Newsletter nº 13 / 2007 Abreu Advogados www.abreuadvogados.com

Editorial

O principal problema do nosso sistema judicial é a falta de resposta atempada.

Para além da óbvia carência de recursos efi cientes, os julgadores tendem a assumir uma abordagem estritamente formal às questões processuais. Sendo certo que as decisões são maioritariamente correctas e justas, as questões pro-cessuais são bastante formais e distraem os julgadores do que devia merecer a sua maior atenção : fazer Justiça. No entanto, temos fortes expectativas no que respeita às anunciadas alterações processuais que se espera venham a entrar em vigor este ano.

Este tema foi abordado na nossa anterior Aware e será também o título desta.

Apresentamos um artigo identifi cando as principais alterações previstas no regime processual aplicável aos recursos e às custas no Processo Civil. Essas alterações destinam-se a simplifi car e, por isso, acelerar a marcha processual.

Todavia, entendemos que essas (e outras) alterações podem revelar-se insu-fi cientes para ultrapassar os obstáculos que impedem os julgadores de fazer Justiça e as partes podem ver-se compelidas a recorrer a meios alternativos para assegurar o acesso à Justiça.

Assim, apresentamos também, num outro artigo, meios de reacção à inefi ciência dos Tribunais e de responsabilização do Estado pela mes-ma inefi ciência. Referimo-nos à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, a que Portugal aderiu e à Lei (e projectos de Lei) nacional que estabelece o regime da responsabilidade extra-contratual do Estado. É possível reagir recorrendo aos Tribunais Administrativos Portuguesas

ou ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Tem-se registado um aumento considerável de litígios judiciais no mundo empresarial. Na verdade, a maioria dos assuntos contenciosos tratados na nossa sociedade respeitam a temas de direito comercial ou societário. Os Clientes vêm os litígios judiciais como um dos meios de atingir os seus pro-pósitos empresariais. De facto, recentemente, a nossa sociedade auxiliou a tomada de controle societário de um dos maiores operadores de televisão por cabo nacionais e de um dos maiores hotéis de cinco estrelas de Lisboa através de uma estratégia contenciosa agressiva acompanhada de uma estruturação fi nanceira complexa levada a cabo pela nossa área de fusões e aquisições.

Procuramos constituir equipas de advogados para cada assunto que incluam membros da equipa de contencioso, mesmo antes de quaisquer processos judiciais. Opção que permite antecipar as consequências de tais processos, caso se venham a verifi car, e assim elaborar uma estrutura contratual e so-cietária adequada às necessidades dos Clientes. Mas será que esta abor-dagem é útil para lidar com o nosso sistema judicial? Ou devem as partes recorrer antes a meios alternativos de resolução de litígios?

Também este tema é aqui abordado.

Esperamos que a informação incluída nesta Aware se revele útil ! Obrigado pela vossa atenção.

Miguel Castro Pereiramiguel.c.pereira@abreuadvogados.com

Pág. 05Alterações Legislativasao Regime dos Recursos Civise das Custas Judiciais

Pág. 01A Morosidade Da Justiça:Como ResponsabilizarO Estado?

Pág. 04Meios AlternativosDe Resolução De Litígios:A Arbitragem

A Morosidade Da Justiça:Como ResponsabilizarO estado?

“A existência de processos céleres, expeditos e efi cazes (...) é condi-ção indispensável de uma protecção jurídica adequada”

J. GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, Almedina,5.a Edição, 1991, pp. 667.

De acordo com uma notícia publicada no jornal Diário de Notícias de 5 de Fevereiro de 2006, o Estado português foi 127 vezes réu nos últimos seis anos no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH), em 99% dos casos devido à morosidade da sua justiça. De 1999 a 2005, foi 70 vezes condenado a indemnizar os queixosos. Em outros 53 pro-cessos optou pelo acordo, evitando, assim, um desaire ainda maior. As absolvições foram apenas quatro, concluindo que, “desde 1978, quan-

