AULA CONSTITUCIONAL (ver site: www.injur.com.br)

Professor: Marcelo Novelino (Procurador Federal).

24/01/11

Livro do professor : editora método.

Assunto: Constitucionalismo

1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

Veremos a evolução da história do Direito Constitucional.

É o oposto de absolutismo. É a busca pela limitação do poder.

Há três ideias principais associadas ao constitucionalismo.

a) Garantia de direitos (proteger direitos fundamentais face ao Estado)

b) Separação dos poderes (tripartição de poderes de Montesquieu original de Aristóteles.

Montesquieu dizia que: “Todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a dele

abusar.” Trazendo para nossa realidade, podemos comparar com a medida provisória. Este

instrumento substitui o Congresso. Enquanto não foi editada a EC nº.....o Presidente da República

abusava desse poder.

c) Princípio do governo limitado. (limitação do poder).

2. SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO

2.1 Constitucionalismo Antigo (vai da antiguidade clássica até os fins do sec. XVIII)

Surgiram nesse período as constituições escritas. Essas constituições finalizam esse período.

Há quatro experiências constitucionais importantes nesse período.

1ª) Constituição do Estado Hebreu (os dogmas bíblicos limitavam o estado hebreu.)

2ª) Constituição da Grécia

3ª) Experiência da República Romana

4ª) Experiência da Inglaterra. Somente no ano 2000 esse país adotou uma constituição escrita por

força de subscrição de tratado internacional, o qual se incorporou ao direito consuetudinário.

2.1.1 Característica dessas experiências constitucionalistas:

1) inexistência de constituição escrita.

2) Forte influência da religião.

3) Supremacia do monarca ou do parlamento. Não havia supremacia da constituição como ocorre

atualmente.

2.2 Constitucionalismo Clássico ou Liberal (fim do sec. XVIII até 1918)

A característica marcante do constitucionalismo clássico é o surgimento das primeiras

constituições escritas. Juntamente a essa característica surge a ideia de rigidez constitucional e a

ideia de supremacia da constituição.

2.2.1 Do constitucionalismo norte-americana (1787)

Grande parte do neoconstitucionalismo, sobretudo na Europa, encontra fundamento nesse

modelo americano.

a) Características Marcantes:

1ª) Criação da primeira constituição escrita: Originalmente, ela tinha somente sete artigos. Ela é

concisa. Isso justifica sua permanência no decorrer do tempo.

2ª) Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constituição

escrita. Observar que o controle de constitucionalidade era feito sem ter como fundamento uma

constituição escrita, presente sobretudo na Inglaterra. No entanto, o controle judicial – judicial

review – como conhecemos hoje tem origem nos E.U.A no famoso caso Marbury x Madison

julgado pelo Juiz Marshall.

3ª) Fortalecimento do poder judiciário: exerce papel mais atuante e hoje tem se fortalecido na

Europa pelo Neoconstitucionalismo.

4ª) Contribuiu para a ideia de fortalecimento da separação dos poderes, da forma federativa de

estado, do sistema republicano e presidencialista e do regime democrático.

5ª) Declarações de direitos: A primeira declaração de direitos nos E.U.A (Bill of rights of Virgínia –

1776). Ex.: a busca pela felicidade está nessa declaração de direitos no art. 1º e hoje é fruto de

proposta de emenda constitucional em tramitação pelo Congresso Nacional.

2.2.2 Do constitucionalismo da França

A partir de 1789 (revolução francesa) é que surge esse tipo de constitucionalismo clássico.

Nessa revolução surge a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (D.U.D.H.C).

No artigo 16 dessa declaração estava previsto que sem a garantia dos direitos e a separação

dos poderes não haveria constituição. Observar que estrutura do estado, garantia de direitos e

separação de poderes são matérias próprias de uma constituição.

A primeira constituição escrita foi uma polonesa. A segunda foi a de 1791 que logo foi

substituída pela de 1793. Mas a de 1791 tem relevante importância histórica.

a) Características Marcantes:

1ª) consagração do princípio da separação dos poderes. Os franceses não se adaptavam ao modelo

inglês de commom law. Como o sistema americano adotou preceitos de Montesquieu, a França

copiou o modelo americano de common law.

2ª) Distinção entre poder constituinte originário e derivado. Foi o abade Emmanuel Sieyès que

consagrou essa distinção. Para ele o titular do poder constituinte é o povo. Escreveu, inclusive, um

livro nesse sentido.

3ª) Supremacia do parlamento. O controle de constitucionalidade na França não era realizado pelo

Poder Judiciário, i.e., na modalidade repressiva. Sempre prevaleceu a supremacia do parlamento.

Foi no ano de 2010 que esse controle judiciário se iniciou.

4ª) Surgimento da escola da exegese a partir do Código de Napoleão (1804). Essa escola francesa

era positivista. Para eles a interpretação da lei pelo judiciário é mecânica, i.e., o juiz diz o que a lei

prevê. A lei era tão perfeita que o juiz apenas expressava o conteúdo legal.

Obs.: Das Dimensões dos Direitos Fundamentais (ainda no tema de const. francês)

Essa classificação é do autor tcheco-francês Karel Vazak (1979), que dividiu o direito em

três gerações. Norberto Bobbio a adotou e a difundiu. No Brasil, o professor Paulo Bonavides

também a adotou e acrescentou mais duas gerações ou dimensões.

Essa classificação é muito criticada, principalmente, por Cançado Trindade (BH, jurista do

Tribunal Internacional de Justiça), mas é uma classificação didática.

