UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO

AS PARCERIAS PBLICO PRIVADAS: INSTRUMENTO

DE UMA NOVA GOVERNAO PBLICA

MARIA EDUARDA AZEVEDO

Tese Orientada pelo Professor Doutor EDUARDO PAZ FERREIRA

DOUTORAMENTO EM DIREITO RAMO: CINCIAS JURDICO-ECONMICAS

2008

1

Agradecimentos

A apresentao da presente dissertao de doutoramento animada pelo

propsito de oferecer uma sistemtica de anlise da abordagem de Parcerias

Pblico-Privadas, estruturada numa lgica de compreenso jurdico-econmica

dos elementos relevantes.

Trata-se de uma deciso com um cunho marcadamente pessoal, embora

influenciada de forma incontornvel por um leque de factores externos que

determinam positivamente o sentido da escolha e ajudam no s a superar os

aspectos mais complexos, mas tambm a atingir a elaborao final do estudo.

Neste quadro, no queremos deixar de salientar os factores que se nos

afiguram de maior relevo.

Em primeiro lugar, o significado de pertena comunidade acadmica,

enquanto espao de reflexo, investigao e expresso da liberdade de

pensamento, com uma responsabilidade mpar na educao dos cidados e do

capital intelectual da sociedade.

Em segundo lugar, o exemplo transmitido pelos Senhores Professores com

quem tivemos o privilgio e o prazer de aprender, em especial, como

mestranda, e de trabalhar, como assistente.

Nesta medida, as nossas palavras iniciais de agradecimento so devidas ao

Senhor Professor Paulo de Pitta e Cunha, com quem inicimos o nosso

percurso docente e de quem absorvemos o gosto por um permanente combate

de ideias e, bem assim, ao Senhor Professor Antnio de Sousa Franco, a quem

prestamos uma singela homenagem com o presente relatrio centrado em uma

rea relevante de Finanas Pblicas e Direito Financeiro, para cuja elaborao

foi precioso o muito e profundo saber que nos legou.

2

Em seguida, uma palavra especial de gratido , naturalmente, devida ao

Professor Eduardo Paz Ferreira, que aceitou orientar a tese e manteve uma

permanente disponibilidade para nos aconselhar e auxiliar, no deixando nunca

de corresponder a qualquer solicitao que fizemos.

Mas, ao finalizar a elaborao de uma dissertao de doutoramento, d-se por

concludo um perodo de investigao que nos confrontou com mltiplas

dificuldades e em que se contraram outras inmeras dvidas de gratido para

com quem, de modos diferentes, as tornou possvel superar.

Deste modo, no queremos deixar de salientar a ateno particular que

encontrmos no Senhor Professor Paul Lignires, bem como nos Senhores

Juzes Conselheiros Carlos Moreno e Jos Tavares e, atravs deles, no prprio

Tribunal de Contas.

Por outro lado, impe-se agradecer tambm o auxlio recebido quer da

Biblioteca do Centro de Estudos Fiscais, na pessoa do Dr. Joo Paiva Bolo e

dos restantes funcionrios, quer da Biblioteca da Faculdade de Direito, na

pessoa da Dr. Ana Martinho, quer, ainda, da Procuradoria Geral da

Repblica, da parte das senhoras funcionrias da Direco de Documentao,

cujas facilidades concedidas foram inestimveis no trabalho de investigao

empreendido.

Por fim, as nossas ltimas palavras de agradecimento vo para os dois pilares

fundamentais do equilbrio de um doutorando: a Famlia e os Amigos. Neste

particular, uma referncia especial ao Jorge, pelo afecto e sacrifcio com que

viveu trs anos de dedicao a este projecto e por nele termos encontrado um

apoio permanente e incondicional, bem como uma estimulante e sempre

esclarecida abordagem analtica do tema.

3

Principais Abreviaturas e Siglas

AAAJ Accounting, Auditing & Accountability Journal

ACB Anlise Custo-Benefcio

Administ. Law Rev. Administrative Law Review

AID Associao Financeira para o Desenvolvimento

AJDA Actualit Juridique-Droit Administratif

Am.Econ.Rev. American Economic Review

Australian Ec. Rev. Australian Economic Review

BEI Banco Europeu de Investimentos

BJCP Bulletin Juridique des Contrats Publics

BM Banco Mundial

BMJ Boletim do Ministrio da Justia

Bol. Cien. Ec. Boletim de Cincias Econmicas

BOO Build, Owen, Operate

BOT Build, Operate,Transfer

BTO Build, Transfer, Operate

CDE Cahiers de Droit Europen

CESE Conseil conomique et Social Europen

CIPE Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica CNPF Conseil National du Patronat Franais

Col. J. Ec. Law Columbia, Journal of Economic Law

Col. J. Eur. Law Columbia Journal of European Law

CPA Cdigo de Procedimento Administrativo

CPC Custo Pblico Comparvel

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

4

CSP Comparador do Sector Pblico

DBFM Design, Build, Finance, Maintain

DBFO Design, Build, Finance, Operate

DCMF Design, Construct, Maintain, Finance

Dem. Dir. Democrazia e Diritto

EAR European Accounting Review

Ec. Journal Economic Journal

EFL External Financing Limits

ELRev. European Law Review

Ec. Persp. Economia e Perspectiva

ESA European System of Accounts

FAM Financial Accountability and Management

F&D Finance and Development

FDC Faculdade de Direito de Coimbra

FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

FDUCP Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa FMI Fundo Monetrio Internacional

Harv. Bus. Rev. Harvard Business Review

Harv. L. Rev. Harvard Law Review

IFLR International Financial Law Review

IGC Institut de la Gestion Dlgue

IJEB International Journal of Economic Business

IJPM International Journal of Project Management

IJPP International Journal of Public Policy

IMF International Monetary Fund

Int. Labour Rev. International Labour Review

JAPA Journal of the American Planning Association

5

JCB Journal of Credit and Banking

JCMS Journal of Common Market Studies

JEL Journal of Economic Literature

JEP Journal of Economic Perspectives

JESP Journal of European Social Policy

JET Journal of Economic Theory

JF Journal of Finance

JFE Journal of Financial Economics

JLE Journal of Law and Economics

JLPEO Journal of Law and Political Economics & Organisation JME Journal of Management in Engineering

J.Mon.Ec. Journal of Monetary Economics

JPE Journal of Political Economy

J.Publ. Economics Journal of Public Economics

JPF Journal of Private Finance

JPSM Journal of Public Sector Management

JTEP Journal of Transport Economics and Policy

JTP Journal of Theoretical Politics

Law Rev. Law Review

LEO Lei de Enquadramento Oramental

LEOE Lei de Enquadramento do Oramento do Estado

LIFT Local Investment Finance Trust

MBI Market Based Instrument

METP March dEntreprise de Travaux Publics

Mod. Law Rev. Modern Law Review

MOP Matrise dOuvrage Publique

NAO National Audit Office

6

NTJ National Tax Journal

NYULRev. New York University Law Review

OE Oramento de Estado

OGC Office of Government Commerce

OREP Oxford Review of Economic Policy

Public. Adm. Rev. Public Administration Review

PSBR PSBR

PMM Public Money and Management

PO Plano Operacional da Economia

PMP Politiques et Management Public

Pol. Studies J. Political Studies Journal

PPP Parceria Pblico-Privada

Pub. Org. Rev. Public Organization Review

Publ. Pol. Adm. Public Policy and Administration

Publ. Pol. Rev. Public Policy Review

PwC PriceWaterhouseCoopers

QJE Quaterly Journal of Economics

RAE Revue des Affaires Europennes

RCP Revista de Cincia Poltica

RDCE Revista de Derecho Comunitrio Europeo

RDP Revista de Direito Pblico

RDPE Revista de Direito Pblico da Economia

RDPSP Revue de Droit Public et Science Politique

RDUE Revue du Droit de lUnion Europenne

RE Revue dconomie

REF Revista de Estdios Fiscales

REP Revue dconomie Politique

7

Rev. Adm. Pol. Publ. Revista de Administrao e Polticas Pblicas

Rev. Banca Revista da Banca

Rev. Banque Revue Banque

Rev.Dir. Ec. Revista de Direito e Economia

Rev. Dir. Publ. Ec. Revista de Direito Pblico e Economia

Rev. Ec. Dir. Revista de Economia e Direito

Rev. Econ. y Soc. Trabajo Revista de Economia y Sociologia del Trabajo

Rev. Intern. Droit. Ec. Revue Internationale de Droit conomique

Rev. Jur. Revista Jurdica

Rev. OA Revista da Ordem dos Advogados

RFDA Revue Franaise de Droit Administratif

RFECP Revue Franaise dtudes Constitutionnelles et Politiques RFFP Revue Franaise de Finances Publiques

RIDC Revue Internationale de Droit Compar

RIDE Revue Internationale de Droit conomique

RIDPC Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario

RISA Revue Internationale de Sciences Administratives

Riv.Sc. Giu. Rivista di Scienze Giuridiche

Riv.Trim.Dir.Proc.Civ. Rivista Trimestriale di Diritto e Procedura Civile

RLJ Revista de Legislao e Jurisprudncia

RMC et UE Revue du March Commun et de lUnion Europenne RMP Revista do Ministrio Pblico

RSF Revue de Science Financire

RSJ Revista de Scientia Jurdica

RTDC Revue Trimestrielle de Droit Civil

RTDE Revue Trimestrielle de Droit Europen

8

RTDP Rivista Trimestriale di Diritto Pubblico

RTE Redes Transeuropeias

SEBC Sistema Europeu de Bancos Centrais

SFI Sociedade Financeira Internacional

SNS Servio Nacional de Sade

SPV Special Purpose Vehicle

TC Tribunal de Contas

TIC Tecnologias da Informao e Comunicao

UE Unio Europeia

UEM Unio Econmica e Monetria

UNCITRAL United Nations Commission for International Trade Law UNECE United Nations Economic Commission for Europe

VfM Value for Money

9

Introduo

1. A escolha do presente tema para objecto de uma dissertao de

doutoramento em Cincias Jurdico-Econmicas foi feita com a conscincia de

que as Parcerias Pblico-Privadas (PPPs) so uma via alternativa de

realizao de iniciativas pblicas centradas no investimento infraestrutural e na

reestruturao dos modelos de prestao de servios pblicos, que reclama

ainda uma reflexo jurdica adequada.

