aula apres. do curso e conceito e fontes de direito

ESCOLA NACIONAL DE SEGUROS - 2009 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO

Angélica [email protected]

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EMENTA DA DISCIPLINA Conceito e Fontes do Direito. Aspectos

Fundamentais de direito público e privado. Direito Constitucional: princípios e prevalência hierárquica. Direitos Fundamentais e Direitos Sociais. Conceitos Fundamentais de Direito Civil. Conceito de Pessoa Física e de Pessoa Jurídica. Elementos Fundamentais do Direito de Propriedade.


EMENTA DA DISCIPLINA: Direito das Obrigações. Formação e

Modalidade dos Contratos. Princípios de Direito Civil que regem as relações contratuais.Formação e tipos de sociedades empresariais. Administração e responsabilidade dos administradores das sociedades empresariais. Títulos de Crédito. Lei de Recuperação de Empresas. Intervenção e Liquidação de Empresas. Regras Constitucionais Tributárias. Legislação aplicável aos contratos de seguro no Brasil.


Por que estudar direito? Porque a vida em sociedade é regida por

regras sociais e de direito; Porque o direito tem a função de garantir

a paz e o equilíbrio da sociedade; Porque os negócios empresariais na

atualidade são fortemente regidos pelo direito;

Porque é uma ciência que se entrelaça com todos os demais ramos do conhecimento.


CONCEITO DE DIREITO: São vários os conceitos que podem ser

utilizados para direito; Cada um dos conceitos se adequa a uma

determinada época histórica e social; Não há conceito certo ou errado, apenas

mais ou menos adequado a um período histórico e suas características peculiares;

Os vários conceitos que temos de direito foram se modificando ao longo da história e, principalmente, de país para país.


Alguns conceitos importantes: Platão – O direito consiste na busca de

justiça, ou seja, é a regra que indica o que é justo. O princípio fundamental é dar a cada um aquilo que ele merece.Esse princípio deve ser garantido pelo Estado.

Aristóteles – direito se confunde com a justiça. A justiça pode ser comutativa (ou sinalagmática) ou distributiva (ou atributiva).


Alguns conceitos importantes: Tomás de Aquino – as leis são

mandamentos da boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da comunidade que é o príncipe. Mas o príncipe não possui total liberdade da criação do direito, porque deve respeitar os mandamentos divinos que constituem a lei eterna. Essa lei eterna se encontra nos ensinamentos da Igreja Católica.


Alguns conceitos importantes: Thomas Hobbes – filósofo inglês – 1586-1679 -

o direito é criado e aplicado pelo Estado. Os homens devem abdicar de seus direitos naturais, entregando todo o poder a uma autoridade central, o Estado. Cria-se um contrato social, cujo objeto é a submissão de todos ao estado (pacto de sujeição).O Estado deve distribuir direitos e obrigações e punir os que não cumprem seus deveres. Ele considera necessário o poder absoluto do Estado, porque o direito é estabelecido por uma vontade política.


Alguns conceitos importantes: Jean-Jacques Rousseau – filósofo de origem

suíça – 1712-1778- discute as desigualdades decorrentes da propriedade (a minoria possui e a maioria não), e propõe um novo pacto social: o povo deve criar suas próprias leis e não se submeter à vontade dos poderosos.

É uma proposta de pacto social democrático. O direito deve expressar a soberania do próprio povo e garantir a ordem e a segurança sem abolir a liberdade dos membros da sociedade. O direito deve servir à vontade geral, de toda a sociedade e não apenas dos poderosos.


Alguns conceitos importantes: Immanuel Kant – 1724-1804 – considera o

direito como produto da sociedade e expressão de obrigações morais dos indivíduos.O direito deve exprimir uma regra básica: devemos atuar de forma que a nossa conduta possa valer como lei geral. Não devemos fazer aquilo que não queríamos que os outros fizessem. Essa é a regra chave, ou o chamado “imperativo categórico”, que impõe limites a todos.

O objetivo do direito é conciliar a liberdade de cada um com a liberdade de todos. O direito limita a liberdade para preservar que todos a tenham.


Alguns conceitos importantes: Hegel – 1770-1831 – afirma que não é

possível dar uma única definição para o direito, porque cada época elabora um direito com finalidades e características diversas.

