aula sobre parcerias estratégicas entre empresas estatais e privadas
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Estado como indutor da infraestruturaAula 13: Parcerias Estratégicas entre empresas estatais e
privadas – 03.05.2015
Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV DIREITO SP - GVlaw
Sumário
1. O que é e por que fazer uma empresa semiestatal?2. Qual o critério para caracterizar a empresa semiestatal?3. Condições para a criação de uma semiestatal4. A semiestatal pode ser contratada mediante dispensa de licitação?5. Reflexões sobre acordo de acionistas e direitos políticos 6. Setores em que há parcerias estratégicas
1. O que é e por que fazer uma empresa semiestatal?
A semiestatal é caracterizada por uma sociedade cujo parceiro público detém, no mínimo, 50% menos uma ação do capital social e o privado 50% mais uma ação...
Qual a motivação/justificativa para o Estado participar de uma empresa semiestatal?
Pode ser uma participação para mera geração de receitas
(lucro?)
Deve haver uma justificativa explicita?
Pode gerar distorções no mercado?
Possíveis razões para a participação estatal sem controle em sociedades privadas... Político-estratégica Temas sensíveis que precisam
de participação do estado (satélites, água, também muito utilizado por bancos públicos)
Fiscalização da sociedade Por meio da participação minoritária,
o Estado pode exercer uma fiscalização mais próxima e eficiente da gestão da empresa, especialmente no que diz respeito ao cumprimento das obrigações assumidas no contrato.
Modernização e aprendizado
Interesse do Estado em garantir a transferência do know how da concessionária para o P.P p/ que este possa continuar a gestão do projeto futuramente, uma vez concluída a concessão ou o empreendimento p/ o qual se associou com a iniciativa privada.
Viabilizar projetos de alto risco
Capital público e compromisso com a saúde financeira da SPE mitigam risco privado
Fonte: RIVOIR. Ignácio Aragone. Participación accionaria del Estado em sociedades concessionarias: tendencias, problemas y desafios. Palestra proferida no III Congresso Iberoamericano de Regulação Econômica..
Em projetos de infraestrutura, as semiestatais asseguram maior celeridade à realização de obras e eficiência na operação dos serviços...
A contratação de uma obra de infraestrutura com base na l. 8.666/93 necessitará obrigatoriamente de projeto básico
Na operação de serviços e equipamentos públicos pelo Estado, há frequente dificuldade na melhoria da gestão de pessoas e eficiência, tendo em vista a obrigatoriedade de realização de concursos públicos
Para contornar isso, as PPPs são apontadas como solução.
Porém, OLIVEIRA, MARCATO e SCAZUFCA apontam que as entraves das PPPs estão ligados a:
(i) dificuldade em contratar apoio externo o que retarda a absorção de conhecimento e tecnologia
(ii) Morosidade do processo de aprovação(iii) a dependência da avaliação de diversas
instâncias que nem sempre têm conhecimento sobre o tema.
2. Qual o critério para caracterizar a empresa semiestatal?
Para a sociedade de economia mista controle é definido pela maioria das ações de titularidade da União ou da entidade da Administração indireta.......
Decreto Lei n° 200/1967: “Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:(...)III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
Esta definição se aplica para todos os entes federativos?
P/ a Lei das S.As controle é o poder efetivo de dirigir as atividades sociais e pelo poder de eleger permanentemente a maioria dos administradores...
Lei n° 6.404/76 (Lei das S.As) Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Nas Cias com capital disperso a preocupação dos administradores passa a ser a defesa da sua posição do comando na sociedade...