do Portugal ratifi cou a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), o Estado português já pagou mais de 200 indemnizações, qua-se todas por causa dos atrasos na justiça.”Um dos mais basilares preceitos constitucionais relacionados com a tutela jurisdicional efectiva consiste no direito universal à obtenção de uma decisão judicial, em processo no qual se tenha intervenção, em prazo razoável, ideia acolhida na Convenção Europeia dos Direitos do Homem e concretizada no Decreto-Lei n.º 48051 (relativo à respon-sabilidade extracontratual do Estado). Se assim não suceder, existirá responsabilidade civil extracontratual do Estado, desde que das suas acções ou omissões resulte a violação de direitos, liberdades e garantias ou prejuízo de outrem, conforme resulta do texto constitucional.A Proposta de Lei n.º 56/X, que consagra o novo regime da responsabi-lidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, caso venha a ser aprovada, virá estabelecer, pela primeira vez em Portugal, um regime geral de responsabilidade pelo exercício da função jurisdi-cional. Da mesma decorre a responsabilidade independente de culpa da Administração pelo funcionamento anormal dos seus serviços, por tal se entendendo aquele que, tendo em conta os padrões médios de funcio-namento do serviço considerado e as circunstâncias do caso concreto, fi ca aquém daquilo que seria razoavelmente exigível. Porém, o diploma não prevê pressupostos específi cos para este tipo de responsabilidade do Estado-juiz por mau funcionamento do serviço de justiça, e muito menos dita orientações precisas para apreciação do prazo razoável.A jurisprudência nacional tem reunido consenso em torno da consi-deração de que não basta a simples violação de um prazo legalmente previsto para a prática de um determinado acto processual para que imediatamente se conclua que existiu uma violação do direito à justiça em prazo razoável.1 O conceito de prazo razoável não pode ser con-fundido com o conceito de prazo legalmente fi xado para a prática de um acto processual ou obtenção de uma decisão judicial, sob pena de considerarmos como fonte de anormal funcionamento da justiça todo e qualquer atraso ou incumprimento de prazos processuais pelas partes ou pelos tribunais. A apreciação do conceito de prazo razoável exige, assim, um processo de avaliação in concreto e numa perspectiva glo-bal, implicando não só a análise dos prazos legalmente estabelecidos, mas também a duração do processo judicial e os demais critérios de averiguação da ilicitude da actuação do Estado neste capítulo (pressu-posto essencial para a aferição da responsabilidade civil extracontra-tual do Estado decorrente de um anormal funcionamento do aparelho judiciário), até aqui desenhados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem: 1.º) a complexidade do processo; 2.º) o comportamento das partes; 3.º) a actuação das autoridades competentes no processo; 5.º) o objecto ou fi nalidade do processo.Pelo exposto, importa tomar como ponto de partida a data de entrada do processo no tribunal e, como ponto de chegada, a data em que se ve-rifi cou a prolação defi nitiva. Para este efeito, devem ser contabilizadas todas as instâncias de recurso e, ainda, a fase executiva.Acresce que a complexidade da causa (v.g., número de partes envol-vidas, tipo de articulados, produção de prova, difi culdades de aplicação do direito ao caso concreto, número de jurisdições envolvidas por via de recurso, elaboração de conta) não deve ser considerada quando o

