos. O artigo 1 º, caput e§ 3º da Lei nº 12.462/11 foram alterados pelas Leis 12.688, de 18-7-12, e 12. 722, de 20- 10-12, para prever, respectivamente, a aplicação do regime às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas de ensino público.

Além disso, a Medida Provisória nº 580, de 14-9-12, que se converteu na Lei nº 12.745, de 19- 12-12, acrescentou um inciso IV no artigo 1 º da Lei nº 1 2.462/1 1 para estender o RDC aos contratos de obras e serviços de engenharia celebrados no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. Por sua vez, a Lei nº 12.815, de 5-6-13 (Lei de Portos), no artigo 66, prevê a aplicação subsidiária da Lei do RDC às licitações de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária. A Lei nº 12.873, de 24/10/13,

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autorizou a Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) a utilizar o RDC nos contratos que especifica.

No que atine à Consulta, Oliveira (2014) diz ser a modalidade prevista no art. 37, caput e parágrafo único, da Lei 9.986/2000202 para licitações realizadas pelas agências reguladoras. O procedimento deve observar os arts. 55 a 58 da Lei 9.472/1997 (Lei da ANATEL). De acordo com a norma citada, é possível afirmar que a consulta deve ser utilizada pelas agências reguladoras nas hipóteses em que não for possível o pregão, bem como para contratações que não se refiram às obras e aos serviços de engenharia.

Conforme o autor, as características da consulta são: a) não tem relação com o valor estimado do futuro contrato; b) somente será utilizada para aquisição de bens ou serviços que não sejam considerados “comuns”, ou seja, para os casos de impossibilidade de utilização do pregão; c) a habilitação e o julgamento das propostas poderão ser decididos em uma única fase; e d) somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela Agência, que terão validade por dois anos, devendo o cadastro estar sempre aberto à inscrição dos interessados.

1.5 Procedimentos da Licitação

Oliveira (2014) diz que a licitação não possui um procedimento uniforme. Os procedimentos variam de acordo com a modalidade de licitação, bem como em razão do objeto da contratação. Não obstante, algumas exigências são comuns a toda e qualquer licitação. O procedimento, por exemplo, é dividido em duas fases: fase interna (no interior da Administração) e externa (publicidade do certame com a convocação dos interessados).

A fase interna da licitação, consigna o autor, engloba os atos iniciais e preparatórios praticados por cada órgão e entidade administrativa para efetivação da licitação. Essa fase não se encontra detalhada na Lei 8.666/1993, mas, sim, nas normas específicas de cada Ente Federado.

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Para o referido autor é factível citar-se uma sequência razoável dos atos preparatórios na fase interna da licitação, quais sejam:

a) Requisição do objeto: é o ato que inicia o processo de licitação. Tendo em vista a necessidade de contratação (compras, serviços, obras ou alienações), o agente descreve o objeto e requisita a sua contratação. A requisição do objeto é o ato que inaugura a licitação e influencia decisivamente na modalidade que será utilizada (ex.: requisição de aquisição de bem ou serviço comum abre a possibilidade de utilização do pregão)

b) Estimativa do valor: a Administração deve verificar o preço de mercado do objeto da futura contratação. Não há um procedimento formal, previsto em lei, para realização da cotação de preços. Apesar da omissão legal, normalmente a Administração consulta, no mínimo, três pessoas do ramo pertinente ao objeto, fixando uma média dos preços apresentados.

A estimativa do valor é importante por duas razões: (i) serve como parâmetro para escolha da modalidade de licitação (concorrência, tomada de preços ou convite, na forma do art. 23, I e II, da Lei 8.666/1993), salvo nos casos em que a definição da modalidade independe do valor estimado do contrato; e (ii) serve como parâmetro para (des) classificação das propostas que serão apresentadas pelos licitantes (art. 48 da Lei 8.666/1993).

c) Autorização de despesa: o ordenador de despesa verifica a existência de recursos orçamentários suficientes para contratação do objeto (arts. 7.º, § 2.º, III, e 14 da Lei 8.666/1993). Caso a licitação envolva criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental, que acarrete aumento da despesa, a fase interna deve conter (art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal): (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e

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compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

d) Designação da comissão de licitação: em regra, a comissão de licitação, composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois servidores, tem a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações (arts. 6.º, XVI, e 51 da Lei 8.666/1993). Na modalidade concurso, a comissão não precisa ser necessariamente formada por servidores (art. 51, § 5.º, da Lei 8.666/1993) e, no pregão, a comissão é substituída pelo pregoeiro.

e) Elaboração das minutas do instrumento convocatório e do contrato: o instrumento convocatório (edital ou convite) contém as regras que deverão ser observadas pela Administração e pelos licitantes. A minuta do futuro contrato deve constar obrigatoriamente do instrumento convocatório (art. 62, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Os requisitos do edital e do contrato estão previstos, respectivamente, nos arts. 40 e 55 da Lei.

f) Análise jurídica das minutas do instrumento convocatório e do contrato: a assessoria jurídica da Administração deve examinar e aprovar as minutas dos instrumentos convocatórios e dos contratos (art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).

g) Outras exigências na fase interna: em determinadas hipóteses, a legislação exige a adoção de outros atos na fase interna da licitação, por exemplo: (i) audiência pública: quando o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c”, da Lei de Licitações (art. 39 da Lei 8.666/1993);208 (ii) autorização legislativa: alienação de bens imóveis da Administração (art. 17, I, da Lei 8.666/1993);209 (iii) projeto básico e executivo: necessários para contratação de obras e serviços (art. 7.º, I e II, da Lei 8.666/1993).

Em razão do vulto do contrato, deve ser permitida a participação de todo e qualquer interessado na fase inicial de

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habilitação preliminar, com ampla divulgação da licitação (art. 22, § 1.º, da Lei 8.666/1993).

Da mesma forma, a concorrência conta com uma fase de habilitação preliminar, anterior ao julgamento das propostas, para aferição da qualificação e aptidão das empresas para celebrarem contratos com o Poder Público. Nesta fase, a empresa deverá comprovar: a) habilitação jurídica; b) qualificação técnica; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal; e e) cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7.º da CRFB (art. 27 da Lei 8.666/1993).

Nessa direção, Oliveira (2014) diz que em determinados casos, a Lei exige a concorrência em razão da natureza do futuro contrato, independentemente do seu respectivo valor. Nesse sentido, o art. 23, § 3.º, da Lei de Licitações elenca algumas dessas hipóteses, a saber: a) compra ou alienação de bens imóveis, ressalvados os casos previstos no art. 19 da Lei; b) concessões de direito real de uso; e c) licitações internacionais. Existem outras hipóteses previstas em leis especiais (ex.: concessão de serviço público – art. 2.º, II, da Lei 8.987/1995).

Por fim, diz Di Pietro (2013) que a Medida Provisória n.º 2.182/01 havia instituído o pregão apenas para a União. Essa restrição estava sendo considerada inconstitucional pela quase totalidade da doutrina que tratou do assunto tendo em vista que, em se tratando de norma geral, tinha que ter aplicação para todos os entes federativos.