“De fato, no antigo regime societário de 1940 (Decreto Lei 2627/40), os próprios acionistas com maior número de ações votantes ao portador é que se autoelogiam para a diretoria. Havia, assim, na prática societária, uma confusão entre propriedade de ações votantes e comando da sociedade. Era a época dos capitães de indústria e dos grupos acionários familiares, que dirigiam, eles mesmos, a companhia.” (...) “A instituição do controle sofre, a partir de 2006, uma crise, em face do surgimento do Novo Mercado da BM&Bovespa, de inúmeras companhias que apresentam dispersão da propriedade acionária. Assim, em 2007, das 92 companhias listadas no Novo Mercado da BF&FBovespa, 47 tinham controlador, ao passo que 42, ou seja, quase a metade delas, não mais o possuíam.Em outubro de 2010, das 107 companhias listadas no Novo Mercado, 41 não possuem controlador, ou seja, um acionista ou grupo de acionistas detentor de mais de 50% do capital votante. Verifica-se, assim, que no Novo Mercado da BF&FBovespa o quadro de companhias sem controlador praticamente não se alterou em comparação ao constatado em 2007, ao passo que as companhias com controlador, nesse segmento de elite, aumentaram no período de 2007/2010. (...) Esse novo contexto demanda a definição do instituto de controle, tal como estabelecido no artigo”
Fonte: Modesto Carvalhosa
Anteprojeto de mudança do DL-200 altera a definição de controle...
Art. 15. Empresa estatal é a pessoa jurídica de direito privado, de fins econômicos, controlada direta ou indiretamente por entidade ou entidades estatais que executa serviços públicos ou explora atividade econômica caracterizada pela produção ou comercialização de bens ou pela prestação de serviços em geral.
§ 1º Controlada por entidade estatal é a empresa em que esta é titular de direitos que lhe asseguram, de modo permanente, preponderância nas deliberações ou o poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 2º A empresa cujo controle seja assumido por entidade ou entidades estatais mediante doação, dação em pagamento, herança ou legado ou em decorrência de crédito público constituirá ativo a ser alienado, salvo expressa disposição legislativa, ficando submetida ao regime das empresas estatais ao fim do exercício subsequente ao da assunção do controle.
3. Condições para a criação de uma semiestatal
Condições para criação da empresa semiestatal...
CF: Art. 37XX - depende de autorização legislativa, em cada
caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;
(Empresa Pública, sociedade de economia mista, fundação)
A mencionada autorização legislativa é genérica ou específica?
Basta autorização genérica constante nas leis de criação das sociedades estatais...
Doutrina José Cretella Júnior: “a lei
criadora é a própria medida autorizadora”, bastando, portanto, que haja previsão para esse fim na lei que criou a empresa estatal.
Caio Tácito: “A expressão constitucional em “cada caso” poderá ser entendida como indicativa apenas de área ou atividade específica a ser contemplada”
Jurisprudência STF ADI 1.649 / DFEMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Exemplo Sabesp:Artigo 63 - Os parágrafos 5º, 7º e 8º do artigo 1º da Lei Estadual nº 119, de 29 de junho de 1973, alterada pela Lei nº 12.292, de 2 de março de 2006, passam a vigorar com a seguinte redação:
Artigo 1º - .............................................................
§ 5º - Assegurada, em caráter preferencial, a operação adequada e eficiente dos serviços no Estado de São Paulo, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP, diretamente ou por intermédio de subsidiária, associada ou não a terceiros, poderá exercer, no Brasil e no exterior, qualquer uma das atividades integrantes do seu objeto social, inclusive a exploração dos serviços públicos de saneamento básico sob o regime de concessão. (NR).
§ 7º - Para o estrito cumprimento das atividades de seu objeto social fica a SABESP autorizada a participar do bloco de controle ou do capital de outras empresas, bem como a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. (NR).
§ 8º - A SABESP e suas subsidiárias ficam autorizadas a formar consórcios com empresas nacionais ou estrangeiras, inclusive com outras companhias estaduais ou municipais de saneamento básico, na condição ou não de empresa-líder, objetivando expandir atividades, reunir tecnologias e ampliar investimentos aplicados aos serviços de saneamento básico". (NR).
