bicentenario del código penal de austria...- bravo lira bernardino

7/25/2019 Bicentenario Del Cdigo Penal de Austria...- Bravo Lira Bernardino

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Bicentenario del Cdigo Penal de Austria: Su proyeccin desde el Danubio a Filipinas

Bernardino BRAVO LIRAUniversidad de Chile

Revista de estudios histrico - jurdicos, Valparaso 2004, no.26, p.115-155

Ediciones Universitarias de Valparaso de la Pontificia Universidad Catlica de

Valparaso

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RESUMEN

Dos cdigos bicentenarios, promulgados con diferencias de meses en los

albores del siglo XIX, el penal de Austria en 1803 y el civil de Francia en 1804,

representan los dos grandes brazos de la codificacin. Paradjicamente ha

recibido menos atencin el primero y ms difundido, el penal. Estas pginaspretenden compensar, de algn modo, ese desequilibrio. Al efecto destacan a

dos juristas, von Zeiller (l751 - 1828), quien elabor el cdigo austriaco yVasconcelos (1795 - 1850) quien lo reelabor al componer el Cdigo criminal do

imperio do Brasil de 1830. A travs de la versin espaola de 1848, este cuerpo

legal se impuso en los pases hispnicos de tres continentes, desde Portugal

hasta Iberoamrica y Filipinas.

Palabras clave: codificacin penal, Cdigo Penal de Austria, Cdigo Penal de

Francia, Cdigo Penal del Imperio del Brasil, Cdigo Penal de Espaa, Franz

von Zeiller, Bernardo Pereira de Vasconcelos, Edward Livingston, Manuel

Seijas Lozano, Juan Francisco Pacheco.

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ABSTRACT

Two bicentennial codes _Austria's criminal code and France's 1804 civil code,

enacted with a difference of months at the turn of the XIX century_ represent

two big branches of codification. Paradoxically, the first has received lessattention but has been more disseminated. The present article intends to make

up for that imbalance somehow by discussing the work of two prominent jurists:von Zeiller (1751-1828), who prepared the Austrian code, and Vasconcelos

(1795-1850), who re-elaborated it upon composing the 1830 Cdigo criminal do

imperio do Brasil. Through the 1848 Spanish version, this legal corpus was

imposed in the Hispanic countries in three continents, from Portugal to HispanicAmerica and the Philippines.

Keywords: criminal codification, Austria's criminal code, France's criminal code,

Empire of Brazil's criminal code, Spain's criminal code, Franz von Zeiller,


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Bernardo Pereira de Vasconcelos, Edward Livingston, Manuel Seijas Lozano,

Juan Francisco Pacheco.

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I. INTRODUCCION

El triunfo del movimiento codificador en Europa a principios del siglo XIX va unido a dos cuerposlegales promulgados con diferencia de meses. Al cdigo penal de Austria, puesto en vigencia el 3de septiembre de 1803 por el ltimo sucesor de Carlomagno, el emperador Francisco II (1790 -1835), sigui el cdigo civil francs, sancionado el 21 de marzo de 1804 por Napolen, el flamanteemperador de los franceses, coronado como tal poco antes1.

La influencia del code civil a ambos lados del Atlntico es generalmente reconocida. En cambio laproyeccin del cdigo penal austriaco, mucho mayor y ms intensa, ha quedado en la penumbra.

Este doble bicentenario invita a reparar el desequilibrio y a reconocer el papel mundial de Austriaen la codificacin. El tema da para mucho. Aqu no podemos intentar otra cosa que unaaproximacin. En concreto, despus de un indispensable estado de la cuestin, abordaremos dosaspectos. En primer trmino, el punto de partida centroeuropeo, a travs de Franz von Zeiller, elcodificador, y su poca; y luego, la proyeccin del cdigo de 1803 desde el Danubio a Filipinas,que puede descomponerse en una etapa americana que culmina en el Projecto de Vasconcelos yel cdigo de Brasil; y luego otra espaola, cuyas ramificaciones se extienden a tres continentes,desde Portugal hasta Iberoamrica y Filipinas.

II. ESTADO DE LA CUESTION

Hace tiempo que se deja sentir la necesidad de estudiar la codificacin en un marco amplio, que nose reduzca a cada pas o incluso a Europa. Debe abordarse, como se ha hecho con el iuscommune, a ambos lados del Atlntico, es decir, en Europa e Iberoamrica. Ciertamente labibliografa al respecto es escasa2. Tal vez por eso, a pesar de lo mucho que se ha estudiado lacodificacin en Europa y tambin en Iberoamrica3, subsisten aun cabos sueltos. Uno de ellos esel que nos ocupa, el papel de Austria en el campo penal. Las investigaciones disponibles adolecende una doble limitacin. Ante todo la preferencia por el cdigo civil austriaco, el justamente clebreAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch de 1811, conocido como ABGB, cuya significacin, ms biencentroeuropea4, deja en la sombra a la del cdigo penal de 1803, Gesetz ber Verbrechen undschwere Polizei - bertretungen. De la misma manera, el propio von Zeiller es conocido ms quenada como codificador en materia civil. Excepciones son las referencias que hacen a Zeiller comoredactor del cdigo de 1803, Salmonowicz y Conrad, en sus estudios acerca de la codificacinpenal en la Europa de las luces, la Storia de la cultura giuridica moderna de Tarello, los trabajos de

Kleinheyer sobre legislacin penal y de Pauli sobre Zeiller como penalista5

.

La otra notable limitacin se refiere a la reduccin del horizonte a Europa central, dejando de ladola proyeccin del cdigo penal austriaco en el mundo hispnico. Esta actitud contrasta vivamentecon la de los autores italianos y franceses quienes persiguen las huellas de sus connacionaleshasta el ltimo rincn del mundo. A ttulo de ejemplo, cabe citar, la conmemoracin tributada en1986 a la Leopoldina, con un congreso internacional en Siena, cuyas actas, editadas bajo elcuidado del profesor Berlinguer hacen doce volmenes6. Sin ir ms lejos, la Leopoldina de PedroLeopoldo de Toscana7es un antecedente del cdigo de 1803, llamado tambin Franciscana, de suhijo Francisco II.

Algunos historiadores hispanoamericanos se han ocupado ocasionalmente del entronque entre lacodificacin a uno y otro lado del Atlntico. Levene en su Historia del Derecho argentino, hizo notar


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en 1958 que el futuro codificador, Carlos Tejedor (1817 - 1903) en su Curso de 1860, se bas enlos cdigos de Austria y de Francia. De su lado Laplaza seala entre las fuentes que utiliz Tejedoren el proyecto de 1965 - 1867, al cdigo austriaco. Por lo dems existe un ejemplar del mismo enla traduccin francesa de Foucher, publicada en 1833 que le perteneci8. Pero ni estos autores nilos posteriores se detienen a estudiar su proyeccin.

Entre los autores, es conocida la filiacin del cdigo penal de 1848, respecto al cdigo criminal delImperio del Brasil9. De su lado, Quintano Ripolls advirti la coincidencia fundamental entre loscdigos penales en Amrica espaola y su derivacin del espaol de 184810.

Las menciones al cdigo austriaco entre las fuentes del cdigo penal bvaro de Feuerbach, delProyecto de Livingston, del cdigo espaol de l822, del brasileo de 1830 y dems, que seencuentran aqu o all, son tambin cabos sueltos que ni sus propios autores, hispanoamericanoso europeos han acertado a unir. El bicentenario es una buena ocasin para intentarlo y reconstruiras en toda su amplitud el panorama de la codificacin.

Al efecto, hace falta aclarar al menos tres cosas. En primer trmino, por qu vas lleg a conocerse

en Brasil el cdigo de Austria, en adelante CPA. Luego, las razones por las que se le prefiri comomodelo a otros: el francs, el bvaro, el espaol de 1822, el proyecto de Luisiana. Finalmente,aunque no en ltimo lugar, la explicacin de que este cdigo imperial de Brasil, en adelante CPB,se impusiera tan generalmente en el resto del mundo hispnico.

No sera razonable pasar por alto un aniversario como ste. Cabe pensar en una conmemoracininternacional por lo menos semejante a la que el pasado ao 2002, la universidad de Pava celebrjunto a las de Viena y Berna un congreso LABGB e la codificazione in Italia e in Europa. En elcaso de la Gesetz ber Verbrechen und schwere Polizei - bertretungen de 1803, podran sumarselas universidades hispnicas de Europa e Iberoamrica, donde rige un cdigo penal derivado deella11.

III. ZEILLER Y LA CODIFICACION AUSTRIACA

Su doble labor codificadora, sita a Franz von Zeiller (1751 - 1828), en el vrtice del movimientocodificador.

Con von Ihering, puede decirse que la codificacin es uno de los tres grandes momentos en lahistoria del derecho europeo12 que, a esas alturas, en algunas de sus variantes - derechocastellano, portugus y common law - rega asimismo en el Nuevo Mundo 13.

Dichas pocas son bien conocidas. Punto de partida es el ius civile, difundido en el mundo antiguopor el podero de Roma. Luego surge el utrumque ius, _civil y cannico - difundido desde lasuniversidades por los juristas en Europa y en Hispanoamrica. Finalmente est la codificacin y elderecho nacional codificado, cuyos focos principales son Austria en el rea penal y Francia en el

civil.

Sabido es que el movimiento codificador comienza precisamente por el derecho criminal, con unalucha por desterrar el rigor de las penas y los abusos de los procedimientos. Se critica las leyes yse rechaza el arbitrio judicial, esto es, la prctica, generalizada de no aplicar las penas legales, amenudo de origen medieval y muy crueles, sino otras ms suaves. Hay testimonios de quesiguiendo la doctrina de juristas de la mayor autoridad como el clebre Menochio, as se hacadesde uno a otro extremo del mundo moderno, desde Chile hasta Suecia 14.

Pero esta lucha por un derecho ms de acuerdo con los ideales de la Ilustracin, se libra no sloen el campo penal ni slo en Austria y Francia. Se extiende asimismo a otras ramas del derecho,como el civil, el comercial, procesal y, en cierto modo, tambin al poltico, con las constituciones


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escritas que aparecen a fines del siglo XVIII. Tambin se extiende a otros focos que surgen enEuropa continental _ principalmente en los Estados italianos, ibricos y alemanes - y en Amricahispana, desde Mxico hasta Brasil.

La vida de von Zeiller cae de lleno en esta poca de la Ilustracin, reformas penales ycodificacin15. Naci en Graz (Estiria) en 1751, es decir, el mismo ao en que el barn Kreittmayr (1705 - 1790 )16dio comienzo al movimiento codificador con su codex bavaricus criminalis . Estudien el gimnasio de su ciudad natal y se doctor en filosofa en 1768, fecha de la constitutiocriminalis Theresiana17, primer hito de la codificacin penal en Austria, que el mismo llev a sucumbre 35 aos despus con el CPA.

Sin embargo, el joven no ingres al mundo del derecho, sino hasta despus. Lo hizo de la mano deunos de los ms clebres juristas de la poca, Karl Anton von Martini (1726 - 1800)18, a cuyo ladorealiz toda su carrera. Su pobreza, le impeda estudiar en la universidad. Martini le acogi en sucasa en Viena, donde le emple como preceptor de sus hijos y, al poco tiempo, Zeiller comenz aseguir sus lecciones en la alma mater Rudolphina. Un da de 1774, el maestro lo present a laemperatriz Mara Teresa. Zeiller tena 23 aos y se cuenta que ella le acogi con las alentadoras

palabras: por el momento es muy joven, pero se nota que har grandes cosas 19.