Para lembrar do surgimento dos direitos fundamentais, basta relembrar os lemas da

Revolução Francesa: “Liberdade (1ª Geração), igualdade (2ª Geração) e fraternidade (3ª Geração)”.

A palavra geração dá a falsa ideia de substituição de direitos fundamentais, por isso, alguns

autores adotam a palavra dimensão.

I) Da 1ª Dimensão de Direitos Fundamentais (direitos de defesa (civis) e direito de participação

(políticos), coforme o doutrinador alemão Georg Jellinek.

Tanto a constituição francesa quanto a americana preocuparam-se em consagrar o direito da

liberdade, i.e., buscaram limitar os poderes do Estado em face do indivíduo. Esses direitos são

denominados de direitos civis e políticos.

a) Características dos direitos civis e políticos:

São dotados de caráter negativo, ou seja, impõem, principalmente, uma abstenção do

Estado.

São direitos individuais oponíveis somente contra o Estado (opõem-se aos direitos coletivos

e transindividuais). Observar que esses direitos fundamentais eram invocados contra o

Estado (eficácia vertical). Hoje revela-se marcante a eficácia horizontal dos direitos

fundamentais, ou seja, esses direitos são oponíveis contra particulares.

5ª) Surge o Estado de Direito ou Estado Liberal. Há três concretizações do estado de direito: rule of

law (estado de direito na Inglaterra); rechtsstaat (estado de direito na prussía); état légal (estado de

direito na França).

a) Características do Estado de Direito:

Liberalismo Político. Associar à ideia de Estado limitado. É uma doutrina a respeito dos

limites aos poderes públicos. Subcaracterísticas: 1ª) Limitação do estado pelo direito que se

estende ao soberano; 2ª) Limitação da administração pública pela lei (princípio da legalidade

da administração pública); 3ª) O indivíduo tem direitos fundamentais oponíveis ao Estado.

Liberalismo Econômico. Associar a ideia de Estado Mínimo. O Estado de Direito é um

Estado abstencionista. A função do Estado é defender a ordem e a segurança pública. Jamais

deve intervir nos campos econômico e social, neste último somente as áreas as quais a

iniciativa privada tinham interesse em investir.

2.3 Do Constitucionalismo Moderno (vai da 1919 até a 1945 – primeira a segunda guerras

mundiais)

A crise econômica derivada do Estado Liberal faz surgir a necessidade de mudança de

paradigmas. Havia profunda desigualdade social que fez o modelo de Estado Liberal entrar em

crise. O Estado então passa a intervir na economia e no âmbito social.

A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar passaram a consagrar

direitos sociais. Alguns poucos direitos sociais já vinham prescritos na constituição francesa de

1791, mas de forma inexpressiva.

a) Dos Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão (direitos prestacionais, positivos, conforme

Jellinek)

Surgem na Constituição do Estado Moderno e estão associadas ao direito de igualdade, Isso

porque havia extrema desigualdade social. Essa igualdade não é a formal prevista desde 1789 na

França, mas sim a igualdade material. Esses direitos são denominados de igualdade social,

econômica e cultural.

São dotados de caráter positivo, i.e., exige a atuação estatal. São representados por

prestações jurídicas e materiais do Estado.

São direitos coletivos (opôem-se aos direitos individuais e transindividuais). Ex: direito ao

trabalho, direito de greve etc.

Surgem, nessa fase de direitos de segunda dimensão, as garantias institucionais, porque tão

importante quanto defender os direitos individuais é defender São garantias de determinadas

instituições fundamentais para a sociedade. Ex.: a família; funcionalismo público; imprensa livre

etc.

A expressão “Os direitos de primeira geração têm efetividade maior que os direitos

coletivos.” é verdadeira e caiu recentemente no CESPE. Na prática, os direitos individuais têm

eficácia muito maior, principalmente, porque não há orçamento suficiente para os direitos coletivos.

É o fator custo que impede a efetivação dos direitos coletivos. Daí surge a ideia do princípio da

reserva do possível.

b) Surgimento do Estado Social.

Características do Estado Social:

Intervenção no âmbito social, econômico e laboral.

Papel decisivo na produção e na distribuição de bens.

Garantia de um minimo de bem estar social. (welfare state). No Brasil, a L.O.A.S garante

um salário social de um salário mínimo que é devido ao idoso e ao incapaz que tem a renda

inferior a ¼ do salário mínimo por cabeça, ainda que nunca tenha contribuído para a

previdência.

c) A interpretação constitucional se moderniza.

Savigny desenvolve quatro elementos para a interpretação constitucional: elemento

gramatical; lógico; sistemático e histórico. Posteriormente, surgiu o elemento teleológico (fins

sociais a que a lei se destina), o qual está previsto no artigo 5º da LICC.

2.4 Do constitucionalismo contemporâneo (pós segunda guerra mundial)

Alguns autores não fazem distinção entre constitucionalismo clássico e o moderno.

As atrocidades do nazismo foram fundamentais para surgimento de um novo

constitucionalismo, já que o valor constitucional supremo passa a ser a dignidade da pessoa

humana. Essa é a grande mudança do paradigma constitucional. A dignidade é atribuida a todo ser

humano e não há distinção como era feita nos E.U.A (todos são livres, exceto os escravos) e na

Europa Nazista (os alemães são diferentes e especiais em relação aos demais seres humanos).