Uma carncia e apatia devidas, porventura, raiz gentica da Private

Finance Initiative, enquanto epicentro do fenmeno PPP, que, como Phillipe

Cossalter e Bertrand du Marais1 assinalam de forma impressiva, se

desenvolveu originariamente num quadro de verdadeiro ascetismo legal sob o

mote make deals, not rules, contribuindo para afirmar a iniciativa britnica

conservadora num plano predominantemente econmico e retirando premncia

construo de uma dogmtica jurdica prpria.

Nesta perspectiva, uma parte da Doutrina defende mesmo que as PPPs

no constituem um objecto de direito2, encarando-as como um mero modo

pragmtico e prtico de concretizar projectos de investimento pblico.

Uma orfandade que no aceitamos uma vez que as Parcerias,

reguladas por um leque diversificado de normas jurdicas de direito pblico e

direito privado que assumem, de forma varivel, caractersticas com relevncia

econmica3, convocam uma abordagem de Direito da Economia que

entendemos, na linha de Sousa Franco4 como o ramo normativo do direito que

disciplina, segundo princpios especficos e autnomos, a organizao e a

actividade econmica.

1 Cf., Philippe Cossalter e Bernard du Marais, La Private Finance Initiative, Institut de la Gestion Dlgue, Paris, 2001. 2 Cf., Paul Lignires, Partenariats Public-Privs, Paris, LITEC, 2 ed., 2005, pp. XIII. 3 Esta constatao encontra-se, nomeadamente, em Jean-Bernard Auby, no Prefcio a Partenariats Public-Privs, de Paul Lignires, ob. cit., p. XI. 4 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Noes de Direito da Economia, Lisboa, AAFDL, vol. I, 1982-1983, p. 48.

10

No mesmo sentido, a concepo do Direito da Economia como o

sistema resultante da ordenao de normas e princpios jurdicos, em funo

da organizao e direco da economia5. De igual modo, as posies que, no

respeito do ncleo central da formulao de Sousa Franco, incorporam na

prpria definio os resultados da evoluo para uma sociedade em que o

Estado no tem o exclusivo da disciplina da actividade econmica,

respondendo assim o Direito Econmico s necessidades de uma sociedade

em transformao6.

Deste modo, o Direito da Economia, ao consubstanciar um sistema de

normas instrumentais de objectivos nitidamente definidos, que ultrapassam a

dicotomia tradicional direito pblico/direito privado e promovem a compreenso

das relaes fundamentais entre o direito e a economia no mbito de um

verdadeiro encontro interdisciplinar, tem conhecido, como fenmeno que se

manifestou no panorama jus cientfico da actualidade, uma evoluo alicerada

em dados da cultura jurdica contempornea7.

Com o liberalismo, os Estados burgueses, empenhados em garantir a

ordem social e a sociedade poltica, bem como a produo de bens colectivos,

viram-se obrigados a prosseguir uma actividade de regulao e ordenao

econmicas de modo a assegurar o respeito da regulamentao jurdica que

visava a promoo dos valores constitucionais no sentido da plena expanso

da autonomia privada, num ambiente de neutralidade, passividade e

supletividade do sector pblico8. Um contexto em que as codificaes

oitocentistas, com primazia para os Cdigos Civis, tiveram no sculo XIX

preocupaes jus econmicas mais ou menos ntidas, configurando um cenrio

fundamental para o emergir, em momento ulterior, do Direito da Economia.

Mais tarde, depois do intervencionismo estatal haver provocado a

desintegrao do substrato econmico, poltico e tico do Direito Civil,

5 Cf., Antnio Menezes Cordeiro, Direito da Economia, Lisboa, AAFDL, 1986, pp. 8 e ss. 6 Cf., Antnio Carlos Santos, Maria Eduarda Gonalves e Maria Manuel Leito Marques, Direito Econmico, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 17 e ss., na linha de Champaud, Contribution la Dfinition du Droit conomique, Paris, Recueil Dalloz, 1967, pp. 215 e ss. 7 Cf., Antnio Menezes Cordeiro, Direito da Economia, ob. cit., pp. 73 e ss. 8 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Noes de Direito da Economia, ob. cit., pp. 12 e ss.

11

arrastando na queda as estruturas formais que envolviam a sua implantao e

cristalizao nas codificaes civis9, o Direito da Economia afirma-se e

autonomiza-se como um direito da interveno econmica do Estado,

acompanhando a escalada da actuao pblica nos domnios econmico,

social e cultural10.

Ento, esta viso de um direito do intervencionismo estatal motivou

mltiplas crticas de Autores que, embora aceitando a existncia de um Direito

Econmico autnomo, insistem na sua ligao com a liberdade de empresa11

ou consideram que o acolhimento desta via seria limitativo ou condicionaria

este ramo do direito12.

E, uma vez desvanecido o mito da interveno pblica, o Estado

reposiciona-se, comprimindo a sua interveno directa e retomando, de forma

privilegiada, a fixao de quadros gerais para pautar o exerccio da actividade

econmica privada e o seu espao de autonomia, mas reservando-se agora o

poder de intervir afirmativamente como garante do respeito dos

enquadramentos estabelecidos.

Porm, esse exclusivo da interveno disciplinadora da actividade

econmica acaba por ceder, assistindo-se proliferao de formas mais

abstractas e indirectas de regulao social, que viabilizam um controlo jurdico-

poltico da auto-regulao social. Uma situao que reanima um debate antigo

sobre o reconhecimento da existncia de uma pluralidade de ordenamentos

jurdicos13.

9 Cf., Orlando de Carvalho e Antunes Varela, Direito Econmico, So Paulo, Edio Saraiva, 1977, pp. 23 e ss. 10 Cf., Andr de. Laubadre, Droit Public conomique, Paris, Dalloz, 1979, pp. 19 e ss.; Robert Savy, Droit Public conomique, Paris, Dalloz, 1972, pp. 5 e ss.; A. Jacquemin e G. Schrans, Direito Econmico, Lisboa, Vega, Universidade, 1979, pp. 53 e ss.; P. Benvenuti, Il Diritto dellEconomia, Rivista Scienza Giuridiche. n 1, Anno XXXIV, 1997, pp. 3 e ss.; Bruno Cavallo e Giampiero di Plinio, Manuale di Diritto Pubblico dell Economia, Milano, Giuffr, 1983, pp. 183 e ss. 11 Cf., Berthold Goldman, La Libert du Commerce dans les Pays Dvellops, in: Libert et Droit conomique, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992, pp. 87 e ss. 12 Cf., Laurent Cohen-Tanugi, Le Droit sans ltat. Sur la Dmocratie en France et en Amrique, Paris, PUF, 1985, pp. 41 e ss. 13 A este respeito, nomeadamente, Del Vecchio, Lies de Filosofia do Direito, Coimbra, Armnio Amado, Coleco Studium, 1974, pp.510 e ss. (traduo de Antnio Jos Brando)

12

Assim, nos ltimos anos, num contexto de desinterveno estatal na

economia e de reconfigurao do papel e das funes do sector pblico, bem

como de reforo da contribuio dos agentes privados para a governao

pblica, o novo relacionamento entre o Direito e a Economia volta a suscitar o

alargamento do campo de reflexo do Direito Econmico e a reviso dos seus

conceitos fundamentais.

No conjunto, trata-se de variaes no sentido do Direito Econmico que

levaram van Themaat14 a colocar a hiptese da existncia de ciclos,

semelhana dos ciclos da economia, e que so explicveis pelos trs modelos

explicitados por Farjat15.

Neste contexto, as PPPs, enquanto uma forma de actuao econmica

do Estado no actual panorama de globalizao de mercados, de comprovadas

falhas de interveno estatal e de mercado, bem como de retraco das

polticas pblicas, surgem na primeira linha da reafirmao do Direito

Econmico, evidenciando a grande versatilidade e capacidade de adaptao

deste ramo do direito s mutaes econmicas e sociais16, projectando-se

tambm no campo da disciplina das Finanas Pblicas e do Direito Financeiro,

chamada a absorver e regular o uso deste instrumento de vocao financeira.

Na verdade, as Parcerias emergem, sobretudo, como uma consequncia

da necessidade no s de reorientar e redimensionar o sector pblico, mas

tambm de favorecer a participao da iniciativa privada na esfera da

governao pblica17, tendo por base uma cooperao duradoura dos agentes

pblicos e privados na proviso de infraestruturas e na prestao de servios

14.Cf., P. ver Loren van Themaat, Les Rapports entre les Grandes Prncipes de 1978, Leur volution dans le Temps et dans lEspace, ob. cit., pp. 195 e ss. 15 Cf., G. Farjat, La Notion de Droit conomique, Archives de Philosophie du Droit, Tome 37, 1992, pp. 27 e ss. 16 Desafios configurados por Laurende Boy, Le dfi dmocratique de la mondialisation du droit conomique et le rle de la socit civile, Revue Internationale de Droit conomique ns 3-4, Numro spcial La Mondialisation du Droit conomique : vers un Nouvel Ordre Public conomique, 2003, pp. 471 e ss.; Gerard Farjat, La mmoire du Droit conomique, Rev. Intern. Droit Ec. ns 5-9, Numro Anniversaire Bilan et Perspectives du Droit conomique, 2002, pp. 5 e ss. 17 Cf., Pedro Gonalves, Entidades Pblicas com Poderes Privados, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 13 e ss.

