Benefícios Fiscais de ICMSOnde estamos?

Para onde vamos?

Rafael Korff WagnerAdvogado. Conselheiro do CONTEC/FIERGS

rkw@lippert.com.br

GUERRA FISCAL NO ÂMBITO DO ICMS

Guerra Fiscal é a concessão de incentivos fiscais e financeiros, reduzindo a carga tributária, sem a observância dos requisitos constitucionais previstos.

Exemplos:

Créditos PresumidosRedução de Base de CálculoDiferimentoFinanciamentos para o pagamento de tributos

REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE INCENTIVOS

a) CF/88 – Art. 155, §2º, XII, g, e LC 24/75 -> cabe à lei complementar estabelecer a forma de concessão de benefícios fiscais, mediante deliberação dos Estados.

b) Lei Complementar nº 24/75:

Aprovação pelo CONFAZDecisão unânime pelos EstadosObjetivos: Atração de investimentos e melhoria dos indicadores sócio-econômicos

Unanimidade dos Estados – Inconstitucionalidade dos benefícios concedidos sem observância desta regra – precedentes do STF;

Glosa de CréditosLegislações Estaduais:

RS – IN 45/98MG – Resolução nº 3.166/01SP – Portaria CAT nº 36/04RJ – Resolução SEF nº 2.844/97 (Decreto 39.855/06).

Listagem dos benefícios considerados inconstitucionais, determinando-se ao adquirente a glosa da diferença de crédito entre o valor destacado na nota fiscal e o valor efetivamente recolhido pelo remetente da mercadoria (conforme percentuais fixados na legislação).

Glosa de Créditos – Argumentos do Fisco• A concessão de benefício de forma irregular (sem Convênio CONFAZ) é uma afronta ao Princípio Federativo;

• A CF/88 determina o reconhecimento do crédito do imposto cobrado nas etapas anteriores, que, na visão do Fisco, é apenas aquele efetivamente pago pelo remetente das mercadorias;

• O simples destaque do imposto na nota não garante a transferência do crédito, que é condicionado à regularidade formal da documentação e à efetiva cobrança na operação;

• O estorno do crédito é autorizado pelo art. 8º, I da LC 24/75;

• Ineficácia do ajuizamento de ADIN devido a demora no julgamento e a usual revogação do benefício (perda de objeto da ação e convalidação dos benefícios concedidos);

• A propositura de ADIN e glosa do crédito são medidas que não se excluem;

• As normas estaduais de estorno apenas esclarecem procedimento já previsto na LC e na CF/88.

Glosa de Créditos – Argumentos dos Contribuintes• O destaque do imposto na NF transfere para o adquirente o crédito da operação, independentemente do recolhimento do imposto; basta que haja incidência;

• Incompetência da autoridade administrativa para declarar a inconstitucionalidade de lei, sobretudo a de outro estado da federação; competência do STF;

• Exclusividade das exceções à não-cumulatividade previstas no art. 155, §2º, II (isenção e não incidência);

• Não recepção do art. 8º, I da LC nº 24/75 (violação à não-cumulatividade);

• Enriquecimento ilícito pelo Estado de destino, que se apropria do imposto exonerado pelo Estado de origem;

• Presunção de eficácia das leis, boa-fé do contribuinte e violação à segurança jurídica;

• O adquirente não está obrigado – e nem tem meios – para verificar a situação fiscal do remetente da mercadoria, como, por exemplo, se há benefício fiscal concedido, se este se utilizou do referido benefício, etc. (contribuinte não é fiscal).

POSICIONAMENTO DO STF

A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);

O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611)

A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312)

Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente, submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075)

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69

Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69

Resposta do Poder Judiciário:

• às inúmeras ADIN’s questionando benefícios fiscais

• às fraudes processuais cometidas pelos Estados com a revogação das legislações objeto de ADIN’s

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69Art. 103-A da CF/88:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 

(...)