Surge o neoconstitucionalismo, termo criticado pela USP de São Paulo. O professor não

acha que é um outro constitucionalismo, mas uma etapa.

a) Características:

Reconhecimento definitivo da normatividade da constituição. Os críticos do

neoconstitucionalismo dizem que essa característica existia desde a constituição norte-

americana. No entanto, esses críticos esquecem que as constituições européias eram

instrumentos de caráter político e não jurídico. Logo a constituição não vinculava o

legislador. Logo não existia força normativa da constituição. O autor Korad Hesse escreveu

a obra “A força normativa da constituição” é marco teórico da normatividade da constituição

na Europa.

Centralidade da constituição. A expressão constitucionalização do direito significa remonta à

ideia de centralidade e tem basicamente três significados: 1) consagração de normas de

outros ramos do direito na constituição, principalmente em constituições prolixas; 2)

interpretação conforme a constituição. Significa dizer que os valores consagrados no texto

constitucional devem servir de diretriz no processo de interpretação das leis. Ex.: extensão

de direitos da união estável aos casais homoafetivos fundado nos princípios da dignidade da

pessoa humana e da isonomia; 3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais (será visto

posteriormente pelo professor). Na Europa, alguns países não admitiam a aplicação direta da

constituição para a solução dos problemas entre particulares, i.e., era preciso a edição de lei

infraconstitucional.

Maior abertura da interpretação e aplicação da constituição. Na doutrina tradicional,

princípio era uma diretriz e a norma era obrigatória e elas eram diferentes. A doutrina atual

revela que a norma é o gênero da qual decorrem as espécies princípios e regras.

Basicamente, na doutrina atual, o método de aplicação dos princípios, em regra, é o da

ponderação que permite uma maior amplitude decisória. O que limita o subjetivismo da

ponderação é a argumentação. Já o método de aplicação das regras, em geral, é o da

subsunção. (Ver leitura moral da constituição do Dworkin).

Fortalecimento do Poder Judiciário. Nos E.U.A isso não é novidade. Mas para alguns países

Europeus e para o Brasil essa característica é bastante importante. Essa característica gera

como consequência a judicialização da política, i.e., trazer para o judiciário questões

políticas. Ex.: O judiciário limita os poderes de uma CPI; o judiciário pode intervir na

elaboração de uma E.C que provoca inconstitucionalidade; a questão da verticalização dos

partidos políticos; a fidelidade partidária; a questão da ficha limpa etc. É também

consequência dessa característica a judicialização das questões sociais. Ex.: demarcação de

reservas indígenas; a questão das células tronco etc.

Rematerialização das constituições. As constituições pós segunda guerra, geralmente, são

prolixas, ecléticas (valores do Estado Liberal e Social), totalizantes (tratam de vários temas

afetos à sociedade).

AULA 02

2.4.1 Diretos de terceira geração ou dimensão

Estão ligados à ideia de solidariedade/fraternidade. Ex.: direito ao desenvolvimento ou

progresso; autodeterminação dos povos; direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o

patrimônio comum da humanidade etc, segundo Paulo Bonavides.

São direitos transindividuais (coletivos lato sensu).

Paulo Bonavides até 2008 classificava a paz como direito fundamental de 3ª geração.

Hoje, para ele, é direito de 5ª geração/dimensão.

2.4.3 Direitos de 4ª geração ou dimensão. (D.I.P)

Protegem principalmente as minorias. Ex.: Democracia; Informação; Pluralismo,

segundo Paulo Bonavides.

A democracia não é vista somente no seu aspecto formal (vontade da maioria ou

premissa majoritária), mas deve ser observado o aspecto material. No aspecto formal, para o

exercício da vontade é preciso preencher alguns requisitos ou observar “as regras do jogo” (Bobbio

e Harbermas). Ex.: assegurar direito de liberdade (de expressão do pensamento, de

reunião/associação) são pré condições para o exercício da democracia.

A democracia no seu aspecto substancial/material envolve também a observância do

direito de todos, inclusive das minorias. Ronald Dworkin diz que “democracia constitucional

consiste no tratamento de todos com igual respeito e consideração.” Essa visão é compatível com o

constitucionalismo, porque historicamente há uma tensão entre democracia e constitucionalismo.

Isso porque quando determinados direitos fundamentais são expressos sob a forma de

cláusula pétrea (constitucionalismo) retira do âmbito da maioria (democracia) a deliberação sobre

esses direitos. Logo, ainda que a maioria queira retirar ou suprimir esse direito fundamental, não lhe

é possível.

O pluralismo (art. 1º, IV, CF) é fundamento da República do Brasil. Não se resume ao

pluralismo político partidário, mas abrange também o pluralismo cultural, artístico, religioso e de

concepções de vida. Transmite a ideia de respeito às diferenças.

Boaventura de Souza Santos (filósofo português) comenta sobre o direito à diferença

dizendo que “temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser

diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. ”

Ver livros do Álvaro Ricardo – Direito à Diferença; Daniel Sarmento - Livres e iguais,

Ed. Lumen Iures.

2.4.4 Modelo de estado democrático de direito ou estado constitucional democrático.

Surge nessa fase de constitucionalismo contemporâneo. Traz a ideia de império da lei

quando se fala em estado democrático de direito, mas traz a ideia de supremacia da constituição

quando se fala em estado constitucional democrático.

Atenção: todas as evoluções do modelo de constitucionalismo não se aplica aos E.U.A,

que sempre foi um estado democrático de direito, mas à Europa.

a) Características do Estado Democrático de Direito:

O ordenamento jurídico consagra instrumentos de participação direta do povo na vida

política do Estado. Ex.: plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, ação popular.