Tard todava cuatro aos en doctorarse utriusque iure. Obtuvo summa cum laude. Inici entoncessu carrera docente como profesor extraordinario de derecho romano y de derecho natural enViena. En 1782 sucedi como ordinario a von Martini, quien adems lo recomend para darlecciones a los archiduques hijos de Pedro Leopoldo de Toscana.

IV. ZEILLER ROMANISTA Y PENALISTA

La ctedra fue la primera fase de su carrera como jurista, a las que siguieron otras dos: de prcticaen los tribunales y de codificador. Una reforma del plan de estudios en 1787, el mismo ao en quese promulg la Josephina, el cdigo penal de Jos II, obra de von Martini 20, le llev asumir lactedra de derecho penal y procesal penal. Pero no se content con la teora. Atrado por laprctica obtuvo autorizacin para presenciar los juicios penales en el tribunal de Viena. Luego pasa formar parte de la judicatura de apelacin, de donde fue promovido a consejero ulico delmximo tribunal.

Por estos aos se da cima en Europa a tres grandes intentos de codificacin penal. Al proyecto deMello Freire (1738 - 1798) en Portugal, siguen inmediatamente dos codificaciones habsburguesasen Europa central, la Leopoldina de Pedro Leopoldo en Toscana y la Josephina de su hermanoJos II en Austria.

Europa central se convierte en el epicentro del movimient o ilustrado de reforma penal, cuyasoleadas se dejan sentir de uno a otro confn del mundo moderno, unificado bajo la preponderanciadel Viejo continente. No se detienen en Portugal, sino que llegan tambin al otro lado del ocano,

donde, por ejemplo, el correntino _ Ro de la Plata - Jos Perfecto de Salas, fiscal de la audienciade Chile (1714 - 1778) reforma en 1757 las prisiones y su sucesor Ambrosio Zerdn y Pontero(1752 - 1803) regula en 1778 la substanciacin de los procesos criminales21, mientras que elvenezolano Francisco de Miranda (1750 - 1816) obtiene del rey de Dinamarca la reforma de lasprisiones22, el mexicano Manuel de Lardizval (1739 - 1821) escribe por encargo del rey Carlos IIIsu Discurso sobre las penas 23, el peruano Manuel Lorenzo Vidaurre (1773 - 1841), autor del mstemprano proyecto de cdigo penal en el rea de derecho castellano (1812 - 1822) 24.

En una palabra, la reforma penal es parte de una cultura jurdica comn a ambos mundos y el CPAse convirti en una expresin cimera de ella. Por eso pudo hallar una acogida tan general a uno yotro lado del Atlntico.


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Exponente muy significativo de esta cultura es el proyecto de cdigo penal portugus, debido aMello Freire, el primero de Europa 25. Un rpido vistazo a la bibliografa que emplea, revela suconocimiento de juristas provenientes de toda Europa, muchos de ellos contemporneos suyos.Desde luego, italianos como Beccaria (1728 - 1794), Renazi (1742 - 1808), Cremani (1748 - 1830),y Rizi. No pocos centroeuropeos como Boehmer (1704 - 1772), Engau (1708 - 1755), y Sonnenfels(1733 - 1817), autor de la Josephina y luego de la segunda parte del CPA. Entre los franceses citaa Linguet (1736 - 1794), Servan (1739 - 1807), Marat (1743 - 1793), Lacroix (1764 - 1794) y Brissotde Warwille (1754 - 1793) editor de la Bibliotheque de Lgislation. Varios de ellos perecierondurante la revolucin, meses despus de dictado el cdigo penal de 1791. Aunque no lo nombraaqu, Mello Freire conoci y elogia el Discurso sobre las penas de Lardizval 26. Los dos distanmucho de ser una excepcin. En el mundo hispnico la crtica y las reformas penales estaban a laorden del da. Aparte de los iberoamericanos ya mencionados, cabe nombrar a Juan Francisco deCastro (1731 - 1790)27, Valentn Foronda (1751 - 1821)28, quien cita la Leopoldina y la Josephina, yJuan Pablo Forner (1756 - 1797)29.

En todo caso, el cuadro de penalistas ilustrados es mucho ms vasto que el que resulta de lasreferencias de Mello Freire. A los nombrados, deben aadirse al menos, grandes figuras como

nuestro conocido Karl Anton von Martn, Karl Ferdinand Hommel (1723 - 1817), los prusianosFerdinand Klein (1744 - 1810) y Karl Gottlieb Svarez (1746 - 1798), los italianos GiuseppeVernaccioni, autor principal de la Leopoldina y, Filangieri (1752 - 1788) y el francs Lepelletier deSaint - Fargueaud (1760 - 1793), redac tor del cdigo penal de 179130

V. ZEILLER CODIFICADOR

En 1792 comienza la tercera fase de la carrera de Zeiller. El jurista terico y prctico se inicia comocodificador. Muerto el emperador Leopoldo II, que reinara antes en Toscana como Pedro Leopoldo,le sucedi su hijo Francisco II. Se reanudaron entonces los trabajos de codificacin y von Martinirecurri una vez ms a Zeiller a quien hizo llamar para ocuparse, primero de la penal y luego de lacivil.

El ao siguiente, present Zeiller un proyecto de revisin de la Josephina. Nombrado relatorprincipal en 1797, corrigi el proyecto de cdigo penal y elabor el texto definitivo de la primeraparte, sobre delitos y penas. Simultneamente, Sonnenfels hizo otro tanto con la segunda parte,referente a las graves infracciones de polica. Al cabo de seis aos de labor, el emperadorFrancisco II, pudo promulgar el texto completo bajo el nombre de Gesetz uber Verbrechen undschwere Polizei - Ubertretungen para todos los pases de la monarqua, salvo Hungra. Nadie pudoimaginar entonces que este cuerpo legal estaba llamado a ser una obra cumbre de la codificacin,del que bien podra decirse lo que de Carlos V: En su mbito de vigencia, no se pona el sol. Hatenido que llegar el bicentenario para que se ponga de manifiesto.

Al tiempo de su promulgacin tena Zeiller slo 52 aos. Su labor codificadora estaba lejos deagotarse. Quedaba el rea civil. Aparece entonces el codificador que conocemos. El civilista

eclipsa al penalista. Como relator, en 1801 hace una exposicin en la primera sesin de lacomisin imperial de legislacin. Se refiri a la necesidad de codificar el derecho privado y a lascondiciones que debera reunir un buen cdigo31. Hay que reconocer que este gnero de plan essu fuerte. Pero lo es tambin el trabajo. De hecho ya en esta primera sesin se inicia el examen delanteproyecto del cdigo civil, obra de von Martini. Se analizan los quince primeros pargrafos.

No es del caso hacer aqu un recuento de los trabajos que culminaron con la promulgacin en1811 del ABGB por el emperador, que ahora se titula Francisco I de Austria.


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VI. EL CODIGO PENAL

En la patente promulgatoria del CPA, el emperador hizo notar con satisfaccin que en l sedistingue entre delito e infraccin de polica32. Esta es la base de la estructura del cdigo quecomprende dos partes, redactadas, segn sabemos por Zeiller y por Sonnenfels. Cada una sesubdivide, a su vez, en dos secciones, destinadas una a los hechos punibles y la otra, alprocedimiento.

La primera parte lleva el epgrafe De los delitos y de las penas. Corresponde a lo que se suelellamar "Parte General". Comprende cuarenta artculos o pargrafos. Se abre con una cuidadosaregulacin de las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes, destinada a desterrar en loposible el arbitrio judicial. Por lo que toca a las penas, las reduce fundamentalmente a dos: muertey prisin. Queda abolida la confiscacin de bienes. Mantiene la pena capital, pero para unos pocoscasos y mantiene tambin los tres grados de la prisin, contemplados en la Josephina. Pueden seragravados por trabajos pblicos, exposicin, azotes, ayuno y extraamiento una vez cumplida lapena.

Los delitos, definidos como "acciones u omisiones contrarias a las leyes"33, se clasifican entre losque atentan directamente contra la seguridad comn o contra los particulares en su persona,bienes, libertad y derechos. Su tratamiento corresponde a lo que se suele llamar Parte Especial.En total, se tipifican veintiuno, siete de la primera especie y catorce de la segunda, lo que ocupaciento cincuenta artculos o pargrafos.

Se sigue un cierto orden jerrquico en su tratamiento. Primero se ocupa de la alta traicin, sediciny rebelin, violencia pblica, retorno del extraado, abuso de poder, falsificacin de billetes decrdito pblico y de moneda, perturbaciones contra la religin. En cambio, en la otra clase dedelitos, se comprenden a continuacin violacin y atentados contra el pudor, luego, delitos contrala vida, asesinato y homicidio, aborto y exposicin de nios; a continuacin, contra la integridadcorporal, lesiones y duelo y _ contra la propiedad - incendio, robo, apropiacin de cosa ajena,despojo violento, estafa y, por ltimo, bigamia y ayuda a delincuentes34.

Termina esta parte con un notable captulo sobre extincin de los delitos y las penas.

Como ha podido verse, el cdigo es el resultado de un largo trabajo de elaboracin, que comenzmedio siglo antes de su trmino, en 1752. El propio Zeiller, ha destacado algunos de sus jalones.De la Theresiana, dice que, a pesar de sus mritos, "deja entregada la pena, casi completamenteal arbitrio judicial"35 . Elogia a la Josephina, por la supresin de delitos como hechicera y hereja"fruto de una errnea confusin que convirti a hechos pecaminosos y perjudiciales al Estado endelitos"36. Igualmente, aplaude la distincin entre delito propiamente tal y delito poltico, as como ladescripcin tipolgica de ellos y la determinacin legal de las penas. Con ello, a su juicio se haconseguido la "exclusin del arbitrio judicial en la determinacin de si un hecho es o no delito" 37.

En suma, tres cosas despertaron la admiracin de los contemporneos en el CPA. Colm, en gran

parte, las aspiraciones ilustradas de reforma penal. Todava en 1837, se mira al cdigo deFrancisco I como insuperado, "el primero que logr reconciliar en gran parte las consideraciones dela justicia, con las consideraciones de la humanidad, en consonancia con la poca ms feliz denuestra civilizacin"38.

En segundo trmino, llev hasta las ltimas consecuencias el principio de legalidad del delito y dela pena, como se advierte especialmente en el artculo 6 de la introduccin y en el artculo 2. Laconstruccin misma, mira a hacer primar la legalidad sobre el arbitrio judicial. Toda unaconstruccin de eximentes, atenuantes y agravantes, penas fijas, pero graduadas que reduce a unmnimo la latitud de que goza el juez y se mira como una defensa del ciudadano frente a la posiblearbitrariedad.


