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Aspectos Legais nos Investimentos Estruturados

VIII Congresso da AEPREMERJTeresópolis/RJ, 28 de agosto de

2014

Agenda

• Conjuntura• A questão jurídica na gestão dos investimentos dos

RPPS• Características Legais

® FIP® FIDC

• Instrumentos de Proteção ao Investidor• A Regulação da CVM• Enquadramento CADPREV/MPS

Conjuntura

• Início da década de 1990: Estabilização Econômica• Final da década de 2000: Movimentos na Taxa Básica de Juros• Consequências Incremento do mercado de capitais Possibilidade de investimentos com prazos maiores Direcionamento de recursos para a Economia Real”• Início da década de 2000: Submissão das primeiras demandas

ao Judiciário (MARKA, SANTOS, FONTE CINDAM)• Atualmente: Crise em Bancos de médio porte (BVA, BCS,

outros) e Companhias Emissoras (Grupo EBX)

Conjuntura

• Função do mercado: Viabilizar o financiamento de bens, projetos e empreendimentos (agentes deficitários/superavitários)

• Pessoas naturais e jurídicas, inclusive governos• Tradição liberal: Confiabilidade e Previsibilidade (GRAU)

– Segurança jurídica/ Não intervenção estatal– Garantia e positivação das do mercado

• Princípios da Ordem Econômica (art. 170, CRFB): Livre iniciativa/Função Social/ Defesa do consumidor

• Constitucionalização do Direito Civil (BARROSO)• Intervenção Estatal: Normatização (PL), Regulação (PE) e

Direito de Ação (PJ)

Características Legais

Ativos Negociados (RODRIGUES)

Dívida (debt)

• Renda Fixa• Títulos de Crédito• Rentabilidade: taxa de juros• Previamente definida• Pré ou pós fixada• NPs, Debêntures, CCBs,

CRs• Obrigação de Resultado

Participação (equity)

• Renda Variável• Empreendimentos e

sociedades• Rentabilidade sujeita à

valorização do ativo• Influência de fatores externos• Ações, derivativos, Private

Equity• Obrigação de Meio

Instrumentos de Proteção ao Investidor

Padrões de Atuação

Cuidado, Prudência e Diligência

“Todos os julgados assinalam a existência de limites de prudência esperada de um administrador de instituição financeira” (STJ – RHC 5835/96-RJ)

“O Administrador diligente emprega (…) cautelas, métodos, recomendações e postulados da administração empresarial” (Fabio Ulhoa Coelho) Não Diligência Danos Reflexos


Crédito e Liquidez

Aquisição e Gestão de Ativos Processo de Escolha Casamento de Ativo e Passivo Verificação de Rating Formalização de Garantias Negociação de Ativos Repactuação de Débitos Alterações Societárias e Due Dilligence Ambientes de Negociação

(LF, arts. 193 e 194; TJ/SP - AI 304899-85.2011.8.26.0000)


Risco de Crédito

Ativos sob Stress e em Inadimplência

Diligência Adoção das Medidas Jurídicas Cabíveis Antecipação aos Fatos Lastro Jurídico Contratual da Operação


FIP (IN CVM 391/2003)

O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.


FIP (IN CVM 391/2003)

• A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer:

pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle,

pela celebração de acordo de acionistas ou, ainda, pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção

de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão.


FIP (IN CVM 391/2003)

As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as seguintes práticas de governança:

• estabelecimento de um mandato unificado de 1 (um) ano para todo o Conselho de Administração;

• disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e programas de opções de aquisição de ações ou de outros títulos ou valores mobiliários de emissão da companhia;


FIP (IN CVM 391/2003)

As companhias fechadas referidas no caput deverão seguir as seguintes práticas de governança:

• adesão a câmara de arbitragem para resolução de conflitos societários;

• no caso de abertura de seu capital, obrigar-se, perante o fundo, a aderir a segmento especial de bolsa de valores ou de entidade mantenedora de mercado de balcão organizado que assegure, no mínimo, níveis diferenciados de práticas de governança corporativa previstos nos incisos anteriores; e

• auditoria anual de suas demonstrações contábeis por auditores independentes registrados na CVM.


FIP (IN CVM 391/2003)

• O investimento poderá ser efetivado através de compromisso, mediante o qual o investidor fique obrigado a integralizar o valor do capital comprometido à medida que o administrador do fundo fizer chamadas, de acordo com prazos, processos decisórios e demais procedimentos estabelecidos no respectivo compromisso de investimento.


FIP (IN CVM 391/2003) - REGULAMENTO

• prazo máximo para a integralização das cotas;• possibilidade de a AGC deliberar sobre a prestação de fiança, aval,

aceite, ou qualquer outra forma de coobrigação, em nome do fundo.• metodologia para determinação do valor de contabilização dos

ativos do fundo; • indicação de possíveis conflitos de interesses;• processo decisório para a realização, pelo fundo, de investimento e

desinvestimento;• existência, composição e funcionamento de conselho consultivo,

comitê de investimentos, comitê técnico ou de outro comitê, se houver.

A Regulação da CVM

• O Modelo de Supervisão Baseada em Risco

- Resolução CMN nº 3.427/06/ Del. CVM 521/2007

Modelo de regulação e supervisão baseada em risco Controle e monitoramento de tais riscos para

organização e supervisão do mercado de valores mobiliários

Escolha de ações prioritárias de cunho regulatório e de fiscalização

Classificação segundo níveis de dano potencial

A Regulação da CVM

• O Modelo de Supervisão Baseada em Risco

- Identificação e mensuração de riscos- Mitigação, controle e monitoramento- Estabelecimento de objetos da regulação em planos bienais- Eventos de risco identificados nos estruturados: Qualidade e periodicidade das informações Divulgação de informações úteis Demonstrações financeiras Processo de decisão em investimentos Atuação dos auditores independentes

Enquadramento CADPREV/MPS

Resolução CMN nº 3.922/2010

Art. 8º No segmento de renda variável, as aplicações dos recursos dos regimes próprios de previdência social subordinam-se aos seguintes limites:

[…]

V - até 5% (cinco por cento) em cotas de fundo de investimento em participações, constituídos sob a forma de condomínio fechado;


Resolução CMN nº 3.922/2010

Art. 22. Não serão considerados como infringência dos limites de aplicações estabelecidos nesta Resolução os eventuais desenquadramentos decorrentes de valorização ou desvalorização de ativos financeiros, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da ocorrência.


IN CVM 409/2004

Art. 5º - O fundo pode ser constituído sob a forma de condomínio aberto, em que os cotistas podem solicitar o resgate de suas cotas a qualquer tempo, ou fechado, em que as cotas somente são resgatadas ao término do prazo de duração do fundo.


IN CVM 391/2003

Art. 24 - Não haverá resgate de cotas.


Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora

“O princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa ou administrativa. […] permite ao judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando [...] não há proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é maior do que aquilo que se ganha. é preciso que haja um nexo racional e razoável entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcançar, tendo em vista o pressuposto fático que fundamenta a norma” (Min. Luis Roberto Barroso)


Vetores de Atuação da Autoridade Reguladora

(…) De fato, estabelece o art. 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 que nos processos administrativos devem ser observados, entre outros, os critérios da “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (VI) e da “interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige (…) .

RMS 36.422-MT. Rel. Min. Sérgio Kukina. 28/5/2013.

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