Preocupação com a efetividade e a dimensão material dos direitos fundamentais. Não se

preocupa com a consagração formal, mas com sua efetividade. Há preocupação com a

dimensão material ou substancial.

Limitação do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger também o

conteúdo das leis e as omissões do legislador. Obs.: a supremacia da constitucional é dada

como uma característica do constitucionalismo contemporâneo, mas o professor diz que na

Europa isso é verdade, já que a ideia de supremacia decorria da teoria de Kelsen. Hans

Kelsen desenvolveu o sentido de que a Constituição é suprema, porque cumpre os requisitos

formais de sua formação (iniciativa, formato, procedimento etc). Kelsen achava que direitos

fundamentais não deveriam ser expressos na constitucião porque davam discricionariedade

ao juiz. Mas o constitucionalismo contemporâneo quebrou essa teoria de supremacia no

sentido formal de Kelsen.

Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da constituição e a

proteção efetiva dos direitos fundamentais.

2.5 Do constitucionalismo do futuro

Jose Roberto Dromi desenvolveu essa ideia de questionar quais seriam os valores

fundamentais da constituição do futuro.

Segue abaixo síntese dos valores.

Verdade: as constituições não deve trazer direitos inexequíveis ou promessas as quais não

serão cumpridas. Isso traz falta de credibilidade.

Solidariedade: as constituições reproduzirão nova igualdade entre as pessoas que obrigaria a

necessidade de solidariedade entre os povos.

Integração: refere-se à integração entre os povos com a redução dos limites territoriais e da

soberania nacional.

Continuidade: No sentido de que as constituições não devem sofrer mudanças que

descaracterizem a identidade constitucional.

Consenso: as constituições do futuro serão fruto de um consenso democrático.

Participação: as constituições do futuro exigirão participação ativa e responsável do povo na

vida política do governo.

Universalidade: O núcleo comum de todos os direitos fundamentais é a dignidade da pessoa

humana e todo ser humano, independente de qualquer condição, tem direito a eles. Por isso,

os direitos fundamentais devem ser universalizados.

DOS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS/HERMENÊUTICOS/INTERPRETATIVOS

Humberto Ávila no seu livro A teoria dos Princípios fala em postulado normativo

interpretativo. Na verdade, os princípios instrumentais têm função diferente dos princípios em geral.

1. Conceito de postulado normativo interpretativo

São metanormas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer

a estrutura de aplicação e os modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas. Ele

quer dizer que há normas de primeiro grau, i.e., princípios e regras. Ex.: princípio da isonomia ou

art. 121 CP.

A metanorma é utilizada para interpretar como a norma de primeiro grau será aplicada.

Ela é de segundo grau porque não é o metaprincipio que é aplicado no caso concreto, mas a norma

de primeiro grau sob a ótica da metanorma. Ex.: princípio da proporcionalidade pode ser vetor de

interpretação para outros princípios.

1.2. Conceito de Regra

São mandamentos de definição, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida

exata de suas prescrições. A medida do cumprimento da norma é a medida exata por ela

estabelecida. Ex.: uma vez atingida a idade de 70 anos, deve-se aposentar compulsoriamente. Não

pode ser diferente. Isso não quer dizer que a norma só pode ser interpretada literalmente. Para

Dworkin a regra obedece a máxima do tudo ou nada.

Em geral, as regras são aplicadas pelo método da subsunção lógica, i.e., aplicação da

norma (premissa maior) ao fato (premissa menor), mas há autores que defendem a possibilidade da

regra da ponderação.

1.3. Conceito de Princípio.

Robert Alexy define princípio como mandamentos de otimização, ou seja, normas que

ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas

e jurídicas existentes.

Princípio é espécie do gênero norma.

Obedecem a lógica do mais ou menos e não do tudo ou nada.

São aplicados através da ponderação ou sopesamento. Ex.: art. 5º, IV, CF/88 →

princípio da liberdade de manifestação do pensamento. Na teoria de Alexy, esse direito fundamental

engloba ou abrange o direito de falar mal das pessoas ou imputar falsamente crime a alguém, por

exemplo. Todavia, não é um mandamento definitivo, mas prima facie. Logo, qualquer conduta que

revele a manifestação de pensamento, em tese, está protegido no princípio. Para saber se esse direito

é definitivo, devo analisar as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes no ordenamento. No

exemplo, imputar falsamente crime a alguém é crime no CP, i.e., norma jurídica afasta o âmbito de

proteção do direito à liberdade de manifestação de pensamento.

Ex.: publicar livros negando o holocausto está dentro do âmbito de proteção do

princípio da liberdade de manifestação do pensamento, em tese. Mas ao analisar as circunstâncias

jurídicas ou fáticas pode haver limitação dessa liberdade. Foi um caso verídico julgado pelo STF

que considerou essa conduta como racismo ao considerar judeu uma espécie de raça para fins

constitucionais.

Ex.: mostrar as nádegas. Houve um espetáculo em que o Diretor fez isso no palco. O

MP o processou por ato obsceno. O STF julgou que, ao se analisar as circunstâncias fáticas,

considerou a conduta como liberdade de manifestação do pensamento e não como crime.

Prevaleceu a maior incidência do princípio.