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Como si esto fuera poco, impresion su concisin _210 artculos ms 8 de la introduccin_ y susencillez. Las penas se reducen a dos principales _muerte y prisin_ y los delitos a 21, todosdefinidos y penados por la ley. Lo dicho vale para la seccin I de la primera parte del cdigo, lanica que da origen a los cdigos posteriores. Ni la segunda seccin relativa al procedimiento ni laparte dedicada a las graves infracciones de polica tuvieron mayor repercusin.

El cdigo de Zeiller tuvo larga vida y amplia proyeccin en Europa central. Sirvi de modelo a losde una serie de Estados alemanes e italianos y a travs de algunos de estos cdigos influy al otrolado del Atlntico en Hispanoamrica. Tal es el caso del cdigo bvaro de 1813 en relacin a losde Argentina y Paraguay y el cdigo italiano de 1889 en relacin al de Uruguay de ese mismo ao,al de Brasil de 1890 y al de Venezuela de 1897. Reformado en 1852, el cdigo de Zeiller rigi enEuropa central, hasta avanzado el siglo XX. En Austria rigi con diversos cambios, hasta 1975 39.

VII. VASCONCELLOS Y LA CODIFICACION PENAL HISPANICA

Antes de la muerte de Zeiller el cdigo penal austriaco comenz a abrirse camino en ultramar. En1825 es utilizado por el estadounidense Livingston (1764 - 1836) en su proyecto de cdigo penalpara Luisiana y desde el ao siguiente en Brasil en la preparacin del cdigo criminal de 1830, quesirvi de modelo al de 1848 en Espaa y, a travs de l a los pases iberoam ericanos.

En esta difusin hay etapas. En la primera se elabora un cdigo nuevo, pero Livingston combina enforma ms bien eclctica diversos textos, en tanto que en Brasil se trabaja fundamentalmente conel cdigo austriaco. La etapa siguiente corresponde al cdigo espaol, que no es sino una versinrevisada del brasileo. En fin, la tercera etapa est representada por los cdigos derivados delespaol. Que no son ni ms ni menos que versiones revisadas de l.

Dentro de los lmites de este trabajo, intentaremos reconstruir la lnea central de esta proyeccindel cdigo austriaco, lo que, por lo dems, no es tan difcil porque salta a la vista de los textosmismos.

La Luisiana y el Brasil pertenecen a mundos diferentes, por eso, el modo y los resultados de lautilizacin del CPA, fueron tambin dismiles. En ninguno de los dos casos se copi el texto deZeiller, en lugar de eso, se elabor un cdigo nuevo.

Livingston lo hizo de una manera ms bien eclctica. Tom elementos de diversos modeloseuropeos y los combin. Tal vez no pudo hacer otra cosa. Luisiana, un pas de raz francesa, habapasado desde 1768, de una potencia a otra, primero a Espaa y luego, por compra, a los EstadosUnidos. Livingston, nacido en 1764, en Columbia, una de las colonias ingl esas en Norteamrica,haba visto interrumpidos sus estudios de derecho, por la independencia de las trece colonias,frente a Inglaterra. En Luisiana, era, pues, un extrao, del mismo modo que este pas lo era de sucomprador, los Estados Unidos.

Brasil, en cambio, parte del mundo hispnico, extendido desde el Mediterrneo a las Filipinas,pasando por la Amrica espaola y portuguesa, participaba de una cultura jurdica comn a estospases. Por tanto, no era ajeno al movimiento codificador europeo y a sus proyeccionesiberoamericanas. Entre las grandes figuras de dicho movimiento, varias son anteriores a MelloFreire y Lardizval. Tal es el caso de los mexicanos, Joaqun Velsquez de Len (1732 - 1786),autor de las ordenanzas de Minera de Nueva Espaa (1783) consideradas como la primera grancodificacin en Hispanoamrica y Francisco Javier de Gamboa (1717 - 1794), autor del cdigocarolino (1789). As como Jos Portiatu, al que se debe un cdigo o recopilacin de las Leyes de laReal hacienda de Espaa (1790) 40.

Frente a la codificacin, se perfilan en los pases hispnicos, posiciones divergentes. En general,se admiran los grandes cdigos europeos, ALR prusiano, Cinq Codes franceses y ABGB austriaco,


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como lo hace por ejemplo, un Martnez Marina (1754 - 1833), quien aboga por abandonar larecopilacin y proceder a una codificacin41. Pero hay maneras encontradas de entenderla. Unos,en palabras de Bello, creen del caso copiar algn cdigo extranjero, otros, por el contrario,proponen elaborar cdigos propios, esto es, de derecho nacional 42.

Dentro de este marco general, Brasil ocupa un lugar de avanzada. No imita ni sigue modelosajenos. Abre camino. En 1826, un primer proyecto de codificacin penal, debido al desembargadorJos Clemente Pereira, recoge el derecho vigente, hasta el punto de que ms parece unaconsolidacin que una codificacin. Un segundo proyecto, meses posterior, del bacharel BernardoPereira de Vasconcelos, reelabora el CPA, a partir del derecho propio43. Naturalmente consulta loscdigos europeos, pero, no hay nada de eclecticismo. Antes bien, deja en claro su repulsin por elmismo. No puede ser ms contundente. Con su lenguaje tan personal, dice o ms bien truena esemismo ao de 1826: "No me gusta citar ejemplos de naciones. Soy poco amigo de argumentar conla historia. Soy de esta opinin. Tal vez sea errada, pero tengo para seguirla, algn fundamento.No hay una sola nacin que est en circunstancias idnticas con otra. As como ningn rostro esenteramente igual y semejante a otro, de la misma manera, los hechos siempre difieren y aunqueparezcan alguna vez anlogos, siempre presentan al observador infinitas circunstancias que los

distinguen y separan" 44.

Su proyecto y el cdigo brasileo, toman como base el propio derecho y el CPA, que sirve demolde para poner en artculos ese derecho nacional. En este sentido, es una reelaboracin delcdigo de Zeiller, de acuerdo a las condiciones y circunstancias de un pas hispanoamericano.Esta solucin es tambin valida para las dems naciones hispnicas que, con mayores o menoresvariaciones, la hicieron suya. De esta manera el CPB, aparece como el primer eslabn de unacadena que arranca del CPA y que se prolonga en los cdigos de otros pases del mundohispnico.

La suerte de los textos de Livingston y Vasconcelos fue dispar. Demasiado artificial y destinado aun pas de reciente anexin, el de Livingston no fue ni siquiera aprobado. Jams entr en vigencia,salvo en Nicaragua, donde traducido al castellano se promulg en 1837 45. Sin embargo goz de

gran aprecio entre los codificadores posteriores, que, sin saberlo, recibieron a travs de l lainfluencia de Zeiller.

El CPB, en cambio, entr en vigencia en 1831, y rigi en Brasil hasta 1890, mientras en otrospases su posteridad fue arrolladora. Se convirti en la piedra angular de la codificacin penaldentro del mundo hispnico.

VIII. PROYECTO DE LIVINGSTON

Edward Livingston (1764 - 1836), aprendi de joven alemn y francs. A los veintin aos, despusde estudiar derecho en una de las colonias inglesas, fue recibido como abogado en la barra deNueva York. Lleg a tener una cultura superior a su medio y a ser considerado como toda una

personalidad en Estados Unidos. Desempe varias misiones en Europa, donde caus excelenteimpresin. Desde los treinta aos, abog por la reforma penal. Tras la compra de la Luisiana, se leencarg elaborar un cdigo penal. Entusiasmado, redact cuatro, uno de crmenes y penas, otrode procedimiento y dos ms relativos a prueba judicial y reformas y disciplina de las prisiones. Aello, agreg todava, un libro de definiciones. Escritas en ingls, estas obras conforman enconjunto, lo que l llam Sistema de la legislacin criminal46.

Livingston aparenta gran seguridad en s mismo. No sin satisfaccin afirma haber consultado,aparte del francs "los cdigos modernos, el ruso, el prusiano y el del emperador" 47. Con estenombre designa a la Josephina, cuya traduccin francesa, publicada en 1787, se titula NouveauCode Pnal de l`Empereur. Con este ttulo figura en el catlogo de la biblioteca de Mariano Egaa(1793 - 1836), fiscal de la Corte Suprema de Chile 48.


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Aunque no lo menciona, es patente que Livingston utiliz el CPA. Por lo dems, no comparte lateora represiva de la pena de Sonnenfels, adoptada por la Josephina. Antes bien, coincide convon Zeiller en atribuir a la pena una funcin correctiva. Lo recalca con una insistencia pedantesca:"La ley no es castigo para vengarse, sino para prevenir el crimen", "el fin del castigo no es prevenirel crimen"50.

Livingston cree poder convencer a los legisladores de Luisiana, de que su cdigo es original:"Ningn otro cdigo _ les dice - ha habido que trate (al pueblo) como seres razonables ni les hayainvitado a reflexionar antes de obedecer". Por cierto, esto no vale ni para los negros ni para losindios, a quienes su cdigo no se aplica51. Lo que es verdaderamente original en l, es esteexquisito segregacionismo.

"Todo es nuevo" afirma sin ambages de libro primero51. Tal vez lo fuera en Luisiana, porque desdeel nullum crimen nulla poena sine lege, hasta la propia definicin de delito, las toma del CPA. Lohace en forma reiterativa. Dice: "Ninguna accin u omisin cometida antes de la promulgacin dela ley que la condena, puede ser condenada por ella". E insiste: "Una ofensa es definidaprimeramente como un acto u omisin prohibidos por la ley positiva, bajo sancin de una pena", lo

que nos remite al artculo 2 de la introduccin del CPA: "son delitos las acciones u omisionescontrarias a las leyes que tienen por fin turbar la seguridad pblica y que en razn de la gravedadde la ofensa o de las circunstancias son designados por la instruccin criminal"52.

Ms adelante, vuelve sobre lo mismo, al definir al delincuente "Siendo el delito, la comisin de unacto prohibido o la omisin de uno prescrito por la ley bajo penas respectivamente determinadas,es delincuente principal quien comete el acto prohibido u omite el prescrito por la ley" 53.

El proyecto comprende tres libros, una parte general, otra, con la divisin y descripcin general delos delitos y las penas y, una tercera, sobre infracciones generales o parte especial.

Al igual que el CPA, no distingue entre crimen y delito, como lo hace el cdigo francs: "Todas lascontravenciones a las leyes penales son calificadas con el nombre general de delito" 54. Pero no se

separa del modelo francs, al diferenciar entre delito y crimen en atencin a la severidad de lapena55.

Los delitos se clasifican en forma bipartita, al modo austriaco, entre pblicos y privados, no sinadvertir que la divisin es relativa. Entre los primeros estn "los que abarcan la soberana delEstado, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, la tranquilidad pblica y las rentas del Estado,as como el derecho a sufragio, la libertad de prensa, los registros pblicos, la falsificacin demoneda, etc."56. Los delitos privados, son aquellos que causan perjuicio a los individuos 57. Estadivisin corresponde a la del CPA, si bien prescinde del factor seguridad comn o privada.

Con un extrao mesianismo, Livingston quiere despojar a la pena de todo fundamentotrascendente y convertirla en una especie de herramienta de ingeniera social, producto del ingeniodel hombre.