atraso respeite a um acto ou fase processual em que ela não tenha in-cidência.2

Relativamente ao comportamento das partes, cumpre verifi car se as mesmas se valeram de expedientes dilatórios (v.g., a constante substi-tuição de mandatário, a demora na apresentação das peças processuais) ou actuaram de má fé no decurso do processo, sem que lhes seja impu-tável a demora decorrente do exercício de direitos ou poderes processu-ais como o de recorrer ou suscitar incidentes. Neste particular aspecto, assume especial relevância a responsabilidade do juiz pela condução adequada do processo, no sentido de impedir, no exercício dos poderes processuais de autoridade que lhe cabem, o uso de expedientes dilató-rios pelas partes intervenientes.No que se refere à actuação das autoridades competentes no proces-so, exige-se aos órgãos do poder legislativo e executivo que o direito ao processo equitativo se concretize com reformas legislativas ao nível das leis de processo e reformas estruturais ao nível dos meios técnicos, materiais e humanos ao serviço da justiça. A este propósito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem não tem credibilizado argumentos apresentados pelo Estado para justifi car as delongas processuais, como as doenças temporárias do pessoal e a falta de recursos e meios do tri-bunal, o volume de trabalho e a complexidade da estrutura judiciária, porquanto foi o próprio Estado que, por força da ratifi cação da Conven-ção Europeia dos Direitos do Homem, se comprometeu a organizar o seu sistema judiciário de molde a dar cumprimento aos ditames daque-la. Pela desorganização desse sistema e pelos danos daí decorrentes, apenas o Estado poderá responder civilmente.Já no que concerne ao objecto ou fi nalidade do processo, note-se que este critério prende-se sobretudo com a importância que a decisão tem para as partes envolvidas no litígio. Trata-se de um critério cuja rele-vância tem vindo a aumentar em matérias como a assistência social, emprego, sinistros rodoviários ou estado das pessoas e, essencialmen-te, em processos urgentes e providências cautelares. Efectivamente, o atraso na decisão judicial para além do prazo peticionado como necessário para evitar uma lesão irreparável poderá inutilizar todo o processo judicial, o que desvirtua inteiramente o princípio constitu-cional da tutela jurisdicional efectiva e potencia a inevitável sensação de cepticismo e inutilidade relativamente ao recurso à via judicial para a protecção de direitos e interesses legalmente protegidos.A morosidade da justiça pode mesmo justifi car uma tutela cautelar. No Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 30 de Outubro de 2005 (processo n.º 12780), o juiz considerou que existiam indícios da obrigação de indemnizar o dano decorrente da violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável e, por conseguinte, condenou o Estado, decretando uma providência cautelar de reparação provisória do dano, sob a forma de renda mensal a favor da vítima do mau funcio-namento do serviço de justiça, para obviar a uma situação premente de carência. E o que deve entender-se por indício sufi ciente da obrigação de indemnizar? O Tribunal Central Administrativo respondeu que “é manifesto que 14 anos entre o inquérito e o acórdão em 1.ª instância a

2 aware nº 13 área de prática de contencioso

que acrescem mais 3 anos a aguardar a decisão jurisdicional defi nitiva, pendente de recurso entre os Tribunais da Relação e o Supremo, pul-verizam qualquer consideração de prazo razoável exigido pelo art. 6.º, n.º 1 da CEDH”. De destacar que este acórdão foi o primeiro a decretar uma providência cautelar do tipo referido por indícios de violação da-quele direito, afi gurando-se tardia a emergência do mesmo, consideran-do que aquela convenção entrou em vigor na ordem jurídica portuguesa em 9 de Novembro de 1978.O ordenamento jurídico português prevê mecanismos preventivos da morosidade da justiça. No âmbito do processo penal, há um mecanismo que pode ser suscitado pelas partes - o incidente de aceleração proces-sual - , não se justifi cando que este mecanismo não tenha ainda sido alargado às jurisdições cível, laboral, administrativa e tributária. Acres-ce que as leis processuais penal e tributária prevêem ainda uma respon-sabilidade de controlo ofi cioso das disfunções, através de inspecções e ainda do exame centralizado do cumprimento dos prazos. Assim, por exemplo, a lei processual penal estabelece que as secretarias devem organizar mensalmente rol dos casos em que os prazos se mostrem ex-cedidos e entregá-lo ao presidente do Tribunal e ao Ministério Público, os quais o devem enviar à entidade com competência disciplinar, acom-panhado da exposição das razões que determinaram os atrasos. Neste sentido também dispõe a lei processual tributária.Assim sendo, o próprio legislador reconhece a existência de morosida-de ao nível dos processos judiciais. E se estas disposições legais fossem rigorosamente cumpridas, certamente não seria tão premente a necessi-dade de recurso a instâncias judicias a fi m de responsabilizar o Estado pelos danos decorrentes da morosidade da justiça.No que respeita ao procedimento a observar na apresentação de uma causa ao TEDH, realçam-se os seguintes trâmites, decorrentes das principais disposições legais aplicáveis daquela Convenção (arts. 34.º e ss.):1. Qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos pode fazer uma petição;2. O Tribunal só pode ser solicitado a conhecer de um assunto depois de esgotadas todas as vias de recurso internas e num prazo de seis meses a contar da data da decisão interna defi nitiva, sob pena de rejeição do pedido. De acordo com o disposto na lei portuguesa, a responsabilidade civil extracontratual do Estado decorrente do exercício da função juris-dicional é apreciada pelos tribunais administrativos e fi scais, devendo a acção de indemnização ser proposta no prazo de três anos a contar da data da decisão fi nal, sob pena de prescrever o direito de indemnização que possa assistir;3. Se declarar admissível uma petição, o Tribunal: a) Procederá a uma apreciação contraditória da petição em conjunto com os representantes das partes e, se for caso disso, realizará um in-quérito para cuja efi caz condução os Estados interessados fornecerão todas as facilidades necessárias;b) Colocar-se-á à disposição dos interessados com o objectivo de se alcançar uma resolução amigável do assunto, sendo este processo con-fi dencial. Em caso de resolução amigável, o Tribunal arquivará o as-

