aula 07 - agências reguladoras e consórcio público

DIREITO ADMINISTRATIVO – FERNANDA MARINELA – AULA 07A tudo daí graças a Deus. Eu me lanço em Teus onde encontro o meu refúgio. Obrigada Senhor. 28 de abril de 2010

AGÊNCIAS REGULADORAS

A função da agência é (velha) de regulação, normatização sempre complementando a previsão legal. A agência não vai legislar (não tem capacidade política) – ela vai complementar a lei. Precisa de mais autonomia, mais independência, mais liberdade que as demais autarquias. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA.

O regime jurídico das agências reguladoras é o mesmo regime da autarquia. Mas é um regime jurídico diferenciado (duas regrinhas):

a) Licitação: modalidade de licitação que serve para a agência reguladora é a consulta.

A lei nº 9472/97 (ANATEL) prevê que a agência reguladora terá modalidade própria de licitação. Então, essa lei ampliou a regra da licitação, dizendo que estão fora da Lei nº 8666/93, mas com procedimento próprio.

Essa regra foi levada ao STF e foi objeto da ADI 1668. O STF disse que a agência reguladora é autarquia, logo não pode está fora e nem ter procedimento próprio, sob pena de inconstitucionalidade. Portanto, o STF reconheceu que a agencia reguladora esta dentro da Lei nº 8666/93, logo, não tem procedimento próprio. No entanto, o STF disse que a agência reguladora pode ainda adotar como modalidade de licitação o pregão e a consulta.

Mas hoje o Brasil inteiro não faz pregão? O pregão surgiu em 2000. Hoje todos os entes podem fazer pregão. Assim, a modalidade específica da agência reguladora, ou seja, que só serve para ela, é a consulta.

b) Pessoal: Um segundo ponto complexo sobre as agencias reguladoras é sobre o pessoal da agência.

Agência reguladora no que diz respeito ao regime de pessoal também foi levada ao STF. Essa história esta disciplinada na Lei nº 9986/00 (norma geral da agência reguladora).

A lei nº 9986/00 dizia que:

Quem trabalha em agência reguladora vai seguir o regime de emprego público.

Além dessa norma determinava-se ainda que seria com contrato temporário.

Então, várias agências reguladoras, em suas leis específicas, seria regime de emprego, sem concurso público, com contrato temporário.

A matéria foi levada ao STF através da ADI 2310. Hoje, no Brasil, o servidor público esta sujeito a qual regime? Sujeito ao regime jurídico único.

A idéia é que preferencialmente se adote o regime estatutário e o regime celetista seja usado em situações mais simples.

O STF entendeu que a agencia reguladora não pode ter emprego público, o regime predominante tem que ser estatutário. Logo, não pode ser emprego público, mas sim cargo. Além disso na ADI 2310 o STF entendeu que não pode ser contrato temporário, pois não é situações excepcional. Assim, atualmente, o regime da agência reguladora tem que ser o estatutário.

Quando essa ADI ainda estava em andamento no STF, o presidente da república editou uma medida provisória alterando essa lei – edita a Medida provisória nº 155, que disse que o regime passa a ser o estatutário. Essa medida provisória criou cargos, e já foi convertida na Lei nº 10.875/04.

O que acontece com uma ADI quando a lei, que é seu objeto, foi alterada? A ADI 2310 foi extinta por perda do seu objeto, não tendo julgamento de mérito.

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A partir desse momento o presidente da república disse que criou cargos, alterou a lei das agências reguladoras, mas criou cargos insuficientes, poucos. Os temporários que o STF, em sede de cautelar, disse serem inconstitucionais, tiveram seus contratos prorrogados. Assim, com a extinção da ADI 2310 o presidente da república vem editando medidas provisórias renovando os contratos temporários.

O Tribunal de Contas vem com rígida fiscalização sobre esse assunto, não concordando com a temporalidade dos empregados. A matéria, mais uma vez, esta no STF através da ADI 3678.

OBS: tudo que estudei para as autarquias também servem para as agências reguladoras.