13

pblicos mediante o recurso s capacidades de financiamento e gesto do

sector privado.

Deste modo, inscrevem-se no mbito de uma estratgia que, ao

conjugar a privatizao de responsabilidades pblicas com a activao de

responsabilidades privadas, associadas a uma redistribuio do papel e das

responsabilidades do Estado e da Sociedade18, aponta de modo indeclinvel

para o reforo da participao dos agentes privados na realizao do bem

comum e na criao de bem-estar.

Em termos gerais, as PPPs propem-se combinar os pontos fortes dos

sectores pblico e privado, partilhando riscos, em resposta s falhas de

mercado mas minimizando as falhas de Estado, assumindo-se como uma

terceira via que pretende superar a dupla lgica de predomnio do mercado

versus interveno pblica e de substituio pendular de umas imperfeies

por outras.

Logo, as PPPs representam tambm um instrumento pblico de ndole

econmico-financeira que permite manter ou incentivar um ritmo adequado de

investimento e modernizao dos servios pblicos, mesmo em condies de

restrio oramental, procurando articular, em formatos variveis, o

financiamento inicial e o pagamento final atravs do contribuinte ou do utente,

tendo como ncora o financiamento prvio privado de acordo com diferentes

matrizes de transferncia e partilha de riscos.

Nesta medida, a escolha pblica de prosseguir a via PPP ditada

frequentemente pelo imperativo de limitar ou reduzir a presso sobre a

despesa pblica de acordo com as polticas de conteno oramental que, por

vrias razes, obrigam a generalidade dos pases, mormente, os Estados

europeus sujeitos s exigncias decorrentes do Pacto de Estabilidade e

Crescimento.

18 Sobre as dimenses da nova correlao entre o Estado e a Sociedade no domnio da execuo de funes pblicas, Dolores Canais I. Ametler, El exerccio por particulares de fonctions de autoridad, Granada, Comares, 2003, pp. 72 e ss.

14

Por fim, as Parcerias, assentes na mobilizao do financiamento privado

e num relacionamento de longo prazo dos parceiros pblico e privado,

envolvem a partilha de riscos entre as partes e o estabelecimento de

compromissos financeiros que, quando implicam dispndio pblico, alteram o

perfil e as caractersticas da despesa pblica, condicionando os oramentos

futuros e requerendo do decisor pblico a avaliao dos custos e benefcios

respectivos, em toda a sua dimenso e amplitude19.

Na verdade, embora as Parcerias repousem no recurso ao financiamento

privado, tal no exclui que um amplo leque de esquemas contemple uma

participao financeira do Estado com repercusso plurianual nos oramentos

pblicos. Da que as parcerias devam suscitar um escrutnio particular em

matria de disciplina e transparncia oramental, de controlo da utilizao dos

dinheiros pblicos e, bem assim, de avaliao ex ante dos projectos, seja do

ponto de vista da comportabilidade oramental, seja do respectivo Value for

Money (VfM), tendo como pano de fundo a sustentabilidade das finanas

pblicas e a equidade intergeracional.

2. Em matria de Relevncia e Actualidade do tema, perfilhamos a viso

de que as PPPs constituem um fenmeno recente e em evoluo que, de h

uns anos a esta parte, tem ganho uma expresso multisectorial e mundial, ao

permitirem a prossecuo de polticas arrojadas de desenvolvimento

infraestrutural e modernizao da prestao de servios pblicos em condies

de restrio oramental, propondo uma abordagem alternativa s formas

convencionais de montagem e implementao deste tipo de iniciativas.

Ao reequacionarem e redefinirem o triplo vrtice proviso-financiamento-

prestao de infraestruturas e servios pblicos, hoje as PPPs so encaradas

como uma parte integrante das solues governamentais que visam responder

19 Como sublinha John Clarke, Scrutinity through inspection and audit, in: Public Management and Governance, London, Routedge, 2003, pp. 149 e ss., trata-se de um controlo a assegurar num quadro de boa governao. No mesmo sentido, Michael Power, The Audit Society, Oxford, Oxford University Press, 1997, pp. 24 e ss.

15

premncia de superar os significativos dfices infraestruturais que, escala

mundial, se observam na generalidade dos pases.

Em numerosos pases em desenvolvimento, as bases infraestruturais

so incipientes e dbeis, representando um entrave e uma sria condicionante

dos esforos gizados em prol do crescimento econmico. Por seu turno, nas

naes mais desenvolvidas assiste-se necessidade de redimensionamento e

renovao do parque infraestrutural, que mostram sinais de acentuada

deteriorao e declino fsico aps dcadas de subinvestimento nas

infraestruturas econmicas e sociais por parte das autoridades pblicas.

Num ambiente internacional em que a competitividade um factor

decisivo de crescimento, torna-se imperioso inverter esta tendncia e agir,

promovendo infraestruturas econmicas orientadas para o reforo das

capacidades competitivas. Ao mesmo tempo, acresce que o crescimento e

envelhecimento populacionais gerador, a par do consumismo, do aumento

das exigncias colocadas aos servios pblicos, tanto em termos quantitativos

como qualitativos, pretendendo-se satisfazer as expectativas crescentes, mas

fugindo ao incremento da carga fiscal.

Presses que reclamam quer respostas menos complacentes com as

imperfeies da gesto pblica, quer a procura de ganhos de eficincia e

qualidade, rompendo com as formas tradicionais de prestao dos servios

pblicos, cujo carcter monopolista, monoltico e burocrtico no assegura uma

soluo adequada.

Assim, as PPPs configuram uma via alternativa exequvel e abrangente

que, de forma paradigmtica, est ao dispor do decisor pblico para mobilizar

as capacidades de financiamento e gesto do sector privado e fomentar a

contestabilidade, franqueando a operadores privados a participao na esfera

da prestao pblica.

Assumindo uma variedade de arranjos de natureza puramente contratual

ou dando origem a formatos institucionalizados, o sector privado tem a

16

possibilidade de conceber, construir, financiar e explorar activos infraestruturais

ou operar e gerir servios pblicos, que eram financiados tradicionalmente

mediante recursos oramentais, com a execuo dos investimentos contratada

ao sector privado e a explorao ou gesto cometida ao sector pblico.

Em termos tpicos, as parcerias traduzem-se numa contratao global de

longo prazo baseada em tcnicas concessrias, sendo os servios contratados

prestados em nome do parceiro pblico directamente aos utilizadores ou ao

prprio ente pblico, e o parceiro privado remunerado ora pela cobrana de

tarifas aos utentes, ora por pagamentos pblicos em funo da prestao

efectiva dos servios estipulados.

Para alm da sua pertinncia, as PPPs contemplam ainda traos

inovadores que apelam anlise e compreenso do que h de novo,

destrinando o ncleo dos elementos caracterizadores em presena e

compaginando as respectivas implicaes nas sedes prprias.

Um aspecto inovatrio marcante o que se expressa no enunciado do

princpio basilar de afectao dos riscos entre as partes e os vrios

intervenientes, visando, no essencial, optimizar a matriz de alocao numa

perspectiva de transferncia e partilha de riscos, no proceder

necessariamente passagem, em quaisquer circunstncias, de toda a lea

financeira para o operador privado, conforme era apangio da noo pura de

concesso clssica.

Por outro lado, a introduo da abordagem PPP como uma poltica

transversal aplicvel aos vrios sectores da aco governativa sugere a anlise

das condies em que esta opo se pode revelar superior s prticas

tradicionais, cotejando as respectivas vantagens e desvantagens,

nomeadamente na ptica do errio pblico e, em especial, quando est em

causa optar por envolver recursos pblicos em uma ou outra via para

concretizar um projecto determinado.

17

Por fim, as PPPs inserem-se ainda na perspectiva geral de reforo da

contribuio da iniciativa privada para a governao pblica, incentivando a

colaborao entre os universos pblico e privado luz dos novos credos de

redesenho do papel e das funes do Estado e de activao de

responsabilidades privadas, configurando no s um instrumento privilegiado

ao servio das modernas finanas pblicas, mas tambm um veculo de

assimilao dos valores e das prticas que enformam o new public

management.

3. No presente estudo propomo-nos traar uma sistemtica de anlise da

abordagem em PPP, estruturada numa lgica de compreenso jurdico-

econmica dos elementos relevantes, no sentido mais exigente que esta

expresso pode comportar20.

Para tanto, tomamos como base, exclusivamente, as Parcerias de

natureza contratual, cuja raiz assenta na contratao de um projecto de

parceria por um ente pblico a um parceiro privado, centrada no fornecimento

de servios operacionais numa perspectiva de longo prazo, consubstanciando

uma contratao global que se pretende mais eficiente do ponto de vista

econmico21.

este o contributo que oferecemos, animados pelo propsito de tornar

mais compreensvel o alcance e a riqueza deste instrumento e, bem assim, as

suas possibilidades de explorao como um arranjo inovador entre os sectores

pblico e privado, susceptvel de promover uma nova governao pblica.