Efeitos:

• Súmula deverá ser seguida pelo Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta• Cancelamento imediato dos benefícios fiscais concedidos• Exigência com multa e juros dos valores que deixaram de ser recolhidos em razão dos benefícios, sob pena de responsabilização do administrador público (LRF)

PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69Consequências da Edição da Súmula Vinculante

• Poderá trazer mais prejuízos do que benefícios à sociedade

• Insegurança jurídica para as empresas que, de boa-fé, usufruíram dos incentivos fiscais

• Fez com que o legislador e os Estados viessem a encontrar mecanismos de resolução da Guerra Fiscal

CONVÊNIO ICMS 70/2014Tentativa dos Estados de colocar um fim à Guerra Fiscal

• Somente os Estados do Acre, Alagoas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal firmaram o Convênio.

• O convênio tem algumas clausulas que dependem de legislação do Senado Federal e do Congresso Nacional para realmente produzir seus efeitos. Todas elas são de caráter de direito financeiro (distribuição de receita, calculo dos juros e atualização da divida dos Estados e também a edição de uma Resolução do Senado para o inicio da redução das alíquotas interestaduais.

• Prevês a remissão e anistia dos débitos decorrentes de benefícios inconstitucionais, desde que:a) os Estados signatários registrem e depositem todos dos benefícios/incentivos fiscaise/ou financeiros existentes até 30 dias após sua adesão ao convênio 70/2014, no Confaz;

b) publiquem todos os benefícios/incentivos fiscais e/ou financeiros que serão objeto de remissão ou anistia.

CONVÊNIO ICMS 70/2014Prorrogação dos benefícios concedidos nos seguintes termos:

• Até 31 de dezembro de 2030 (décimo quinto ano posterior ao efeitos do convênio) os benefícios que forem destinados ao fomento ou ao incremento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte Urbano;

• Até 31 de dezembro de 2022 (oitavo ano posterior ao efeitos do convênio) os benefícios que foram destinados exclusivamente ao desenvolvimento de portos, aeroportos vinculados ao comercio internacional.

• Até 31 de dezembro de 2018 (terceiro ano posterior ao efeitos do convênio) os benefícios que foram destinados exclusivamente as operações e prestações interestaduais com produtos agropecuário e extrativo vegetal, in natura; e

• Até 31 de dezembro de 2016 (primeiro ano posterior ao efeitos do convênio), nos demais casos

CONVÊNIO ICMS 70/2014

• Estados poderão:

(i) estender a concessão dos incentivos e benefícios a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições e nos prazos limites de que trata a minuta de Convênio; e

(ii) aderir aos benefícios e incentivos concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, enquanto vigentes.

CONVÊNIO ICMS 70/2014Prevê a redução gradual de alíquotas interestaduais do ICMS:

• Saídas originadas de Estados das regiões Sul e Sudeste que inicia em 11% de 01/01/2014 até 31/12/2014 e termina em 4% a partir 01/01/2021;

• Saídas originada de Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo que inicia em 6% de 01/01/2014 até 31/12/2014 e termina em 4% a partir de 01/01/2016.

• Existe uma tabela própria para operações interestaduais com produtos agropecuários e produtos industrializados de acordo com o PPB nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e no Estado do Espírito Santo, destinadas às regiões Sul e Sudeste:

a) 11% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2014;b) 10% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2015;c) 9% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2016;d) 8% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2017;e) 7% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2018.

CONVÊNIO ICMS 70/2014Desafios à sua implementação:

• Não se trata de um “Convênio”, mas sim de uma minuta de Convênio a ser firmado pelos Estados para regulamentação da anistia e remissão de créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais concedidos unilateralmente

• Nem todos os Estados da Federação aderiram ao Convênio

•Dificuldade de implementação das medidas, já que a minuta de Convênio traz uma série de condicionantes, incluindo atos a serem praticados não apenas pelo Senado Federal, mas pelas duas casas do Congresso Nacional.

CONCLUSÕES

•Guerra Fiscal está longe do fim•A proposta de Súmula Vinculante 69, do STF, representa ameaça concreta ao ambiente de negócios no Brasil•Empresas devem ter atenção à utilização de benefícios concedidos unilateralmente pelos Estados•Há possibilidade concreta de cobrança valores que deixaram de ser pagos em decorrência dos incentivos•O Convênio ICMS 70/2014 é o primeiro passo para o fim da Guerra Fiscal, porém, os condicionantes para sua implementação impedem sua concretização em curto espaço de tempo

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