O direito moderno, para ele, exprime o espírito de uma sociedade que se realiza na história mediante contínuas conquistas e melhorias éticas. O direito moderno é a plena liberdade, definida e garantida pelo Estado.


Últimos conceitos importantes: Hans Kelsen – 1881-1973 – partidário do positivismo

jurídico. Para ele a tarefa da ciência do direito é explicar como funciona o ordenamento jurídico. As normas em vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferência de outras disciplinas, como a sociologia, a história, a ciência política, a psicologia ou a filosofia. O estudo do direito deve ser puro, sem outras influências senão a do próprio direito.

Para ele direito é uma ordem de coação. As normas jurídicas são obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários por meio do uso da força física.

O estudioso do direito não deve interessar-se pelas razões sociais da validade do direito, mas tão somente pelos mecanismos jurídicos válidos.


Últimos conceitos importantes: Robert Alexy – 1945 – para ele o direito

está estritamente vinculado aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade. As normas “extremamente injustas” não são válidas, mesmo se aplicadas pelas autoridades do Estado. As normas jurídicas devem manifestar a vontade do legislador e criar regulamentos razoáveis e adequados, respeitando os mandamentos da justiça.

O direito deve compreender também os princípios morais aceitos pela sociedade.


Últimos conceitos importantes: Eros Roberto Grau – 1940- é

favorável a construção de uma “doutrina real do direito”, fundamentada na observação das funções sociais do direito na sociedade. A finalidade do direito é a solução de conflitos para encontrar um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e o interesse coletivo.


MIGUEL REALE afirma que a palavra DIREITO tem três

aspectos básicos, discerníveis em todo e

qualquer momento da vida jurídica:


NORMATIVO – o direito como ordenamento e sua respectiva ciência;FÁTICO – o direito como fato e sua efetividade histórica e social;AXIOLÓGICO - o direito como VALOR DE JUSTIÇA.


ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO

DIREITO: onde quer que haja um fenômeno jurídico, há,

sempre e necessariamente, um FATO SUBJACENTE

(econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, entre outros);


Um VALOR, que confere determinada significação a

esse fato, inclinando ou determinando a ação dos

homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade

ou objetivo; e,


(...)uma REGRA OU NORMA, que representa a relação ou

medida que integra um daqueles elementos ao outro,

o fato ao valor.


Tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não

existem separados um dos outros, mas coexistem em uma

UNIDADE CONCRETA.


Esses elementos não só se exigem reciprocamente, mas

atuam como elos de um processo, de modo que a vida

do Direito resulta da interação dinâmica e

dialética dos três elementos que a integram.


MIGUEL REALE – TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO

FATOS, VALORES E NORMAS se implicarem e se exigirem continuamente, reciprocamente, se reflete no momento em que o ADVOGADO, O JUIZ OU O ADMINISTRADOR INTERPRETA UMA NORMA JURÍDICA PARA DAR-LHE APLICAÇÃO.

O DIREITO é uma estrutura tridimensional na qual os fatos se DIALETIZAM.


PARA RESUMIR: Direito Natural ou Jusnaturalismo; Positivismo Marx e a Teoria Crítica Direito Contemporâneo –

Tridimensionalidade ou Tridimensionalismo


DIREITO NATURAL OU JUSNATURALISMO NA HISTÓRIA Na Antiguidade: relacionado

com a natureza; Na Idade Média – relacionado

com o divino; Na Modernidade – com a razão.


JUSNATURALISMO ou DIREITO NATURAL Clássico – seus pensadores (gregos)

acreditavam que certos elementos da natureza humana são os mesmos em todos os tempos e para todos os povos, e esses elementos encontram sua expressão no direito.

Santo Agostinho e São Tomás de Aquino – adotaram o direito natural como sendo a ordem universal do justo, em razão da influência da doutrina cristã.


JUSNATURALISMO ou DIREITO NATURAL

MODERNO – foi elaborado nos séculos XVII e XVIII, e deslocou seu objeto da natureza para o Homem;

Sofre influência do processo de laicização do direito, ou seja, a vontade ético-religiosa começa a se afastar da vontade político-jurídica;

É o momento da prevalência da razão.