Parágrafo único - Ficam acrescidos ao artigo 1º da Lei Estadual nº 119, de 29 de junho de 1973, alterada pela Lei nº 12.292, de 2 de março de 2006, os parágrafos 9º e 10:
A parceria estratégica deve vincular-se ao relevante interesse coletivo ou segurança nacional como as empresas estatais?
Pela leitura do art 173 da CF, o Estado não tem a faculdade de escolher o setor econômico em que deseja intervir.
CF: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos “imperativos da segurança nacional” ou a “relevante interesse coletivo”, conforme definidos em lei.
Quem deve vincular-se a determinado interesse público é o ente estatal e não a entidade cujo acionista minoritário
Fonte: GRAU, Eros. Sociedade de Economia Mista – nulidade de acordo de acionista que importa em mudança de seu acionista controlador. RDA n° 222/350.
3.1. A escolha do parceiro público
Corrente 1 - A CF exige licitação exclusivamente p/ contratação de obras, serviços, compras e alienações..
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Com isso, não há que se falar em aplicação da L. 8.666
Não é necessário a licitação, mas é fundamental motivar a escolha...
Embora a LC nº 1.025/07 tenha autorizado a SABESP de participar do bloco de controle de outras empresas, a lei não estabeleceu qualquer critério ou procedimento para a seleção do parceiro privado.
Diretrizes Atende plenam
ente
Atende parcialm
ente
Não
atende
Não se aplica
Contraria
Diretrizes gerais para Novos N
egócios
Manutenção e expansão dos mercados, visando à universalização de saneamento básico
Rentabilização dos ativos da companhia e valorização da marca
Aproveitamento de sinergias operacionais e de ganhos de escala e escopo operacional com estrutura existente
Realização de investimentos com baixo risco e que gerem externalidades sociais positivas, tomando em conta o WACC
Equacionamento de dívidas por meio de associações e parcerias, com foco nos municípios permissionáriosSustentabilidade ambiental
Busca de auto-suficiência energética
Diretrizes para parcerias
Permitir menor aporte de capital por parte da Companhia, privilegiando, sempre que possível, a integralização de ações por meio de bens e direitos que não afetem o fluxo de caixa da Companhia
Ofereçam à Companhia papel relevante na gestão do negócio
Envolvam parceiros com comprovada capacidade técnica, econômico-financeira e jurídica e que adotem posturas transparentes e éticas
Viabilizem alianças estratégicas para a preservação de recursos hídricos e obtenção de tecnologia em soluções ambientais
Corrente 2 – Em razão de inviabilidade de competição não há que se fazer um procedimento licitatório....
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição (...)
Quais são os possíveis fundamentos da inexigibilidade de licitação?
Fundamento 1 - É inexigível a escolha do parceiro privado em razão do Affectio Societatis...
A confiança legítima, a identidade de objetivos e de propósitos não são licitáveis.
Luis Roberto Barroso: “a afinidade que se pretende com a associação é que vai definir a melhor parceria, e não a licitação, que frise-se, não é o único meio de atingir a moralidade e a eficiência na contratação. No caso ocorreria uma espécie de inexigibilidade, já que há inviabilidade de se aferir, com os critérios objetivos inerentes à licitação, a proposta que melhor se adequará com o que se pretende em face das diretrizes traçadas”
Marcos Jurema Villela Souto: “deve ser considerada a affectio societatis, inafastável das reuniões de esforços para a obtenção de resultados que, isoladamente, ou sem afinidade indispensável, seriam de impossível alcance”
Ex: Sabesp no Projeto Aquapolo
Fundamento 2 - O affectio societatis não é elemento suficiente, é necessário motivar a inexigibilidade....
Nem toda participação acionária estatal será necessariamente caracterizada pela afeição para com os demais sócios. Ex: Acionistas de grandes sociedades anôninas que compram ações
para obter renda ou com finalidade especulativa na bolsa de valores.