2 METODOLOGIA

No que se refere às fontes de pesquisa, o presente estudo foi desenvolvido preconizando-se a tipologia da fonte bibliográfica, tendo efetuado-se cotejo e cruzamento entre pensamentos de vários autores especialistas na área. Optou-se por este método de estudo, pois, como primam Bastos e Keller (1997), neste tipo de pesquisa exploratória, baseada na leitura dados secundários de livros ou outros tipos de documentação escrita (artigos, periódicos, dissertações, teses etc.) é factível obter-se subsídios para a

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interpretação e compreensão de um fenômeno ou responder a perguntas de pesquisa.

2.1 Método

Quanto ao procedimento de pesquisa, basicamente o método utilizado foi o indutivo. Escolheu-se agir assim, porquanto, como dizem Lakatos e Marconi (2011), a indução é um processo intelectivo em que, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou universalizável, não integrante dos fragmentos analisados.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo teve como objetivo geral analisar acurada e pormenorizadamente as principais nuances dos estudos iniciais do instituto da licitação, como conteúdo do direito administrativo.

O propósito foi proporcionar novas discussões sobre o tema na medida em que foram reinterpretados pensamentos de vários autores da área. Isso, porquanto foram trazidos à baila tópicos como: definição de licitação, princípios aplicáveis à licitação, definição de obra, serviço e compra; bem como foram analisadas as modalidades de licitações e os procedimentos administrativos do instituto.

Percebeu-se que há a possibilidade de aprofundamento sobre o tema, pois a licitação possui outras várias, diversas e adversas nuances que merecem detalhamento e estudo profícuo.

REFERÊNCIAS

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BASTOS, C.; KELLER, V. Introdução à metodologia científica. 19. ed. Petrópolis: Vozes, 1997.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União, P. 1, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível

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______. Lei nº 8.666. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 24 dez. 2015.

CARVALHO FILHO, José d o s Santos. Manual de direito administrativo. 6. e d . São Paulo, Atlas, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 26 ed. São Paulo, Atlas, 2013. FILHO, Marçal Junsten. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia Científica. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 3ª. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

TCU. Obras públicas: recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras públicas/ Tribunal de Contas da União. – 3. ed. Brasília : TCU, SecobEdif, 2013.

______.Licitações e contratos : orientações e jurisprudência do TCU /Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>. Acesso em: 24 dez. 2015.

______. Modalidade de Licitação. Revista Esquematizada. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/licitacoes_contratos/6%20Modalidades%20de%20Licita%C3%A7%C3%A3o.pdf> Acesso em: 30 dez. 2015.

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O JUDICIÁRIO E AS "FUGAS HETERÔNOMAS DE JURISDIÇÃO": O DESCRÉDITO DE UMA INSTITUIÇÃO APÁTICA E DESINTERESSADA PELA BUSCA DA JUSTIÇA REAL

MAYKELL FELIPE MOREIRA: Servidor Público Federal, escritor de artigos jurídicos e candidato ao cargo de membro do Ministério Público Federal - MPF. Possui Licenciatura em Direito pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce - FADIVALE. Já exerceu a advocacia. Já ocupou as funções de Chefe de Seção Especializada de Benefícios e Sub-Gerente em Unidade da Previdência Social, tendo abdicado das referidas funções visando maior foco nos estudos e pesquisas jurídicas.

Resumo: O foco principal desse artigo é a abordagem das denominadas “Fugas Heterônomas de Jurisdição ou Fugas Negativas de Atuação Jurisdicional" como consequência da apatia, tecnicismo sem objetivos práticos e conveniência que vem tomando o nosso judiciário. Já sabemos que, existem situações em que os próprios destinatários da prestação jurisdicional, resolvem que não querem a atuação judicante a seu favor, e buscam meios de fugir do alcance dessa tutela judicial, através dos chamados meios de ‘fuga autônomos da atuação judicante’, como por exemplo, a mediação, arbitragem e a conciliação. Há, porém, de outro lado, uma conduta negativa/omissiva do próprio judiciário em se esquivar de cumprir o seu papel de concretizador da paz social, e é este o ponto que abordaremos com maior ênfase aqui.

Palavras Chave: Fugas. Tecnicismo. Judiciário. Reserva. Pré-questionamento.

De longa data, muito se tem estudado a respeito de um fenômeno

social e jurídico, denominado de ‘fuga dos tribunais ou fuga do

judiciário’. Esse fenômeno, basicamente, se desencadeia na trilogia

‘arbitragem, mediação e conciliação’, que se tratam de mecanismos de

solução de conflitos, onde os maiores interessados na causa, os próprios

envolvidos, ali mesmo, entre si, resolvem que não levarão aquela questão

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jurídico‐social ou jurídico‐política às estranhas da Jurisdição

Institucionalizada, mas sim, buscarão solucioná‐la, como pessoas seguras

que sabem o que querem e sabem o porque querem isso, mais ainda,

sabem os benefícios desta escolha. Desse modo, seja diretamente – sem

interferência de mais ninguém – ou mesmo que com a participação de um

terceiro, um árbitro, de preferência que seja ‘expert’ na temática

envolvida, em suma, o que essas pessoas buscam é: ‘afastar‐se do

judiciário, um escape frente à atuação da Instituição Justiça nas suas

relações e negócios, uma verdadeira fuga dos jurisdicionados’.

Isso, logicamente, é muito bom para os nossos agentes judicantes,

principalmente sob o aspecto organizatório e estrutural, pois ajuda a

desafogar o sistema. Por outro lado, é preocupante, pois demonstra que

a confiança e credibilidade das pessoas em nossa Instituição Justiça está

diminuindo, e diminuindo ao ponto de provocar o referido fenômeno

privatizatório das soluções de conflitos, diminuindo ao ponto de

confiarem mais num indivíduo que, a priori, não se preparou tão quanto

um agente da justiça para uma tarefa que, substancialmente, deveria ser

este especialista, todavia, ao invés disso, optam por colocar as cartas na

mesa, sem tecnicismos ou manobras burocraticistas – sem capa nem toga,

mas com sede e gana de ‘pacificação social’, desejo de restabelecer a

ordem, para que vidas continuem, não parem anos e anos a fio por conta

de um conflito.

Como se nota nesses casos, os agentes aqui são os próprios

interessados buscando fomentar essa pacificação entre si, os próprios

destinatários da pacificação social, utilizando mecanismos como o da

‘arbitragem, mediação ou conciliação’, não por outro motivo, entendemos

por denominá‐los de ‘trilogia jurídica de fuga autônoma’, vez que os

verdadeiros envolvidos, legítimos destinatários da tutela jurisdicional e

titulares da pretensão resistida resolvem que querem a resolução sem a

atuação do judiciário em suas vidas, fogem com suas pretensões jurídicas

para longe do alcance dessas mãos escorregadias da ‘moça de olhos

vendados’.