Se comprende que semejante reduccionismo, un tanto puritano, fuera difcilmente aceptable entrelos hispanoamericanos, poco inclinados a acatar la ley por la ley. Espontneamente ellos se hallanms prximos a von Zeiller, quien modera al legislador en consideracin a la libertad de laspersonas. Para l "la tarea del gobierno es propiamente proporcionar seguridad jurdica por va depresin sicolgica, con la menor limitacin posible de la libertad de accin" 58.

IX. EL PROYECTO DE VASCONCELOS

En Brasil, las cosas fueron diferentes. Fue el nico entre los pases hispnicos que escap a lostrastornos de la poca de la independencia. Mientras en la dcada de 1820, la inestabilidad y el


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desgobierno, el exilio y los desrdenes eran la regla en Espaa, Portugal y Amrica espaola,Brasil permaneci inclume. No es extrao que all cuajaran tempranamente los anhelos dereforma penal, ni que por eso mismo, alcanzaran gran resonancia en el resto del mundo hispnico.

En 1826, se instaur el parlamento, llamado Asamblea Legislativa. Fue inaugurado en Ro deJaneiro por el emperador Pedro I. En contraste con los parlamentos de la poca en Europa yAmrica, tuvo larga vida. Sus sesiones se prolongaron en forma ininterrumpida hasta los fines delimperio en 188959.

Aparte del ingls y del norteamericano, que son anteriores, ninguno tuvo tal fortuna. Mientras queen Europa y en Amrica espaola, los parlamentos llevaban una vida accidentada, por decir lomenos, la Asamblea brasilea se mantuvo inclume. Algo as no se ha vuelto a repetir hasta ahoraen el mundo hispnico, salvo por algn tiempo en Chile y Argentina, o en el actual Mxico. Tan esas que los espaoles celebraron en 1998, como un triunfo, las dos dcadas de funcionamiento delas Cortes.

La Asamblea estaba formada por gran nmero de bachareis salidos de la universidad de Coimbra,

donde enseara Mello Freire, autor del primer proyecto de cdigo penal de Europa. No es extraoque, a los pocos meses de su apertura, se presentara el 3 de junio, un proyecto de cdigo penal.Se trataba de algo ms que una simple proposicin para dar inicio a los trabajos. Nada menos queun texto terminado. Su autor fue Jos Clemente Pereira (1787 - 1854), portugus de nacimiento,formado en Coimbra, figura destacada de la Judicatura y de la vida poltica60. Como se dijo, alparecer era ms bien una consolidacin del derecho vigente que una codificacin.

En estas condiciones, se pas a fijar unas bases para la codificacin del derecho penal. Lacomisin encargada de hacerlo, compuesta de tres magistrados judiciales, dictamin en el primerode agosto que "El cdigo criminal debe ser dividido en dos partes, la primera, contendr el cdigopenal y la segunda, el cdigo de proceso criminal"61. Aunque no se indica ningn antecedente, esteplan nos remite al CPA, cuya primera parte, sobre delitos y penas, consta, como segn sabemos,de las mismas dos secciones: De los delitos y penas y, De la instruccin criminal. Ni el cdigo

francs, ni el bvaro, ni el espaol de 1822, ni tampoco el proyecto de Livingston, adoptan estadivisin bipartita.

La comisin aadi: "En ese cdigo o en otro separado, debern comprenderse las merasinfracciones de polica, sus penas y la forma verbal o sumaria del proceso". Aqu parece tenerse envista, la segunda parte del CPA, dedicada a las graves infracciones de polica. En todo caso, sehabla de meras infracciones en lugar de graves infracciones, como lo hace el cdigo austriaco.

No sabemos a ciencia cierta por qu vas lleg a conocerse el CPA en Brasil. Pero no es difcilsuponerlo, si se toman en cuenta los lazos que unan a la corte de Ro de Janeiro con la de Viena.De ellos ha quedado una huella en los colores nacionales de Brasil, verde y oro, que son los de laCasa de Braganza y de la Casa de Austria. La combinacin fue sugerida por la emperatrizLeopoldina, mujer de Pedro I62. Era hija de Francisco I de Austria, quien como sabemos promulg

el cdigo penal de 1803, y hermana de Mara Luisa, la mujer de Napolen. La joven princesarevolucion la vida de Ro de Janeiro. Lleg rodeada de una corte de artistas y artesanos, msicos,pintores, grabadores, ebanistas, hombres de letras. No es aventurado pensar que en esos aosfundacionales del imperio algunos de estos personajes dieran a conocer el CPA. A la vista delinters reinante sobre la codificacin, el propio embajador de Austria, barn Wenzel vonMareschal, si no otro, podra haberse adelantado a hacerlo.

1. Proy ecto d e 1827

En mayo de 1827 Bernardo Pereira de Vasconcelos (1795 - 1850) present un segundo proyectoajustado a las directrices de la Asamblea. Oriundo de Minas Gerais, haba estudiado en Coimbra ya su retorno a Brasil se desempe en la judicatura. Desde la instalacin de la asamblea fue uno


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de sus miembros ms brillantes. Entre sus iniciativas estuvo la ereccin de un Tribunal Supremo en1826, que se verifico dos aos despus 63.

Genuino representante de la cultura de abogados dominante en el mundo hispnico desdemediados del siglo XVIII hasta mediados del XX, Vasconcelos era todo menos un eclctico. Laanttesis de Livingston. No se limit se sacar de di versos cdigos lo que le pareciera til, ni menosse pavone de ser original por eso. Tampoco se hall condicionado por la necesidad deimpresionar a los buenos ciudadanos de Luisiana. Ya hemos citado lo que l mismo dice sobre sumanera de pensar respecto a imitaciones a modelos extranjeros. Uno de sus bigrafos pondera surealismo: "ese hombre tan inteligente, ese hombre de tantas ideas, nunca tuvo ideologa en elsentido de apego a construcciones tericas, ajenas a las contingencias y necesidades delmomento histrico y del nivel cultural del pas"64.

Trabajador infatigable como Zeiller y como Bello, a los 32 aos no poda tener ni la versacin yprctica del codificador austriaco ni el tesn con que Bello persever durante 19 aos en laformacin de su cdigo. A pesar de sus limitaciones fsicas, molestos dolores a la espalda,despleg una actividad desbordante. Su genio spero y su agudeza, le valieron el apodo de

Franklin o Mirabeau65. As se explica que en un mnimo de tiempo, no ms de siete meses, hayapodido componer su proyecto durante una estancia en su Vila Rica natal, entre septiembre de 1826y abril de 1827.

Naturalmente una obra realizada en estas condiciones no fue ni pudo ser original, es decir, un textonuevo tal como lo son el CPA y cdigo civil de Chile. Fue ms bien una reelaboracin de un textoya existente. Su labor consisti ms bien en poner en artculos el derecho patrio, como lo habahecho Mello Freire, pero esta vez dentro de los moldes del CPA. Trabaj sobre la obra de Zeiller ysu tarea fue nada menos que reformular el derecho portugus vigente en Brasil, segn el modelocentroeuropeo, el ms avanzado de la poca.

En este sentido su proyecto marca un vuelco en la historia jurdica de los pases hispnicos, dondehasta entonces los tempranos intentos de codificacin se haban orientado hacia Francia, tanto en

materia penal como civil. Basta ver el cdigo penal espaol de 1822 y, al otro lado del ocano, elde El Salvador de 1826, para no decir nada de los cdigos dominicanos. De ahora en adelante enel rea penal la influencia francesa es desplazada por el modelo austriaco. As sucedi incluso enesos dos pases cuyo primer cdigo fue reemplazado por otro de corte austriaco en 1848 y 1859respectivamente. Este cambio de signo anunciado por las instrucciones de 1826 se materializ enel proyecto de Vasconcelos y se impuso definitivamente en 1830, con el cdigo criminal del imperiode Brasil.

Vasconcelos no da luz sobre las fuentes que utiliz. Por supuesto, el libro V de las Ordenaoes.Pero como no pretende consolidar el derecho vigente sino codificarlo, es lgico que tuviera encuenta el Proyecto de Mello Freire y alguno de los cdigos ms recientes, no solo el austriaco de1803, sino el francs de 1810, el bvaro de 1813, y el espaol de 1822. No es probable que lostuviera todos a su alcance en su retiro de Vila Rica. En cuanto al proyecto de Livingston, apenas

unos meses anterior a la presentacin del suyo por Vasconcelos, sabemos que solo se conoci enla asamblea brasilea tres aos despus, en plena discusin del texto de jurista mineiro. En todocaso su semejanza con el CPA, mucho mayor que la del proyecto eclctico de Livingston, fuerza aconcluir que Vasconcelos utiliz directamente el cdigo de Zeiller y no por mediacin delestadounidense.

El cotejo de los textos es elocuente. A primera vista remite al CPA. Pero no se trata de una copia otraduccin. El texto de Zeiller se tom como modelo para elaborar un cdigo propio. El plan y elcontenido del proyecto y del CPA son similares, pero el tenor mismo, es original, as como elcatalogo y la tipificacin de los delitos en la parte especial, que se nutren de las viejas Ordenaoesy el Proyecto de Mello Freire. Una gran preocupacin de Vasconcelos fue dar al cdigo unaestructura distinta o diferente de las Ordenaoes y otras leyes en vigor. Tal vez por eso se apartdel proyecto de Mello Freire y adopto como modelo el cdigo austriaco, expresin decantada de


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medio siglo de ciencia penal. O, a la inversa, a la vista de un cdigo como el de Zeiller, comprendique no poda contentarse con seguir al de Mello Freire. Sea de ello lo que fuere, el CPA viene aser como un molde en el que se verti el derecho penal portugus vigente en Brasil. A la hora deponerlo en artculos, se acudi a la doctrina penal centro europea.

2. Estruc tura

Este modo de codificar refleja muy bien el talante y el talento de Vasconcelos, su realismoimplacable de que es buena muestra, su exabrupto en la asamblea ese mismo ao 1826: "Porqu hemos de preguntarnos acerca de lo que es mejor, si el orden de nuestras actualescircunstancias solo nos faculta para indagar, qu se puede hacer?" 66.

Conforme a las directrices de la asamblea la estructura del cdigo y su contenido corresponden ala primera parte del CPA. Versa sobre delitos y penas, y al igual que all, se divide en tres partes:delitos y penas, crmenes de polica y crmenes particulares. En todo caso salta a la vista unaincongruencia porque en su texto los crmenes policiales ocupan el lugar que tienen en el CPA los

crmenes contra la seguridad comn. No est de ms sealar que este esquema nada tiene quever con el que adopta Livingston en su proyecto ni tampoco el cdigo francs de 1810, el bvarode 1813, el de Dos Sicilias de 1819, o el espaol de 1822.

Lo mismo sucede con la distincin francesa entre crimen y delito, que se repite en los cdigosrecin nombrados. Vasconcelos no solo prescinde de ella sino que declara que ambos trminosson sinnimos. Con ello adhiere una vez ms al CPA. Otro tanto ocurre con la definicin de delitoen el mismo artculo 1, tomada del de la introduccin del cdigo de Zeiller, artculo 2: "Toda accinu omisin contraria a las leyes penales o la determinacin de la autoridad competente en formalegal"67.