O afastamento da licitação deverá ser fundamentada em elementos concretos que demonstrem a inviabilidade de eleição de elementos objetivos no caso concreto.
Álvaro Rodrigues Jr: “ a affectio societatis não se resume ao seu sentido clássico de “desejo de permanecer em sociedade”
Corrente 3: É necessário algum tipo de processo de seleção....
Chamada pública (CEDAE/CELESC)
Critérios não são estritamente objetivos
Foco na transparência e possibilidade de acesso/diálogo
Edital pode ser desenhado de maneira flexível
Não há incompatibilidade entre o affectio societatis e a licitação...
É possível realizar licitação para a escolha do parceiro sem impedir que essa escolha respeite o caráter da affectio societatis da contratação.
Um dos critérios de escolha seria subjetivo (afinidade entre as sociedades), mas outros critérios seriam objetivos como o montante de recursos aportados, as propostas das sociedades interessadas etc.
Exemplo: Caso CEMIG. O Estado de MG decidiu alienar parte do capital votante da CEMIG, escolhendo o procedimento leilão com o objetivo de atrair sócio estratégico p/ permitir a sua modernização. O Leilão foi precedido de pré-qualificação, com o estabelecimento de qualificações técnicas e financeiras para a participação no certame.
Dentro dessa corrente existe o modelo noiva...
Adotado nas concessões dos aeroportos de:• Guarulhos;• Viracopos;• Brasília; e• Galeão e Confins.
Exemplo: Modelo Infraero A “mão” do Poder Concedente ou uma entidade a ele vinculada (ex. empresa estatal) como sócia minoritária da concessionária é “oferecida” aos parceiros privados expressamente nos termos do edital
No caso das PPP´s o modelo noiva é previsto expressamente...
Lei n° 11.079/2004: Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de
propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. § 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará
condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia
aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. § 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança
corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo
4. A semiestatal pode ser contratada mediante dispensa de licitação?
As semiestatais enquadram-se na figura de subsidiária ou controladas para fins de dispensa de licitação?...
Lei n° 8.666/93: Art. 24. É dispensável a licitação:
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição de alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado(...)
“subsidiária” e “controlada” na Lei 8.666/93...
Subsidiária
Empresa em cujo capital votante uma empresa estatal detenha participação majoritária e, com base nisso, o controle de sua gestão. A subsidiária da empresa estatal é também uma empresa estatal, integrante da Administração indireta.
Controlada = semiestatal
A controlada não faz parte do aparato da Administração Pública.Empresa não estatal cujo capital votante pertença majoritariamente a pessoas físicas ou a empresa não estatal.
5. Reflexões sobre acordo de acionistas e direitos políticos
Cláusula de Put and Call optionAprovação do plano de negóciosPartes relacionadasChinese wall (caso o regulador/Concedente seja da
mesma esfera de governo que o parceiro público):
“5.4. A INFRAERO e o(s) Membro(s) do Conselho de Administração por ela nomeado(s) deverão abster-se de votar com relação à aprovação de qualquer aditamento, modificação, renúncia ou execução do Contrato de Concessão.”
Principais questões no acordo de acionista...
Investimentos com baixa rentabilidade pode ser entendido como deturpação do interesse público ...
“O caso julgado tratou da adoção, pela Eletrobras, da Medida Provisória 579, em 2012. O governo ofereceu às empresas de geração e transmissão de energia a renovação automática de concessões que venceriam em 2017. Em troca, determinou a redução da tarifa já em 2013.
Houve, contudo, questionamento sobre as indenizações pagas pela União aos concessionários pelos investimentos feitos. Empresas alegaram prejuízo.
A CVM entendeu que, durante assembleia de acionistas da Eletrobras, em 2012, o controlador (União) votou em favor do valor oferecido em detrimento de melhor remuneração. Minoritários questionaram a decisão na CVM.”