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Mas porque isso? Porque alguém se esquivaria de entregar os seus

infortúnios jurídico‐sociais àquele que deveria ser o nosso maior símbolo

institucionalizado de proteção e restauração de conflitos? Ora, não é tão

simples assim, e as questões são muitas, sendo uma delas a morosidade

do sistema judiciário, o excesso de vicissitudes e o burocrativismo

exacerbado das demandas judiciais. Para muitos, o Judiciário tem mais se

aproximado de um Jogo de tabuleiro, onde se buscam derrubar peões

estrategicamente, onde se preocupa mais com as minuciosidades formais

e procedimentais do que mesmo com o dever de se fazer justiça, com a

obrigação de amparar a pretensão do ser humano, de pacificar as paixões

sociais, e de restaurar não só a paz social, mas emocional, psíquica,

financeira e até física, pois não há quem discorde que um processo judicial

é em muito desgastante para o cidadão lesado em seu direito e

vilipendiado em sua dignidade.

O autor Silvio de Salvo Venosa (2005, p. 01), juiz aposentado e

advogado, destaca que “a argumentação das decisões judiciárias não tem

sido convincente e adequada. Para essa situação indesejada concorrem a

pletora de feitos, o despreparo do magistrado, seu noviciado,

inexperiência e insuficiente vivência das questões sociais, sua postura

burocrática e por vezes excessivamente conservadora ou sua apatia

perante as rápidas transformações sociais e políticas”. O referido autor,

ainda fala que a demora dos processos judiciais assusta as grandes marcas

empresariais, que acabam tendo uma exposição midiática exacerbada

dado o longo tempo em que veem seus patrimônios, muitas vezes,

totalmente restringidos, os danos à reputação empresarial no meio

empreendedor, a evacuação de investidores, queda nas ações financeiras,

pois, segundo o próprio Venosa “qualquer processo judicial entre

empresas desse nível expõe sua marca, deprecia seus produtos e serviços

e prejudica a atuação mercadológica de cada uma delas”. Ou seja, acaba

por trazer prejuízos imensuráveis.

Mas o ponto principal do presente artigo não é este, é que temos

vislumbrado, por outro lado, uma segunda vertente desse fenômeno, a

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qual classificamos de “Fuga Heterônoma de Jurisdição ou Fuga Negativa

de Atuação Jurisdicional”.

Como já dito acima, há situações em que os próprios destinatários

da prestação jurisdicional, resolvem que não querem a atuação

judicante a seu favor, e buscam meios de fugir do alcance da tutela

judicial, através dos chamados meios de ‘fuga autônomos da atuação

judicante’. Há, porém, de outro lado, uma conduta negativa ou omissiva

do próprio judiciário em se esquivar de cumprir o seu papel de

concretizador da paz social, seja através de mecanismos restritivos como

o do ‘prequestionamento’, os institutos da ‘repercussão geral’ e dos

‘recursos repetitivos’, ou mesmo através das supostas ‘irregularidades

processuais’, que de maneira tosca, às vezes se sobrepõem ao próprio ser

humano, quando poderiam, tranquilamente, serem saneadas, sem

frustrar a expectativa dos vitimados.

Recentemente, vimos, por exemplo, muito veiculado na mídia, o

caso de uma condenação criminal sendo anulada, pelo fato de que,

quando o réu prestou o depoimento, estava a fazer uso de algemas. Ora,

não me parece razoável imaginar que, o uso de algemas, por si só, possa

prejudicar o depoimento de um preso, poderíamos até questionar sim, se

isso não seria desnecessário ou mesmo se violaria a dignidade do preso.

Todavia, até mesmo os direitos fundamentais sofrem restrições em

situações excepcionais, e um processo criminal é uma situação

excepcional, portanto se de um lado há a dignidade do preso, por outro

há a segurança dos presentes à audiência, dos agentes penitenciários que

o transportam, e até mesmo de defensores, jurados, advogados,

promotores e do próprio magistrado e seus escrivães: o direito à

preservação á vida e integridade destes. Lembro‐me, por exemplo, de um

caso em que, um acusado, usando de oportunismo surrupiou uma caneta

na mesa da delegada, a feriu e conseguiu fugir. Portanto, são situações

excepcionais. Pensamos que, seria mais alinhado aos princípios basilares

do direito e do processo, punir os infratores do abuso, e sendo claramente

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um ato que não macula o depoimento, fosse este sanado, inclusive face o

cotejo com as demais evidências dos autos.

O que queremos demonstrar é que esse tipo de conduta

inequivocadamente se caracteriza com um dos tipos de “fuga heterônoma

de jurisdição”, uma vez que, não mais os destinatários da prestação

judicial fogem da tutela judicante, mas agora é o próprio magistrado

investido da judicatura, dando fuga ao seu papel de concretizar a justiça,

e trazer paz social, segurança jurídica, atendendo ao sentimento da

coletividade de que ali, efetivamente, estar‐se‐á a produzir decisões justas

e coerentes, ao invés de monstros jurídicos, que mais parecem quimeras

jurisprudenciais.

Outro caso que podemos citar é o uso indiscriminado e

desinteressado da chamada ‘clausula de reserva administrativa’, ou

mesmo do ‘princípio da soberania das bancas examinadoras’, onde os

magistrados sequer buscam realmente entender o que, na prática,

ocorrera e já tão logo e de plano, indeferem impiedosamente

praticamente a maioria dos pleitos judiciais versando sobre concursos

públicos pela via do writ, entendendo da maneira mais abrangente,

conveniente e irresponsável possível que tudo passou a integrar o

conceito de mérito, e, quanto à análise dos aspectos de legalidade, as

abusividades ou arbitrariedades cometidas por essas instituições

praticamente desapareceram desde então.

Portanto, as “fugas heterônomas de jurisdição” são atos ou

práticas reincidentes, oriundos do próprio judiciário, que dão ensejo a

uma cultura omissiva ou negativista de atuação, visando justamente criar

uma ‘descrença processual’ nos interessados, de modo a gerar um

desestímulo quanto a determinadas demandas ou atitudes dos cidadãos,

sejam estes partes, advogados, procuradores, e outros que participem de

um processo.

Os argumentos mais esdrúxulos vão desde fundamentações mal

aplicadas da tese da “inadequação da via eleita”, “ausência de direito

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líquido e certo”, “indicação errônea da autoridade coatora” em Mandado

de Segurança, muitas vezes inclusive atropelando a “Teoria da

Encampação” aplicada a essas ações mandamentais, na qual há um

permissivo razoável para que, mesmo com a indicação equivocada da

autoridade coatora, havendo vínculo hierárquico entre elas, que não

sujeite alteração da competência, e essa pessoa tenha condições de

prestar as informações sobre o ato coator, não há motivo para o

indeferimento do Mandamus, devendo o juiz sanar a irregularidade, e dar

seguimento ao processo com o consequente julgamento.

Todavia, não vemos isso ocorrendo com muita frequência, e na

prática, o que ocorre é que, os magistrados, quase sempre preferem

extinguir a demanda, ferindo a economia processual, a eficiência e

efetividade da tutela jurisdicional, frustrando o direito dos mais humildes,

que já despenderam com um advogado, dinheiro e tempo, e

desestimulando a vítima a ingressar novamente com outro feito, na

medida que gera descrença em sua mente, pois sua postura denota

descaso e indiferença com o ser humano, uma vez que olha mais para um

erro estrutural, totalmente sanável e que em nada prejudicaria o

processo, do que para a angústia do indivíduo, que vê naqueles que,

pensava serem os seus heróis da justiça social, os seus próprios

vilipendiadores.