Al respecto llama la atencin la exigencia de mala fe en el hechor. No la conocen ni el cdigofrancs, ni el proyecto de Livingston. El cdigo bvaro de Feuerbach y el espaol de 1822 empleanla expresin voluntario68. Este es uno de los casos en que no cabe duda acerca de su procedencia.Vasconcelos la tom directamente del CPA. Ahora bien, une dicha exigencia al principio de lalegalidad, nullum crimen nulla poena sine lege, lo que refleja una vez ms la libertad con que utilizaa su modelo: "No hay crimen sin ley anterior que lo califique y sin mala fe, esto es, sinconocimiento del mal e intencin de realizarlo" 69.

Si pasamos, ahora, a las penas, la impresin es que en cuanto resulta posible se ha adoptado laregulacin austriaca. Las principales son muerte y prisin que, en su caso, puede pasar a galeras.La prisin admite grados, segn el rigor con que se aplica. A stas se aaden otras penas comoextraamiento, destierro y multa, y azotes, para los esclavos. En todo caso si algo distingue a laversin brasilea es la suavizacin de las penas. Ya lo haba hecho el CPA respecto de laJosephina y sta respecto de la Theresiana. El proyecto y ms tarde el cdigo de Brasil dan unpaso ms. A algunos europeos, como el ingls Lord Brohaugam, el francs Dupin y el espaolSeijas les parecer excesivo 70.

Otras diferencias son menores. Vasconcelos simplifica el modo de aplicar la pena de muerte,minuciosamente reglamentada por Zeiller. No en vano haba trascurrido ms de dos dcadasdesde la promulgacin del CPA.

El catlogo de los delitos y su tipificacin, en la parte especial, se aparta del modelo austriaco. Sinembargo, los dos textos tienen una misma raz en el ius commune, junto al cual concurren, comoes de esperar, tambin elementos de derecho propio. Aqu el letrado de Coimbra se mueve conmayor independencia y, tal vez, apresuramiento. A diferencia de Mello Freire y del CPA no sigueun orden determinado en la enunciacin de los delitos.


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Entre los delitos particulares se advierte una cierta dependencia del proyecto de Mello Freire en losdenominados contra las personas y los delitos inmorales, honra personal y honra pblica, calumniae injuria, reduccin a la esclavitud, delitos contra la libertad de movimiento y residencia, violacinde domicilio, heridas, lesiones, muerte, abortos, violacin y concubinatos.

En contraste con el proyecto de Livingston, el tratamiento de los crmenes policiales es la partems floja. Entre ellos contempla el uso de armas, juntas de ms de veinte personas, abusos de laimprenta, y en un lugar bastante secundario, las perturbaciones contra la religin. Coincide con elCPA en penar el culto pblico de no catlicos, pero el tenor es mucho ms terminante: "La religincatlica, apostlica, romana es la religin del imperio. Todas las otras sern permitidas con su cultodomstico o particular en casas para ello destinadas, sin forma exterior de templo. Es crimen hacerpblico el culto de otras religiones permitidas, o dar a las casas para eso

3. Arbi t r io judic ia l

Donde Vasconcelos se distancia mayormente del CPA es en lo que toca al arbitrio judicial.

Vasconcelos es menos restrictivo. A diferencia de Livingston que hace suyo el rechazogeneralizado en la doctrina y los cdigos europeos, Vasconcelos adopta en toda sus partes elsistema austriaco de justificante o eximentes, atenuantes y agravantes, penas fijas y graduadas,pero en la medida en que es compatible con la prctica y los usos judiciales de los paseshispnicos.

Con su caracterstica firmeza de criterio, Vasconcelos se niega a copiar lo extranjero y a sacrificarlo nacional a las tendencias de la Ilustracin. No se retaca para cortar, adicionar y modificar el textode Zeiller. Por ejemplo elimina entre las atenuantes la irreprochable conducta anterior del artculo39,272. Aade no pocas agravantes. Pero a diferencia de Zeiller, deja entregada al juez "laapreciacin de estas circunstancias para la imposicin de la pena en los diversos grados o para sumudanza queda en absoluto dependiente de la conciencia de los jueces"73.

La cultura jurdica hispnica entiende a su manera la legalidad y, por tanto, tambin el principionullum crimen. A tono con ello, Vasconcelos subraya la distincin entre pena ordinaria "impuestapor la ley al delito de que se trata y la extraordinaria, la que los jueces imponen fundados en elarbitrio que este cdigo les confiere". El contraste con el CPA no puede ser ms patente, "la penadebe aplicarse dentro de los lmites de ley: No se puede aplicar una pena ms dura que la prescritapor la ley, segn las circunstancias del delito y la posicin del autor"74.

A la vista de lo anterior, no es aventurado cifrar en esta fidelidad al propio derecho, de este intentode codificacin una de las razones de su fortuna, no solo en Brasil sino tambin en el resto delmundo hispnico.

X. CODIGO CRIMINAL DEL IMPERIO

La discusin del proyecto se prolong ms de lo esperado porque se cruz con la de la ley deimprenta. Dur cuatro aos. En el curso de ellos no se introdujeron grandes modificaciones. Entodo caso vale la pena destacar que algunas de ellas acercaron el texto al CPA. En la parteespecial los crmenes pblicos pasaron a ocupar el lugar que tenan all, al comienzo de lasegunda parte, inmediatamente antes que los particulares. En consecuencia, los policiales pasaronal libro III De las contravenciones. En una palabra, se restableci el orden del CPA del queVasconcelos se haba apartado.

En cierto modo esto es un indicador del sentido de los cambios. Mejoran el texto, su sistemtica,pulen su redaccin y suavizan las penas.


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Un aspecto clave en esta aproximacin al CPA es la eliminacin de disposiciones que reconocande algn modo el arbitrio judicial, en especial el artculo 29 del proyecto sobre apreciacin de lapena y sus circunstancias por el juez y el artculo 59 que distingue entre pena ordinaria o legal yextraordinaria, y entregada al arbitrio del juez.

Al mismo tiempo, el nuevo artculo 63 perfecciona al CPA: "Cuando el cdigo no impone penadeterminada, fijando solo la mxima o el mnimo, han de considerarse tres grados en los crmenescon atencin a sus circunstancias atenuantes o agravante". Y prosigue: "al mximo o de mayorgravedad se le impondr el mximo de la pena; al mnimo o de menor gravedad se le impondr lapena mnima. Al medio el que queda entre el mximo y el mnimo se le impondr la pena en eltermino medio entre los dos extremos" 75.

El cdigo de Zeiller, en cambio trae dos reglas, la del Art. 25 "como la vanidad de circunstanciasagravan o atenan el delito no permiten determinar con precisin la medida de la pena para cadacaso particular previsto en esta ley, se ha fijado para cada delito el mnimo o el mximo de tiempode prisin y su duracin debe ser fijada en esos lmites en proporcin a la gravedad del delito." Lasegunda regla del Art.26 prescribe que "la pena debe ser aplicada dentro de los lmites de la ley:

no se puede aplicar una pena ms dura ni ms suave que las prescritas por la ley, segn lascircunstancias del delito y la posicin del autor."

Volviendo a la parte especial, el cdigo del Imperio trata con gran detenimiento de los crmenespblicos. Abarcan seis ttulos, algunos desconocidos de los derechos de las Ordenaoes. Tambinhay un claro aadido a los contemplados en el CPA. Si all se trata de la alta traicin y pblicatranquilidad, sedicin, rebelin, violencia pblica, abuso de poder, falsificacin de billetes ymonedas, aqu se agrega los delitos relativos a los deberes y derechos de los ciudadanos. Enconsecuencia el catlogo queda as: delitos contra la existencia poltica del Imperio; el libre gozo yel ejercicio de los derechos polticos de los ciudadanos; la seguridad interna del Imperio y pblicatranquilidad; el buen orden y administracin pblica, y contra el tesoro y la propiedad pblica.

Las ofensas a la religin se clasifican en el proyecto de Vasconcelos entre los crmenes policiales a

diferencia del CPA, los trata entre los crmenes pblicos. En el cdigo imperial se les da untratamiento distinto de los dos textos anteriores. En forma muy sumaria se les reduce a lacelebracin de un culto pblico de otra religin que no sea la del Estado y al abuso o burla decualquier culto establecido en el Imperio76.

Los crmenes particulares guardan similitud con el CPA y el proyecto de Vasconcelos, pero seadvierte una mayor elaboracin. Se les sistematiza en cuatro ttulos que comprenden libertadindividual, seguridad individual, dividido en: I. Contra persona, vida y honra: homicidio, infanticidio,lesiones, aborto, amenazas, violacin de domicilio, violacin de correspondencia. II. Contra lahonra (estupro, rapto, calumnia, injuria), estado civil y domicilio (matrimonio ilegal, adulterio,suplantacin de parto). III. Contra la propiedad: hurto, quiebra fraudulenta, dao. IV. Contrapersona y propiedad: robo con violencia en las cosas.

Finalmente, en cuanto a los crmenes policiales sistematiza los conceptos pero no sigue la divisintripartita de las graves infracciones de polica del CPA, segn la redaccin definitiva de Sonnenfels.Contempla ofensas a la religin, a la mora, a las buenas costumbres, sociedades secretas,asociacin ilcita, vagancia y mendicidad, fabricacin de instrumentos para robar, suposicin denombre o ttulo, abusos de imprenta. Se advierte aqu tambin una aproximacin al CPA, al incluircrmenes que Vasconcelos no haba colocado en su proyecto.

La gnesis del cdigo concluye con su promulgacin por Pedro I, en el Palacio de Ro de Janeiro,el 6 de diciembre de 1830.

Del mismo modo que el CPA n tardo en ser reconocido como una obra maestra, as tambin lofue el CPB. Se elogi ante todo su sistemtica y la propiedad y precisin de los trminos. En


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cambio algunos consideraron demasiado suaves las penas. De una u otra manera imprimi unnuevo giro a la codificacin penal en los pases hispnicos.

XI. EL CODIGO ESPAOL DE SEIJAS Y LA FAMILIA DE CODIGOS HISPANICOS

La siguiente etapa corresponde al cdigo penal espaol de 1848, en adelante, CPE 77. Es mssimple que la anterior. Despus de examinar los cdigos europeos y americanos , los codificadoresconvinieron en tomar como base el de Brasil. Realizaron una acuciosa revisin de su texto. Si elcdigo imperial brasileo no fue sino una reelaboracin corregida y aumentada del austriaco, elespaol no fue ms que una versin revisada del brasileo.

Basta un simple cotejo de ambos textos para advertirlo. Ms que una obra nueva, es otra versindel CPB, pulida y corregida. Lo sigue de cerca, pero no a la letra. En palabras de Seijas, suredactor principal, "seguimos como modelo sin som eterme a sus reglas". Tanto el como losrevisores no se retacaron para aclamar al cdigo imperial como obra perfecta o como "el mejor

cdigo del mundo"78

.

Estas expresiones no tienen nada de ditirambo. Revelan que el cdigo espaol se gest en unclima de admiracin ante la superioridad del brasileo. Pero eso no impidi que se consultara lalegislacin y la jurisprudencia castellana, de suerte que el mismo Seijas pudo declararorgullosamente que el cdigo era puramente espaol79.