1.4 Exemplos de princípios instrumentais previstos na CF/88 (Elaborado por Konrad Hesse)

a) princípio da unidade da constituição (para conflitos abstratos)

Canotilho o define que a constituição deve ser interpretada de forma a se evitar

antagonismos e contradições entre suas normas. Isso porque as constituições têm consagrado

valores plurais e que se contradizem entre si. Ex.: é garantido a propriedade privada e também é

assegurado o cumprimento da função social da propriedade. Ver ADI 4097/DF, onde o Partido

Social Cristão questionava a constitucionalidade da norma originária prevista no art. 14, §3º da CF

que tornava o analfabeto inelegível, sob o fundamento de que havia afronta aos princípios

constitucionais superiores da isonomia, da não discriminação e do sufrágio universal. Foi extinta

por carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido sob o argumento de que não há

hierarquia entre normas originárias da constituição.

Isso é fruto de uma tese de uma Alemão Otto Bachof – Normas Constitucionais

Insconstitucionais. Essa teoria foi utilizada pelo Tribunal Alemão na década de 50, num caso em

que uma norma constitucional originária impedia que Judeus pedissem indenização pelos seus bens

confiscados. O Tribunal alemão considerou que havia direitos suprapositivos que foram violados

pela norma constitucional originária que vedava a referida indenização. Observar que o Tribunal

alemão não adentrou em qualquer conflito entre normas constitucionais (inferiores e superiores),

mas entre a constituição e um direito superior a ela.

Logo, como não há hierarquia entre normas originárias da constituição, vigora o

princípio da unidade da constituição. Uma norma será a regra geral (sufrágio universal) de e a outra

a exceção (inelegibilidade de analfabeto).

b) Princípio do efeito integrador

Konrad Hesse diz que nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser

dada primazia a soluções que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito

conservador da unidade.

Obs.: A interpretação sistemática de Savigny é a junção dos princípios da unidade e do

efeito integrador.

A constituição é o principal elemento de integração da comunidade e por isso a

interpretação deve favorecê-la.

c) Princípio da concordância prática ou harmonização. (para conflitos concretos ou colisão)

Nos casos de colisão cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em

conflito, fazendo uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Ao invés de

afastar um principio e sacrificar outro, o intérprete pode aplicar os dois direitos, ainda que de forma

parcial de cada um desses direitos, ou afastar um princípio-direito para fazer incidir outro.

Há dois princípios que abstratamente tratam de coisas distintas (Liberdade de

informação e direito à privacidade), mas que no caso concreto entram em choque ou colisão.

Abstratamente não se pode fixar uma hierarquia entre eles, mas pode-se estabelecer circunstâncias

fáticas e jurídicas existentes.

Ex.: a divulgação de supostos crimes cometidos por um indivíduo público. Prevalece o

direito à informação em detrimento ao direito à privacidade.

d) Princípio da convivência das liberdades públicas ou da relatividade.

Não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos

também consagrados na constituição. É importante diferenciar o princípio da regra. A regra tem

mandamento definitivo e que não comporta exceção como nos casos de proibição de tortura, da

proibição do trabalho escravo, da extradição de brasileiro nato, logo são absolutos porque não

comportam exceção.

No que toca aos princípios, não há princípio absoluto. A liberdade deve ser limitada para

que a liberdade possa ser exercida.

No que toca a dignidade da pessoa humana, alguns dizem que é um princípio absoluto.

Mas, esqueceram-se de como ficaria a solução do conflito da dignidade da pessoa humana de duas

pessoas diferentes. Ex.: dignidade da pessoa humana da mãe que gerava um feto anencéfalo sob a

modalidade de tortura versus a dignidade da pessoa humana do feto de nascer.

e) Princípio da força normativa

Tem o mesmo nome do livro do Hesse traduzido pelo Ministro Gilmar Mendes.

Significa que na aplicação da constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de

suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes.

O STF o tem utilizado quando há interpretações divergentes da constituição. Se o STF é

o guardião da constituição (art. 102, CF) cabe a ele dar a última palavra sobre a maneira de

interpretá-la, já que a manutenção de interpretações divergentes enfraquecem a força normativa da

constituição, havendo perda de eficácia em decorrência da insegurança jurídica.

Ex.: TRF da 2ª Região decidiu que até 1995, quando um segurado do INSS falecia, o

segurado não recebia 100% do benefício de contribuição, mas 80%. A partir de 1995, havia garantia

de percepção da pensão de 100% do benefício. Os segurados que recebiam o beneficio antes da lei

de 1995 ajuizaram ação para igualar a pensão. TRF decidiu que a lei poderia retroagir para alcançar

esses beneficiários sem violar o princípio da não retroatividade da lei, Mas o STF entendeu que a lei

de 1995 não poderia retroagir para alcançar os beneficiários que recebiam a pensão antes de 1995.

Se não ultrapassou o prazo para ação rescisória, o INSS poderia ajuizá-la para desconstituir as

sentenças favoráveis aos segurados que já tinham sentença do TRF transitada em julgado.

Atualmente, O INSS apenas faz impugnação ao cumprimento de sentença alegando que o título

judicial é inconstitucional por violar o princípio da não retroatividade.

f) Princípio da máxima efetividade

O Ministro Gilmar Mendes os trata de forma idêntica. Mas o Professor acha que esse

princípio é específico para os direitos fundamentais e não se aplica ao resto da constituição como o

princípio da força normativa da constituição.