sunto, proferindo, para o efeito, uma decisão que conterá uma breve exposição dos factos e da solução adoptada;4. Em qualquer assunto pendente numa secção ou no tribunal pleno, a Alta Parte Contratante da qual o autor da petição seja nacional terá o direito de formular observações por escrito ou de participar nas audi-ências;5. Qualquer parte poderá recorrer para o tribunal pleno da sentença proferida por uma secção;6. As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenças de-fi nitivas do Tribunal nos litígios em que forem partes;7. A sentença defi nitiva do Tribunal será transmitida ao Comité de Mi-nistros, o qual velará pela sua execução.Se o Tribunal declarar que houve violação da Convenção ou dos seus protocolos e se o direito interno da Alta Parte Contratante não permitir senão imperfeitamente obviar às consequências de tal violação, o Tri-bunal atribuirá à parte lesada uma reparação razoável, se necessário, a qual deverá ter em conta os prejuízos efectivamente sofridos pelo lesado, que sejam imputáveis à demora.As despesas de funcionamento do Tribunal serão suportadas pelo Conselho da Europa, não havendo custas a suportar pelas partes.Em jeito de conclusão, cumpre-nos realçar que muito se avançou desde 1978, ano em que Portugal ratifi cou a Convenção Europeia dos Direi-tos do Homem, no sentido da responsabilização do Estado pelos danos provocados aos particulares com a demora no funcionamento das ins-tâncias jurisdicionais, o que aumenta a credibilidade no papel garantís-tico do Estado e reforça a convicção de que vale a pena reagir contra a morosidade e o status quo, em busca de JUSTIÇA!

Cristiana Ferreiracristiana.ferreira@abreuadvogados.com

Joana Costa Norajoana.nora@abreuadvogados.com

1 Cfr. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.03.2006, 12.10.2006 e 08.03.2007 (in http://www.dgsi.pt/jtcan.nsf) e Acórdão do Supremo Tribunal Adminis-trativo, de 17.01.2007 (in http://www.dgsi.pt/jsta.nsf).

2 Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.03.2006.

3 aware nº 13 área de prática de contencioso

Meios AlternativosDe Resolução De Litígios :A Arbitragem

4 aware nº 13 área de prática de contencioso

O sistema judicial nacional sofreu recentemente uma sucessão de refor-mas processuais destinadas a resolver a sua falta de efi ciência comparati-vamente a outros Estados Membros da União Europeia e mais alterações são esperadas no futuro próximo. No entanto, o crescente recurso a meios alternativos de resolução de litígios, como a arbitragem, de forma a evitar o processo judicial, claramente evidencia a necessidade de soluções rápidas e efi cientes – que se concretizam num ambiente de discussão fl exível, espe-cializado e informal, dispensando boa parte da burocracia de que enferma o processo judicial.

