Prof. Dr. Alexandre GuerraFaculdade de Direito de Sorocaba

2EVOLUÇÃO HISTÓRICA1.Propriedade romana: Absoluta e Sagrada2.Código Civil francês de 1804: “liberdade, igualdade e fraternidade”3.Revolução Industrial4.Estado Liberal vs. Estado Social5.Preocupação do Direito com a divisão social dos benefícios obtidos em virtude da hipertrofia da vontade individual na ordem econômica capitalista6.2ª GGM: compromisso ético-jurídico com a dignidade da pessoa humana e solidariedade social7.CF/1988: primazia das relações jurídicas existenciais e não das relações puramente patrimoniais8.Direito Civil-Constitucional

31. Função: é poder exercido para atender a uma finalidade2. É o papel a ser cumprido por um instituto dentro de um

determinado ordenamento jurídico3. Visão estrutural do Direito (Hans Kelsen) vs. Visão funcional

do Direito (Norberto Bobbio)4. Sanção: Direito repressivo vs. Direito promocional5. A função social é um princípio inerente a todo Direito

subjetivo6. “o sistema jurídico apenas legitima a satisfação de

interesses particulares à medida que o seu exercício seja preenchido por uma valoração socialmente útil” (Pietro Perlingieri)

7. Função social do contrato. Função social da empresa. Função social da propriedade.

41. PROPRIEDADE - Direito subjetivo com função social2. Direito resiste ao ideário francês de Absolutismo do Direito

de Propriedade3. Final do Século XIX. França. Origens da teoria do abuso do

direito. CC, art. 187.4. Exercício de um direito deve ter uma utilidade para seu

titular5. Edificação de enorme chaminé apenas com a finalidade de

prejudicar o vizinho lançando intensa fumaça6. Edificação de elevado muro com hastes de ferro para causar

danos a dirigíveis do vizinho 7. Abuso do direito de propriedade8. “Onde está a liberdade do não proprietário?” (Proudhon)

51. CC/2002. Art. 1228. § 2o São defesos os atos que não trazem

ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

2. CC/2002. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

3. Enunciado 37 CJF-STJ: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”

4. Enunciado 49 CJF-STJ: “A regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187 da mesma lei”

61. “O absolutismo do direito de propriedade cede lugar a uma nova

concepção. A ordem jurídica reconhece que os bens não são dados ao homem para que levem a sua fruição até o ponto em que o seu exercício não atente contra o bem comum” (Caio Mario da Silva Pereira)

2. CF/1988. Art. 5. Direito fundamental3. XXII - é garantido o direito de propriedade; 4. XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Da Ordem Econômica e Financeira. Dos Princípios Gerais Da

Atividade Econômica. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; (...)

71. Função social da propriedade não é a socialização do Direito de

propriedade ou a coletivização da propriedade privada2. FSS não deve ser entendida como “uma intervenção em ódio à

propriedade privada” (Pietro Perlingieri)3. Função social impõe limites positivos e negativos ao direito de

propriedade4. Direitos, poderes, limitações, encargos, estímulos, ônus,

obrigações, deveres... 5.5. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE LIMITA O DIREITO DE A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE LIMITA O DIREITO DE

PROPRIEDADE? PROPRIEDADE? 6. “A propriedade como relação jurídica complexa” (Francisco

Eduardo Loureiro)7. CC. Art. 1228. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em

consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

81. Função social da propriedade: cláusula geral2. Norma jurídica de tessitura aberta que depende do

preenchimento ético, no caso concreto, pelos valores que compõem o ordenamento jurídico

3. STJ: “(...) O trabalho escravo - e tudo o que a ele se assemelhe - configura gritante aberração e odioso desvirtuamento do Estado de Direito, sobretudo em era de valorização da dignidade da pessoa, dos direitos humanos e da função social da propriedade (STJ, MS 14.017/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 01/07/2009)

9FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANACF/1988. Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor (...) é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.Estatuto da Cidade. Lei nº 10.257/01Cláusulas gerais previstas na CF para o preenchimento adequado pelo intérprete no caso concreto à vista das exigências éticas do sistema jurídico

10CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANACF/1988. Art. 182. § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamentoque promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação compulsórios;II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempoprogressivo no tempo;III - DESAPROPRIAÇÃODESAPROPRIAÇÃO com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

11FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE RURALCF/1988. Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.CF/1988. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

12PROPRIEDADE E PROPRIEDADES1.Associação direta a bens móveis e imóveis2.Multiplicidade de propriedadess (Stéfano Rodotá)3.Direitos autorias de softwares4.Valores mobiliários em bolsas de valores5.Medicamentos, alimentos...6. “Função social é um conceito relativo e maleável que será interpretado pelo magistrado com base na concretude do caso, com arrimo em precedentes” (Nelson Rosenvald)