Por fim, o que vemos é que, a liga da Justiça, tem fraquejado,

adquirido vicissitudes e se pautado por conveniência, não mais tem posto

a salvo o cidadão humilde, ao contrário, aqueles que poderiam ser os

heróis da cidadania, tem olhado mais para os seus próprios umbigos,

focando em apenas resolver os seus problemas organizatórios e

estruturais, e esquecendo‐se de produzir o mais importante, qual seja, o

sentimento coletivo de efetividade da justiça àqueles que, vitimados,

buscam ali, a tutela dos seus direitos.

A paz social, portanto, a dignidade e a realização da justiça podem

esperar, só não sabemos até quando.

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Referências

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9 de agosto de 2005. Disponível em:

<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI14869,61044‐

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PAULO, Tuani Ayres. Teoria da encampação. 1 de março de 2014.

Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27287/teoria‐da‐

encampacao>.

SOUZA, Giselle. Condenação é anulada pelo STF porque réu estava

algemado no interrogatório. 23 de dezembro de 2015 em Consultor

Jurídico. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015‐dez‐

23/condenacao‐anulada‐porque‐reu‐estava‐algemado‐interrogatorio>.

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ANÁLISE SOBRE O TEXTO CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA E DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO FÁTICA: MUDANÇA SIMBÓLICA DA CONSTITUIÇÃO E PERMANÊNCIA DAS ESTRUTURAS REAIS DE PODER DE MARCELO NEVES

CLARISSA PEREIRA BORGES: Graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco em 2013.2; Pós Graduada em Direito Público pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus; Pós Graduada em Direito Administrativo pelo Instituto Elpídio Donizetti.

1. Introdução

O presente artigo tem o escopo de analisar o texto de Marcelo Neves a Constitucionalização Simbólica e Desconstitucionalização Fática: mudança simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais de poder.

Antes de iniciar a discussão sobre a permanência ou mudança das Constituições, faz-se necessário explicar sobre alguns tipos de Constituições. O texto ora em análise, classifica dois tipos: Constituições normativistas e Constituições nominalistas.

2. Mutação nas Constituições normativistas

As Constituições normativistas são aquelas que interferem de forma relevante nas relações reais de poder. Esse tipo de Constituição admite a possibilidade de mudanças. A respeito dessas mudanças, podem-se verificar dois tipos: mudanças que afetam diretamente o texto e mudanças que afetam o sentido normativo da Constituição.

Em relação a mudanças no texto, ainda pode ser feita outra diferenciação em dois processos. A primeira é uma mudança que é feita de acordo com os procedimentos previstos na Constituição, o que se chama de reforma constitucional. Ainda é possível classificar as reformas em emenda (atingem o texto de forma mais

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específicas) e revisão (mais abrangentes, genéricas). A segunda é uma mudança que é feita através de uma ruptura como ordenamento jurídico constitucional, que pode ser feita através de uma revolução ou simplesmente por motivos políticos.

Sobre o último caso, a mudança do texto de uma Constituição ocasionada por uma revolução é diferente da ocasionada por motivos políticos. Logicamente, ambos atuam modificando a Constituição sem seguir os procedimentos preestabelecidos, acarretando uma ruptura com o conteúdo da ordem jurídica anterior. Porém, no caso da alteração por motivos políticos, há uma continuidade política entre os agentes da antiga e da nova ordem em torno do conteúdo, o que de forma alguma acontece no caso de uma revolução, na qual a ruptura é brusca em todos os aspectos.

No que tange às mudanças que afetam o sentido normativo da Constituição, da mesma forma podem ser realizadas duas possibilidades: mudanças provenientes da interpretação-aplicação constitucional e mudanças resultantes da práxis política. Sobre o primeiro tipo de alteração, que é devido ao modo de interpretar, é preciso ressaltar que a hermenêutica atual faz com que o intérprete, no momento em que ele dê o sentido normativo a partir dos textos jurídicos, leve também em consideração os fatores histórico-sociais nos quais ele está inserido. Ou seja, existem vários valores envolvidos no momento da interpretação-aplicação. Já em relação à mudança decorrente da práxis política, é importante frisar que devido às relações de poder, o modo como se comporta a sociedade e o Estado, podem requerer transformações na Constituição, já que há sempre a necessidade de acrescentar situações novas nela ou retirar as que já estão em desuso.

3. Mutação nas Constituições Nominalistas

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Analisar o problema da mutação nas Constituições Nominalistas apresenta um maior grau de dificuldade do que nas normativistas. Nelas, o texto constitucional não se relaciona tão intimamente com a realidade, havendo uma grande diferença entre ambos. Primeiramente, não há uma total aplicabilidade do texto normativo à realidade. Essa situação é o que Marcelo Neves denomina “desconstitucionalização fática” ou “concretização desconstitucionalizante”.

Esse é um grande problema que atinge principalmente os países periféricos, como o Brasil. O que ocorre, nas próprias palavras de Marcelo Neves, é uma degradação semântica do texto constitucional no processo de sua concretização. Diversos fatores, dentre eles o econômico, político, familiar, de boas relações, influenciam diretamente na concretização normativo-jurídica do texto constitucional.

Daí ser válido o argumento que há uma alopoiese do direito nesse contexto. Ora, aqui o texto constitucional não apresenta imunidade aos diversos sistemas sociais. Pelo contrário, há uma quebra da autonomia operacional do sistema jurídico. A desconstitucionalização, portanto, é exatamente essa fragilidade do código jurídico, o que acarreta “na sua incapacidade de generalização congruente e a falta de autonomia/identidade consistente de uma esfera de juridicidade”[1], pois acabam existindo inúmeras formas de interpretá-lo.

Conforme diz Häberle, “nos processos, de interpretação da Constituição, estão potencialmente envolvidos todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadão e grupos”. Entretanto, quando ocorre a concretização desconstitucionalizante, o texto constitucional acaba sendo separado dos agentes estatais e cidadãos, pois não há uma esfera pública pluralista, o que acarreta uma “distância” entre as expectativas dos indivíduos da sociedade e dos órgãos estatais.

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A principal consequência da concretização desconstitucionalizante é a manutenção das relações sociais de poder. Numa Constituição como a brasileira, por exemplo, tida como uma das mais bem elaboradas do mundo, se houvesse um acordo com o seu modelo textual, ocorreria na sociedade profundas transformações.

4. “Constitucionalização” como mudança simbólica da Constituição

A desconstitucionalização fática é um requisito indispensável da constitucionalização simbólica. Toma-se o exemplo de um corrupto que se prevalece de determinado texto constitucional para burlar alguma imposição constitucional. Nesse contexto, há uma desconstitucionalização fática, pois existe uma distorção entre o que foi consagrado constitucionalmente e a sua aplicação no contexto fático. Dessa forma, a Constituição é tomada pelo corrupto apenas de forma simbólica, para servir aos seus interesses.