Exemplo de agências reguladoras:

Para controlar e fiscalizar as prestações de serviços públicos:

o ANEEL,

o ANATEL Para controlar e fiscalizar a prestação do serviço público

o ANS

o ANVISA

o ANTT (agência nacional de transporte terrestre – para controlar transporte terrestre no Brasil)

o ANTAQ (agência nacional de aquaviários)

o ANAC (agência nacional de aviação civil)

o ANP (controlar, fiscalizar e fomentar o monopólio do petróleo no Brasil; foi criada a agência nacional do petróleo)

o ANA (agência nacional das águas – para proteger a água)

o ANCINE (serve para fomento, criado por medida provisório e que ainda não foi transformada em lei – é a agência nacional de cinema)

É fato que as agências reguladoras são importantes, são necessárias. O fato é que custa muito caro e elas não vêm desempenhando verdadeiramente seu principal.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Nem tudo que tem nome de agência é realmente agência executiva é realmente uma agência executiva ou agência reguladora. Este é um nome bastante comum e bastante utilizado.

Temos na administração pública algumas autarquias e fundações que não cumprem seu papel de forma eficiente. Com a idéia de eficiência e de melhorar a prestação do serviço público surge a idéia das agências executivas. Assim, agência executiva é uma autarquia ou fundação pública que precisa se tornar eficiente e melhorar seu serviço.

Para se tornar mais eficiente e melhor, a autarquia ou fundação pública diz precisar de mais dinheiro. A agência executiva nada mais é que um status temporário dessa autarquia ou fundação pública.

A velha autarquia ou a velha fundação vai até a administração direta e celebra um contrato de gestão, para, assim, elaborar um plano estratégico de reestruturação, que significa o caminho do sucesso.

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O contrato de gestão tem como objetivo a reestruturação da velha autarquia ou fundação pública. Esse contrato dará as pessoas jurídicas mais recurso público (verba) e mais autonomia.

Se é um contrato de gestão, que torna a autarquia ou fundação em agência executiva, significa que agência executiva é um status temporário, conforme já foi dito acima.

Enquanto o contrato de gestão estiver em agência a pessoa jurídica continua sendo agência executiva; quando expirar o prazo do contrato, volta ao status de autarquia e fundação pública.

A doutrina diz que isto é um prêmio para a autarquia e para a fundação pública, ineficiente; são elas já ineficientes, desde o nascedouro.

Sobre as agências executivas temos a Lei nº 9649/98.

EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Se o Estado é dono de uma empresa é chamada de empresa estatal. Pode seguir o regime próprio ou o regime de empresa pública.

Há empresas estatais que estão fora da administração pública. O fato de o Estado ser dono e ter parte é que a empresa se torna estatal. Mas a empresa estatal pode ser empresa pública ou privada (sociedade de economia mista).

No entanto, nem toda empresa estatal será empresa pública ou sociedade de economia mista, podendo até mesmo esta fora da administração pública.

Empresa Pública

É pessoa jurídica de direito privado, em que o capital é exclusivamente público. Atenção: o nome de “empresa pública” não diz respeito a sua natureza jurídica, mas ao seu capital.

Obs: esse capital não precisa ser de um único ente, o que precisa é ser público.

Estamos falando de uma pessoa jurídica de direito privado com capital exclusivamente público. Assim sendo, o capital público, o regime não será exclusivamente (absolutamente) privado. É, portanto, um regime misto, híbrido.

Para que serve uma empresa pública no Brasil? Uma empresa pública tem duas finalidades, vejamos:

Pode ser prestadora de serviço público;

Pode ser exploradora da atividade econômica;

Como se constitui e de que modalidade empresarial pode ser usada para formar uma empresa pública? Qualquer modalidade empresarial pode ser utilizada nessa hipótese.

Pode ser uma S/A? Sim, desde que seja sociedade de capital fechado.

Obs: devo decorar as cinco características vistas na aula passa e estas.

Sociedade de Economia Mista

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Sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, que tem como capital um capital misto (parte pública e parte privada). Quando falamos em capital misto a maioria desse capital tem que está nas mãos do direito público, que tem que ter o comando.

A maioria do capital votante que está nas mãos do poder público.

Agora, para que serve e para que é instituída uma sociedade de economia mista?

Para prestar serviço público;

Para explorar atividade econômica;

Só que sociedade de economia mista somente pode ser constituída na forma de S/A (sociedade anônima).

EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Personalidade jurídica privada: regime híbrido Personalidade jurídica privada: regime híbridoFinalidade:

Prestação de serviço público Explorar atividade econômica

Finalidade: Prestação de serviço público Explorar atividade econômica

Capital exclusivamente público Capital misto: público e privado

Constituição: qualquer modalidade empresarial Constituição: somente na modalidade S/A

Competência para julgamento das ações (art. 109, CF): Empresa pública federal: competência da Justiça

federal Empresa pública estadual e municipal: competência da

justiça estadual

Competência par julgamento das ações:

É da justiça estadual (mesmo que a sociedade de economia mista seja federal a competência é da justiça estadual).

Obs: sociedade de economia mista estadual ou municipal também será da competência da justiça estadual.

Em suma: se tenho empresa pública ou sociedade de economia mista, seja ela estadual ou municipal, a competência é da justiça estadual. Só tem tratamento diferenciado se a empresa ou sociedade de economia mista forem federais.

Uma ação em que a sociedade de economia mista federal é parte, quem julgará será a justiça estadual. Agora, se a União tiver interesse nessa ação ela segue para a justiça federal.

REGIME JURÍDICO DA EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Empresa pública e sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado. O regime é misto, híbrido.

Se a empresa pública e a sociedade de economia mista forem prestadoras de serviço público existe predominância do regime público. O regime, assim, se aproxima mais do público do que do privado. Posso guardar esse raciocínio para bens e privilégios.

Agora, se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é exploradora da atividade econômica o regime é mais privado do que público.

Portanto, a diferença do regime não está em ser empresa pública ou sociedade de economia mista, mas na sua finalidade.

Empresa pública e sociedade de economia mista só podem atuar na atividade econômica com base no art. 573 da CF. Este artigo traz que o Estado não intervirá na atividade econômica, exceto quando:

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Houver necessidade quanto a segurança nacional

Quando for de relevante interesse nacional

O art. 173 da CF completa esse entendimento dizendo as situações em que as empresas públicas e sociedades de economia mista poderão ter estatutos públicos. Assim:

Se serviço público: prevalece a atividade pública;

Se atividade econômica: prevalece a atividade privada;

Bem de empresa pública é penhorável? São os bens da empresa pública penhoráveis, pois seguem o regime privado. Assim, em regra, bem de empresa pública e bem de sociedade de economia mista seguem o regime privado, e, portanto, são bens penhoráveis.

A doutrina e jurisprudência entendem que esses bens, estando diretamente ligados a prestação do serviço público, seguem o regime público, e por isto seriam impenhoráveis. Isto em atenção ao princípio da continuidade.

Em suma: a regra é a de que os bens da empresa pública ou da sociedade de economia mista são privados e, portanto, impenhoráveis. Assim, os bens que estão diretamente ligados a prestação do serviço público são tidos como bens públicos, e, portanto, impenhoráveis. São bens protegidos em razão do princípio da continuidade. Para evitar que o serviço público pare, os bens devem ser protegidos.

Bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável? Sim. Pode haver penhora, pois somente estarão protegidos os que estiverem diretamente ligados a prestação do serviço público.

A bicicleta da ECT pode ser penhorada? A ECT, apesar de ser empresa pública, tem tratamento de fazenda pública, ou seja, tratamento igual ao de autarquia, regime de autarquia. Assim, esteja o bem ligado ou não ao serviço, se a ECT é tida como autarquia, seus bens que são públicos, também são impenhoráveis.

Essa história foi decidida na ADPF 46. A jurisprudência está tranqüila quanto a esse entendimento. Tudo isto decorre do monopólio fiscal.

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas a falência? Não. Essa regra é resultado da Lei nº 11.101/05, que afasta a empresa pública e sociedade de economia mista da falência.

Só um cuidado: a lei não diferencia a finalidade, ela apenas diz que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão fora da falência.

Alguns autores continuam usando a idéia de que se o serviço público esta fora da lei de falência, a atividade econômica esta dentro da lei de falência, ou seja, poderá falir ou não. CABM continua usando essa distinção. Marinela orienta que, na prova, devo seguir o entendimento da lei.

Empresa pública e sociedade de economia mista, quanto a responsabilidade civil, respondem objetiva ou subjetivamente? O art. 37, §6º da CF prevê que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado, prestadora de serviço público, respondem pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitas ao art. 37, §6º da CF? No serviço público a empresa pública e a sociedade de economia mista, prestadora de serviço público, estão sujeitas ao art. 37, §6º da CF. Assim, em regra, a responsabilidade civil é objetiva. Portanto, para as empresas públicas e sociedades de economia mista prevalece a teoria da responsabilidade civil objetiva.

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Se a vítima cobra da empresa pública ou sociedade de economia mista e esta não tem patrimônio para pagar o Estado pode ser chamado à responsabilidade, numa responsabilidade subsidiária, ou seja, primeiro paga a empresa, e só se não tiver dinheiro, o Estado é chamado.

A teoria prevalece objetiva independentemente de a vítima ser usuário ou não do serviço.

Ex.: a vítima é vítima fora ou dentro do ônibus.

Atenção: sempre que a idéia for de serviço público o Estado é chamado de forma subsidiária.

Se é caso de a empresa pública ou a sociedade de economia mista, exploradora da atividade econômica, o direito aplicado aqui é o direito civil. Logo, não posso ter por fundamento o art. 37, §6º da CF. Portanto, a teoria que prevalece nesse caso é a subjetiva.

Sendo caso de atividade econômica e a empresa pública ou a sociedade de economia mista não tendo patrimônio para pagar a conta, o Estado não responde.

Cuidado: essa matéria é divergente na doutrina. Carvalho Filho entende que o Estado tem que responde em qualquer caso.

LICITAÇÃO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Empresa pública e sociedade de economia mista, na atividade fim, precisam licitar? A sociedade de economia mista e a empresa pública na licitação também merecem alguns cuidados.

A empresa pública e a sociedade de economia mista, no serviço público, precisam licitar. Posso concluir essa idéia usando o art. 37, inciso XXI da CF e o art. 5º da Lei nº 8666/93.

No entanto, se a empresa pública ou sociedade de economia mista forem exploradoras da atividade econômica poderão ter regras, estatutos próprias para licitar, conforme art. 173, §1º, inciso III da CF.

Só que esse estatuto precisa de uma lei específica que ainda não existe. Portanto, qual regra aplicável no caso de empresa pública ou sociedade de economia mista exploradora da atividade econômica? A Lei nº 8.666/93. Deve-se seguir a norma geral enquanto não aprovada a específica.

Mas se estão sujeitas AL ei nº 8.666/93 por que na prática as empresas públicas e sociedade de economia mista exploradoras da atividade econômica nunca licitam? Porque a própria lei faz situações de dispensa e inexigibilidade.

Exemplo de dispensa de licitação: prevista no art. 24, I e II da Lei nº 8.666/93. No caso de empresa pública ou sociedade de economia mista o art. 24, parágrafo único, estabelece que a dispensa é de 20% do convite. Lembrando que a dispensa para valor pequeno, para obra e serviço de engenharia é de 10% e para os demais serviços também é de 10%. Agora, sendo hipótese de empresa pública ou sociedade de economia mista, este percentual é dobrado, ou seja, 20%.

Quando a licitação prejudicar a atividade fim da empresa pública está prejudicando razão de interesse público. Se ela prejudicar o interesse público a competição se torna inviável. A licitação serve para proteger o interesse público. Se ela prejudica seu interesse fim, ela se torna inviável.

Se a licitação prejudicar a empresa que é prestadora de serviço público ela estará prejudicando o interesse público, tornando a licitação inexigível. Se a licitação prejudicar atividade econômica, também estará prejudicando o interesse público, tornado a licitação inexigível. Assim, toda empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas a licitação, por mais que possam ter regime próprio.

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REGIME TRIBUTÁRIO DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Além da licitação as empresas públicas e sociedades de economia mista têm privilégios tributários? É pacífico na doutrina que empresa pública e sociedade de economia mista na exploração da atividade econômica, não têm privilégios tributários.

O art. 173, §2º da CF estabelece que empresa pública e sociedade de economia mista não têm privilégio tributário e que dará a empresa pública e sociedade de economia mista o mesmo que da a iniciativa privada, ou seja, terá privilégios se também tiver a iniciativa privada.

Para empresa pública e sociedade de economia mista no serviço público a doutrina utiliza como base o art. 150, §3º da CF. Este artigo fala de prestadoras de serviço público e não especificadamente de empresa pública ou sociedade de economia mista. Quando a carga tributária for repassada para o usuário do serviço (no valor do serviço), a empresa não terá privilégios. Como na prática é difícil demonstrar quem esta arcando com o custo do tributo, a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista não têm privilégio.

PESSOAL NA EMPRESA PÚBLICA E NA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Quem trabalha na empresa pública ou sociedade de economia mista é servidor público? Servidor público é aquele que atua em pessoa jurídica de direito público. Aquele que atua na sociedade de economia mista e empresa pública não é servidor, mas sim “servidor de ente governamental de direito privado” ou “empregado”. Portanto, o regime é celetista, de emprego.

São empregados, mas se equiparam a servidor público em algumas situações. Em quais situações?

Há a exigência de concurso público

No Brasil vale o regime da não acumulação, salvo nas situações autorizadas pela CF. A regra de não acumulação também serve para esses empregados.

No Brasil ninguém pode ganhar mais que o Ministro do STF. Em regra, esses empregados estão sujeitos ao teto remuneratório. Mas há exceção:

o A CF diz que se a empresa pública e a sociedade de economia mista dependem da administração direta para o repasse e verbas de custeio, o teto dos ministros deve ser seguido.

o Mas se a empresa pública ou sociedade de economia mista não depender da administração direta para repasse e verbas de custeio, e, portanto, não se aplica a regra do teto remuneratório.

Empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista está sujeito a lei penal. São funcionários públicos para fins penais, sujeitos a lei de improbidade administrativa (Lei nº 8429/92).

Pode ser ajuizados MS em face de dirigente de empresa pública e de sociedade de economia mista? Sim, estão sujeitos aos remédios constitucionais.

Portanto, em suma, o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista não são servidores, mas as estes se equiparam.

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Cuidado: servidor público no Brasil é dispensado tendo ao menos um processo administrativo disciplinar. Já para dispensar empregado de uma empresa pública ou sociedade de economia mista é uma dispensa imotivada.

Mas isto sob qual fundamento? Decorre da súmula 390 do TST, que diz que o empregado não goza da estabilidade do art. 41 da CF e, já que não tem estabilidade, a sua dispensa é imotivada, corroborando isto com a OJ 247/TST.

Existe uma ressalva: a dispensa imotivada não precisa de nada, exceto para os empregados das ECT. Aqui a dispensa tem que ser motivada, pois tem fundamento de fazenda pública.

EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:

A ECT é empresa pública. Agora, é uma empresa pública diferenciada, pois ela presta um serviço com exclusividade; ela tem o monopólio do serviço postal. Como ela tem esse monopólio, que foi reconhecido na ADPF 46, esse serviço era para está nas mãos do Estado e não nas mãos de uma pessoa privada.

Mas já que o serviço esta como tal empresa vamos dar a ela o regime de tratamento de fazenda pública. O STF reconheceu o monopólio das ECT ao serviço de correspondência pessoal (não é a entrega em si, pois posso mandar entregar por outra empresa). Assim, os bens das ECT são impenhoráveis. É uma empresa pública que esta sujeita ao regime de precatórias.

A ECT também já teve reconhecida a imunidade recíproca.

A ECT só quer os privilégios, e queria ter o direito de dispensar seus empregados de forma imotivada. Mas o TST não aceitou isto, e a sua dispensa tem que ser motivada.

Devo ler a ADPF 46, principalmente para concursos federais.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

É tema do intensivo II. É um contrato que faz nascer nova pessoa jurídica.

Os consórcios públicos estão na lista da administração indireta e estão previstos na Lei nº 11.107/05. O consórcio público é uma reunião de entes políticos para uma finalidade comum.

Ex.: União, Estados, Distrito Federal e Municípios se reúnem para preservar área ambiental.

Esses entes políticos se reúnem para um objetivo comum. Mas para isso celebram um contrato de consórcio. Ao celebrar esse contrato nasce uma nova pessoa jurídica, que é chamada de associação.

A associação pode ter dois regimes:

Ser associação pública: que ser uma espécie de autarquia.

Ser associação privada: neste caso a lei define o seu regime. Este regime será híbrido, bem próximo ao da empresa pública e sociedade de economia mista.

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aula 07 - agências reguladoras e consórcio público

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