No hay contradiccin. As como el CPB es derecho portugus codificado segn los moldes de laciencia penal centroeuropea, el CPE es derecho castellano, de las Partidas, la NuevaRecopilacin, fueros y dems, puesto tambin en artculos, al modo centroeuropeo. La diferenciaest en que Vasconcelos utiliz directamente el cdigo austriaco y los espaoles lo hicieron enforma indirecta, por mediacin del cdigo brasileo. Slo, ocasionalmente, consultaron el texto deZeiller, del que, sabemos, exista desde 1833, una traduccin francesa.

Vale la pena detenerse en los dichos de los codificadores espaoles, todos juristas de fuste acercade la utilizacin del cdigo brasileo. Manuel Seijas Lozano (1800 - 1868), redactor del libro I quecorresponde a la parte general y del IV relativo a las faltas, perteneci a la judicatura y desde 1839tuvo activa participacin en labores codificadoras y a partir de 1847 tambin en varios ministerios.Se destac por su acuciosidad y firmeza de criterio, la que qued de manifiesto durante ladiscusin de su anteproyecto ante la comisin revisora80. El catedrtico de Sevilla Jos MaraClaros (c. 1810 - ?) debi redactar los libros II y III del anteproyecto, pero su labor estuvo llena detropiezos y atrasos. Tan es as que los ttulos terminaron por discutirse en cualquier orden, amedida que consegua terminarlos.

Sin duda la figura ms brillante de la comisin es Juan Francisco Pacheco (1808 - 1865), quienuni su nombre al cdigo con su obra Concordancias81. Intervino poco en la discusin. A l se debela redaccin final de la definicin de delito que con leve alteracin reproduce la del CPA y del CPB:

"accin u omisin penada por la ley". Intensa fue la intervencin de Claudio Anton de Luzuriaga(1810 - 1874), miembro de la Judicatura, particip en di versos gobiernos y fue presidente delTribunal Supremo. Tambin se destacaron Domingo Mara Vila y Toms Mara Vizmanos. Todosellos, al menos en algn momento, invocan el CPA.

Reveladores son los trminos con que Seijas y los miembros de la comisin se refieren una y otravez al cdigo imperial. Desde luego todos reconocen que es el principal modelo. Pero, adems, noocultan su admiracin por l. Coinciden en considerarlo superior al francs, lo que refleja unhomenaje, consciente o inconsciente de la Europa atlntica a la ciencia penal centroeuropea. Dehecho, despus de examinar los otros cdigos optan por el brasileo como modelo, en lugar delfrancs, hasta entonces imitado en toda Europa. Los cdigos penales promulgados hasta ese


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momento en los pases hispnicos, eran slo el espaol de 1822 y el de El Salvador de 1826, quese movan dentro de la rbita francesa82. A partir de entonces, comenzaron a girar en la austriaca.

En varias ocasiones explic Seijas por qu se dej de lado el modelo francs y se adoptdecididamente el brasileo: "lo primero que hice fue estudiar ad hoc la legislacin penal de todoslos pases europeos y de otros pueblos que tambin se han adelantado. Este estudio me revelque la Europa generalmente, puede decirse, no se rige ms que por un cdigo, que es el cdigofrancs". "Este es, en mi concepto, el peor de todos los cdigosel peor redactadopeorcombinado y peor calculadopero es mucho ms fcil copiar que inventar y esta es la causa por laque se ha adoptado en muchos pueblos de Europa. El Brasilno obedeci al impulso ciego quehabra arrastrado a Europa a adoptar la legislacin francesa" "el pueblo que creamos msatrasado es el que se ha dado la legislacin ms adelantada, el mejor cdigo del mundo"83.

A juicio de Seijas, "Brasil se dio un cdigo penal que considerada su parte artstica es cosaperfecta, considerada su redaccin es el colmo de la precisin y claridad, y considerada lapenalidad, su exactitud gradual es geomtrica". No obstante la penalidad parece a diversosjurisconsultos europeos "tan tenue que sera imposible que ninguna nacin europea pudiese

regirse por l"84.

Con l concuerdan los miembros de la comisin. Para Claudio Antn de Luzuriaga: "el cdigo deBrasil, cuyo volumen es la tercera parte menor que el de los dems de Europa ha seguido estesistema y es el ms perfecto que se conoce" 85.

1. Fuentes y estruc tura

En cuanto a las fuentes utilizadas, al decir de Juan Francisco Pacheco, fueron: "El cdigo de 1822,que fue temporalmente nuestra ley; el francs (de 1810), modelo de todos los del da; el austriaco yel napolitano, reglas de pueblos que se parecen al nuestro y el de Brasil, cuyo mtodo ha servidode norma para el que acaba de publicarse" 86. Ocasionalmente se mencionan adems el belga, elholands y el de Ginebra.

A diferencia de lo que ocurre con el cdigo brasileo, no se conserva el texto del anteproyecto.Tampoco estn completas las actas de la comisin. No obstante sabemos que se proyectaroncuatro libros en lugar de los CPB. Pero, en definitiva, se refundieron los dos dedicados a los delitosen particular que equivalen a la llamada parte especial. De esta suerte el cdigo qued compuestopor tres libros, uno de disposiciones generales, otro sobre delitos en particular y otro relativo a lasfaltas.

Al igual que en el CPB y en el CPA no se distingui entre crimen y delito. Durante la discusinLuzuriaga invoc precisamente el cdigo de Zeiller en apoyo del brasileo: "si buscamos unejemplar en donde se haya prescindido de esta distincin, tal cual el cdigo de Napolen la haintroducido en nuestra ciencia, la hallaremos en el austriaco. All se encuentra hecha la divisinentre delitos y graves infracciones, dejando a los primeros la importante idea de la inmoralidad, y a

los segundos, la simple idea de la infraccin punible por la conveniencia de la sociedad por hacercumplir las

leyes positivas. Esta es, a mi ver, la ms oportuna" 87.

Donde ms claramente se separa el CPE del CPB es en lo que toca al orden en que se trata de losdiversos delitos y en la relevancia que se reconoce a los que atentan contra la religin. Se adoptaun orden jerrquico que refleja la gravedad atribuida a los distintos hechos punibles. Conforme a latradicin hispnica, tanto castellana como portuguesa se parte en el ttulo primero por los delitoscontra la religin y se destinan los tres siguientes a atentados contra la seguridad exterior delEstado, su seguridad interior y otros intereses pblicos. A partir del ttulo IV se trata de los delitoscontra las personas y en general de los calificados como privados.


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2. Legal ismo y arb i t r io judic ia l

Para Seijas y los dems redactores, esta es la clave del cdigo. Pero no por eso siguen a la letra alcdigo de Brasil, al que tienen por ms perfecto. Como aclara: "nosotros hemos tomado de esecdigo lo que podamos que es su estructura, su parte artstica, por que en este punto el cdigo deBrasil est sobre todos los cdigos europeos; pero en la penalidad, las observaciones hechas poreminentes jurisconsultos, dem uestran que no puede tomarse en cuenta" 88.

Por parte artstica se entiende, segn explic Castejn con ocasin del centenario del cdigo de1848, el rgimen de aplicacin de las penas, concretamente el desplazamiento del arbitrio judicial afavor de la legalidad: "Fue _dice_ el mayor mrito en su pocaque hoy censuramos como sums acusado defectoque se conserv en las reformas posteriores y se mantiene en el textoactual". No es otra cosa que el desplazamiento del arbitrio judicial por la legalidad "por virtud deella la designacin de la pena se hace por el legislador y su extensin por el magistrado; pero deforma matemtica, que aun podra llamarse automtica, al punto que de haberse dicho, algohumorsticamente, que cabra fijar la pena de cada reo utilizando una mquina registradora de lasusadas hoy por el comercio, con slo manejar a base de la pena tipo sealada por la ley dos

botones, o pulsadores. Uno para elevar aquella pena si concurre alguna calificativa, o rebajarla siel hecho es frustrado o intentado o el delincuente fuere cmplice o encubridor, y otro botn paramedir la pena dentro del grado correspondiente segn concurran atenuantes o agravantes"89.

Aade Seijas: "declaro francamente que en el de Brasil me entusiasm su estructura; en el deNpoles su precisin. Estos que llenaban mis deseos cre que deba estudiarlos particularmente yseguirlos como modelos sin someterme a sus reglas. No pretendo haber adelantado algo sobre losotros cdigo, pero escribimos despus que las otras naciones y obligacin tenemos de noretroceder" 90.

Explica: "dos sistemas distintos se han admitido en las diferentes legislaciones. El uno que es elms antiguo, es el que en cada hecho se atiende a las circunstancias atenuantes o agravantescomo nicas que pueden conducir a establecer la especie del delito. Cuando este sistema se ha

seguido, se consigna en los cdigos las disposiciones relativas a cada hecho considerado comoms o menos grave. El otro sistema consiste en adoptar como principio genrico que ciertascircunstancias contribuyen a atenuar o a agravar la responsabilidad respecto de todos los delitos, yde este modo una porcin de crmenes caben en la esfera de un hecho cometido a la escala deagravacin y atenuacin"91.

As en materia de justificantes o atenuantes, Vila hizo una comparacin "el de Brasil dice quedonde no hay mala fe no hay delito, el francs y el siciliano vienen a decir lo mismo, y por ltimo elaustriaco ha dicho que hay delito donde hay intencin" 92. En definitiva se opt por la redaccin quepropuso Pacheco, que supuso una enmienda a los artculos correspondientes del cdigo brasileoy del austriaco.

Se realiz un esfuerzo por perfeccionar las agravantes, a pesar de que no caba enumeracin

taxativa de ellas. Luzuriaga hizo ver que el cdigo francs no las fija, a diferencia del brasileo. Desu lado argument Garca Goyena: "en la imposibilidad de determinar todas estas circunstanciasdeben comprenderse las que se presentan con ms frecuencia, segn se ha hecho en el cdigobrasileo, siempre que no resulten inconvenientes"93. Por su parte Vizmanos present por modelolo dicho en el cdigo brasileo 94. En definitiva, los agravantes aumentaron desmedidamente.

El cdigo mismo, mereci un juicio en general favorable, aunque no entusiasta. Como dice Gacto:"desde el punto de vista cientfico, se ha destacado en el cdigo penal de 1848, su armona y buenmtodo y el rigor cientfico de su redaccin, muy superior al de la mayor parte de los que vinieron asubstituirlo"95. La parte general, de cuo centroeuropeo, le confiri una neta superioridad, que lepermiti convertirse en un modelo indiscutido dentro del mundo hispnico. En la otra parte, relativaa los delitos y su tipificacin, no haba mayores diferencias entre el derecho castellano y elportugus, ni entre los diversos pases que se regan por uno y otro96. Al respecto, es ilustrativa,


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por ejemplo, la prctica criminal de Jos Marcos Gutirrez, utilizada tanto en Espaa como enAmrica, en estudios de abogados y universidades. All puede verse como se ordenaban losdelitos en el derecho castellano precodificado: I, delitos contra la divinidad y la religin; II, de lamajestad humana o traicin al soberano y a la patria; III, contra la persona del ciudadano; IV,contra el honor y la reputacin del ciudadano; V, contra la propiedad del ciudadano; VI, en perjuiciode la Real Hacienda; VII, contra la administracin de justicia; VIII, delitos de falsedad; IX, delitos deincontinencia o deshonestidad y X, contra la polica 97.