20 Sobre os sentidos que a qualificao jurdico-econmica susceptvel de encerrar, cf., Antnio L. Sousa Franco, Noes de Direito da Economia, vol. I, ob. cit., pp. 7 e ss e 52 e ss. De qualquer forma, o estudo que empreendemos informado, naturalmente, por uma metodologia jurdica que, no sentido e na perspectiva, segue a orientao matricial traada por Eduardo Paz Ferreira, Direito da Economia, Direito Econmico, AAFDL, 2001, p. 33, que, sem negar a utilidade do recurso anlise econmica do direito como cincia auxiliar, continua a sustentar a autonomia das normas jurdicas e a funo conformadora que o direito exerce em relao actividade econmica. 21 Cf., O. Hart, Incomplete Contracts and Public Ownership: Remarks and an Application to Public-Private Partnerships, Ec. Journal, vol.113, 2003, pp. 96 e ss.

18

4. Em termos Metodolgicos, o presente estudo apoia-se de forma clara

numa perspectiva interdisciplinar de investigao, como prprio, alis, da

abordagem de Direito da Economia.

Neste contexto, a especial nfase na anlise da dimenso econmica,

que constitui um elemento incontornvel do processo de compreenso e

apuramento da valia do fenmeno PPP, no significa, nem h-de significar,

uma forma de secundarizao dos processos de construo jurdica.

Na realidade, o relevo dado s especificidades do quadro econmico no

funcionamento do esquema das Parcerias no corresponde a uma qualquer

diminuio de importncia das molduras legais indispensveis para acomodar

os projectos, nem a uma desvalorizao dos cdigos inerentes a verdadeiras

proposies normativas, antes consubstancia a associao de elementos de

natureza econmica aos processos de base jurdica, tendo em vista a

conjugao dos aspectos decisivos de ambas as reas.

Demais, esta coexistncia complexa que possibilita o desenvolvimento

de um entendimento jurdico-econmico, tornando obrigatria a montagem de

projectos em parceria quer a identificao das molduras legais mais

adequadas, quer a busca das melhores solues econmicas consoante os

objectivos a atingir por cada um.

Justifica-se, pois, a perspectiva apontada, tanto mais que, ao no

questionar o peso muito significativo dos elementos econmicos na construo

legal das Parcerias, esta anlise no deixa de atender s operaes jurdicas e

problemtica que lhes est inerente.

Neste quadro, se a considerao dos modelos e objectivos das Parcerias

torna natural a nfase posta nos elementos econmicos, a verdade que se

impe considerar tambm o carcter decisivo seja das operaes jurdicas,

seja dos aspectos metodolgicos, at mesmo como condio prvia do

respectivo sucesso econmico, segundo defendem certos sectores do universo

das PPPs.

19

Deste modo, possvel que esteja em definio uma via passvel de

prevenir o predomnio dos conceitos econmicos no enquadramento das

PPPs, posio que encontra eco, alis, nas preocupaes, nas prticas e nos

apelos de vrias Organizaes Internacionais22.

5. Em termos de Sistemtica do Objecto de Investigao, propomo-nos

abordar as matrias relevantes segundo um encadeamento que estabelece

vrios planos de anlise ao longo de quatro partes fundamentais, conducentes

formulao de concluses.

A Parte I justifica-se pelo facto de as PPPs, ao inscreverem na agenda

poltica uma reordenao de funes dos sectores pblico e privado na

Economia e na Sociedade, tornarem de novo central a definio da amplitude

dos dois universos, bem como os critrios de recorte das respectivas esferas

de actuao.

Em causa est a questo do relacionamento entre ambos os sectores

que, seguindo o pndulo da histria, tem conhecido oscilaes cclicas,

inspiradas por razes de carcter filosfico-doutrinrio e motivaes polticas,

dependendo essencialmente da opo das sociedades humanas pelo recurso

actividade pblica ou privada para responder a necessidades concretas.

Da que, sendo diversas as satisfaes proporcionadas por cada um dos

universos, encontrar um princpio de equilbrio e conformar-lhe o sistema

econmico-social haja representado um dos problemas fundamentais de todos

os tempos. Afinal, com uma centralidade incontornvel, tais relaes no

deixam de influenciar o ncleo das questes levantadas pela actividade

econmica23.

22 A este propsito merecem referncia, designadamente, a Unio Europeia, com as Guidelines for Successful Public-Private Partnerships, e a ONU, atravs das suas Agncias, UNECE e UNCITRAL, como sublinha H. Goldsmith e Mateus Turr, El papel de las instituciones internatonales en el desarrollo de las asociaciones publico-privadas, The Wall Street Journal, 21 July 2003. 23 Perspectiva-se aqui o ncleo das questes levantadas pela actividade econmica do Estado, tal como sintetizadas por Stiglitz, Economics of the Public Sector, New York-London, W.W.Norton & Company, 3rd.ed., 2000, pp. 3-7, 11-22, 55-90 e 127-149. No mesmo sentido, Anthony Atkinson e Joseph Stiglitz, Lectures on Public Economics, New York, McGraw-Hill, 1987, pp. 322 e 482 e ss.; John F. Due,

20

Neste quadro, reclamando a janela de Proust, vamos percorrer a histria

econmica em busca do actual equilbrio entre os sectores pblico e privado,

comeando a anlise pelo Liberalismo econmico firmado numa lgica de

confrontao e clivagem entre os dois sectores, polarizando a privatizao da

economia e a primazia do mercado na crena da sua capacidade auto-

reguladora, face viso contrastante da absteno econmica do Estado e da

neutralidade das finanas pblicas.

Em seguida, o Intervencionismo estadual que, considerando que o

mercado no auto-regulado e reproduz desigualdades, reconhece ao Estado

um papel central na estabilizao macroeconmica e na redistribuio do

rendimento e dos servios. Ento, com esta inverso do paradigma, o Estado

adquire a faceta de produtor e, mesmo, promotor do bem-estar social,

passando a gozar de uma posio progressivamente crescente na economia e

na prpria sociedade.

Por fim, ocupamo-nos da realidade econmica e social das ltimas

dcadas, num ambiente em que o novo Estado mnimo no o apenas por

opo ideolgica, mas tambm pela crise do Estado Providncia e pela

acumulao de dfices pblicos, tornando imperativa uma reordenao de

papis dos dois sectores luz dos novos credos sobre a dimenso ptima do

sector pblico, baseada, sobretudo, em argumentos de sustentabilidade das

finanas pblicas e apoiada pelo new public management.

Na Parte II a dimenso mundial das PPPs que vamos analisar, tendo

presente que, para uma efectiva compreenso do fenmeno, se afigura

indispensvel o conhecimento seja das suas origens, at pelo papel

estruturante e enformador na conformao das polticas PPP, seja do fruto da

ampla difuso de que a abordagem tem sido alvo, uma vez que nela reside no

s uma importante fonte de inspirao e alimentao do esquema de

Government. Finance: Economics of the Public Sector, Illinois, 4th ed., 1968, pp. 22 e ss.; C. V. Brown e P. M. Jackson, Public Sector Economics, Oxford, Martin Robertson & Company, 1983, pp. 22 e ss.; Robin W. Broadway, Public Sector Economics, Cambridge, Massachusetts, Winthrop Publishers, 1979, pp. 34 e ss.; David N. Hyman, Public Finance. A Contemporary Application of Theory to Policy, New York, The Dreyden Press, pp. 4 e ss.

21

parceria, mas sobretudo a comprovao das suas potencialidades e da

capacidade de resposta quando confrontada com uma diversidade significativa

de cenrios em termos polticos, econmicos e jurdicos24.

S mesmo a impossibilidade, neste estudo, de dar testemunho das

experincias PPP worldwide que impe conteno ao arrojo de ir pelo

mundo ao encontro de uma metodologia espalhada de forma inequvoca pelos

cinco Continentes, ultrapassando barreiras polticas e jurdicas. Por isso,

seleccionamos alguns casos de referncia no tocante aos Pases e, em matria

de Organizaes Internacionais, as que tm granjeado mais crditos na

expanso e adopo da abordagem PPP.

Na Parte III considerada a experincia de Portugal, um dos pases

europeus com uma maior percentagem de PPPs quer em relao ao PIB, quer

em relao ao Oramento do Estado, onde a abordagem reconhecidamente

uma realidade relevante, controversa e actual25.

O lanamento de Parcerias constituiu o factor motivador de algumas

reformas legislativas importantes, cenrio em que sobressai a aprovao da Lei

de Enquadramento Oramental que, de mritos indiscutveis como uma boa

base de trabalho, no entanto no deixa de evidenciar algumas fragilidades de

implementao, graves e perturbadoras na perspectiva de uma s disciplina

oramental26.

Na Parte IV, com um carcter nuclear neste estudo, ocupamo-nos de um

leque de instrumentos relevantes, que abordamos em termos de anlise crtica.

24 Trata-se de uma ideia partilhada pelos estudiosos da abordagem PPP que reputam essencial, para uma compreenso to ampla e aprofundada quanto possvel, no s a apreenso do respectivo desenvolvimento, corporizado no conhecimento quer de experincias individualizadas e respectivas especificidades, quer da avaliao que sobre elas haja sido realizada, quer, ainda, da consolidao e inovao do adquiridoem matria de Boas Prticas. Cf., Frdric Marty, Sylvie Trosa e Arnaud Voisin, Les Partenariats Public-Priv, Paris, Collection Repres, La Dcouverte, 2006, pp.5 e ss. 25 Cf., Joaquim Pina Moura, Modelos de Gesto e de Participao Privada no Sector Pblico, in: O Estado no Sculo XXI: Redefinio das suas Funes?, INA, Oeiras, 2005, pp. 47 e ss. 26 Neste sentido o TC, nomeadamente, Auditoria aos Encargos do Estado com as Parcerias Pblico-Privadas Concesses Rodovirias e Ferrovirias, Relatrio n 04/2007/2 seco, Janeiro.2007, pp. 15 e 25-26, 34-35; Auditoria Gesto das Parcerias Pblico Privadas Concesses Rodovirias, Relatrio n 10/2008/2seco, Maro.2008, pp. 20-30, 40-46 e 65-66; Auditoria ao Projecto em PPP do Novo Hospital de Cascais, Relatrio n 06/2008/2seco, Janeiro. 2008, pp.12-17.