13(...) Nos moldes em que foi consagrado como um Direito Fundamental, o direito de propriedade tem uma finalidade específica, no sentido de que não representa um fim em si mesmo, mas sim um meio destinado a proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades materiais. (...) Sobre essa propriedade recai o influxo de outros interesses - que não os meramente individuais do proprietário - que a condicionam ao cumprimento de uma função social. 6. O cumprimento da função social exige do proprietário uma postura ativa. A FUNÇÃO SOCIAL TORNA A PROPRIEDADE A FUNÇÃO SOCIAL TORNA A PROPRIEDADE EM UM PODER-DEVEREM UM PODER-DEVER. Para estar em conformidade com o Direito, em estado de licitude, o proprietário tem a obrigação de explorar a sua propriedade. É o que se observa, por exemplo, no art. 185, II, da CF. (...)

147. Todavia,, A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NÃO SE RESUME À A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NÃO SE RESUME À EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEMEXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM. A conduta ativa do proprietário deve operar-se de maneira racional, sustentável, em respeito aos ditames da justiça social, e como instrumento para a realização do fim de assegurar a todos uma existência digna. 8. Há, conforme se observa, uma nítida distinção entre a propriedade que realiza uma função individual e aquela condicionada pela função social. Enquanto a primeira exige que o proprietário não a utilize em prejuízo de outrem (sob pena de sofrer restrições decorrentes do poder de polícia), a segunda, de modo inverso, impõe a exploração do bem em benefício de terceiros. 9. Assim, nos termos dos arts. 186 da CF, e 9º da Lei n. 8.629/1993, a função social só estará sendo cumprida quando o proprietário promover a exploração racional e adequada de sua terra e, simultaneamente, respeitar a legislação trabalhista e ambiental, além de favorecer o bem-estar dos trabalhadores. (...) (STJ, AgRg no REsp 1138517/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 18/08/2011)

151. (...) PROCESSUAL CIVIL. IMÓVEL IRREGULAR. ATUAÇÃO

DO PODER PÚBLICO. DEMOLIÇÃO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. PRESENÇA DA BOA-FÉ DO REQUERENTE. (...) A questão da função social da propriedade foi dirimida com enfoque constitucional (princípios constitucionais), de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial.(...)” (STJ, AgRg no AREsp 377.673/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, j. 08/10/2013).

160054942-07.2008.8.26.0000 Apelação. Relator(a): Paulo Ayrosa. Comarca: São Bernardo do Campo. Órgão julgador: 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente. Data do julgamento: 29/01/2014. Data de registro: 30/01/2014. Outros números: 6061314000Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL DANOS COMPROVADOS EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE LOTEAMENTO IRREGULAR ÁREA DE MANANCIAIS ÀS MARGENS DA REPRESA BILLINGS OMISSÃO DA MUNICIPALIDADE COMPROVADA DEVER DE PROCEDER À DESOCUPAÇÃO DOS MORADORES, DEMOLIÇÃO DAS CONSTRUÇÕES LOCALIZADAS NA ÁREA DE PRIMEIRA CATEGORIA, BEM COMO DE RECOMPOSIÇÃO AMBIENTAL DA ÁREA E DE REGULARIZAÇÃO E ADEQUAÇÃO DO SANEAMENTO BÁSICO DOS LOTEAMENTOS RECONHECIMENTO. I- As áreas de primeira categoria cumprem papel ambiental extremamente relevante e não admitem intervenção humana, exceto nas restritas hipóteses expressamente previstas em lei, justamente por serem áreas de especial interesse e sua degradação implica prejuízo direto aos mananciais que abastecem a população, incluído o da Represa Billings, fato que induz ao entendimento de que a questão, além de ser relevante ambientalmente, também o é sob o âmbito da saúde pública.

171. II- Tendo sido comprovado que os réus, moradores das

favelas localizadas em área de mananciais, construíram edificações em Área de Preservação Permanente, e que a corré, Municipalidade, não só agiu com desídia, como contribuiu diretamente para os danos ambientais comprovados, de rigor a manutenção da condenação contida na r. sentença, relacionada ao cumprimento de obrigações de fazer consubstanciadas em restaurar ambientalmente a áreas de primeira categoria e de preservação permanente, procedendo à desocupação das áreas atingidas e recompondo o complexo ecológico, bem como regularizar e adequar os loteamentos dos Núcleos Areião, Sabesp e Santa Cruz, procedendo à pavimentação das vias, drenagem de águas pluviais, arborização das calçadas e esgotamento e tratamento sanitário de efluentes, além de executar programa de educação ambiental para os moradores, sob pena de multa diária.

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Direito à moradia digna é um direito fundamental?