Obs.: Não confundir eficácia com efetividade. Efetividade ocorre quando a norma

cumpre a finalidade para a qual ela foi criada (na prática a norma é realizável, a “lei pega”). A

eficácia consiste na aptidão da norma para produzir os efeitos que lhe são próprios. A eficácia,

segundo Maria Helena Diniz, pode ser positiva (aptidão para ser aplicada ao caso concreto) ou

negativa (aptidão para invalidar normas contrárias ou efeito paralisante).

Ex.: art. 192, Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 (12% de

juros a.a) não tinha eficácia positiva, porque dependia de lei regulamentadora, mas carrega consigo,

no mínimo, a eficácia negativa.

Obs.: Paulo Nader define eficácia e efetividade de forma contrária.

Ingo Sarlet sustenta que o princípio da máxima efetividade estaria consagrado no artigo

5º, §1º da CF/88: as normas definidoras de direitos fundamentais tem aplicação imediata, ou seja,

esses direitos devem ser aplicados de forma a que lhe seja assegurada a maior efetividade possível.

AULA 03 - 07/02/11

g) Do princípio da conformidade funcional ou justeza.

É mais uma regra de competência do que um principio interpretativo. Conforme

Canotiho, o princípio tem por finalidade não permitir que os órgãos encarregados da interpretação

da constituição cheguem a um resultado que subverta ou pertube o esquema organizatório-fucional

estabelecido pela constituição. Cada Poder tem que agir conforme a função que lhe foi atribuída

pela constituição.

O destinatário deste princípio é o Tribunal Constitucional (STF) que é o guardião da

constituição.

Ex.: o STF decidiu no HC nº 82959/SP que a vedação da progressão de regime prevista

na Lei de Crimes Hediondos era inconstitucional por violar o princípio da individualização da pena.

Tradicionalmente, essa decisão tem efeito inter partes. Para estender os efeitos dessa decisão, o art.

52, X da CF/88 previu competência privativa do Senado Federal para suspender a eficácia da lei

declarada inconstitucional pelo STF. O Juiz da VEC no ACRE decidiu que a decisão tinha somente

efeito inter partes e continuou a aplicá-la, mas a Defensoria do referido Estado ajuizou reclamação

nº 4335 no STF relatando o caso. Essa reclamação, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, foi julgada

procedente, porque o efeito dado foi erga omnes. Problema: como fica o papel do Senado Federal?

O Min. Gilmar Mendes justificou que o art. 52, X, CF/88 sofreu uma mutação constitucional. Por

isso a resolução do Senado somente confere a publicidade da decisão do STF e não tem o condão de

iniciar a suspensão da execução da lei. O Ministro Eros Grau o acompanhou. Entretanto, Joaquim

Barbosa e Sepulveda Pertence mantiveram o entendimento tradicional de que a Resolução do

Senado é que suspende a execução da lei e julgaram a reclamação improcedente. Se a decisão de

Gilmar Mendes prevaler, o princípio da conformidade funcional seria violado, porque o STF

chamaria para si uma competência que pertence ao Senado Federal.

1.5 Princípio Instrumental da Proporcionalidade

Esse princípio não foi enumerado pelo Konrad Hesse, por isso está em um subtópico.

No entanto, não perde a característica de princípio instrumental.

O entendimento majoritário na doutrina, no STF e no STJ é que razoabilidade e

proporcionalidade são sinônimos. Entretanto, dois autores os distinguem. (ver artigos no site do

Injur (Virgílio e Humberto Ávila).

Esse princípio está consagrado na CF/88? O entendimento pacífico é de que o

referido princípio é implícito. A questão é: de onde é extraido? Para o STF esse princípio é

abstraído da cláusula do devido processo legal em seu caráter substantivo (art. 5º, LIV, CF/88). No

entanto, a doutrina e a jurisprudência alemãs entendem que esse princípio é abstraído do princípio

do Estado de Direito (é o adotado por Gilmar Mendes). Há, por fim, um terceiro entendimento

(Robert Alexy) que o princípio da proporcionalidade é deduzido da estrutura principiológica dos

direitos fundamentais.

Questão de prova: Proporcionalidade segundo Alexy é um princípio ou uma regra?

Observar que não se pondera a proporcionalidade com outro princípio constitucional, mas o utiliza

para viabilizar a interpretação de outros princípios. Por isso, a proporcionalidade é uma regra. No

Brasil, os autores definem princípio como mandamento nuclear, algo superior às regras. Mas para

Alexy ele será regra.

A partir do principio, a teoria Alemã criou três sub-regras ou critérios para aplicação do

principio da proporcionalidade, as quais devem seguir rigorosamente a sequência abaixo:

1. adequação: é uma relação entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto para

alcançar ou promover o fim almejado.

2. Necessidade ou exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível: (será

utilizada se o ato for adequado). Diante de medidas igualmente eficazes para

alcançar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa

possível.

3. Proporcionalidae em sentido estrito: (Se não existir medida menos gravosa,

porque se a medida for a normal do tipo, não se violou a proporcionalidade). É

uma ponderação de princípios. Consiste num sopesamento entre a intensidade da

restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito

fundamental a ser promovido.

Ex.: Imaginar lei federal que obriga a todas as pessoas a fazerem o testo do vírus HIV.