22

Neste contexto, damos prioridade ao Posicionamento das PPPs, entre as

privatizaes e a contratao pblica tradicional, identificando, em especial, os

aspectos inovadores que so responsveis pela originalidade da abordagem

em parceria.

Em seguida, relevamos a determinao do Conceito de PPP em virtude

do seu carcter polissmico e, bem assim, da ausncia de uma noo jurdica,

propondo a sua apreenso a partir de uma perspectiva stricto sensu, mediante

a conjugao de um leque de caractersticas e objectivos fundamentais,

enquanto critrios seguros e essenciais, quer de individualizao da

abordagem, quer de destrina em relao a outras formas de cooperao entre

as esferas pblica e privada, quer, ainda, de reconhecimento da respectiva

identidade escala mundial e de adopo pelos ordenamentos jurdicos

nacionais.

Em sede de Objectivos, introduzimos as Parcerias como o veiculo que

permite prosseguir polticas de desenvolvimento infraestrutural e de

modernizao e reestruturao das formas de prestao de servios pblicos,

no quadro da disciplina oramental dominante e da reequao e redefinio do

trinmio proviso-financiamento-prestao da interveno pblica no domnio

dos servios pblicos. Um cenrio em que a abordagem PPP visa dotar o

sector pblico de uma capacidade acrescida de realizao de projectos e gerar

ganhos de valor para o errio pblico.

No tocante Dimenso Jurdica, comeamos por introduzir a necessidade

quer de um enquadramento legal e institucional adequado ao lanamento e

aprofundamento de uma poltica PPP, quer, em termos operacionais, a

presena de Unidades Dedicadas e especializadas.

Em seguida, tendo o fenmeno PPP emergido num ciclo de ressurgimento

do contrato, justifica-se que discorramos sobre o contributo que as parcerias

tm emprestado revitalizao deste instituto atravs do seu dinamismo

contratual. E, na ausncia de um modelo contratual especfico de dimenso

universal para acomodar os projectos PPP, centramo-nos na concesso,

23

apurando a influncia da PFI na recente metamorfose deste instituto, sem

embargo de assumirmos que a realizao de parcerias admite a utilizao de

um leque de outras estruturas contratuais, desde que respeitam um ncleo

central de princpios que representam o cerne das parcerias.

Por sua vez, no tocante Vertente Econmica est em causa a afirmao

das Parcerias como um instrumento de interveno pblica com caractersticas

econmicas prprias, que visam mitigar falhas de mercado no mbito da

proviso de infraestruturas e servios pblicos, distinguindo-se tanto da

proviso pblica tradicional, como da proviso privada. Um quadro em que as

parcerias procuram conjugar a eficincia de afectao do sector pblico com a

eficincia produtiva do sector privado, pretendendo gerar uma combinao

mais virtuosa do que a proviso pblica tradicional.

Ento, o interesse microeconmico das PPPs resulta do valor

acrescentado aduzido pela participao privada em termos de ganhos de

produtividade e eficincia gerados na cadeia de produo e prestao dos

servios. Todavia, a par dos benefcios, importa relevar o reverso em termos de

custos, seja de custos de transaco, seja de o recurso ao financiamento

privado tender a ser mais caro do que o endividamento privado.

Por fim, indispensvel percorrer ainda a questo da Demonstrao de

VfM, uma vez que a via PPP enuncia uma nova proposta de valor para o errio

pblico com base numa frmula diferente de relacionamento entre os sectores

pblico e privado, pretendendo proporcionar acrscimos de valor para o sector

pblico face s linhas de montagem tradicionais.

Nesta medida, enquanto uma opo alternativa, a escolha da via PPP h-

de, em cada caso, passar um duplo teste: por um lado, revelar-se mais

suportvel em termos oramentais e, por outro, mostrar-se susceptvel de

proporcionar ganhos acrescidos de VfM.

24

PARTE I EM BUSCA DO EQUILBRIO

ENTRE OS SECTORES PBLICO E PRIVADO

27

Captulo I Estado e Sociedade: Pblico versus Privado

1. Enquadramento

Nos fins do sc. XVIII e durante o sc. XIX, nos pases que conheceram a

revoluo industrial nasceu o capitalismo liberal, que no plano filosfico-poltico

adoptou a prefigurao Indivduo Sociedade Estado, como sustenta

Rogrio Soares27, manifestada no pensamento dos enciclopedistas, mais

concretamente em Locke, Montesquieu e Rousseau, abrindo o caminho a uma

nova ordenao social28, e ao nvel econmico teve a teorizao nas obras dos

clssicos ingleses Adam Smith, Ricardo e Stuart Mill e do francs Jean-

Baptiste Say, defendendo a primazia do mercado e fazendo a apologia do

Estado mnimo29.

Ento, o jusnaturalismo, a soberania nacional, a ideia de liberdade, bem

como o princpio da igualdade, constituram o terreno ideolgico sobre que se

edificou o Estado a que as revolues liberais vieram dar origem30.

Revolues, cujas principais inovaes residiram no s na consagrao dos

27 Uma nova racionalidade que repousou no indivduo livre, isolado e igual; na sociedade enquanto somatrio de indivduos; na comunidade, como o rbitro dos comportamentos individuais; e no Estado, com um papel muito reduzido, que se limitava a promover a garantia e permanncia da ordem jurdica. Por isso Rogrio Ehrhardt Soares, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Coimbra, Ed. Biblioteca Jurdica, 1969, pp. 39 e ss, defende que os quadros poltico-jurdicos do Estado contemporneo foram criados principalmente para dar satisfao s necessidades da ascenso da burguesia na sua luta contra as formas monrquicas de governo, no como a decorrncia de uma espcie de direito natural. 28 Cf., Fernando Vallespin, Contrato Social y Orden Burgues, Rev. de Estudios Polticos, Centro de Estudios Constitucionales, Nueva Epoca n 38, 1994, pp. 147 e ss. 29 Como refere Manuel Afonso Vaz, Direito Econmico. A Ordem Econmica Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 4 ed., 1994, pp. 42 e ss., se a nsia e libertao do indivduo e da sociedade em relao ao poder absolutista do Prncipe se sentiu em todos os campos, no subsistem dvidas de que foi ao nvel do econmico que adquiriu maior incidncia e relevo. 30 Cf., Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Garcia, Da Justia Administrativa em Portugal, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 1994, pp.271 e ss.; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, vol. I, 1986, pp. 75 e ss.

28

direitos dos cidados perante o poder, mas tambm na pretenso de os libertar

do Estado, colocando-os fora da respectiva rea de interveno31.

De facto, a primeira motivao dos movimentos revolucionrios radicou na

ruptura com certos privilgios de classe e, muito em especial, na eliminao

dos limites s actividades comercial e industrial de uma reivindicativa burguesia

em manifesta ascenso, que invocou a razo e o direito natural como

sustentculo das suas pretenses.

Alis, foi a necessidade de libertar a produo e o lucro dos poderes

intervencionistas do Estado absolutista que colocou esta classe na primeira

linha do combate pela libertao dos poderes do Prncipe, exigindo a

participao nos negcios estaduais e reclamando o reconhecimento e a

garantia dos Direitos do Homem, designadamente a liberdade e a propriedade

individual32.

2. O Primado do Mercado Auto-Regulado e a Absteno Econmica do Estado

Para concretizao dos propsitos fomentadores dos movimentos

revolucionrios, os clssicos promoveram a separao rgida entre as esferas

pblica e privada, realizando entre os dois sectores uma fractura radical que,

como a generalidade das instituies polticas do liberalismo, serviu a

burguesia ascendente na luta contra as formas de poder monrquico

absolutista33. Ao mesmo tempo, o binmio pblico-privado arrastou novas

dicotomias, como lei-contrato, sociedade de iguais-sociedade de desiguais,

justia comutativa-justia distributiva, enquanto expresso dos novos valores e

dos novos instrumentos ao servio da sociedade liberal34.

31 Cf., Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais no mbito da Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 1983, pp.57 e ss. 32 Cf., Manuel Afonso Vaz, Direito Econmico, ob. cit., p. 51. 33 Cf., Rogrio Ehrhardt Soares, Princpios da Legalidade e Administrao Constitutiva, FDC, Bol. vol. LVIII, 1981, pp. 169 e ss. 34 Deve-se a Norberto Bobbio, Stato, Governo, Societ, Enclopdia Einaudi, vol.14, Estado-Guerra, Lisboa, INCM (trad. port.) 1989, pp. 178 e ss., uma anlise especialmente clara de como a dicotomia pblico-privado, caracterstica nuclear da organizao do Estado liberal, acarretou todo um conjunto de dicotomias.