POSITIVISMO É o oposto do direito natural. O direito

natural é geral e imutável, e o direito positivo é aquele posto por comunidades singulares;

O direito natural é posto pela razão natural, enquanto o direito positivo é criado pelos homens;

O positivismo de Augusto Comte influenciou enormemente o direito.


POSITIVISMO: principais características O direito no positivismo jurídico é

AVALORATIVO, ou seja, o jurista não pode realizar juízos de valor;

O direito é definido por seu caráter coativo; O direito tem como principal fonte a lei, ou

seja, o legislador monopoliza a produção jurídica;

A norma jurídica é um comando, é imperativa;

O sistema jurídico é completo e coerente, não existem antinomias (colidência de normas) e nem anomias (lacunas).


TEORIA PURA DO DIREITO E HANS KELSEN

Hans Kelsen é o maior representante do positivismo jurídico e o criador da Teoria Pura do Direito;

A Ciência do Direito deve se preocupar com as normas que contêm um juízo de valor objetivo dos fatos, único que deve ser levado em conta pelos juristas;

A Teoria Pura consagra a ordem jurídica como um texto em que se lê algo sobre a realidade, explicando o comportamento a ser adotado perante ela.


KELSEN E A TEORIA PURA Em razão do positivismo jurídico o juiz

deve dizer o direito de forma que a sua decisão não seja pautada por um juízo de valor;

Ao juiz não cabe distinguir o bom do mal direito, ou o justo do injusto;

O magistrado deve ser ortodoxamente vinculado à lei. Se a lei permite a escravidão não pode o juiz deixar de aplicá-la, mesmo que ele considere a escravidão algo injusto.


A INFLUÊNCIA DA CRÍTICA DE MARX As idéias de Marx impulsionaram vários

pesquisadores a repensar o direito e o Estado; A partir da crítica feita por Marx foi possível

pensar o direito dentro de padrões éticos que podem divergir dos padrões normativos abstratos;

É uma dimensão jurídica mais sociológica que normativa, que não se limita a pesquisa do dogma do direito positivo mas transcende-o, para explicá-lo também de fato, pragmaticamente.


PENSAMENTO DIALÉTICO É o pensamento que compreendeu a

existência contraditória, ou seja, aquele que encara a realidade não só no seu estado atual, mas na totalidade da sua existência, tanto aquilo que produziu como também o seu futuro;

É o pensamento que se recusa a crer e a dizer que a realidade se limita ao visível.


TEORIA CRÍTICA DO DIREITO É aquela, nas ciências sociais, que não se

limita a descrever um dado acontecimento social: ela deve reinserir o acontecimento na totalidade do passado e do futuro da sociedade que o produziu;

A Teoria Crítica permite não só descobrir os diferentes aspectos escondidos de uma realidade em movimento, mas sobretudo abre as portas de uma nova dimensão: a da emancipação.


A TEORIA CRÍTICA O que importa para a Teoria Crítica é saber

porque dada regra jurídica e não outra rege uma dada sociedade, em um dado momento;

Para os cientistas críticos, se a ciência jurídica apenas nos pode dizer como essa regra jurídica funciona, ela se encontra reduzida a uma tecnologia jurídica insatisfatória;

Temos que exigir mais dessa ciência, ou seja, exigir algo além de uma simples descrição de mecanismos.


NA ATUALIDADE Há grande preocupação social com a

distância entre o direito das leis e o “direito achado na rua”;

O Brasil tem uma legislação excelente mas a efetividade da aplicação é precária. Isso prejudica todos os segmentos sociais.

O Judiciário é um poder moroso, que não atrai total credibilidade;

Para onde vamos???????


SISTEMAS DE DIREITO A forma como se pensa o direito no mundo

ocidental é fortemente influenciada por duas grandes famílias:

ROMANO-GERMÂNICA, que inclui a base dos sistemas francês, espanhol, português, italiano, praticamente toda a América Latina, incluindo o Brasil, entre outros; e,

a “COMMON LAW”, que inclui a Inglaterra e suas principais ex-colônias, como os Estados Unidos,a Austrália, o Canadá, dentre outros.


PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE OS SISTEMAS DE DIREITO. O que diferencia estas duas famílias

de direito é justamente o fato de que para os sistemas romano-germânicos a principal fonte de direito é a própria lei, enquanto que para os sistemas do “common law”, tem-se fundamentais fontes de direito a jurisprudência e os costumes.

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