Pessoas com vírus do HIV serão isoladas das demais pessoas, conforme a mesma lei. Análise da

proporcionalidade. No que toca à adequação: obrigatoriedade do teste e o isolamento é meio eficaz

de contaminação? Sim. No que toca à necessidade, há outra medida que seja tão eficaz quanto esta e

que seja tão eficaz quanto essa? Não, essa é a medida mais eficaz. Porque se existir, o ato não seria

proprocional. No que toca à ponderação: liberdade e dignidade da pessoa humana X saúde pública,

esse ato é razoável, ou seja, o direito à saúde pública deve preponderar para restringir os direitos

fundamentais da liberdade e da dignidade da pessoa humana? Não, por isso, a medida não é

proporcional. Observar que o mesmo exemplo é proporcional se se tratar de gripe suína.

Ex.: caso dos botijões de gás do Paraná. Lei estadual exigiu que cada botijão de gás

devolvido ou adquirido fosse pesado na frente do consumidor, para evitar que se pague por um gás

que nãofoi consumido. O meio é Adequado? Sim, porque evita-se pagar por algo que não foi

utilizado. Existe outro meio tão eficaz que proteja o consumidor? Não, porque hoje se faz

amostragem genérica para já fixar o preço do gás descontando-se o percentual médio de não

utilização do gás. A pesagem individual protege mais o consumidor. Ponderação dos princípios da

Livre Iniciativa e da Proteção do Consumidor: para que haja a pesagem, precisa-se de uma balança

com alta precisão. Esse custo seria repassado ao consumidor. Outro problema é que essas balanças

desregulam-se com facilidade. Outro problema é que os botijões não poderiam ser entregues nas

residências sem a balança, por isso, na prática era o consumidor quem deveria ir ao estabelecimento

adquiri-lo. Nesse caso, não é uma medida proporcional, conforme foi decidido pelo STF. No

entanto, o STF não utiliza esses subcritérios na prática.

1.5.1 proibiçõ de excesso e proibição de insuficiência

A proibição de excesso tem por finalidade evitar cargas ou restrições coativas

excessivas em relação aos direitos fundamentais. Não é sinônimo de proporcionalidade, porque esta

abrangem também a proibição de insuficiência.

A proibição de insuficiência exige dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma

adequada e suficiente os direitos fundamentais. Evita-se uma medida que não seja suficiente para

proteger o direito fundamental. Ex.: Constituição de 88 consagra a iniolabilidade do direito a vida.

Se o CP estabelece a pena de multa para quem retirasse a vida de outrem. Essa proteção é

insuficiênte para proteger esse direito fundamental. Ex.: inviolabilidade do direito a vida exige que

o aborto seja criminalizado em todas as fases da gestação ou pode-se discriminalizálo no primeiro

trimestre? A questão é polêmica. Para alguns para se proteger a vida, deve-se criminalizar o aborto

em todas as suas fases.

III-CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Distinção da supremacia materia e supremacia formal da constituição

Supremacia material significa a supremacia de conteúdo. O seu conteúdo abrange

matérias tipicamente constitucionais como os direitos fundamentais, estrutura do Estado e

organização dos Poderes. (art. 16 da Declaração de 1789 da França). Toda constituição (rígida ou

flexível) possui supremacia material em decorrência do seu conteúdo.

A supremacia formal é inerente a todas as constituições rígidas, ou seja, que prevÊ

processo mais dificultoso de alteração. A consequência da supremacia formal é exatamente a

posição hierárquica da constituição frente às demais leis. Isso que possibilita o controle de

constitucionalidade.

2. Parâmetro ou Norma de refência para o controle

Não confundir parâmetro com o objeto. Parâmetro para o controle é a constituição. A lei

que está sendo impugnada que é o objeto desse controle. O Ministro Celso de Melo denomina esse

parâmetro de “bloco de constitucionalidade”, conforme as ADI´s nº 515/PI e nº 595/ES seguindo o

modelo francês. No entanto, lá esse termo tem sentido porque outras normas não consititucionais

são parâmetro. Logo, a constituição vigente na França é a de 1958, mas o preâmbulo da

Constituição de 1946 também serve de parâmetro, além da declaração dos direitos do homem e do

cidadão de 1789, bem como os princípios implícitos revelados pelo Conselho Constitucional.

2.1 normas da constituição que podem servir de parâmetro: A CF/88 tem três partes:

preâmbulo, parte geral (art. 1º ao art. 250) e o ADCT. Observar que a ADCT no Brasil foi

desvirtuada, porque têm originalmente a função de realizar a transição entre as constituições, mas

no Brasil também se presta à transição dos conteúdos versados por E.C como ocorreu na reforma

previdenciária.

Quais partes acima podem servir de parâmetro? A parte geral e o ADCT, porque

possuem rigidez. O preâmbulo, por sua vez, gerou o surgimento de três correntes: 1) Posição

pacífica: O STF, adota o entendimento de que essa parte não possui caráter normativo e, portanto,

não serve como parâmetro para o controle de constitucionalidade. A sua finalidade, ainda que não

unânime na doutrina, é hermenêutica, já que revela valores supremos consagrados.

2.2 princípios implícitos: Esses princípios podem servir de parâmetro Conforme Canotilho a

“ordem constitucional global”, ou seja, as normas explícitas e implícitas podem servir de parâmetro.

2.3 tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo processo de elaboração

previsto no art. 5º, §3º da CF/88: Decreto 6949/09 tratado e direito humano fundamental relativo

aos direitos dos portadores de deficiência pode servir de parâmetro. Embora não esteja introduzido

na CF/88, tem a mesma posição hierárquica. Os demais tratados não são parâmetro.