29

Desenhou-se um cenrio em que foi determinante a proclamao de um

omnipotente sector privado, com a contraposio em um diminudo, quase

inexistente, sector pblico, cuja dimenso no ultrapassou em regra nveis de

10 a 12% do PIB. E, uma vez assumida a supremacia da esfera privada, a

ortodoxia econmica liberal ocupou-se em moldar rigorosamente as reas de

aco e as funes de cada um dos universos, condicionando o respectivo

papel e articulao.

Ento, promoveu-se a separao rgida entre o Estado e a Sociedade35,

como pilar da construo poltica liberal, assente na dicotomia entre os

sectores pblico e privado e em relaes baseadas numa lgica de

confrontao e excluso, que teve implcito o monoplio do espao pblico pelo

Estado, e a actuao estadual determinada pelo interesse pblico,

representando a Sociedade, liberta de intromisses do poder poltico, o espao

de actuao privada, prosseguindo valores identificados exclusivamente com a

satisfao de interesses privados36.

Com o triunfo do iluminismo e a separao das esferas pblica e privada,

a nova ordem instalada e, bem assim, a ideologia que a promoveu e sustentou

trouxeram um sopro emancipatrio que alterou profundamente a imagem do

homem, como nota Barcellona37, enquanto senhor do seu destino, sujeito da

liberdade e da propriedade, titular, face ao Estado, de direitos e interesses

individuais que, em competio com os demais, podia satisfazer por iniciativa

prpria no quadro de leis universais38.

Neste contexto, dominado pela necessidade de consolidar o crescimento

com base na liberdade econmica das empresas, consumidores e detentores

dos factores de produo e na economia privada, a primeira fase do regime

35 Cf., Rogrio Ehrhardt Soares, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, Coimbra, Atlntica Editora, 1969, pp. 39 e ss. 36 Cf., Pedro Gonalves, Entidades Privadas com Poderes Pblicos, ob. cit., pp. 42-43 e 140-141. 37 Cf., Pietro de Barcellona, La metamorfose del soggetto e il principio proprietario, Dem. Dir., 1986, pp. 230 e ss. 38 Como defende, Fabrice Tricou, Le libralisme conomique consquentialistte et les conceptualisations du march, in : La lacit, Archives de Philosophie du Droit, Tome 48, Paris, Dalloz, 2004, pp.331 e ss., na rea da utilizao dos recursos e da movimentao de bens, o ideal da autodeterminao individual casou-se com o postulado bsico de que da livre manifestao de preferncias individuais era resultado do bem-estar colectivo.

30

capitalista correspondeu a um modelo econmico conforme com o lema

laissez-faire, laissez-passer le monde va de soit39, que assentou no mercado,

na livre concorrncia e respectiva capacidade para gerar equilbrios

automticos40; em comportamentos individuais que, apesar de ditados

exclusivamente pelo interesse pessoal, eram capazes de assegurar de forma

espontnea41 o equilbrio geral por via de uma mo invisvel42 e, ainda numa

ordem natural de origem metafsica e divina43.

Um esquema em que o consumidor se afirmou enquanto detentor do

poder econmico e o mercado como o instrumento de direco e controlo da

economia; tendo o contrato passado a constituir o instrumento jurdico por

excelncia para regular os negcios privados e devendo os agentes

econmicos aproveitar plenamente a amplitude concedida pelos princpios da

liberdade de contratar e da autonomia da vontade44.

Causa e efeito da construo liberal, a no interveno do Estado na vida

econmica representou um elemento nuclear porquanto, como sustentava

Adam Smith, o Estado era por natureza inadequado s funes

39 A este propsito, Adam Smith dizia que a poltica do laissez-faire assentava no princpio da identidade natural dos interesses privados e pblicos. Por isso, apontava a concorrncia para fazer baixar espontaneamente os preos ao nvel do custo de produo, a oferta para garantir a resposta procura por fora de um mecanismo automtico, e os capitais a orientarem-se naturalmente para as aplicaes melhor remuneradas. 40 Como sublinha Vital Moreira, Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 20 e ss., o paradigma doutrinal clssico no se limitou a sustentar que a economia no carecia de ser regulada, prescrevendo antes que no devia ser hetero-regulada para no se desregular o seu funcionamento, visto que toda a regulao artificial implicaria a perturbao da regulao natural inerente ao sistema. 41 A ideia de espontaneidade das instituies econmicas foi uma daquelas em que Smith insistiu frequentemente. Para se organizar, o mundo no precisava de nenhum acordo prvio entre os homens. 42 A mo invisvel apareceu ligada frequentemente atribuio a Smith de posies favorecendo o egosmo (no que o confundem com Hobbes), ou advogando um liberalismo desregulado. Essas ideias nasceram sobretudo do facto de ter atribudo ao interesse pessoal um lugar de destaque na sua anlise do comportamento social do Homem. No entanto, defende Joo Csar das Neves, Uma Galeria de Arte. Visita guiada aos grandes marcos da histria da economia, Lisboa, Editorial Verbo, 1995, p. 24, que Smith colocou o conceito de interesse prprio no seu lugar adequado, isto , entre as virtudes humanas. No se tratou, pois, de um interesse egosta ou selvagem, mas antes de uma regra de comportamento em sociedade. 43 No sculo XVIII, considerava-se bom tudo que fosse natural e espontneo. Natural, justo, vantajoso eram termos que se empregavam frequentemente, como sinnimos. Adam Smith no escapou a esta associao de ideias. E assim, mostrando a origem natural das instituies econmicas, parecia-lhe provar, ao mesmo tempo, o seu carcter til e benfico. 44 A iniciativa privada concretizava-se numa srie de princpios, entre os quais assumiam particular destaque: a liberdade de contratar, a liberdade de trabalho e a liberdade de empresa. Cf., Antnio L. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, Coimbra, Almedina, 1992, 4 ed., vol. I., p.49, No mesmo sentido, Eduardo Paz Ferreira, Direito da Economia, ob. cit., pp. 36 e ss.; Manuel Afonso Vaz, Direito Econmico, ob. cit., p. 46.

31

econmicas45. Da que o liberalismo se haja pronunciado decidida e

vigorosamente contra o exerccio de funes produtivas do Estado que, ao

invs do papel desenvolvido durante o mercantilismo, devia no s demitir-se

de qualquer participao na actividade econmica e social para no falsear as

leis do mercado, mas tambm alienar o patrimnio e deixar agir livremente as

foras do mercado e a concorrncia, sem pretender modificar o livre

comportamento dos agentes econmicos privados46.

No quadro da proclamada absteno econmica pblica, uma vez que o

funcionamento dos mercados requeria a defesa da propriedade privada, da paz

e da estabilidade social para permitir relaes contratuais estveis e a livre

circulao de pessoas e bens, a actividade do Estado restringiu-se a assegurar

a proviso dos bens pblicos indispensveis: defesa e segurana interna, leis,

tribunais e administrao da justia, bem como um conjunto de infraestruturas

essenciais47. Nesta medida, o Estado mnimo viu-se reduzido a uma

dimenso meramente formal, confinado a um modelo terico, abstracto e

utpico, acatando pressupostos que se vieram, porm, a revelar falaciosos48.

Assim, o pensamento clssico foi preciso quer quanto ao papel e funo

da iniciativa privada e do mercado para atingir nveis mximos de bem-estar

social, entendido como o somatrio de satisfaes individuais, quer em relao

no actuao econmica do Estado, em si um factor perturbador das

condies de concorrncia, quer, ainda, no tocante despesa pblica, um mal

do ponto de vista financeiro49.

45 Como defendem Paulo Trigo Pereira, Antnio Afonso, Manuela Arcanjo e Jos Carlos Gomes Santos, Economia e Finanas Pblicas, Economia e Finanas Pblicas, Lisboa, Escolar Editora, 2005, Adam Smith considerava que existia um sistema de liberdade natural que passava por o Prncipe no interferir com as actividades produtivas da populao. Na mesma linha, Ricardo, parafraseando uma regra de ouro financeira enunciada por Jean-Baptiste Say, defendia que o melhor de todos os planos financeiros consistia em gastar pouco e o melhor de todos os impostos era o que proporcionava menores receitas. 46 Estas exigncias dirigiam-se contra o Estado que haveria de restringir-se a funes segundo o ideal do Estado jurdico kantiano, ou seja, garantir a cada indivduo a liberdade, a igualdade e a independncia. 47 Neste sentido Pedro Gonalves, A Concesso de Servios Pbicos, Coimbra, Almedina, 1999, p.101. 48 Cf., Manuel Afonso Vaz, Direito Econmico, ob. cit., p. 49. 49 Foi por isso, como defende Paulo de Pitta e Cunha, Introduo Poltica Financeira, CCTF n 99, pp.25 e ss., que as finanas pblicas liberais tiveram na passividade, no isolamento e na simplicidade as trs caractersticas fundamentais. Afinal, com a total privatizao da economia e as restries levantadas aco do Estado, a doutrina clssica foi um verdadeiro bastio da liberdade econmica individual, representando uma clara rejeio da poltica mercantilista e do sistema econmico nela inspirado.

32

3. A Neutralidade das Finanas Pblicas

No plano financeiro, o rico e profundo pensamento da Escola clssica

defendeu a total autonomia das finanas pblicas em relao economia,

reas regidas por princpios especficos, tendo desenvolvido uma separao a

que se atribuiu no raras vezes um carcter axiomtico50.

O Estado, alm de improdutivo, porque incapaz de criar utilidades

superiores s que consumia, era tambm um mau gestor da coisa pblica, pelo

que a actividade financeira liberal foi andina, inspirou-se no ideal da

neutralidade e acabou reduzida simples satisfao das necessidades

financeiras. Nestes termos, como assinala Sousa Franco51, as instituies

pblicas estavam inibidas de propor-se alterar ou comandar, estimular ou

dissuadir a actividade econmica privada, devendo ainda, a par da estrita

neutralidade, rejeitar qualquer propenso para a definio de polticas

financeiras.