XII. FORTUNA DEL CODIGO DE 1848

La ltima etapa de esta historia que llega hasta nuestros das es la ms conocida. Se abre en 1859con la adopcin del CPE en El Salvador y se prolonga hasta hoy al menos en los pases donde sutexto se mantiene vigente como en el caso de Chile. Se trata de la difusin del cdigo de 1848fuera de Espaa. Aqu solo podemos apuntar sus lneas matrices. Al optar por el cdigo de Brasilcomo modelo, Seijas y los redactores del CPE, imprimieron una orientacin comn a la codificacin

penal en los pases hispnicos. Dieron la espalda a la influencia francesa y la incorporaron al reaaustriaca.

Mientras en Espaa, el cdigo de Seijas fue sometido a repetidas reformas y alteraciones, uno trasotro, ms de quince pases lo adoptaron. El CPE se convirti as en lo que se ha llamado cabezade una familia de cdigos, extendida por tres continentes, desde Portugal, hasta Filipinas, pasandopor Amrica espaola98. A esta familia pertenecen tambin quince o ms cdigos estaduales enpases como Mxico, Colombia o Argentina99.

Esta etapa es una especie de eplogo. Por lo general no se codifica. Los redactores se limitan arevisar el cdigo espaol y a introducir aqu o all algunos cambios. Pero la estructura _los treslibros: disposiciones generales, delitos y penas y faltas_ , y el contenido fundamental, tanto en loque toca a la regulacin en el papel del juez, para restringir el arbitrio judicial a favor de lalegalidad, como la tipificacin y penalidad de los delitos son las del cdigo imperial del Brasil, ycorresponden en ltimo trmino a la seccin I, de la parte primera del cdigo penal de Austria. Alrespecto, son sintomticas las variaciones en torno a la definicin de delito, siempre de detalle. Nose discuten los trminos del cdigo de Zeiller, se los revisa y a lo ms se los pule.

El cdigo de 1848 tuvo mayor fortuna fuera de Espaa que en su pas de origen. All fue una y otravez reformado, en medio de la inestabilidad institucional reinante. Al igual que en pasesiberoamericanos como Venezuela, se cambi el cdigo tantas o ms veces que la constitucin100.Espaa tuvo pues, cdigos tanto o ms numerosos y precarios que sus constituciones: uno en1870, dos efmeros en 1928 y 1932, al que sigui el de 1944. A estas alturas, el decretopromulgatorio proclama: "no es una reforma total, ni una obra nueva, sino una edicin renovada yactualizada de nuestro viejo cuerpo de leyes penales que, en su sistema fundamental y en muchasde sus definiciones y reglas data del cdigo promulgado el 19 de marzo de 1848"101. Desdeentonces, la inestabilidad institucional no ha desaparecido y con ella, tampoco las reformas del

cdigo penal. Ninguna se considera satisfactoria, ni las de 1963 ni las de 1973 ni las posteriores.Tampoco el cdigo, todava vigent e de 1996.

XIII. FAMILIA DE CODIGOD EN TRES CONTINENTES

Fuera de Espaa, cabe distinguir, a grandes trazos, dos situaciones: la de los pases queadoptaron directamente el CPE y la de aquellos que abandonaron un cdigo anterior para hacerlo.Por decirlo as, el caso de los que se mantienen dentro de la propia cultura jurdica y el de los queretornan a ella. No deja de llamar la atencin que tarde o temprano, esta vuelta a lo propio, seconvierta en la regla.


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Como se dijo, abre la primera serie El Salvador con el cdigo de 1859, al que siguen los de 1881 y1909102. Le sigue Venezuela en 1863, cuyos cdigos han sido ms efmeros an, tanto que, elpromulgado en 1926, era el sptimo103. En Chile, se indic expresamente a la comisin redactora,que tomara como base el cdigo belga de 1867, adoptado en Ecuador, en 1872. Pero de inmediatose vio que esto era impracticable, por lo atrasado de ese cuerpo legal, en comparacin con elespaol de 1848, que como es sabido, no pasaba de ser una versin corregida a la luz de lascrticas de Pellegrino Rossi del cdigo francs de 1810. Se decidi entonces, seguir el CPE, quefue objeto de una minuciosa revisin. En el curso de ella, por sugerencia del presidente de lacomisin, Alejandro Reyes (1825 - 1824) se repuso entre las atenuantes, la de irreprochableconducta anterior, proveniente del cdigo de Zeiller. De este modo, la atenuante que tantoVasconcelos como Seijas haban dejado fuera, desde 1874, se encuentra vigente en Chile 104. Pocodespus, se aplic el cdigo espaol a Cuba y a Puerto Rico y tambin, segn real decreto de1884 a Filipinas105.

La lista de los que tenan un cdigo penal, pero lo reemplazaron por otro de corte espaol es larga.Comienza en 1863 con el Per, contina en 1870 con Nicaragua, el ao siguiente con Mxico,luego Costa Rica y Honduras en 1880, Portugal en 1886, Guatemala en 1889, reemplazado al

igual que en Venezuela en 1897. En Portugal se repuso el ttulo "Delitos contra la religin delReino", a la cabeza de la parte especial, segn el orden tradicional en el derecho portugus ycastellano, que se remonta al reino hispano - visigodo106.

Al examinar de cerca estos cdigos derivados del espaol se advierte en ellos un inconfundibleaire de familia, que proviene no tanto de su contenido mismo como de una suerte de sello comnque los hermana. En ocasiones se apartan de su modelo, pero para reponer elementos queVasconcelos o Seijas dejaron fuera. Por decirlo as, vuelven a sus races. De ello hay ejemplos enlos tres continentes y en pases tan alejados entre s como Chile, Filipinas y Portugal.

Segn se ver, en Chile se acudi al cdigo austriaco para recuperar una atenuante, de la quetanto el brasileo como el espaol haban credo del caso prescindir. En Filipinas se mantuvo, paraciertos efectos, el arbitrio judicial en uso hasta entonces, al paso que en Portugal se restituy a los

delitos contra la religin el lugar y jerarqua que siempre tuvieron en los reinos peninsulares.

A primera vista pareciera que los cdigos posteriores fueran ms apegados a las races comunesque el de Vasconcelos y el de Seijas. Pero en rigor no es as. Todo parece indicar que en estosnuevos cdigos aflora una constante que viene de los primeros. En efecto, tanto para Mello Freirecomo para Sller, la codificacin tiene un cuo nacional, que la distingue del cosmopolitismo y dela imitacin extranjera. El sello ilustrado propio de la codificacin penal va unido al aprecio por lasantigedades patrias, vale decir, por el propio derecho y el propio pasado. Esta misma esreconocidamente la visin de Vasconcelos, para no decir nada de los moderados espaoles, entrelos que se cuentan Seijas y los dems codificadores.

Bien miradas las cosas, lo propio de esta familia de cdigos es su tendencia nacional que persistedesde los primeros hasta los ms recientes. Al respecto bien puede aplicarse el dicho: quien lo

hereda no lo hurta.

1. Chile, Cuba y Puerto Rico.

En Chile, aunque se indic expresamente a la comisin redactora que tomara como base el cdigobelga de 1867, adoptado en Ecuador en 1872, se descart de inmediato proceder as, porqueresultaba impracticable. Dicho texto no era ms que una versin del francs de 1810, corregido ala luz de las crticas de Pellegrino Rossi, y, por tanto, muy atrasado en comparacin con el espaolde 1848. Se decidi entonces tomar este modelo. Despus de una minuciosa revisin, solo seintrodujeron algunas mnimas alteraciones, segn comprob Rivacoba en su edicin crtica deltexto. Como se adelant, una de esas modificaciones consisti en reponer entre las atenuantes lairreprochable conducta anterior del cdigo de Zeiller, que haba sido eliminada tanto por el Cdigo


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brasileo como por el espaol. La iniciativa de hacerlo provino del presidente de la comisinredactora, Alejandro Reyes (1826 - 1884), quien la fundament en el cdigo austriaco. De estemodo, desde 1875 esta atenuante no slo se encuentra vigente en Chile sino que es en la prcticala ms frecuentemente invocada107.

Poco despus se extendi la vigencia del cdigo de Seijas a Cuba y Puerto Rico, que formabanparte de la monarqua espaola. Sin reformar el texto vigente, una comisin codificadora para lasprovincias de Ultramar, introdujo algunas modificaciones para hacer posible su aplicacin,aprobadas por Real decreto de 23 de mayo de 1879.En 1886 se hizo una edicin oficial del cdigovigente en estas islas108.

2. Fil ipinas.

En el caso de Filipinas se procedi de un modo similar, pero fueron necesarios cambios de bulto,particularmente en lo que toca al arbitrio judicial, si bien dentro de la ms rancia tradicin delderecho castellano. Aprobados por Real decreto de 1884, entraron en vigencia dos aos despus.

Entre otras cosas, este cdigo incluy como atenuante o agravante la circunstancia de ser el reoindgena, mestizo o chino, quedando al prudente arbitrio de los tribunales, segn el grado deinstruccin respectivo, la naturaleza del hecho y las condiciones de la persona ofendida.

Adems, el cdigo mantuvo el arbitrio en la aplicacin de las penas. Expresamente se reconoci"la conveniencia de que los Tribunales de Filipinas sigan con acierto la prctica que sin interrupcinobservan, aplicando una penalidad menor a la sealada en el cdigo, teniendo en cuenta, cuandolos fueros de la razn y de la justicia lo reclamen, las condiciones de la raza indgena o de susindividuos en todos aquellos casos en que del cumplimiento estricto del precepto penal resulte unaagravacin que dista mucho de la mente del legislador" 109.

En materia religiosa prevalecieron asimismo las condiciones del pas. Hasta entonces ningngobierno espaol se haba aventurado a imponer en Filipinas la libertad de cultos. La comisin eraconsciente de que se trataba de un tema vital: "la construccin de un templo, la tentativa del libro yla pblica propaganda de otras religiones (aparte de la catlica) significaran quiz innovacionespeligrosas en un pas cuya dominacin no se realiz por la fuerza de las armas, y que debe engran parte su proverbial tranquilidad y los lazos de unin entre los peninsulares y las razasindgenas a la religin catlica, a las rdenes religiosas y a las misiones existentes".

En consecuencia se mantuvo la prohibicin del culto pblico de otras confesiones distintas de lacatlica, como en Espaa y la generalidad de los pases hispnicos, sin perjuicio del "respeto a lasprcticas de otros cultos por extranjeros o espaoles en recintos autorizados o que se autoricenlegtimamente (y) se toleran las ceremonias religiosas en los cementerios y se castigan lasamenazas, violencias y otros apremios ilegtimos para impedir el ejercicio de los diversos cultos,estableciendo la supremaca para la religin del Estado" 110. En una palabra, se mantuvo el rgimenvigente en otros pases hispnicos, desde el Projecto de Vasconcelos de 1827 hasta el cdigoportugus de 1886.

El cdigo penal filipino no experiment reformas de consideracin hasta 1932. Ese ao entr envigencia el llamado Revised penal code. Como lo indica su nombre, mantuvo el sistema de origenaustriaco, de eximentes, atenuantes y agravantes, as como la regulacin de delitos y penas delderecho castellano111.

3. Desde el Per hasta Po rtug al.

Paralelamente el texto de Seijas se impuso en otra serie de pases que ya tenan un cdigo penal,pero de corte francs. La lista es larga. Aparte del espaol de 1822, que sirvi de modelo a varios,comprende al de 1826 en El Salvador, de 1841 en Costa Rica, que no es sino una reproduccin delde Bolivia, como ste lo fuera del espaol de 1822 y los de Per y Portugal, ambos de 1852. El


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vuelco se inicia en 1863 con cdigo del Per, contina en 1870 con Nicaragua, el ao siguientecon Mxico, luego Costa Rica y Honduras en 1880, Portugal en 1886, Guatemala en 1889, que aligual que Venezuela lo substituy por otro en 1897. En Portugal se repuso el ttulo "Delitos contrala religin del Reino", a la cabeza de la parte especial, segn el orden tradicional en el derechoportugus y castellano, que se remonta al reino hispano - visigodo 112.

Un tanto al margen de esta lnea central, se mantuvieron Bolivia, Colombia, Argentina y Paraguay.El caso de Bolivia es excepcional. Mantuvo hasta 1872 un cdigo basado en el espaol de 1822 y,en ltimo trmino, el francs de 1810, llamado de Santa Cruz, sancionado el mismo ao 1830 queel brasileo113. Algo similar sucedi en Colombia con el cdigo de 1837, que slo fue reemplazadoen 1890. En Argentina, en cambio, el cdigo penal, muy tardo, de 1886, recibi la influencia delCPA, a travs del cdigo bvaro. Fue reemplazado en 1921. Antes haba sido adoptado porParaguay en 1880 y subsisti all hasta 1910 114. Finalmente, Uruguay y Brasil que se apresuraron aimitar al cdigo penal italiano de 1889, llamado de Zanardelli, recibieron a travs de l, segn sedijo ms arriba, el influjo del CPA.

XVI. SINTESIS Y CONCLUSION

A estas alturas podemos resumir. Al menos una cosa resalta de estas pginas. El derecho penalse codific en el siglo XIX a ambos lados del Atlntico dentro de una palpable continuidad. Desdeel Danubio a Filipinas, cerca de veinte pases, a menudo muy distantes unos de otros, elaboraronsus propios cdigos que, en lugar de ser textos sueltos y autnomos, se hallan rigurosamenteconcatenados entre s. Claramente se distinguen tres eslabones principales, que marcan lasgrandes etapas del movimiento codificador.

Junto con ellas han salido a la luz sus grandes figuras, desde sus inicios en el Viejo y en el NuevoMundo a mediados del siglo XVIII hasta su ocaso a mediados del siglo XX. En el curso de l sedistinguen tres fases: una primera de auge (1751 - 1803), desde el cdigo de Kreittmayr hasta elde Zeiller, a la que pertenece Mello Freire; una segunda, de apogeo (1803 - 1917), formada portres eslabones, que corresponden a los cdigos de Zeiller, de Vasconcelos y de Seijas, cuyo

alcance se extiende desde Europa Central hasta los pases hispnicos de Europa y ultramar; y, enfin, una fase epigonal, desde 1917 en adelante, en que en todas partes el agotamiento de laIlustracin corre a parejas con un reflujo del derecho nacional codificado y el despuntar de ladescodificacin.

Una trada domina este vasto panorama: Mello Freire, nacido en Ansiao, Portugal y catedrtico deCoimbra, Zeiller, oriundo de Estiria en Austria y catedrtico de Viena y Vasconcelos, natural deMinas Gerais en Brasil, bacharel por la Universidad de Coimbra. A pesar de moverse enescenarios diferentes, tan distantes unos de otros, como los pases danubianos y los paseshispnicos de ambos continentes, situados en uno y otro confn del mundo moderno unificado bajola preponderancia europea, los tres participan de una cultura jurdica comn, de la Ilustracin, consus ideales de progreso indefinido de la humanidad, su afn revisionista y de reformas, muyespecialmente en materia penal, y los tres protagonizan de hitos claves en la historia de la

codificacin penal.Mello Freire con su Cdigo criminal, seguido de la Leopoldina y la Josephina abrieron camino a ellaen 1786 - 1787 bajo el signo de la Ilustracin catlica y nacional115. Zeiller y Vasconcelos lallevaron a su culminacin, el uno al dar trmino con el cdigo penal de 1803 a medio siglo detrabajos codificadores en Austria y el otro, al dar principio con el cdigo brasileo de 1830 a unacodificacin penal que abraz al mundo hispnico. Naturalmente la obra de uno y otro fuediferente. Zeiller elabor un cdigo penal. Vasconcelos no volvi a hacer ese trabajo, y ms bienreelabor el cdigo austriaco sobre la base de aplicar su mtodo y su forma al derecho portugus,que tres dcadas antes Mello Freire haba puesto en artculos. As este derecho nacional fuereformulado al modo centroeuropeo.


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A estas alturas entr en escena un tercer codificador que dio remate a la empresa, Seijas Lozano.Natural de Almuecar, en Andaluca, estudi derecho en la Universidad de Granada y fue fiscal delTribunal Supremo. Encargado de redactar el cdigo espaol, adopt como modelo al de Brasil, delque sin saberlo hizo un cdigo hispnico, que fue acogido con rara unanimidad desde Mxicohasta Chile y desde Portugal hasta Filipinas. Todo el curso ulterior de la codificacin penal en lospases hispnicos es tributario del cdigo espaol. Su influjo fue decisivo para alejarla de lainfluencia francesa y hacerla girar dentro de la rbita austriaca.

XV. UNA TRILOGIA: CODIGOS PENALES DE AUSTRIA, BRASIL Y ESPAA

Se dice que el XIX fue el siglo de oro de la abogaca en Espaa. Puede ser. En todo caso, cabraextender la afirmacin a todo el mundo hispnico. No en vano ha hablado Steger de una cultura deabogados en Hispanoamrica.

Dicha cultura sobrevivi a la desarticulacin poltica de las monarquas espaola y portuguesa. En

medio de la crisis en que, salvo Brasil, se debaten hasta el siglo XX sus Estados sucesores, elabogado o bacharel emergi como el ciudadano por excelencia, el ms capacitado para manejarasuntos pblicos y privados y clave de la codificacin del derecho nacional, que se llev a caboparalelamente en ms de veinte pases116.

A esta luz el cdigo de Seijas aparece como una de las obras cumbres de esta cultura jurdicahispnica, cuya mxima figura en el siglo XIX es Andrs Bello(1781 - 1865). A ella pertenecen,adems de Vasconcelos, el mexicano Lucas Alamn (1793 - 1853), el canonista chilenocontemporneo de Seijas, Justo Donoso (1800 - 1868), el argentino Juan Bautista Alberdi (1810 -1884), el brasileo Texeira de Freitas (1816 - 1883) y tantos ms, como los espaoles Pacheco yGarca Goyena, redactores del cdigo de 1848 y del proyecto de 1852, respectivamente.

Por su raz brasilea, su mtodo centroeuropeo y su contenido de derecho castellano, que abrilas puertas a su difusin en tres continentes, el cdigo de 1848 sobrepasa largamente el marcoespaol, se convirti en un autntico monumento jurdico hispnico.

Constituye nada menos que uno de los pilares de la codificacin, el primero. Le siguen, en materiacivil el llamado proyecto de Garca Goyena y el cdigo de Bello y en materia comercial los cdigosde Sainz de Andino (l786 - 1863) y de Ocampo (1798 - 1882)117. Salvo el proyecto, demasiadoafrancesado, de Garca Goyena, un rasgo comn a estos textos es su fidelidad al propio derecho,que permiti que fueran adoptados por otros pases del mismo origen. As como se resisten acopiar o imitar un cdigo extranjero, adoptan de buen grado uno en el cual encuentran su derechonacional, reducido a artculos. Ms an, si tambin encuentran all el sello catlico y nacional de laIlustracin hispnica y centroeuropea118.

Mltiples factores parecen haber contribuido a hacer del cdigo de 1848, un mod elo indiscutido entres continentes. En primer lugar la cultura jurdica comn, que subyace a la codificacin de su

derecho, sea el castellano o el portugus, y torna posible la adopcin de un mismo texto enmltiples pases. La generalizacin del cdigo de 1848, es, a la vez, manifestacin del vigor yvitalidad de esta tradicin comn. En este sentido es muy significativo el papel que juega la obra dePacheco en el campo penal, anloga a la que tuvo la de Garca Goyena en el civil119. Aun hoy, losComentarios y concordancias de Pacheco mantienen vigencia. Su autoridad es ampliamentereconocida. Se los estudia en las universidades y son invocados en los tribunales.

Un segundo factor, no menos decisivo, es el hecho, invocado con insistencia por los codificadores,de que en estos pases, parte de esa cultura jurdica comn sea un mismo derecho, el de Castilla,vigente en Espaa y en la Amrica espaola, y otro muy similar, el portugus, vigente en Brasil yPortugal120. La literatura jurdica lo confirma. El CPE. aparece as en todas estas naciones comouna codificacin ms o menos lograda del derecho nacional.


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Esto nos lleva al tercer factor, tambin comn: el peso especfico del modelo austriaco y, en ltimotrmino, de la ciencia penal centroeuropea. Su superioridad se impuso sobre la influencia francesa,perceptible en los primeros cdigos penales de los pases hispnicos. Lo que Arnaud dice delCode Civil, vale con mayor razn en materia penal. Los penalistas franceses estaban atrasadoscon relacin a los centroeuropeos, austriacos y alemanes: "Francia no estaba preparada en suconjunto para las construcciones racionalistas que gozaban de gran favor en Europa central. Losjuristas franceses seguan adheridos al viejo plan tripartito de las Instituciones, con las antedichasaproximaciones al espritu moderno. Otro tanto hicieron los codificadores"121. Lo mismo sucede enmateria penal. Segn hace ver Salmonowicz: "las construcciones generales del cdigo (de 1791)no eran ni completas ni precisas [...] no hablan nada sobre imputabilidad del delito y falta tambinuna definicin del mismo [...] Con todo, en la prctica el inconveniente mayor del cdigo era laregla de las penas fijas, que impeda al juez tomar en consideracin las agravantes o atenuantesde tal o tal delito" 122.

Un cuarto factor, ms de fondo, que trasciende el plano propiamente jurdico, es la afinidad entreEuropa central y los pases hispnicos. El tema da para mucho 123. Aqu slo podemos apuntarlo depasada. La preferencia por la ciencia penal centroeuropea no obedece slo a razones de mtodo y

de tcnica. En ltimo trmino, responde a la correlacin entre los dos extremos del mundomoderno, unificado bajo la preponderancia europea. Los pases danubianos e hispnicos coincidenen su contraposicin frente a la Europa atlntica, que es, a la vez centro y cabeza de ese mundo.Esta es una constante histrica. Unos y otros ocupan una posicin similar, de contrafuertes, seafrente a los turcos sea frente a los indgenas. Por lo mismo, se inclinan ms bien a sustentar unaposicin propia frente a las potencias atlnticas. No se limitan a imitar sus modelos e instituciones,sino que elaboran otros

bicentenario del código penal de austria...- bravo lira bernardino

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