Obs.: os tratados de direitos humanos que não foram aprovados pelo processo de E.C,

têm o status de supralegalidade, ou seja, estão acima da lei, mas abaixo da CF/88. Observar que há

no Congresso uma recomendação de que os próximos tratados de direitos humanos sejam

aprovados pelo quorum de E.C. Logo, significa que não há obrigatoriedade de aprovação desses

decretos só pelo rito da E.C.

Atenção: Valério Mazzuoli entende que quando o parâmetro é um tratado de direito

internacional de direitos humnos o controle seria de convencionalidade e não de

constitucionalidade. O professor não vê necessidade para essa denominação quando o tratado já está

equiparado à E.C, mas se o controle for de tratados de direitos humanos que não têm o status de

constituição é oportuno falar em controle de convencionalidade. Não esquecer que os demais

tratados tem status de lei ordinária.

3. Formas de inconstitucionalidade

3.1 Quanto ao tipo de conduta (objeto) praticada pelo Poder Público

a) inconstitucionalidade por ação: Poder Público pratica ato que viola a constituição. Há uma

conduta positiva.

b) inconstitucionalidade por omissão: Poder Público viola a constituição por se abster de praticar

um ato. Os instrumentos que sanam essa inconstitucionalidade são a ADO (abstrato ou concentrado)

e o Mandado de Injunção (concreto ou difuso). O Min. Celso de Melo cita Karl Loewenstein por

meio da expressão “fenômeno da erosão da consciência constitucional.” Esse doutrinador alemâo

define que esse fenômeno consiste num preocupante processo de desvalorização funcional da

constituição escrita. Quando a constituição impoe um dever ao Poder Público e há uma omissão

desse Poder Público, a Constituição é desatendida e, consequentemente, cai em descrédito (erosão)

perante a população (consciência constitucional).

3.2 Quanto à norma constitucional ofendida (parâmetro violado)

a) inconstitucionalidade material (conteúdo): Há incompatibilidade de conteúdo, ou seja, o

conteúdo de uma lei é incompativel com o conteúdo de uma norma constitucional. Ex.: direitos

fundamentais não podem ser violados por lei.

b) inconstitucionalidade formal (forma): A norma constitucional ofendida geralmente é uma que

estabelece um procedimento ou uma formalidade a ser observado. Pode ser de duas espécies: 1)

inconstitucionalidade formal subjetiva: Quando há vício de iniciativa, ou seja, há desobediência

pela norma relativo a um sujeito. Ex.: art. 61, §1º, CF/88 é de observância obrigatória no Congresso

e, por simetria, nos Estados e nos Municípios. Observar que embora a súmula nº 5 STF, que é

anterior a CF/88, preveja que a sanção do Presidente supre o vício de iniciativa, o STF entende que

o vício de iniciativa é insanável. 2) inconstitucionalidade formal objetiva: ocorre quando uma lei

é exteriorizada de forma diversa da prevista na constituição. Ex.: matéria que deveria ser tratada em

LC (maioria absoluta, base é o nº de membros da casa) é tratada em LO (maioria relativa, base é o

número de presentes).

3.3 Quanto à extensão

a) inconstitucionalidade total: Toda a norma é inconstitucional ou todo o dispositivo da lei. Ex.:

Lei estadual que regula assunto de competência da União. (vício de iniciativa)

b) inconstitucionalidade parcial: Uma palavra ou uma expressão é declarada inconstitucional e

isso é permitido, desde que não haja alteração de sentio do restante do dispositivo

Ex.: art. 106, I, h, CEMG.

Art. 106 – Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição:

I – processar e julgar originariamente, ressalvada a competência das justiças especializadas:h) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estaduais em face desta Constituição, ou municipais, em face desta e da Constituição da República;

A expressão “Constituição da República” foi declarado inconstitucional em 2003 na

ADI nº 508 pelo STF, porque o TJ de MG não é o guardião da CF/88, mas sim o próprio STF.

Não confundir com o veto parcial previsto no art. 66, §2º da CF/88. (O veto parcial somente

abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.).

3.4 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade

a) inconstitucionalidade originária: O objeto é criado após o parâmetro. Desde a sua origem

(formação) a norma é inconstitucional,ou seja, incompatível com a constituição.

b) inconstitucionalidade superveniente (art. 282, da Constituição de Portugal): O surgimento do

objeto é anterior ao do parâmetro. A lei que originariamente era constitucional se torna incompatível

com a nova constituição. A lei nasce constitucional, ou seja, compatível com a constituição. Ex.: a

Lei de Imprensa era compatível com a CF/69. Com o advento da CF/88, essa lei se tornou

incompatível com a constituição. Logo sua inconstitucionalidade é superveniente. Não pode ser

objeto de ADI/ADC, mas de ADPF, porque no Brasil não houve adoção da inconstitucionalidade

superveniente. Esse objeto anterior ao parâmetro é tratado como não recepção. Também não é

correto dizer que constituição revoga lei.

3.5 Quanto ao prisma de apuração

a) inconstitucionalidade antecedente ou direta: Quando o ato encontra fundamento de validade

diretamente na CF/88. Não há ato que os medeia. Ex.: Lei estadual que trata de matéria que deveria

ter sido regulamentada pela CF/88. Essa lei é inconstitucional.

b) inconstitucionalidade consequente ou indireta: Quando o ato encontra fundamento de

validade em uma norma infraconstitucional. Ex.: No mesmo exemplo acima, o Governador para

regular a lei estadual inconstitucional expede decreto. Esse decreto também será inconstitucional.

c) inconstitucionalidade reflexa ou obliqua ou indireta: