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RETA FINAL – DISCURSIVAS RFB/2012

DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Edson Marques

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Bom tarde, pessoal.

Que maravilha. Estou gostando muito das diversas

redações. Excelentes. Tenho convicção de que a Receita Federal vai

receber pessoal qualificadíssimo, no nível exigido para a grande

missão do órgão.

De modo geral, observei uma predileção por Licitações,

que, de certo, também é um dos temas adorados pela Banca, podem

acreditar.

Em relação à aula 01, verifiquei que houve avanço no

que se refere à conexão entre os parágrafos e seus institutos. Isso é

muito bom, pois estabelece uma linha de construção lógica do

raciocínio e passa ao examinador a sensação de que o candidato está

plenamente afeto ao tema.

Bem, quanto às redações corrigidas, em especial, as de

Licitações, propus uma brincadeira, que dá margem a diversas

interpretações, trazendo a situação inovadora de licitação

dispensável. Duas sugestões poderiam ter sido apontadas ali.

De fato, haveria vício no que se refere à inexigibilidade,

ante a vedação no caso de publicidade e propaganda, e porque

também não é caso singular em que se exige a notória

especialização.

Porém, seria possível a dispensa (licitação dispensável)

seja na situação nova (transferência de tecnologia para o SUS) ou em

relação à previsão antiga (contratação de entidade da própria

Administração), nesse caso, fazendo a devida consideração de ser a

atividade própria da entidade, criada para tal fim, e a observância de

ter sido criada anteriormente à Lei 8.666/93.

Assim, poderíamos tomar dois rumos. Simplesmente

anular o certame e indicar a feitura de outro ou realizar nova

contratação por dispensa. Ou aplicar a convalidação, aproveitando

todos os atos não como inexigíveis, mas como dispensável

(contratação direta), ante o princípio da economicidade, da eficiência



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e do interesse público, demonstrando que não haveria prejuízos para

terceiros ou para o interesse público.

De toda sorte, as redações foram muito boas, e dá a

tranquilidade de que todos estão no caminho correto para obter a

devida aprovação também nesta fase.

Bem, então, vamos aos temas de nossa última aula. E,

como sei que todos estão bastante ansiosos, dou uma dica.

Acalmem-se, façam um treino em casa, cronometrando o tempo e no

sábado, na parte da tarde, sugiro relaxar, descansar um pouco, já

concluíra o que precisavam.

É isso aí.

Tema proposto (1):

A Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo

no âmbito federal, na linha do entendimento constitucional, não

admite a utilização de prova ilícita. Sabe-se que essa lei aplica-se

subsidiariamente a Lei nº 8.112/90 no que se refere ao processo

administrativo disciplinar.

Diante disso, em texto dissertativo, explore a

possibilidade ou não de utilização de prova ilícita no âmbito

administrativo e utilização de escuta telefônica, considerando

inclusive a jurisprudência sobre os temas.

Orientações:

O candidato deve desenvolver o tema abordando os

seguintes pontos:

1) Introduza estabelecendo o liame entre a Lei

8.112/90 (Lei específica) e a Lei 9784/99 (Lei geral) sobre

procedimento administrativo, de modo a deixar claro que o RJU tem

procedimento próprio para conduzir a apuração/aplicação de punição

no caso de faltas funcionais.



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2) Aborde que nos procedimentos disciplinares (PAD)

também se deve observar o contraditório e ampla defesa e com isso

a admissibilidade dos meios de provas disponíveis para o acusado;

3) discorra sobre a prova ilícita e a escuta telefônica.

Aqui é salutar que se trata o entendimento do STF sobre a prova

ilícita como única capaz de ser utilizada para a absolvição do acusado

e quando se admite a escuta telefônica (requisitos constitucionais);

4) na conclusão, feche com o entendimento

jurisprudencial sobre a prova emprestada e daí faça o vínculo com a

admissão, nesses termos da prova ilícita e a escuta telefônica no

PAD;

Revisão do Ponto (referente aos Temas 1 e 2):

A autoridade que tiver ciência de qualquer

irregularidade estará obrigada a promover a imediata apuração

mediante sindicância, quando se tratar de ilícitos menos grave, ou

por meio de processo administrativo disciplinar, ante a gravidade dos

fatos, sob pena de condescendência criminosa.

Cabe ressaltar que há duas espécies de sindicância, a

sindicância investigatória que é aquela utilizada para simples

apuração dos fatos (materialidade e autoria) e a sindicância

punitiva, sendo aquela utilizada para punições de menor expressão

(advertência e suspensão até 30 dias).

Essa é a dicção do artigo 145 da Lei nº 8.112/90 ao

estabelecer que da sindicância poderá resultar em:

a) arquivamento do processo;

b) aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de

até 30 (trinta) dias;

c) instauração de processo disciplinar.

Significa dizer que não constatada qualquer

irregularidade (atipicidade da conduta – ausência de materialidade),



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bem como não sendo apurada a autoria, a sindicância deverá ser

arquivada.

De outro lado, se já se souber da autoria e da

materialidade do fato, determina-se a abertura de sindicância

punitiva, desde que a penalidade seja a advertência ou suspensão.

Por fim, tendo em vista a gravidade dos fatos ou a

punição em tese a ser aplicada, poderá resultar na abertura de

processo administrativo disciplinar.

Observe que o processo administrativo disciplinar será

obrigatório, nos termos do art. 146 do RJU, sempre que o ilícito

praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de

suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de

aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em

comissão.

Vê-se, portanto, que não seria a sindicância uma fase

do processo administrativo, ela poderia ensejar sua abertura, tendo

como prazo para conclusão 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado

por igual período, conforme dispõe o art. 145, parágrafo único, do

RJU:

Art. 145.

Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não

excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual

período, a critério da autoridade superior.

O processo administrativo, por outro lado, como

asseverado, é instrumento utilizado para eventual sanção por faltas

mais graves. Nesse sentido, esclarece o artigo 151 do RJU que o

processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:

I – instauração

II - inquérito administrativo

III - julgamento.



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Nesse sentido, teremos as fases de instauração,

mediante publicação do ato que constituir a comissão, inquérito

administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório, e,

por fim, a fase de julgamento.

A instauração por ser promovida de ofício pela

Administração ou por força de denúncia, que deverá ser formulada

por escrito, devendo conter a identificação e o endereço do

denunciante, devendo ser confirmada a autenticidade.

Se o fato descrito na denúncia não configurar evidente

infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por

falta de objeto.

Instauração dá-se pela publicação da portaria de

designação da comissão encarregada de proceder aos trabalhos de

investigação e apresentar um relatório final conclusivo sobre a

procedência ou não das acusações levantadas.

A comissão disciplinar será composta de três servidores

estáveis designados pela autoridade competente, que terá o prazo de

60 dias, contados da data de publicação do ato que constituir a

comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, a critério da

autoridade instauradora, quando as circunstâncias o exigirem, para

concluir os trabalhos.

No inquérito se procederá à tomada de depoimentos,

acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta

de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de

modo a permitir a completa elucidação dos fatos.

Nessa fase, é assegurado ao servidor acusado o direito

de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de

procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e

contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.

Será promovida a oitiva das testemunhas, que serão

intimadas a depor mediante mandado expedido pelo presidente da



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comissão, devendo a segunda via, com o ciente do interessado, ser

anexado aos autos.

As testemunhas serão inquiridas separadamente e

prestarão depoimento oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito

à testemunha trazê-lo por escrito.

Assim, concluída a inquirição das testemunhas, a

comissão promoverá o interrogatório do acusado.

Após tudo isso, e tipificada a infração disciplinar, será

formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a

ele imputados e das respectivas provas, para então ser citado por

mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar

defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-lhe vista do

processo na repartição.

É importante destacar que se houver mais de um

indiciado o prazo será comum, de 20 (vinte) dias, contado da data de

ciência do último citado. No caso de citação feita por edital, o prazo

para a defesa será de 15 (quinze) dias, contados da data da última

publicação do edital.

O prazo para defesa poderá ser prorrogado pelo dobro,

pelo presidente da comissão, caso sejam indispensáveis diligências

para a realização do ato.

Pode ocorrer, no entanto, do indiciado não apresentar

defesa, o que se denomina revelia. Todavia, não surge nenhuma

presunção legal contra o servidor, ou seja, não equivale à confissão

(verdade material).

Assim, conforme art. 164, §2º da Lei nº 8.112/90, o

indiciado que citada não promover sua defesa será considerado revel

e, diante disso, será nomeado defensor dativo, que deverá ser

ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de

escolaridade igual ou superior ao do indiciado.



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Nesse sentido, O Superior Tribunal de Justiça havia

editado a súmula 343 que determinava a presença de advogado nos

processos administrativos disciplinares em que o réu fosse revel,

considerando trata-se de curadoria de revel.

Por isso, tal incumbência recairia sobre os Defensores

Públicos que, nos termos da Lei Complementar nº 80/94, têm a

incumbência de realizar a curadoria especial nos termos da lei, tal

como a de revel em processo disciplinar, segundo entendimento do

STJ. No entanto, a súmula do STJ foi cancelada.

É que o Supremo Tribunal Federal em posição contrária

ao do STJ entendeu que não é necessária a presença de advogado

para patrocinar a defesa de servidor em processo administrativo,

consoante Súmula Vinculante nº 05:

Súmula Vinculante nº 5 - A falta de defesa técnica por

advogado no processo administrativo disciplinar não

ofende a Constituição.

Quanto às provas. Deve-se ressaltar que no âmbito

administrativo também se aplica a determinação constitucional de

inadmissão de provas ilícitas.

Art. 5º

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por

meios ilícitos;

Lei 9.784/99

Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as

provas obtidas por meios ilícitos.

Nesse sentido, no entanto, acerca da prova emprestada

discute-se a possibilidade de utilizar-se prova ilícita, mas única

possível a afastar a culpa do acusado, trazendo-a emprestada do

processo penal.

Em relação à prova ilícita ser admitida no processo

penal, há precedentes do STF que permitem, excepcionalmente,



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quando for o único meio de o acusado provar sua inocência ou para

fins de legítima defesa. Vejamos:

“Utilização de gravação de conversa telefônica feita por

terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o

conhecimento do outro quando há, para essa utilização,

excludente da antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal

conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar

conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do

terceiro que está praticando crime –, é ela, por via de

consequência, lícita e, também consequentemente, essa

gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-

se o art. 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que

houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).”

(HC 74.678, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-6-

1997, Primeira Turma, DJ de 15-8-1997).

"Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre

presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental,

autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão,

sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída

por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a

produziu." (RE 212.081, Rel. Min. Octavio Gallotti,

julgamento em 5-12-1997, Primeira Turma, DJ de 27-3-

1998.) No mesmo sentido: RHC 108.156, Rel. Min. Luiz

Fux, julgamento em 28-6-2011, Primeira Turma, DJE de 10-

8-2011; AI 769.798-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia,

julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 23-2-

2011. Vide: RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso,

julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009,

com repercussão geral; HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim,

julgamento em 11-3-1998, Plenário, DJ de 25-9-1998.

Em relação à admissibilidade da escuta telefônica

obtida legalmente no âmbito do processo penal, a jurisprudência já é

firme no sentido de admiti-la também pelo instituto da prova

emprestada. Precedentes:

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=75414&PROCESSO=74678&CLASSE=HC&cod_classe=349&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=1878

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=243919&PROCESSO=212081&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=1904

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=625529



http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=75912&PROCESSO=75338&CLASSE=HC&cod_classe=349&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=1924



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PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta

ambiental. Autorização judicial e produção para fim de

investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por

autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito

policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar,

contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta

afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc.

XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Voto

vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações

telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente

autorizadas para produção de prova em investigação criminal

ou em instrução processual penal, podem ser usados em

procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou

as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos.

(Inq 2424 QO, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal

Pleno, julgado em 25/04/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007

PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-

02286-01 PP-00109 RTJ VOL-00205-02 PP-00638)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR

PÚBLICO. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS

PREVIDENCIÁRIOS. PENA DE DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE

DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA.

POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA

PROPORCIONALIDADE. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA.

SEGURANÇA DENEGADA.

1. Mandado de segurança impetrado contra suposto ato ilegal

do Ministro de Estado da Previdência Social, consubstanciado

na Portaria 208, de 12/4/11, publicado no DOU de 13/4/11,

que lhe aplicou a pena de demissão do cargo de Técnico do

Seguro Social, com fundamento no art. 117, IX, c/c 132,

XIII, e 137 da Lei 8.112/90, tendo em vista ter sido apurado

no respectivo PAD que o impetrante, em conluio com outros

servidores, descumprira o dever de observar as normas

legais e regulamentares ao conceder, sem a comprovação

dos requisitos necessários, benefícios previdenciários de

aposentadoria por tempo de contribuição.

2. "O indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e

não de sua classificação legal, de sorte que a posterior



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alteração da capitulação legal da conduta não tem o condão

de inquinar de nulidade o Processo Administrativo

Disciplinar; a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita

de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação

de ofensa ao princípio da ampla defesa" (MS 14.045/DF, Rel.

Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Terceira Seção, DJe

29/4/10) 3. "É firme o entendimento desta Corte que,

respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida

a utilização no processo administrativo de 'prova

emprestada' devidamente autorizada na esfera

criminal. Precedentes: MS 10128/DF, Rel. Min. Og

Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/2/2010, MS 13.986/DF,

Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe

12/2/2010, MS 13.501/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira

Seção, DJe 09/2/2009, MS 12.536/DF, Rel. Min. Laurita Vaz,

Terceira Seção, DJe 26/9/2008, MS 10.292/DF, Rel. Min.

Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11/10/2007" (MS

15.823/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira

Seção, DJe 18/8/11).

4. Diante dos fatos imputados ao impetrante, capitulados,

por sua vez, no art. 117, IX, c/c 132, XIII, da Lei 8.112/90, a

única punição prevista em lei é a de demissão, não havendo

falar, no presente caso, em suposta afronta aos princípios da

razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Segurança denegada.

(MS 17.472/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,

PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012)

Nesse mesmo sentido deve ser aplicado o

entendimento no que se refere à prova ilícita, ou seja, uma vez

admitida, ainda que excepcionalmente, no processo penal, poderá ser

utilizada por meio de empréstimo no processo administrativo

disciplinar.

Assim, após apresentada a defesa, a Comissão irá

elaborar o relatório, que é o último ato da Comissão. Este deverá

sempre ser conclusivo, pela absolvição ou pela punição.



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Caso o relatório conclua pela responsabilidade do

servidor, deverão ser indicados os dispositivos legais ou

regulamentares transgredidos, bem como as circunstâncias

agravantes ou atenuantes.

Concluído o relatório, o processo é remetido para a

autoridade competente realizar o julgamento, fase final do processo

administrativo disciplinar, sendo a autoridade competente definida

conforme a sanção a ser aplicada.

Assim, nas hipóteses de demissão e cassação de

aposentadoria ou disponibilidade, a penalidade, conforme o Poder,

órgão, ou entidade a que se vincula ou servidor, deverá ser aplicada

pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder

Legislativo, dos Tribunais e pelo Procurador-Geral da República e os

respectivos congêneres em cada esfera.

Na hipótese de suspensão superior a 30 dias, a

penalidade deverá ser aplicada pelas autoridades administrativas de

hierarquia imediatamente inferior às descritas acima.

Por fim, no caso de penalidades de advertência e

suspensão de até 30 dias são aplicadas pelo chefe da repartição e

outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou

regulamentos.

A destituição de cargo em comissão será aplicada pela

autoridade que houver feito à nomeação.

A autoridade terá prazo de 20 (vinte) dias, contados do

recebimento do processo, para julgamento. Todavia, o

descumprimento não acarreta nulidade. A sua não observância

acarreta somente a volta do curso do prazo prescricional.

É de se observar que o relatório deverá ser acatado,

salvo se sua conclusão for contrária à prova dos autos. Neste caso, a

autoridade julgadora, motivadamente, poderá agravar ou abrandar a

penalidade proposta ou isentar o servidor de penalidade,

devidamente motivado.



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Por outro lado, é possível a revisão do processo

disciplinar é instrumento destinado a realizar uma reapreciação do

julgado.

Nesse sentido, estabelece o art. 174 do RJU que o

processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido

ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias

suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da

penalidade aplicada.

Vê-se, portanto, que a revisão poderá ser proposta a

qualquer momento, inclusive, poderá ser realizado de ofício.

Todavia, em caso de falecimento, ausência ou

desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá

requerer a revisão do processo.

É preciso enfatizar que o ônus da prova cabe ao

requerente no pedido de revisão e desse pedido não poderá resultar

agravamento de penalidade.

Tema proposto (2):

Alfredo e Carlos, ambos Auditores da Receita Federal

do Brasil, cometeram ilícito funcional, conhecido pela Administração

em 15.01.2010.

Alfredo foi suspenso por 60 dias. Contudo, ingressou

com medida judicial (mandado de segurança) obtendo decisão

favorável que determinou a anulação da punição, com o trânsito em

julgado tendo ocorrido em 15/dez/2011.

Assim, a Administração Pública em 15/Abril/2012

determinou a abertura de novo processo administrativo, o qual teve

dois votos pela absolvição e um pela aplicação da pena de demissão.

Diante disso, a autoridade administrativa aplicou a pena de demissão

ao servidor.



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Carlos, ainda estava em estágio probatório, foi

demitido, porém a demissão foi anulada judicialmente. Saiba que

referido servidor completou 70 anos, no mesmo em dia em que foi

proferida a decisão judicial, e que anteriormente ocupava o cargo de

Técnico da Receita Federal, em que era estável.

Com relação a Alfredo: há vício nessa nova decisão?

Considerando o princípio da autotutela é possível a aplicação do

princípio da proibição da reformatio in pejus no caso? Qual o

entendimento dos Tribunais sobre a incidência desse princípio? Teria

ocorrida a prescrição da falta punitiva?

E, em relação, a Carlos: poderá ser reintegrado? Quais

são os requisitos para tanto? Poderá ser reconduzido? Qual a medida

que deverá ser aplicada pela Administração?

Orientações:

1) Neste caso é bom introduzir o texto abordando a

possibilidade de controle do ato pelo Judiciário (anular ato ilegal).

2) Passo seguinte: pegue um servidor e solucione a

controvérsia para ele. Ou seja, em dois ou três parágrafos discorrer

sobre os institutos ligados ao servidor X e depois ao servidor Y, não

misturando os casos;

3) Então, no caso de Alfredo é preciso verificar se

ocorreu a prescrição, e a incidência da proibição da reformatio in

pejus (entendimento do STJ) mesmo nos casos de anulação,

considere o princípio da autotutela neste aspecto e mitigue-o com

forma de incorporar a restrição.

4) no caso de Carlos, considere também a questão da

prescrição, trate dos institutos da reintegração e da recondução,

indicando qual seria aplicável ou não, sugerindo outra medida em

razão de o servidor já ter completado 70 anos.



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Revisão do Ponto:

A prescrição da ação disciplinar ocorre, a partir da data

em que o fato se tornou conhecido, em:

a) 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com

demissão, cassação de aposentadoria ou

disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

b) 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

c) 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-

se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

A abertura de sindicância ou a instauração de processo

disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por

autoridade competente.

Interessante é a questão acerca da aplicação do

princípio da reformatio in pejus no processo administrativo. Vê-se

que a revisão não poderá resultar agravamento da sanção aplicada.

Contudo, e em caso de anulação do procedimento e instauração de

novo processo administrativo disciplinar?

A jurisprudência tem aplicado o entendido no sentido

de que também incide na seara do Direito Administrativo Punitivo a

proibição da reformatio in pejus, mesmo diante do princípio da

autotutela. Com efeito, veda-se a modificação da punição de forma

mais grave para o acusado, quando definida uma pena inicial e

posteriormente essa foi anulada.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO POR NOVENTA

DIAS. DECISÃO ANULADA POR RECOMENDAÇÃO DA

CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. REAPRECIAÇÃO DO

PROCESSO, COM IMPOSIÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO.

PRESCRIÇÃO. ABERTURA DO PROCESSO DISCIPLINAR.

MARCO INTERRUPTIVO. RETOMADA DA CONTAGEM DO

PRAZO, POR INTEIRO, APÓS DECORRIDOS CENTO E



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QUARENTA DIAS DO INÍCIO DO PROCESSO. SANÇÃO

APLICADA ANTES DE FINALIZADO O PRAZO

PRESCRICIONAL. ANULAÇÃO DA PRIMEIRA DECISÃO PARA

APLICAÇÃO DE SANÇÃO MAIS GRAVE. INEXISTÊNCIA DE

VÍCIO INSANÁVEL NO PROCESSO, A JUSTIFICAR O NOVO

JULGAMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na linha da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça, é de cento e quarenta dias o prazo estabelecido pela

Lei nº 8.112/1990 para o término do processo administrativo

disciplinar nela previsto. É igualmente firme a orientação

segundo a qual o prazo prescricional, que se interrompe com

a instauração do processo disciplinar, tem a sua contagem

retomada, por inteiro, após decorridos cento e quarenta dias

do início do processo.

2. A iniciativa de rejulgamento de processo administrativo

disciplinar, com vistas a agravar a sanção inicialmente

imposta, caracteriza ofensa ao devido processo legal, e assim

é porque esse proceder não encontra respaldo na Lei nº

8.112/1990, a qual somente admite a revisão do processo na

presença de novos elementos que conduzam à absolvição do

servidor ou à mitigação da pena aplicada.

Precedentes.

3. Considera-se concluído o processo disciplinar com o

julgamento realizado pela autoridade competente, ao qual

deve ser conferido, à semelhança do que acontece na via

jurisdicional, o atributo da definitividade. Nessa linha de

entendimento, não há margem para a anulação de sanção

disciplinar já aplicada ao servidor, e a consequente

imposição, em nova decisão, de pena mais rigorosa, a

pretexto de ser necessário aplicar orientação normativa que

não fora observada no primeiro julgamento, notadamente

quando o processo não contiver vícios insanáveis que

justifiquem essa iniciativa.

4. Segurança concedida.

(MS 15.095/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,

TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 17/09/2012)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SANÇÃO DE SUSPENSÃO



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POR 90 DIAS. CUMPRIMENTO DA PENALIDADE.

COMPOSIÇÃO IRREGULAR DA COMISSÃO PROCESSANTE.

ANULAÇÃO DO RELATÓRIO FINAL. ELABORAÇÃO DE NOVO

RELATÓRIO. DEMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA

19/STF.

1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o

escopo de desconstituir ato do Exmo. Sr. Ministro de Estado

da Justiça por meio do qual o ora impetrante foi demitido do

cargo de Defensor Público da União, na data de 19.10.10, em

razão de conduta desidiosa apurada em Procedimento

Administrativo Disciplinar-PAD.

2. O primeiro relatório da comissão processante recomendou

a aplicação da pena de suspensão de 90 (noventa) dias ao

ora impetrante, sugestão essa acatada pelo Exmo Sr.

Defensor Público-Geral da União em ato datado de 14.10.08,

de sorte que a penalidade foi implementada a partir de

30.10.08.

3. Ocorre que meses depois, a Corregedoria-Geral da União

aconselhou em 13.07.10 a anulação do PAD em razão de

dois vícios: (i) a elaboração do relatório final deu-se após

esgotado o prazo para o desenvolvimento das atividades e

(ii) a participação como membro da comissão de servidor que

carecia do requisito da estabilidade no serviço público.

4. Nesse passo, designou-se uma segunda comissão

processante destinada a preparar novo relatório final, o qual,

por sua vez, propôs por maioria a suspensão do impetrante

por 90 (noventa) dias;

todavia, voto divergente sugeriu a demissão do servidor

público e foi acatado pela autoridade coatora.

5. É certo que o poder de autotutela conferido à

Administração Pública implica não somente uma

prerrogativa, como também uma obrigação de sanear os

vícios e restabelecer o primado da legalidade em hipótese na

qual se depara com equívocos cometidos nas incontáveis

atividades que desempenha, conforme rezam as Súmulas

346 e 473, do STF e o art. 53 da Lei nº 9.784/99.

6. Nada obstante, há fatores excepcionais que inibem a

atuação da Administração tendente a corrigir o ato

imperfeito. Essas hipóteses extraordinárias são marcadas



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pelas notas fundamentais da segurança jurídica e proteção

da boa-fé e visam precipuamente a assegurar estabilidade

jurídica aos administrados e a impedir que situações já

consolidadas sem qualquer indício de conduta capciosa do

beneficiário possam vir a ser objeto de releitura - o que,

diga-se, em casos mais extremos decorre de reprováveis

personalismos e subjetivismos.

7. Foram extrapolados os estritos limites que regem a

possibilidade de alteração do desfecho do PAD, o qual, por

sujeitar servidor público a uma eventual punição, precisa

arvorar-se do mais elevado respeito aos princípios do

contraditório e da ampla defesa e, nesse passo, emprestar à

decisão final o signo da definitividade.

8. Findo o processo e esgotada a pena, beira o absurdo que,

por irregularidade para qual o impetrante não contribuiu e

que, no final das contas, sequer foi determinante ao

resultado do PAD, a Administração Pública ignore o

cumprimento da sanção, promova um rejulgamento e piore a

situação do servidor público, ao arrepio dos princípios da

segurança jurídica e da proteção à boa-fé.

9. Concluir em sentido diverso seria submeter o servidor

público ao completo alvedrio da Administração, o que geraria

insuportável insegurança na medida em que irregularidades

provenientes única e exclusivamente da atuação do Poder

Público em sua faceta disciplinar teriam o condão de tornar

altamente mutáveis as decisões nesse campo, inclusive para

fins de agravamento da sanção.

10. Consoante a Súmula 19/STF, "É inadmissível segunda

punição de servidor público, baseada no mesmo processo em

que se fundou a primeira".

11. Segurança concedida.

(MS 16.141/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 25/05/2011, DJe 02/06/2011)

Ademais, lembre-se que a reintegração é o retorno,

ou investidura, do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado

em razão de ter sido invalidada, por decisão administrativa ou

judicial, sua demissão.



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O servidor reintegrado terá direito ao ressarcimento de

todas as vantagens durante o período de seu afastamento.

Se o cargo que ocupava tiver sido transformado em

outro, voltará para o cargo objeto da transformação. Se extinto,

ficará em disponibilidade.

Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável

no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de

sua transformação, quando invalidada a sua demissão por

decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de

todas as vantagens.

§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor

ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30

e 31.

§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual

ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à

indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto

em disponibilidade.

CF/88

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os

servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em

virtude de concurso público.

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor

estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga,

se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a

indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em

disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de

serviço.

Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo

anteriormente ocupado em decorrência de inabilitação em estágio

probatório ou por reintegração do anterior ocupante.

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo

anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.



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Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem,

o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto

no art. 30.

Quanto à reintegração o STJ tem o seguinte

entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO

MUNICIPAL. EFEITOS FINANCEIROS. RESTABELECIMENTO

DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força

do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte,

sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça

conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de

prequestionamento.

2. Ao Servidor Público reintegrado é assegurado, como

efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão

da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos.

Precedente.

3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e

determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de

origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex

tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a

garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que

seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço

público.

4. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1153346/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES

MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe

09/06/2011)

Tema proposto (3):

Recentemente a Administração Pública federal passou a

divulgar nominalmente a remuneração de seus servidores, o que é

muito questionável por diversos grupos. Considerando a Lei de

Acesso a Informação, disserte abordando o princípio da



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transparência, as exceções à publicidade, a previsão legal dessas

divulgações, e o entendimento do STF.

Orientações:

1) Introduzir com a edição da Lei de Acesso à

Informação, apontando seu objetivo, e o alcance do princípio da

transparência e publicidade.

2) Apresente às exceções ao princípio da publicidade;

3) Indique qual o fundamento legal para a exposição

das remunerações, inclusive expondo o entendimento do STF para

tais casos

4) Conclua com seu entendimento acerca da

compatibilidade ou não com a CF.

Revisão do Ponto:

A Lei nº 12.527/2011, denominada Lei de Acesso à

Informação, dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela

União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o

acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II

do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal.

Art. 5º.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de

interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no

prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas

aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da

sociedade e do Estado; (Regulamento)

Art. 37.

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do

usuário na administração pública direta e indireta,

regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11111.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3



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II - o acesso dos usuários a registros administrativos e

a informações sobre atos de governo, observado o

disposto no art. 5º, X e XXXIII

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os

bens de natureza material e imaterial, tomados

individualmente ou em conjunto, portadores de

referência à identidade, à ação, à memória dos

diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,

nos quais se incluem:

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei,

a gestão da documentação governamental e as

providências para franquear sua consulta a quantos

dela necessitem.

Referida lei determina sua aplicação para toda a

Administração Pública, ou seja, para:

I - os órgãos públicos integrantes da administração

direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de

Contas, e Judiciário e do Ministério Público;

II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas

públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades

controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito

Federal e Municípios.

Prevê ainda que se aplicam suas disposições Lei, “no

que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam,

para realização de ações de interesse público, recursos públicos

diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato

de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros

instrumentos congêneres”.

(*) A publicidade a que estão submetidas tais

entidades refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua

destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam

legalmente obrigadas.



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De acordo com o art. 3º, os procedimentos previstos

nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à

informação e devem ser executados em conformidade com os

princípios básicos da administração pública e com as seguintes

diretrizes:

(*) Observância da publicidade como preceito geral e do sigilo

como exceção;

(*) Divulgação de informações de interesse público,

independentemente de solicitações;

(*) Utilização de meios de comunicação viabilizados pela

tecnologia da informação;

(*) Fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na

administração pública;

(*) desenvolvimento do controle social da administração pública.

Estabelece, ademais, que é dever do Estado garantir o

direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante

procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em

linguagem de fácil compreensão.

E que, conforme art. 8o É dever dos órgãos e

entidades públicas promover, independentemente de requerimentos,

a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas

competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles

produzidas ou custodiadas.

Nesse aspecto, acerca das exceções à publicidade a

Constituição assim dispõe:

Art. 5º.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos

públicos informações de seu interesse particular, ou de

interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no

prazo da lei, sob pena de responsabilidade,

ressalvadas aquelas cujo sigilo seja

imprescindível à segurança da sociedade e do

Estado; (Regulamento)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11111.htm



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Art. 93.

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário

serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob

pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em

determinados atos, às próprias partes e a seus

advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a

preservação do direito à intimidade do interessado no

sigilo não prejudique o interesse público à informação;

No tocante à jurisprudência, o STF tem seguinte

precedente:

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃOS QUE IMPEDIAM A

DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE

INFORMAÇÕES FUNCIONAIS DE SERVIDORES PÚBLICOS,

INCLUSIVE A RESPECTIVA REMUNERAÇÃO. DEFERIMENTO DA

MEDIDA DE SUSPENSÃO PELO PRESIDENTE DO STF. AGRAVO

REGIMENTAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

CONSTITUCIONAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS

ESTATAIS, NELES EMBUTIDA A FOLHA DE PAGAMENTO DE

ÓRGÃOS E ENTIDADES PÚBLICAS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

ADMINISTRATIVA. NÃO RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À

PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDOR

PÚBLICO. AGRAVOS DESPROVIDOS. 1. Caso em que a situação

específica dos servidores públicos é regida pela 1ª parte do

inciso XXXIII do art. 5º da Constituição. Sua remuneração

bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua

formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse

coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial.

Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e

familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte

derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII

do art. 5º), pois o fato é que não estão em jogo nem a

segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. 2. Não

cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os

dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes

públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem

da própria Constituição, agentes estatais agindo “nessa

qualidade” (§6º do art. 37). E quanto à segurança física ou



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corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro

que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a

divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo

de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se

revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor.

No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira

pública no seio de um Estado republicano. 3. A prevalência do

princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão

um dos mais altaneiros modos de concretizar a República

enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário

modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra

parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu

Estado republicanamente administrado. O “como” se administra

a coisa pública a preponderar sobre o “quem” administra –

falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de

gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa

República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia

constitucional republicana. 4. A negativa de prevalência do

princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso,

inadmissível situação de grave lesão à ordem pública. 5.

Agravos Regimentais desprovidos.

(SS 3902 AgR-segundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,

Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011, DJe-189 DIVULG 30-

09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-01 PP-00055)

Tema proposto (4):

Os contratos administrativos têm a característica da

mutabilidade, ou seja, podem ser alterados em determinados

aspectos quantitativos e qualitativos.

Diante disso, elabore texto dissertativo, diferenciando o

contrato administrativo dos contratos privados da Administração, em

especial no que diz respeito à existência de cláusulas exorbitantes,

apresentando as alterações admitidas, explicando qual é a natureza

das cláusulas que admitem alteração, bem como acerca da aplicação

da teoria da imprevisão e a observância do reequilíbrio econômico e

financeiro do ajuste;



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Orientações:

1) Primeiro ponto é justamente diferenciar os contratos

administrativos dos contratos da Administração;

2) Explore a questão acerca da existência de cláusulas

exorbitantes, defina o que seria e quais seriam tais cláusulas;

3) Passo seguinte é falar sobre a possibilidade de

modificação dos contratos, expondo as hipóteses de modificação

unilateral, mas não esquecendo que se pode alterar por acordo das

partes;

4) Expor então a questão do equilíbrio do contrato e as

cláusulas que não podem ser alteradas; tratando então da teoria da

imprevisão e a questão do reequilíbrio econômico-financeiro.

Revisão do Ponto:

Contrato administrativo, na abalizada lição de Hely

Lopes Meirelles, “é o ajuste que a Administração Pública, agindo

nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade

administrativa para a consecução de objetivos de interesse público,

nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro contrato

administrativo “é o ajuste que a Administração, nessa qualidade,

celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a

consecução de fins públicos, segundo regime de direito público”.

Assim, podemos definir contrato administrativo como a

avença em que a Administração Pública, agindo como tal,

estabelece com o particular ou com outro ente público, para a

consecução de interesse público.

Percebam que utilizamos de definição mais restritiva na

medida em que nem todo contrato firmado pela Administração é

considerado contrato administrativo.



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A corrente majoritária tem o entendimento de que, de

forma ampla, a Administração firma diversas espécies de contratos,

denominados contratos da administração, sendo espécie destes os

contratos regidos pelo direito privado (contratos administrativos

atípicos), e os regidos pelo direito público (contratos administrativos

típicos).

Os contratos administrativos são regidos

predominantemente pelo Direito Público, estando a Administração em

posição de supremacia. Todavia, é preciso salientar que, em que pese

serem regidos pelo direito público, aos contratos administrativos se

aplicam, de forma supletiva, os princípios da teoria geral dos

contratos e as disposições de direito privado, conforme art. 54 da Lei

nº 8.666/93.

De outro lado, nos contratos submetidos ao Direito

Privado, atua a Administração em posição de igualdade com o

particular. Porém, ainda que se diga regido pelo direito privado, os

contratos privados da administração, qualquer que seja ele, sempre

terá a influência das normas de direito público, conforme expressa o

art. 62, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), que assim

dispõe:

Art. 62.

[...]

§3 - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta

Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de

locação em que o Poder Público seja locatário, e aos

demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente,

por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte

como usuária de serviço público.

Assim, pode-se dizer que os contratos administrativos

têm as seguintes características:

a) é consensual, ou seja, dependem da manifestação

de vontade das partes para se aperfeiçoar.



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b) em regra, é formal, devendo observar os requisitos

legais conforme arts. 60 a 62 da Lei nº 8.666/93, ou seja, observa o

procedimento legal. E, importante destacar, devem ser escrito no

vernáculo, ou seja, na nossa língua, de modo que os feitos no

exterior deverão ser traduzidos, conforme entendimento do TCU (É

necessária a tradução para o vernáculo de contratos redigidos

em língua estrangeira, celebrados ou não no Brasil, cujo

cumprimento e execução devam se dar dentro do território

brasileiro).

c) é oneroso, ou seja, não é gratuito, há

contraprestação pecuniária.

d) é comutativo, isto é, há equivalência de obrigações,

previamente ajustadas e conhecidas.

e) é personalíssimo (intuitu personae), ou seja, o

contrato é sempre firmado em razão das condições pessoais do

contratado. Por isso, como regra é vedada a subcontratação, salvo se

expressamente prevista no edital e autorizada pela Administração.

f) tem natureza de contrato de adesão, é que todas as

cláusulas são firmadas unilateralmente pela Administração. Devemos

observar, inclusive, que a minuta do contrato é parte integrante do

edital de licitante, como anexo. Porém, mesmo nos casos de

contratação direta, as cláusulas são elaboradas pela Administração.

Significa dizer que o contratado não influi quase nada

das cláusulas contratuais, inclusive, muitas deles já estabelecida

como obrigatórias pela própria Lei, conforme art. 55, as quais valem

a pena indicar, apenas para termos ciência, sendo:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que

estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-

base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios



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de atualização monetária entre a data do adimplemento das

obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão,

de entrega, de observação e de recebimento definitivo,

conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da

classificação funcional programática e da categoria

econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena

execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as

penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em

caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio

para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a

dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante

vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e

especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a

execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações

por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação.

Portanto, as cláusulas dos contratos administrativos são

elaboradas, unilateralmente, pela Administração Pública, sendo

apresentada aos interessados, em regra, com a abertura da licitação,

quando da publicação do edital.

g) é mutável, isso porque dentre as cláusulas

exorbitantes há a possibilidade de alteração unilateral do contrato por

motivo de interesse público.

Contudo, é possível dizer que a grande característica

dos contratos administrativos é a existência de cláusulas

exorbitantes.



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Em síntese, as cláusulas exorbitantes seriam

consideradas ilícitas em contratos entre particulares (cláusulas

leoninas), pois dão privilégios unilaterais à Administração, colocando-

a em posição superior à outra parte.

Destacam-se entre elas:

Alteração unilateral;

Rescisão unilateral;

Fiscalização;

Aplicação de penalidades;

Anulação;

Retomada do objeto;

Restrições ao uso do princípio da exceptio non

adimpleti contractus (exceção do contrato não

cumprido), ou seja, a Administração pode exigir que o

outro contratante cumpra a sua parte no contrato sem

que ela própria tenha cumprido a sua.

Diante disso, constata-se que os contratos

administrativos poderão ser alterados por acordo entre as partes ou

de forma unilateral pela Administração.

Assim, poderá a Administração, devidamente

justificado, empreender alteração qualitativa (quando houver

modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação

técnica aos seus objetivos), ou alteração quantitativa (quando

necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites

permitidos pela Lei nº 8.666/93).

Poderá, ademais, por acordo das partes, ser alterado o

contrato, nos seguintes casos:

a) quando conveniente a substituição da garantia de

execução;

http://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica



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b) quando necessária a modificação do regime de

execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento,

em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos

contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de

pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido

o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com

relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente

contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou

serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes

pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a

retribuição da administração para a justa remuneração da

obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do

equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na

hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis

porém de consequências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de

força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando

área econômica extraordinária e extracontratual.

Nesta última hipótese temos a indicação para a

manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, visto que

durante toda a vigência do contrato deve ser assegurando o equilíbrio

entre os encargos e a contraprestação.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará

adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários,

exceto quanto aos relativos:

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de

conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as

demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção

de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que

ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente

autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela

Administração;



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II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível,

estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente

as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do

ritmo de trabalho por ordem e no interesse da

Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no

contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de

terceiro reconhecido pela Administração em documento

contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da

Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de

que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na

execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais

aplicáveis aos responsáveis.

...

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos

instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a

eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do

contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no

inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou

parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente

bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao

objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar

apuração administrativa de faltas contratuais pelo

contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato

administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos

contratos administrativos não poderão ser alteradas sem

prévia concordância do contratado.



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§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser

revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Outrossim, é importante destacar que revisão e

reajuste são situações distintas. Reajuste é denominado de álea

(risco) econômica ordinária, ou seja, ocorre periodicamente e tem

como objetivo repassar à contratada os reflexos inflacionários, por

índices previamente estabelecidos.

A revisão (recomposição), por outro lado, não tem

período certo, nem mesmo está prevista contratualmente, configura

álea econômica extraordinária e extracontratual, ou seja, são eventos

que ocorrem e causam reflexo no contrato, sendo imprevistos ou

previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

Assim, podemos ter a incidência de fatos imprevisíveis

ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis que retardem

ou impeçam a execução do contrato, ensejando, por isso, sua

alteração a fim de que se possa executá-lo ou sua extinção em caso

de não remanescer interesse na execução.

A teoria da imprevisão se desdobra em caso fortuito,

força maior, fato do príncipe, fato da administração e interferências

imprevistas.

Com efeito, a teoria da imprevisão consiste no

reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis

pelas partes e a elas não imputadas, refletindo sobre a economia ou

na execução do contrato, autorizam a revisão do ajuste em

consideração dos fatores supervenientes, conforme aplicação da

cláusula rebus sic stantibus.

Assim, força maior é evento externo, imprevisível e

inevitável, que cria para o contratante óbice intransponível ou que

eleva sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos

termos firmados, a execução do contrato. (terremoto, guerra,

revolta, rebelião etc).



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Caso fortuito é evento interno, inexplicável ou

anômala da Administração ou do contratado, também imprevisível e

inevitável, que gera encargos insuportáveis ou que eleva

sobremaneira os encargos contratados, inviabilizando, nos termos

firmados, a execução do contrato. (ex: incêndio, greve dos servidores

ou dos funcionários etc).

Fato do príncipe é determinação estatal, geral e

superveniente, imprevisível ou imprevista, que onera ou desonera o

contrato, repercutindo indiretamente sobre ele. (Ex: criação ou

extinção de um tributo)

Considera-se, ademais, fato da administração é toda

ação ou omissão do Poder Público que esteja diretamente relacionada

com o contrato, impedindo ou retardando sua execução nas

condições inicialmente estabelecidas. (Ex.: não liberação do local

para realização de obra)

É de se observar que tanto o fato do príncipe como o

fato da administração provém de uma determinação estatal. A

diferença é que o fato do príncipe incide sobre toda a sociedade (ex.

imposto) e o fato da administração incide sobre o contrato

especificamente (ex. não desapropriação de área destina a

construção de viaduto)

Ademais, cabe ainda falarmos sobre as denominadas

interferências imprevistas (sujeições imprevistas) que são fatos

materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do

contrato, mas só verificados ao tempo da sua execução. (ex.

diversidade do terreno conhecida só na execução da obra)

Todavia, conforme artigo 65, § 8º da Lei de Licitações e

Contratos, não se enquadra como alteração contratual:

Variação ou atualização do valor contratual em

razão de reajuste de preços previsto no próprio

contrato,

Compensações ou penalizações financeiras



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decorrentes das condições de pagamento nele

previstas,

Empenho de dotações orçamentárias suplementares

até o limite do seu valor corrigido,

Tais casos podem ser registrados por simples apostila,

dispensando a celebração de aditamento.

Dispõe a Lei de Licitações e Contratos que a rescisão do

contrato poderá ocorrer de três formas:

Por ato unilateral e escrito da Administração;

Amigavelmente, por acordo entre as partes,

reduzida a termo no processo da licitação, desde

que haja conveniência para a Administração;

Judicialmente, nos termos da legislação;

Os casos que possibilitam a rescisão unilateralmente

pela Administração estão expressos no art. 78, incs. I a XII e inc.

XVII, Lei nº 8.666/93, sendo:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais,

especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas

contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a

Administração a comprovar a impossibilidade da

conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento,

nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço

ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do

fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu

objeto, a associação do contratado com outrem, a



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cessão ou transferência, total ou parcial, bem

como a fusão, cisão ou incorporação, não

admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações

regulares da autoridade designada para

acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim

como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua

execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67

desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de

insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do

contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da

finalidade ou da estrutura da empresa, que

prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta

relevância e amplo conhecimento, justificadas e

determinadas pela máxima autoridade da esfera

administrativa a que está subordinado o

contratante e exaradas no processo administrativo

a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força

maior, regularmente comprovada, impeditiva da

execução do contrato.

É isso aí pessoal,

Fiquei muito feliz e enaltecido por ter participado dessa turma, e

aguardo o convite para a posse.

Fico na espera das últimas redações e ainda hoje envio a correção

da segunda leva, com os apontamentos e considerações.

Boa prova e grande abraço,

Prof. Edson Marques

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