A boa gesto da coisa pblica constituiu, portanto, uma exigncia

primordial, sendo o equilbrio do oramento anual uma regra poltica sagrada

de escrupulosa observncia a regra de ouro das finanas clssicas. Assim,

como refere Pitta e Cunha52, o nivelamento anual entre as receitas normais e

as despesas totais foi a condio indispensvel para o exerccio da fiscalizao

correcta e eficiente do modo de obteno e aplicao dos dinheiros pblicos.

Os argumentos de ordem econmica invocados decorriam da viso

esttica e optimista da escola clssica inglesa, tendo o dogma liberal do

equilbrio do oramento representado uma barreira contra a interferncia do

50 A separao radical de que fala. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, vol. I, ob. cit., p.54: separao cientfico-administrativa; separao no plano dos princpios inspiradores; separao, ainda, entre gesto financeira e a actividade econmica. 51 Como sublinha Antnio L. de Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, vol. I, ob. cit., p. 58, a nica poltica financeira do liberalismo seria que no devia haver poltica financeira, no sentido intervencionista e voluntarista. Alis, a pretenso de ver os poderes pblicos fora da rbita do econmico correspondeu ao que poderia designar-se por dirigismo negativo (Huber) ou, como refere Mota Pinto, Direito Econmico Portugus. Desenvolvimentos Recentes, FDC, Separata do Bol. vol. LVII, 1982, p. 9, em que a forma de o Estado intervir ter decidido no intervir na vida econmica, retirando-se para uma posio de observador. 52 Cf., Paulo de Pitta e Cunha, Equilbrio Oramental e Poltica Financeira Anticclica, CCTF n 3, 1962, pp. 27 e ss.

33

Estado na vida econmica. Alis, a experincia histrica mostrou que os

Governos propendiam para a realizao de gastos improdutivos, razo pela

qual o abuso do dfice oramental induzia inevitavelmente os Governos

realizao de despesas desregradas e sumpturias.

Por seu turno, os sistemas fiscais do liberalismo tributaram relativamente

pouco as actividades empresariais e o trabalho, incidindo em especial sobre a

riqueza das classes agrrias e dos consumidores. Nesta medida, rejeitada a

utilizao do imposto como um instrumento de realizao da justia e da

redistribuio da riqueza, para assegurar uma tributao justa bastava garantir

o respeito da igualdade formal perante a lei e manter um nvel moderado de

tributao, como sustenta Sousa Franco53, impondo-se o respeito do princpio

da legalidade financeira, traduzido desde logo na exigncia da aprovao

parlamentar dos impostos.

.

Idntico o procedimento em relao emisso de emprstimos pblicos

com a consequente inscrio oramental, que visou a publicidade e

transparncia das operaes de modo a tornar possvel a todos os cidados o

respectivo conhecimento54.

Configurou-se assim uma forma de conter o Estado dentro de limites e

evitar a imposio de sacrifcios excessivos aos cidados, reduzindo-os ao

mnimo possvel55. Ao mesmo tempo, procurou-se tambm que a autorizao

parlamentar permitisse assegurar a realizao da operao no efectivo

interesse da Nao que, por isso, assumiu as responsabilidades emergentes56.

53 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Manual de Finanas Pblicas e Direito Financeiro, FDL, 1972, vol. I, p. 437. Assim, no estabelecimento dos impostos havia que observar as quatro regras de Adam Smith: regra de justia, como imperativo tico de acordo com o qual o sistema fiscal devia fazer impender sobre cada contribuinte um sacrifcio adequado s suas possibilidades; regras de comodidade e certeza, critrios facilitadores da vida dos contribuintes; e regra da igualdade de todos perante o imposto, resultado da a abolio liberal dos privilgios. Tanto a justia, como a igualdade impunham que o imposto fosse proporcional. 54 Cf., Pedro Soares Martinez, Actualidade das Regras Oramentais, Jornal do Foro, 1956, pp. 353 e ss. 55 Neste entido, Eduardo Paz Ferreira, Ensinar Finanas Pblicas numa Faculdade de Direito, Coimbra, Almedina, 2003, pp.175 e ss. 56 Como defende Eduardo Paz Ferreira, Da Dvida Pblica e Das Garantias dos Credores do Estado, Coimbra, Almedina, 1995, p. 314 e ss.

34

De facto, com os clssicos foi veemente a condenao quer da despesa

pblica, entendida como um mal, quer do emprstimo pblico, encarado como

um imposto diferido, como sustenta Paz Ferreira57. Na verdade, os financeiros

liberais conferiam j despesa pblica uma importncia decisiva, entendendo

que em matria de finanas pblicas as receitas deviam ser determinadas

pelas despesas, supondo estas a privao de poder de compra dos

particulares mediante a cobrana dos impostos58.

Deste modo, no s a despesa pblica conduzia diminuio da despesa

privada, como tambm o Estado, enquanto mau gestor e propenso ao

desperdcio, dava aos meios assim obtidos uma utilizao inevitavelmente

menos proveitosa.

Embora um mal, a despesa pblica no deixou, porm, de se mostrar

necessria na ptica clssica, devendo o Estado exercer a actividade

financeira em domnios que ou no eram atractivos para a iniciativa privada, ou

em que a sua aco era insubstituvel, apesar de semelhante carcter

economicamente nocivo exigir a reduo ao mnimo dos gastos com a

satisfao das necessidades pblicas, para cuja realizao no influam

quaisquer consideraes de ordem econmica.

Dada a viso axiomtica de que o consumo do Estado era

necessariamente menos vantajoso do que o dos particulares e desconhecendo

o efeito indutor da despesa pblica para repor os rendimentos obtidos no

circuito econmico, os clssicos postergaram necessariamente a contraco de

emprstimos, visto que limitados transferncia intergeracional de encargos.

57 Segundo Eduardo Paz Ferreira, Da Dvida Pblica e das Garantias dos Credores do Estado, ob. cit., pp.47 e ss., o primeiro bloco slido de doutrina contrria ao endividamento pblico foi formado pelos economistas clssicos, em particular por Adam Smith, Ricardo e Hume, que desenvolveram uma teoria particularmente pessimista sobre o recurso ao crdito pblico, pelas consequncias negativas, quer econmicas, quer polticas. 58 Os preconceitos liberais em matria econmica ditavam a ideia do Estado-conumidor, capaz de destruir riqueza atravs das despesas realizadas. Neste sentido, Paulo de Pitta e Cunha, Introduo Poltica Financeira, CCTF n 99, sendo o Estado encarado, na concepo clssica, como uma entidade que conseguia anular os rendimentos absorvidos aos particulares, que teriam tornado possvel a satisfao das necessidades individuais.

35

Nesta mesma perspectiva, o recurso criao da moeda foi tambm

energicamente rejeitado, uma vez que a moeda devia permanecer neutra para

evitar a ecloso de movimentos inflacionistas. A cobertura das despesas

pblicas pelo recurso a adiantamentos dos bancos centrais equivalia a um

imposto injusto e dissimulado.

No quadro de uma rgida separao entre os sectores pblico e privado, o

Estado liberal, dominado pelas regras do mnimo econmico e da neutralidade

financeira, dotou-se de um sector pblico de dimenso igualmente mnimo.

Alis, a imposio do equilbrio formal do oramento representou, s por si, um

poderoso argumento dissuasor, porventura um travo, a qualquer pretenso de

crescimento da dimenso do sector pblico.

A supremacia do universo privado sobre o pblico foi assegurada pelo

rigoroso respeito do princpio da legalidade, a pedra-angular da construo do

Estado liberal e do direito administrativo, garantindo a existncia de uma

Administrao pblica condicionada59 e com uma frgil autonomia em relao

ao poder legislativo Um princpio que, alm de exigir que os actos

administrativos no fossem contrrios lei, implicava tambm a actuao da

Administrao apenas para suportar a respectiva execuo, como defende a

melhor doutrina60, promovendo a certeza e a estabilidade to vitais

segurana e resposta aos anseios da burguesia.

Neste contexto, o paradigma clssico de separao Estado Sociedade

sups o monoplio estadual do poder poltico e da Administrao pblica, bem

como a excluso das foras sociais quanto realizao das tarefas

administrativas. O Estado foi o espao da titularidade e do imprio do interesse

geral, e a Sociedade, o espao da liberdade, da diversidade, da luta pelos

interesses particulares. Entre estes dois mundos no podia haver mistura.

59 Cf., Jos Marnoco e Sousa, Direito Poltico, Coimbra, Frana Amado, 1910, pp. 681 e ss. 60 Cf., Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 10 ed., vol. I, pp. 28 e ss; Srvulo Correia, Os Princpios Constitucionais da Administrao Pblica, in: Estudos sobre a Constituio, 3 vol. Lisboa, 1979, pp. 661 e ss.; Rogrio Ehrardt Soares, Direito Administrativo Apontamentos policopiados das lies proferidas no Curso de Direito do Porto da Universidade Catlica, 1980, p. 44; Massimo Severo Giannini, Tratato di Diritto Amministrativo, LAmministrazione Pubblica dello Stato Contemporaneo, vol. Primo, Padova, CEDAM, 1999, pp.27 e ss.

36

Conforme sustenta Figueiredo Dias, defendeu-se um Estado mnimo e uma

Sociedade mxima61.