Problema:
“Segundo especialistas, a decisão abre precedente para que a União seja questionada em casos de estatais de economia mista usadas na condução de políticas públicas em detrimento de sua saúde financeira.
Enquadra-se no precedente a definição do preço da gasolina pela Petrobras. Por decisão do governo, a estatal vem acumulando perdas por praticar preços abaixo do mercado, a fim de evitar aumento na inflação.”
Lei das S.A.s “Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.”
Pontos relevantes em acordos de acionista...
6. Setores em que há parcerias estratégicas
Setor Financeiro...CEF minoritária em SPEs; Lei n° 11.908/09:
"Art. 2º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal, diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias, poderão adquirir participação em instituições financeiras, públicas ou privadas, sediadas no Brasil, incluindo empresas dos ramos securitário, previdenciário, de capitalização e demais ramos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, além dos ramos de atividades complementares às do setor financeiro, com ou sem o controle do capital social, observado o disposto no inciso X do caput do art. 10 daquela Lei. (...)
§ 4º A autorização prevista no caput deste artigo é válida até 30 de junho de 2011, podendo ser prorrogada por até 12 (doze) meses, mediante ato do Poder Executivo.”
“Art. 3º A realização dos negócios jurídicos mencionados nos arts. 1º e 2º desta Lei poderá ocorrer sob qualquer forma de aquisição de ações ou participações societárias previstas em lei.
Parágrafo único. Os negócios jurídicos referidos no caput deste artigo com sociedades do ramo da construção civil serão realizados com empresas constituídas sob a forma de Sociedades de Propósito Específico – SPE para a execução de empreendimentos imobiliários, inclusive mediante emissão de debêntures conversíveis em ações.
Setores de Saneamento Básico e Aeroportuário...
Saneamento básicoEx: Sabesp minoritária em SPEs
Aeroportuário Ex: INFRAERO minoritária em até 49% das concessionárias
dos aeroportos GRU, VRK, BSB. Transferência de tecnologia e know how
Setores Petroquímico e Ferroviário...Petrobrás minoritária em empresas do setor privado e SPEs
Lei do Petróleo 9.478/97:
“Art. 63. A PETROBRÁS e suas subsidiárias ficam autorizadas a formar consórcios com empresas nacionais ou estrangeiras, na condição ou não de empresa líder, objetivando expandir atividades, reunir tecnologias e ampliar investimentos aplicados à indústria do petróleo.
Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas.”
Transporte Ferroviário
Lei 12.743/12:
§ 4° A EPL poderá constituir subsidiária integral, bem como participar como sócia ou acionista minoritária em outras sociedades, desde que essa constituição ou participação esteja voltada para o seu objeto social, nos termos da legislação vigente.
Setores Elétrico e de Satélite
Setor elétrico: atuação da Eletrobrás num ambiente competitivo
Lei 3.890-A/61: “Art. 15. A ELETROBRÁS operará diretamente ou por intermédio de subsidiárias ou empresas a
que se associar, para cumprimento de seu objeto social. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1º A Eletrobras, diretamente ou por meio de suas subsidiárias ou controladas, poder-se-á associar, com ou sem aporte de recursos, para constituição de consórcios empresariais ou participação em sociedades, com ou sem poder de controle, no Brasil ou no exterior, que se destinem direta ou indiretamente à exploração da produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)”
Projeto do Satélite Brasileiro (início da construção 2014, previsão de lançamento em 2016) TELEBRÁS minoritária em empresa integradora do satélite O Sistema SGDC é um projeto estratégico para as comunicações civis e militares brasileiras com
vistas a garantir a soberania nacional, tanto no controle do satélite como no controle das comunicações, e será usado para prestação de serviços de telecomunicações para o Ministério da Defesa, para uso comercial pela Telebras e para o Programa Nacional de Banda Larga, o que inclui as comunicações estratégicas do Governo Federal.