A discussão sobre a constitucionalização simbólica desenvolve-se a partir do debate sobre legislação simbólica. Essa última está relacionada com a distinção entre variáveis instrumentais, expressivas e simbólicas das ciências sociais. As funções instrumentais implicam numa relação meio-fim, uma tentativa de realizar seus objetivos mediante a ação. Já na função expressiva, há uma confusão entre o agir e a satisfação da respectiva necessidade. Por último, a simbólica é caracterizada pelo seu sentido mediato e latente. É importante ressaltar que essas três funções estão sempre presentes na sociedade. Porém, ocorre que, dependendo do contexto, há uma predominância de uma a outra.

No sistema jurídico as variáveis instrumentais e simbólicas encontram-se vinculadas. Dessa forma, para haver a concretização das normas constitucionais é necessário que ocorra a interação entre esses dois componentes. A legislação simbólica se diferencia

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justamente pela hegemonia da função simbólica, o que explica a decadência da função jurídico-instrumental.

5. Considerações finais

Antes de pôr fim a esse trabalho, é importante fazer mais uma ressalva. Uma das consequências dessa problemática é a generalização das relações de subintegração e sobreintegração. Entende-se por subintegrados aqueles indivíduos componentes das camadas populares “marginalizadas”; e por sobreintegrados, o grupo privilegiado, que detém o controle das relações sociais.

Destarte, em relação aos subintegrados há uma ilusão que eles estão “excluídos” do ordenamento jurídico. Na realidade, o que ocorre é que lhes faltam as condições reais de exercer os direitos fundamentais constitucionalmente declarados, ao mesmo tempo em que não estão liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal[2]. Por isso, numa rápida análise dessa situação, é fácil reparar que a maioria deles são devedores, indiciados, denunciados, réus, condenados etc. Em consequência do referido, eles veem a Constituição só nos seus efeitos restritivos da liberdade e o aparelho estatal na sua atividade repressiva.

Já em relação aos sobreintegrados ocorre o contrário. Com o apoio da burocracia estatal, desenvolvem suas ações bloqueantes da reprodução do Direito. Ou seja, se o texto constitucional for favorável aos seus interesses, eles o aproveitam para seus fins, como o exemplo do corrupto supracitado. Caso a Constituição não seja favorável, impondo limites as suas ações políticas, ela é simplesmente posta de lado. Portanto, a Constituição, para essa camada social detentora do poder, não atua como “limite” do agir jurídico-político, mas sim como uma oferta que, conforme a eventual constelação de seus interesses, será usada, desusada ou abusada por eles[3].

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O agir e o vivenciar normativo desses dois grupos, portanto, fazem implodir a Constituição como ordem básica da comunicação jurídica. Dessa forma, como já anteriormente dito, ela deixa de atuar como mecanismo de autonomia operacional do Direito, sendo deformada durante o processo concretizador por força de interesses particularistas e econômicos de uma minoria social, que visa a manter o status quo.

Isso tudo nos remete novamente à chamada constitucionalização simbólica. A insuficiente concretização normativa do texto constitucional vincula-se intimamente com a função político-ideológica que pretende a manutenção das relações de subintegração e sobreintegração.

Diante de tal contexto, portanto, na medida em que se amplia a falta de concretização normativa do texto constitucional, intensifica-se a desconfiança por parte dos indivíduos da sociedade em relação ao Estado, exatamente como ocorre no Brasil. Como conseqüência, tem-se o cinismo dos sobreintegrados e a apatia dos subintegrados, dando espaço para uma desordem social.

6. Referências

NEVES, Marcelo. Constitucionalização Simbólica e Desconstitucionalização Fática: mudança simbólica da constituição e permanência das estruturas reais de poder. Trabalho apresentado à XV Conferência da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada em Foz do Iguaçu , de 04 a 08 de setembro de 1994.

NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurídico à miscelânia social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina.Anuário do Mestrado em Direito. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, CCJ, Faculdade de Direito do Recife. 1993.

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Notas:

[1] NEVES, Marcelo. Constitucionalização Simbólica e Desconstitucionalização Fática: mudança simbólica da constituição e permanência das estruturas reais de poder. Trabalho apresentado à XV Conferência da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada em Foz do Iguaçu, de 04 a 08 de setembro de 1994.

[2] NEVES, Marcelo. Do pluralismo jurídico à miscelânia social: o problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina.Anuário do Mestrado em Direito. Recife: Universidade Federal de Pernambuco, CCJ, Faculdade de Direito do Recife. 1993.

[3] Idem.

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DA AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DO MENOR

LORENA CARNEIRO VAZ DE CARVALHO ALBUQUERQUE: Advogada, inscrita na OAB/GO. Bacharel em Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UNIDERP.

INTRODUÇÃO

A ação a ser intentada deverá tem como fundamento jurídico a Lei nº 6.515/77, e o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de 13/07/90, e demais cominações legais.

DESENVOLVIMENTO

A proteção integral, conferida pelo ECA, à criança e ao adolescente como pessoa em desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição Federal e nas leis, máxime no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inc. III, da CF/88, deve pautar de forma indelével as decisões que poderão afetar o menor em sua subjetividade.

Ademais, nossa jurisprudência tem o mesmo entendimento de que a criança deve estar em primeiro lugar nas decisões, sendo a maior beneficiária de tais medidas, vejamos:

"Direito da criança e do adolescente. Recurso especial.Ação cautelar de guarda provisória de menor ajuizada pelos tios em face do pai.Mãe falecida. Sob a ótica dos Direitos da Criança e do Adolescente, não são os pais ou os tios que têm direito ao filho/sobrinho, mas sim, e

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sobretudo, é o menor que tem direito a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado. A idealização da natureza humana, tal como pensada por filósofos e espiritualistas, está longe de ser alcançada e, para tanto, o Judiciário vem sendo procurado para amenizar as mazelas da alma e do coração, cabendo ao Juiz o papel de serenador de espíritos. Devem as partes pensar de forma comum no bem-estar do menor, sem intenções egoísticas, para que ele possa, efetivamente, usufruir harmonicamente da família que possui, tanto a materna, quanto a paterna. Se o acórdão recorrido não atesta nenhuma excepcionalidade ou situação peculiar a permitir o deferimento da guarda aos parentes maternos do menor, considerado o falecimento da mãe, e revelando a conduta do pai plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação paterno-filial ser preservada. Ausência de prequestionamento e dissídio não

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configurado impedem a abertura do debate no recurso especial. É vedado o reexame de provas e fatos do processo em sede de recurso especial, os quais devem ser considerados assim como descritos no acórdão recorrido. Recurso especial não conhecido. (REsp 910.626/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.09.2007, DJ 15.10.2007 p. 265)". (grifamos e sublinhamos).

E ainda:

"AÇÃO DE GUARDA - COMPETÊNCIA - ECA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - AMPLA DEFESA - CONTRADITÓRIO - OBSERVÂNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO - INÉPCIA DA INICIAL - VALOR DA CAUSA - EMENDA - PEDIDO DE GUARDA DO MENOR DEFERIDO EM FAVOR DE SUA TIA MATERNA - INTERESSE DO MENOR - CONSIDERAÇÃO DE SUA OPINIÃO. - Não estando o menor sob situação de risco, na forma do artigo 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não há que se falar em competência da Vara da Infância e Juventude. - Sem violação às garantias processuais asseguradas na Constituição da República de 1988, afastado o alegado cerceamento de

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defesa, deve ser aplicado o princípio da instrumentalidade das formas quanto à pretensão de inépcia da inicial, mormente em face de ter sido suprida a irregularidade. - O pedido de guarda deverá ser deferido sempre em atendimento ao interesse do menor, devendo, quando possível, o mesmo ser ouvido e considerada sua declaração, cabendo ao guardião a assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Número do processo: 1.0701.05.116501-0/001(1), Relator do Acordão: TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data da Publicação: 06/05/2008". (grifamos e sublinhamos).