De facto, a arbitragem tem-se revelado um mecanismo usado frequen-temente em diversos sectores da economia, a parte dos tribunais civis e comerciais, tal como construção, telecomunicações, tecnologias da infor-mação, bens de consumo, automóveis, publicidade, desporto, mercado de capitais e propriedade intelectual.

A lei permite que investidores estrangeiros e o Estado Português se vin-culem à resolução arbitral de litígios, e tal mecanismo concede conforto adicional a investidores que desconhecem – ou temem – o recurso aos Tri-bunais nacionais para resolver questões tendo como contraparte o Estado.

A arbitragem é regulada pela Lei 31/86, de 29-08 ( a Lei da Arbitragem Voluntária – “LAV”), baseada no modelo UNCITRAL. Portugal é Parte da Convenção de Nova Iorque e o Código de Processo Civil regula o reconhe-cimento e execução de sentenças de tribunais estrangeiros e arbitrais.

Existem diversos centros de arbitragem institucionalizados competentes para dirimir arbitragens voluntárias, dependendo da matéria a que se refi ra a disputa, como a Associação Comercial de Lisboa (para matérias comer-ciais), a Ordem dos Advogados Portugueses e o Conselho Nacional de Pro-fi ssões Liberais (para matérias que envolvam os membros das respectivas associações e os seus clientes), a Associação Portuguesa de Direito Intelec-tual (para matérias respeitantes a propriedade intelectual e industrial), a Liga Portuguesa de Futebol Profi ssional e o Sindicato de Jogadores Profi ssionais de Futebol (para matérias referentes aos contratos celebrados entre clubes e jogadores de futebol profi ssionais), bem como muitos outros referidos na Portaria 81/2001, de 08-02 (vide Decreto-Lei 425/86, de 27-12).

A arbitragem ad hoc, cujo regulamento é acordado pelas partes, é também bastante frequente.

A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito, sob pena de nulida-de. O compromisso arbitral (referente a um litígio actual) deve determinar com precisão o objecto do litígio e a cláusula compromissória (referente a eventual litígio emergente de relação jurídica determinada) deve especifi car a relação jurídica a que o litígio possa respeitar.

Desde que sejam assegurados igualdade de tratamento das partes e o princí-pio do contraditório – entre outros princípios – as partes são livres de estabe-lecer as regras de processo a observar na arbitragem, escolhendo as normas do Código do Processo Civil relevantes ou optando pelo regulamento de um centro de arbitragem instituído. Podem, ainda, apenas remeter para a LAV.

A faculdade das partes poderem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade, e não apenas com base no direito constituído, pode revelar-se

uma signifi cativa vantagem. DE facto, facilita a discussão de forma mais efi ciente e célere, com o conhecimento e experiência dos árbitros a auxiliar as partes a encontrar soluções pragmáticas para os diferendos.

A autorização dada aos árbitros para julgarem segundo a equidade envolve a renúncia aos recursos, embora seja possível em determinados casos re-querer a anulação da decisão dos árbitros – direito que é irrenunciável.

Nas arbitragens internacionais (aquelas que põem em jogo interesses de comércio internacional), as partes podem escolher o direito aplicável, desde que tal não represente forum shopping. A escolha do direito aplicável não é permitida nos litígios internos.

As partes podem acordar prazo para a decisão do tribunal arbitral, sendo os árbitros que injustifi cadamente obstarem a que a decisão seja proferida na-quele prazo responsáveis pelos danos causados. O prazo para a decisão será de seis meses, excepto se outra coisa resultar do acordo das partes.

Todavia, é possível as partes acordarem na prorrogação do prazo inicial.Contrariamente ao que geralmente ocorre nos tribunais judiciais, as arbitra-gens são, em regra, conduzidas em privado, dessa forma tornando mais fácil a divulgação de informação sensível, uma vez que a arbitragem decorre entre as quatro paredes do tribunal arbitral.

As últimas alterações efectuadas à LAV destinaram-se a reforçar a auto-nomia dos tribunais arbitrais, reconhecendo o seu papel cada vez mais importante na resolução de litígios em Portugal. Actualmente, os tribunais judiciais não se podem pronunciar sobre o objecto da arbitragem, sendo a respectiva intervenção praticamente limitada à execução das decisões ar-bitrais, ou à anulação de decisões, cujos fundamentos são limitados, e a matérias de ordem pública, que lhes estão reservadas.Acreditamos que as alterações processuais previstas terão um impacto po-sitivo na simplifi cação dos processos judiciais bem como quanto à duração dos mesmos. No entanto, a arbitragem continuará a ser comum em áreas que requerem know-how específi co dos juízes (como construção, tecnologias de informação e determinadas áreas económicas com estruturas contratuais de maior complexidade). Muitos dos litígios sujeitos a arbitragem relacionam-se com sectores económicos complexos que exigem um conhecimento e experiência profundos do sector por parte dos ad-vogados e árbitros – precisamente o tipo de requisitos que se torna difícil encontrar em juízes dos tribunais judiciais.

Miguel Castro Pereiramiguel.c.pereira@abreuadvogados.com

Alterações Legislativasao Regime dos Recursos Civise das Custas Judiciais

Deverá ter lugar até ao fi nal do mês de Junho, a alteração do regime dos recursos civis e a substituição do Código das Custas Judicias por um Regulamento das Custas Processuais. Dada a amplitude das altera-ções, destacaremos apenas aquelas que entendemos serem as principais mudanças.

Quanto aos recursos, serão actualizados os valores das alçadas, passan-do o dos tribunais de primeira instância de € 3.740,98 para € 5.000,00 e o dos tribunais da Relação de € 14.963,94 para € 30.000,00. Calcula-se que o número de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) possa diminuir cerca de 50%.

Os momentos para interposição de recurso e para apresentação de alegações serão unifi cados, tal como os despachos de admissão e de remessa do recurso para o tribunal superior, o que contribuirá para a diminuição do tempo dispendido nesta fase.

Os recursos ordinários nas primeira e segunda instâncias serão unifi ca-dos, eliminando-se o recurso de agravo, tal como os recursos extraordi-nários, unifi cando-se o recurso de revisão e a oposição de terceiro.

Será introduzido, à semelhança do processo penal, um sistema de dupla conforme. Deixará de caber recurso de revista do acórdão da Relação que confi rme, sem voto de vencido e ainda que por diverso fundamen-to, a decisão do tribunal de primeira instância.

Em contrapartida, surge o conceito de jurisprudência consolidada e a possibilidade de recurso sempre que se decida em sentido contrário a esta. Considera-se haver jurisprudência consolidada quando o STJ,

no domínio da mesma legislação e da mesma questão de direito, tiver proferido três acórdãos consecutivos no mesmo sentido, sem acórdão posterior em sentido contrário. Em paralelo, cria-se um recurso extraor-dinário para uniformização de jurisprudência das decisões do STJ que contrariem a sua jurisprudência consolidada ou uniformizada.

O novo Regulamento das Custas Processuais irá reunir todas as nor-mas procedimentais sobre a matéria, tendo como principal objectivo a simplifi cação.

Assim, haverá lugar ao pagamento de uma única taxa de justiça, que irá variar em função, não só do valor da causa, mas também da sua complexidade. Os encargos a pagar a fi nal devem refl ectir os custos efectivos do processo.

A responsabilidade da parte vencedora pelo pagamento das custas po-derá ser agravada se o autor pudesse ter utilizado um meio processual mais simples do que aquele que utilizou (por exemplo, se podia utilizar uma injunção, mas utilizou o processo declarativo).

Face aos dados disponíveis, entendemos tratar-se de alterações que po-derão ter um impacto positivo sobre a simplifi cação dos procedimentos e o tempo dispendido nos processos. No entanto, reservamos uma aná-lise mais cuidada para quando forem conhecidas as propostas fi nais.

David Salgado AreiasAdvogado Estagiáriodavid.s.areias@abreuadvogados.com

5 aware nº 13 área de prática de contencioso

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