"GUARDA. AVÔ. CONSENTIMENTO. MÃE. O avô materno, com o intuito de regularizar uma situação de fato, busca a guarda de seu neto, criança com quem convive há vários anos, desde o falecimento do pai do menor. Anote-se que a mãe também convive com eles e concorda com o pleito. Diante disso, aplica-se o entendimento de que, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, e § 2º desse mesmo artigo do

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ECA), é possível deferir guarda de infante aos avós que o mantém e lhe proporcionam as melhores condições relativas à assistência material e afetiva, notadamente diante da existência de fortes laços de afeto e carinho entre eles e a criança, tal como comprovado, na espécie, por laudo elaborado pelo serviço social do TJ.Não se desconhece a censura dada por este Superior Tribunal à chamada guarda “previdenciária”, que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários. Contudo, esse, definitivamente, não é o caso dos autos, mostrando-se a questão previdenciária apenas como uma das implicações da guarda (art. 33, § 3º, do ECA). Por último, ressalte-se que a guarda concedida não é definitiva e não tem o efeito de imiscuir-se no poder familiar, sendo, portanto, plenamente reversível. Precedentes citados: REsp 97.069-MG, DJ 1º/9/1997; REsp 82.474-RJ, DJ 29/9/1997; REsp 993.458-MA, DJe 23/10/2008, e REsp 945.283-RN, DJe 28/9/2009. REsp 1.186.086-RO, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/2/2011. Descrição do processo/origem: STJ. Informativo Nº: 0461 Período: 1º a 4 de fevereiro de 2011)". (grifamos e sublinhamos).

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Desta maneira como mencionado anteriormente, nada mais justo, e benéfico para a criança que continue com o convívio social, afetivo e familiar com seu familiar, de preferência mantendo-se o mesmo vínculo afetivo presente desde o seu nascimento, de forma que o requerente do pleito deverá o quanto antes, manifestar ser conhecedor do ônus e deveres decorrentes da presente medida procurando dar-lhe educação e sustento, bem como toda atenção e cuidados necessários quanto à assistência moral e material, saúde, carinho e afeto.

Assim sendo, uma vez assumida pelo autor da Ação a Guarda e Responsabilidade do menor, este poderá ser regularmente matriculado em escolas, ter acesso à planos de saúde e convênios médicos na qualidade de dependente do requerente, inclusive para efeitos previdenciários, garantindo-se, deste modo, o exercício de todas as disposições fundamentais e protetivas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Ademais, para que a criança usufrua e tenha acesso a qualquer benefício concedido pelo INSS como dependente de algum segurado familiar, que servirá para a sua manutenção e desenvolvimento, o Instituto Nacional de Previdência Social exige que o requerente, detenha os poderes sobre o menor, de guarda e responsabilidade.

CONCLUSÃO

Por derradeiro, no requerimento é de suma importância frisar que a criança se encontra perfeitamente adaptada ao seio familiar, recebendo todo cuidado, assistência, carinho, amor e respeito, necessários ao seu desenvolvimento e crescimento, conforme preceitos apregoados em nossa Carta Magna.

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TESSITURAS À POLÍTICA NACIONAL DE ARQUIVOS PÚBLICOS E PRIVADOS: PONDERAÇÕES AO DECRETO Nº 4.073/2002

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: O objetivo do presente está assentado na análise da Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados. Cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos. Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é algo incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. O conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens

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moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental.

Palavras-chaves: Patrimônio Cultural. Patrimônio Arquivístico. Política Nacional de Arquivos. Tutela Jurídica.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica do Direito Ambiental; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios; 4 Tessituras à Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados.

1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica do Direito Ambiental

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

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Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

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Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina, alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de permitir que ocorra a

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conservação e recuperação das áreas degradadas, primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha realçar que mais contemporâneos, os direitos que constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura, uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]·. Ora, daí se verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo, está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o artigo 3°., inciso I, da Carta Política de 1988 que abriga em sua redação tais pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e

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de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como o direito ao desenvolvimento e o direito à paz), um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos, qualificados estes, enquanto valores fundamentais indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Quadra anotar que os direitos alocados sob a rubrica de direito de terceira dimensão encontram como assento primordial a visão da espécie humana na condição de coletividade, superando, via de consequência, a tradicional visão que está pautada no ser humano em sua individualidade. Assim, a preocupação identificada está alicerçada em direitos que são coletivos, cujas influências afetam a todos, de maneira indiscriminada. Ao lado do exposto, cuida mencionar, segundo Bonavides, que tais direitos “têm primeiro por destinatários o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição de 1988, emerge com um claro e tangível aspecto de familiaridade, como ápice da evolução e concretização dos direitos fundamentais.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências, salienta que o meio ambiente

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consiste no conjunto e conjunto de condições, leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos, provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos apresentados por José Afonso da Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical relação com os componentes que cercam oser humano, os quais são de imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou, com bastante pertinência, que:

(...) o meio ambiente é um conceito hoje geminado com o de saúde pública, saúde de cada indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição, é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da Constituição, tecnicamente, que não pode haver

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desenvolvimento senão com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. A geminação do conceito me parece de rigor técnico, porque salta da própria Constituição Federal[12].

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente, ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira, ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão, insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que ocaput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui, extrapola os

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limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado, apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor das gerações futuras (...) tem constituído, por isso mesmo, objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas, que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais, que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação docaput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo

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irrenunciável que se impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações, incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em si mesma.

Assim, decorrente de tal fato, produz efeitoerga mones, sendo, portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado, como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade, pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais amplo, atribuído à própria coletividade social.

Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225 da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se, ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por

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todos os elementos que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios

Quadra salientar que o meio ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. “A cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos colonizadores e escravos africanos”[16]. Desta maneira, a proteção do patrimônio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivência da própria sociedade.

Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é algo

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incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores da sociedade brasileira. Meirelles anota que “o conceito de patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental”[17]. Quadra anotar que os bens compreendidos pelo patrimônio cultural compreendem tanto realizações antrópicas como obras da Natureza; preciosidades do passado e obras contemporâneas.

Nesta esteira, é possível subclassificar o meio ambiente cultural em duas espécies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata. Neste passo, o meio-ambiente cultural concreto, também denominado material, se revela materializado quando está transfigurado em um objeto classificado como elemento integrante do meio-ambiente humano. Assim, é possível citar os prédios, as construções, os monumentos arquitetônicos, as estações, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de ponto turístico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou histórico. Os exemplos citados alhures, em razão de todos os predicados que ostentam, são denominados de meio-ambiente cultural concreto. Acerca do tema em comento, é possível citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N° 115.599/RS:

Ementa: Meio Ambiente. Patrimônio cultural. Destruição de dunas em sítios arqueológicos. Responsabilidade civil. Indenização. O autor da destruição de dunas que encobriam sítios arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos causados ao meio ambiente,

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especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase Vieira). Recurso conhecido em parte e provido. (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/ Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Diário da Justiça em 02.09.2002, p. 192).

Diz-se, de outro modo, o meio-ambiente cultural abstrato, chamado, ainda, de imaterial, quando este não se apresenta materializado no meio-ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Da mesma maneira, são alcançados por tal acepção a língua e suas variações regionais, os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produções acadêmicas, literárias e científicas, as manifestações decorrentes de cada identidade nacional e/ou regional. Neste sentido, é possível colacionar o entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, quando, ao apreciar a Apelação Cível N° 2005251015239518, firmou entendimento que“expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo”[18]. Esses aspectos constituem, sem distinção, abstratamente o meio-ambiente cultural. Consoante aponta Brollo, “o patrimônio cultural imaterial transmite-se de geração a geração e é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente”[19], decorrendo, com destaque, da interação com a natureza e dos acontecimentos históricos que permeiam a população.

O Decreto Nº. 3.551, de 04 de Agosto de 2000[20], que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional

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do Patrimônio Imaterial e dá outras providências, consiste em instrumento efetivo para a preservação dos bens imateriais que integram o meio-ambiente cultural. Como bem aponta Brollo[21], em seu magistério, o aludido decreto não instituiu apenas o registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio cultural brasileiro, mas também estruturou uma política de inventariança, referenciamento e valorização desse patrimônio. Ejeta-se, segundo o entendimento firmado por Celso Fiorillo[22], que os bens que constituem o denominado patrimônio cultural consistem na materialização da história de um povo, de todo o caminho de sua formação e reafirmação de seus valores culturais, os quais têm o condão de substancializar a identidade e a cidadania dos indivíduos insertos em uma determinada comunidade. Necessário se faz salientar que o meio-ambiente cultural, conquanto seja artificial, difere-se do meio-ambiente humano em razão do aspecto cultural que o caracteriza, sendo dotado de valor especial, notadamente em decorrência de produzir um sentimento de identidade no grupo em que se encontra inserido, bem como é propiciada a constante evolução fomentada pela atenção à diversidade e à criatividade humana.

4 Tessituras à Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados: Ponderações ao Decreto nº 4.073/2002

Em um primeiro comentário, o Conselho Nacional de Arquivos - CONARQ, órgão colegiado, vinculado ao Arquivo Nacional, criado pelo art. 26 da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991, tem por finalidade definir a política nacional de arquivos públicos e privados, bem como exercer orientação normativa visando à gestão documental e à proteção especial aos documentos de arquivo. Ao lado disso, quadra destacar, oportunamente, que compete ao CONARQ: I - estabelecer diretrizes para o funcionamento do Sistema Nacional de Arquivos - SINAR, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivos;

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II - promover o inter-relacionamento de arquivos públicos e privados com vistas ao intercâmbio e à integração sistêmica das atividades arquivísticas; III - propor ao Ministro de Estado da Justiça normas legais necessárias ao aperfeiçoamento e à implementação da política nacional de arquivos públicos e privados; IV - zelar pelo cumprimento dos dispositivos constitucionais e legais que norteiam o funcionamento e o acesso aos arquivos públicos; V - estimular programas de gestão e de preservação de documentos públicos de âmbito federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, produzidos ou recebidos em decorrência das funções executiva, legislativa e judiciária; VI - subsidiar a elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo metas e prioridades da política nacional de arquivos públicos e privados; VII - estimular a implantação de sistemas de arquivos nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e nos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios; VIII - estimular a integração e modernização dos arquivos públicos e privados; IX - identificar os arquivos privados de interesse público e social, nos termos do art. 12 da Lei no 8.159, de 1991; X - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado da Justiça, a declaração de interesse público e social de arquivos privados; XI - estimular a capacitação técnica dos recursos humanos que desenvolvam atividades de arquivo nas instituições integrantes do SINAR; XII - recomendar providências para a apuração e a reparação de atos lesivos à política nacional de arquivos públicos e privados; XIII - promover a elaboração do cadastro nacional de arquivos públicos e privados, bem como desenvolver atividades censitárias referentes a arquivos; XIV - manter intercâmbio com outros conselhos e instituições, cujas finalidades sejam relacionadas ou complementares às suas, para prover e receber elementos de informação e juízo, conjugar esforços e encadear ações; XV - articular-se com outros órgãos do Poder Público formuladores de políticas nacionais nas áreas de educação, cultura, ciência, tecnologia, informação e informática.

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O SINAR tem por finalidade implementar a política nacional de arquivos públicos e privados, visando à gestão, à preservação e ao acesso aos documentos de arquivo. O SINAR tem como órgão central o CONARQ. Integram o SINAR: I - o Arquivo Nacional; II - os arquivos do Poder Executivo Federal; III - os arquivos do Poder Legislativo Federal; IV - os arquivos do Poder Judiciário Federal; V - os arquivos estaduais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; VI - os arquivos do Distrito Federal dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; VII - os arquivos municipais dos Poderes Executivo e Legislativo. Os arquivos referidos nos incisos II a VII, quando organizados sistemicamente, passam a integrar o SINAR por intermédio de seus órgãos centrais. As pessoas físicas e jurídicas de direito privado, detentoras de arquivos, podem integrar o SINAR mediante acordo ou ajuste com o órgão central. Compete aos integrantes do SINAR: I - promover a gestão, a preservação e o acesso às informações e aos documentos na sua esfera de competência, em conformidade com as diretrizes e normas emanadas do órgão central; II - disseminar, em sua área de atuação, as diretrizes e normas estabelecidas pelo órgão central, zelando pelo seu cumprimento; III - implementar a racionalização das atividades arquivísticas, de forma a garantir a integridade do ciclo documental; IV - garantir a guarda e o acesso aos documentos de valor permanente; V - apresentar sugestões ao CONARQ para o aprimoramento do SINAR; VI - prestar informações sobre suas atividades ao CONARQ; VII - apresentar subsídios ao CONARQ para a elaboração de dispositivos legais necessários ao aperfeiçoamento e à implementação da política nacional de arquivos públicos e privados; VIII - promover a integração e a modernização dos arquivos em sua esfera de atuação; IX - propor ao CONARQ os arquivos privados que possam ser considerados de interesse público e social; X - comunicar ao CONARQ, para as devidas providências, atos lesivos ao patrimônio arquivístico nacional; XI - colaborar na elaboração de cadastro nacional de arquivos

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públicos e privados, bem como no desenvolvimento de atividades censitárias referentes a arquivos; XII - possibilitar a participação de especialistas nas câmaras técnicas, câmaras setoriais e comissões especiais constituídas pelo CONARQ; XIII - proporcionar aperfeiçoamento e reciclagem aos técnicos da área de arquivo, garantindo constante atualização.

Os integrantes do SINAR seguirão as diretrizes e normas emanadas do CONARQ, sem prejuízo de sua subordinação e vinculação administrativa. São arquivos públicos os conjuntos de documentos: I - produzidos e recebidos por órgãos e entidades públicas federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais, em decorrência de suas funções administrativas, legislativas e judiciárias; II - produzidos e recebidos por agentes do Poder Público, no exercício de seu cargo ou função ou deles decorrente; III - produzidos e recebidos pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista; IV - produzidos e recebidos pelas Organizações Sociais, definidas como tal pela Lei no 9.637, de 15 de maio de 1998, e pelo Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, instituído pela Lei no 8.246, de 22 de outubro de 1991. A sujeição dos entes referidos no inciso IV às normas arquivísticas do CONARQ constará dos Contratos de Gestão com o Poder Público. Às pessoas físicas e jurídicas mencionadas no artigo 15 compete a responsabilidade pela preservação adequada dos documentos produzidos e recebidos no exercício de atividades públicas. Os documentos públicos de valor permanente, que integram o acervo arquivístico das empresas em processo de desestatização, parcial ou total, serão recolhidos a instituições arquivísticas públicas, na sua esfera de competência.

O recolhimento de que trata este artigo constituirá cláusula específica de edital nos processos de desestatização. Para efeito do disposto no artigo 16, as empresas, antes de concluído o processo de desestatização, providenciarão, em conformidade com

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as normas arquivísticas emanadas do CONARQ, a identificação, classificação e avaliação do acervo arquivístico. Os documentos de valor permanente poderão ficar sob a guarda das empresas mencionadas no § 2o do artigo 16, enquanto necessários ao desempenho de suas atividades, conforme disposto em instrução expedida pelo CONARQ. Os documentos de que trata o caput do artigo 16 são inalienáveis e não são sujeitos a usucapião, nos termos do art. 10 da Lei no 8.159, de 1991. A utilização e o recolhimento dos documentos públicos de valor permanente que integram o acervo arquivístico das empresas públicas e das sociedades de economia mista já desestatizadas obedecerão às instruções do CONARQ sobre a matéria.

Os arquivos privados de pessoas físicas ou jurídicas que contenham documentos relevantes para a história, a cultura e o desenvolvimento nacional podem ser declarados de interesse público e social por decreto do Presidente da República. A declaração de interesse público e social de que trata este artigo não implica a transferência do respectivo acervo para guarda em instituição arquivística pública, nem exclui a responsabilidade por parte de seus detentores pela guarda e a preservação do acervo. São automaticamente considerados documentos privados de interesse público e social: I - os arquivos e documentos privados tombados pelo Poder Público; II - os arquivos presidenciais, de acordo com o art. 3o da Lei no 8.394, de 30 de dezembro de 1991; III - os registros civis de arquivos de entidades religiosas produzidos anteriormente à vigência da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, de acordo com o art. 16 da Lei no 8.159, de 1991. O CONARQ, por iniciativa própria ou mediante provocação, encaminhará solicitação, acompanhada de parecer, ao Ministro de Estado da Justiça, com vistas à declaração de interesse público e social de arquivos privados pelo Presidente da República. O parecer será instruído com avaliação técnica procedida por comissão especialmente constituída pelo CONARQ. A avaliação

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referida no § 1o será homologada pelo Presidente do CONARQ. Da decisão homologatória caberá recurso das partes afetadas ao Ministro de Estado da Justiça, na forma prevista na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

O proprietário ou detentor de arquivo privado declarado de interesse público e social deverá comunicar previamente ao CONARQ a transferência do local de guarda do arquivo ou de quaisquer de seus documentos, dentro do território nacional. A alienação de arquivos privados declarados de interesse público e social deve ser precedida de notificação à União, titular do direito de preferência, para que manifeste, no prazo máximo de sessenta dias, interesse na aquisição, na forma do parágrafo único do art. 13 da Lei no 8.159, de 1991. Os proprietários ou detentores de arquivos privados declarados de interesse público e social devem manter preservados os acervos sob sua custódia, ficando sujeito à responsabilidade penal, civil e administrativa, na forma da legislação em vigor, aquele que desfigurar ou destruir documentos de valor permanente. Os proprietários ou detentores de arquivos privados declarados de interesse público e social poderão firmar acordos ou ajustes com o CONARQ ou com outras instituições, objetivando o apoio para o desenvolvimento de atividades relacionadas à organização, preservação e divulgação do acervo. A perda acidental, total ou parcial, de arquivos privados declarados de interesse público e social ou de quaisquer de seus documentos deverá ser comunicada ao CONARQ, por seus proprietários ou detentores.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

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__________. Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015.

__________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015.

__________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

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BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, a. 5, n. 968. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 26 set. 2015.

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VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 set. 2015.

Notas:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 26 set. 2015, s.p.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão emArguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do meio‐ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência ou a inexistência das classes do meio‐ambiente do trabalho e do meio‐ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano , n. . Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em set. .

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[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e . Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[7] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. .Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

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[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 77.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002 do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade (Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar. 2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

[15] Idem. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) - Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de

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metaindividualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural - Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada - Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna – Inconstitucionalidade. .Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[16] BROLLO, Sílvia Regina Salau. Tutela Jurídica do meio ambiente cultural: Proteção contra a exportação ilícita dos bens culturais. f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, . Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/ /TDE‐ ‐ ‐

T Z‐ /Publico/SilviaDto.pdf>. Acesso em set. , p. ‐.

[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 634.

[18] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. Acórdão proferido em Apelação Cível N° 2005251015239518. Direito da propriedade industrial. Marca fraca e marca de alto renome. Anulação de marca. Uso compartilhado de signo mercadológico (ÔMEGA). I – Expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo. Palavras dotadas dessas características podem inspirar o registro de marcas, pelas peculiaridades de suas expressões eufônicas ou pela sua inegável repercussão associativa no imaginário do consumidor. II – É fraca a marca que reproduz a última letra do alfabeto grego (Omega), utilizado pelo povo helênico desde o século VIII a.C., e inserida pelos povos eslavos no alfabeto cirílico, utilizado no Império Bizantino desde o século X d.C. O propósito de sua adoção é, inegavelmente, o de fazer uso da familiaridade do consumidor com o vocábulo de uso corrente desde a Antiguidade. III – Se uma marca

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fraca alcançou alto renome, a ela só se pode assegurar proteção limitada, despida do jus excludendi de terceiros, que também fazem uso do mesmo signo merceológico de boa-fé e em atividade distinta. Nessas circunstâncias, não há a possibilidade de o consumidor incidir erro ou, ainda, de se configurar concorrência desleal. IV – Apelação parcialmente provida tão-somente para ajustar o pólo passivo da relação processual, fazendo constar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI como réu, mantida a improcedência do pedido de invalidação do registro da marca mista OMEGA (nº 818.522.216), classe 20 (móveis e acessórios de cozinha), formulado por Ômega S.A. Órgão Julgador: Segunda Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal André Fontes. Julgado em 25.08.2007. Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[19] BROLLO, , p. .

[20] BRASIL. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 26 set. 2015.

[21] BROLLO, 2006, p. 33.

[22] FIORILLO, 2012, p. 80.

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