Quando confrontado no s com a introduo das inovaes tecnolgicas

fruto da revoluo industrial, e a consequente aplicao em equipamentos de

uso colectivo, mas tambm com a existncia de falhas de mercado62, o Estado

liberal viu-se duplamente incapaz de realizar a proviso de infraestruturas

essenciais ao funcionamento e desenvolvimento dos mercados,

nomeadamente em matria de transportes e comunicaes. Tratou-se, por um

lado, de razes ideolgicas associadas proibio de envolvimento do poder

pblico na esfera econmica e, por outro, de limitaes oramentais e de

disciplina financeira.

Ento, viveram-se os anos gloriosos da concesso63, o instrumento

jurdico do capitalismo liberal, uma tcnica de gesto dos servios pblicos por

sujeitos privados ligada s iniciativas que visaram a implantao e explorao

de novas infraestruturas industriais destinadas a satisfazer necessidades

colectivas a cargo do Estado. Iniciativas em que as empresas privadas

financiaram e executaram as obras pblicas indispensveis, obrigadas a

comportarem-se como colaboradores da Administrao e ficando sujeitas,

enquanto tais, definio unilateral das exigncias do interesse pblico feita

por actos de autoridade da entidade concedente64.

61Cf., Jos Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Direito Administrativo, Coimbra, CEFA, 2003, pp. 18 e ss. 62 Cf., F. M. Batir, The Anatomy of Market Failure, QJE n 72, 1958, pp. 17 e ss; Paulo Trigo Pereira, Antnio Afonso, Manuela Arcanjo e Jos Carlos G. Santos, Economia e Finanas Pblicas, ob. cit., pp.46 e ss.; Fernando Arajo, Introduo Economia, vol. I, 2 ed., Coimbra, Almedina, pp. 84 e ss.; Joseph E. Stiglitz, Economics of the Public Sector, ob. cit., pp. 3 e ss.; David N. Hyman, Public Finance. A Contemporary Application of Theory to Policy, ob. cit., pp.21 e ss.; Anthony Atkinson e Joseph Stiglitz, Lectures on Public Economics, ob. cit., pp. 482 e ss. 63 Trata-se de uma anlise consagrada pela doutrina nacional e estrangeira. Por todos, Jos Maria Tello Magalhes Collao, Concesses de Servios Pblicos Sua natureza Jurdica, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1914, pp.14 e ss.; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 78; Maria Joo Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, Coimbra, Almedina, 1996, pp.43 e ss.; Pedro Gonalves, A Concesso de Servios Pblicos, ob. cit., pp. 7 e ss. 64 Como defende Pedro Gonalves, A Concesso de Servios Pblicos, ob. cit., pp. 101 e ss., data, a concesso deixou de ser um acto gracioso do Prncipe, criador de privilgios para os beneficirios, para constituir, na ptica da Administrao, um acto de organizao da execuo de tarefas pblicas e, na perspectiva do concessionrio, um acto constitutivo de direitos. Por isso, em um contexto especfico de absteno econmica e neutralidade financeira, a necessidade de garantir o bom funcionamento dos mercados ditou a expanso da utilizao deste instrumento, que passou a representar um fenmeno de substituio do Estado por particulares no desempenho das tarefas de servio pblico. Segundo o mesmo Autor, Entidades Privadas com Poderes Pblicos, ob. cit., p 43, o exerccio privado de tarefas pblicas na construo de obras pblicas e na explorao de servios pblicos passava a ser uma figura essencial da

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4. O Prenncio da Mudana

Mal-grado o dogmatismo em que assentou, na prtica a economia liberal

no foi o mero produto do funcionamento automtico das leis do mercado,

asseguradas pelas codificaes oitocentistas, civis e comerciais, afinal um

direito privado limitado a garantir a prosperidade privada e a possibilitar o

funcionamento da ordem econmica fundada na autonomia privada e na

liberdade contratual. Assim, ao longo do sculo XIX, com as transformaes

que afectaram a ordem liberal e ditaram o pensamento neoclssico,

apareceram tambm formas especficas de regulao pblica da economia65.

Nesta medida, foram surgindo normas, princpios e instituies regentes

da organizao e direco da actividade econmica ao nvel das suas vrias

manifestaes produo, circulao, distribuio e consumo , impondo

limites, condicionando ou incentivando os agentes econmicos e, mesmo,

alterando ou corrigindo algumas tendncias resultantes do livre funcionamento

do mercado.

Embora se haja tratado de uma mudana importante, mesmo assim no

permitiu que o Estado mnimo, manietado pela absteno econmica e

passividade financeira, reagisse adequadamente quando confrontado com

factores como a concentrao urbana, a mais ampla extenso e o peso poltico

das massas operrias, o trabalho infantil, o nmero excessivo de horas de

trabalho, o baixo nvel dos salrios, a ausncia de um servio social de sade e

de um sistema de reformas66.

No final, a falncia dos automatismos equilibrantes da terapia clssica foi

uma realidade que abalou o modelo e fez aumentar o clamor quer contra o

individualismo liberal, quer, em sinal contrrio, a favor dos valores sociais,

Administrao da poca liberal; J. Chevalier, Lassociation entre le public et le prive, RDPSP. 1981, pp. 893 e ss.; G. Leondini, Associazioni privati di interesse generale et liberta di associazione, vol. I, Milano, Giuffr, 1989, pp. 84 e ss. 65 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Noes de Direito da Economia, ob. cit., pp. 46 e ss. 66 Na anlise traada por Valentin Vasquez de Prada, Historia Economica Mundial, vol. II, Porto, Civilizao Editora, 1973, pp. 307 e ss.

38

questionando os parmetros ticos abstractos e universais veiculados pelo

racionalismo.

Na verdade, o maior problema que se colocou organizao poltica do

mundo burgus, como defende Rogrio Soares67, foi claramente a

reivindicao de uma sociedade autnoma e separada do controlo do Estado,

mas que ao mesmo tempo, sem se comprometer, tinha procurado

gradualmente que o Estado se propusesse garantir essa autonomia.

Por isso, a partir de meados do sculo comearam a generalizar-se as

correntes cientfico-ideolgicas que impugnaram, total ou parcialmente, a

ideologia liberal e questionaram os mitos em que se fundou a matriz econmica

clssica.

Ento, as reaces antiliberais iniciaram-se com os economistas

alemes68 que, profundamente influenciados pela aspirao unidade nacional

e por uma filosofia idealista de tipo universalista, se situaram na primeira linha

da reaco s teses liberais69.

De igual modo, os socialistas que, rejeitando a ideologia liberal,

procuraram no s fundar um sistema econmico-social que reduzisse as

desigualdades resultantes do funcionamento dos princpios do mercado,

instaurando o primado de valores sociais sobre os individuais, mas tambm

reforar a solidariedade e a igualdade, embora em detrimento da liberdade7071.

67 Cf., Rogrio E. Soares, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, ob. cit., p. 50. 68 Facilmente convertidos aos princpios do liberalismo, os economistas alemes cedo concluram pela inadequao do modelo liberal economia alem, ainda fundamentalmente agrcola, como defende Antnio L de Sousa Franco, Manual de Finanas Pblicas e Direito Financeiro, ob. cit., pp. 226 ss. 69 Em Adam Mller, a ideia de que o Estado corresponde a um conceito econmico fundamental por representar a comunidade e a vida econmica da Nao, competindo-lhe assegurar a satisfao das necessidades; e, na linha directa deste Autor, o pensamento de List e a formulao terica para abandonar a ideia da actividade estadual como improdutiva, tpica dos clssicos, tendo encarado a actividade financeira como uma economia individual que tem por sujeito econmico o Estado e o Governo como rgo que representa a Administrao financeira. A escola histrica, por sua vez, operando com base em critrios histricos e pressupondo uma sucesso regular dos vrios sistemas ao longo dos sculos, forneceu uma viso segundo a qual seria uma tendncia histrica inevitvel o crescimento da actividade estadual, embora sem absorver ou suprimir a actividade privada. 70 As anlises de Engels e de Marx so, de facto, o contraponto do modelo econmico liberal. Porm, a abstraco e o formalismo que fazem da ideologia liberal uma utopia so igualmente responsveis pelo modelo utpico a que conduzem tais anlises. O Marxismo , em termos de sistemtica poltica, o reviver do Estado-Polcia, embora fundado numa outra dialctica. Todavia, como defende Cabral de Moncada, Problemas de Filosofia Poltica, Coleco Studium, Coimbra, Armnio Amado, Editor, 1963, pp.45 e ss.,

39

No conjunto, tratou-se de correntes que representaram o prenncio da

reviso do pensamento econmico liberal e tiveram uma inegvel projeco

nas futuras polticas intervencionistas e socialistas.

Mas a antinomia clssica, fruto de razes polticas, econmicas e sociais,

marcou o sistema social e econmico dos sculos XVIII e XIX, as respectivas

instituies e instrumentos, condicionando a fisionomia e o funcionamento das

actividades econmica e financeira e as relaes pblico-privadas72. E, aps

haver comeado com a glorificao da liberdade econmica e da iniciativa

individual, veio a acabar com apelos mais ou menos consistentes e explcitos

interveno do Estado, projectando-se alm do seu tempo ao inspirar ainda,

revisitado, uma leitura mais recente dos principais pressupostos econmicos.

Marx pretendeu reduzir o jogo de todas as manifestaes da vida, inclusivamente as de ordem espiritual, aos impulsos do factor econmico. 71 Conforme A. J. Avels Nunes, Os Sistemas Econmicos, FDC, Bol.Cien.Econ. vol. XVI, 1978, pp.79 e ss., neste quadro a interveno do Estado passou a assumir forma, contedo e objectivos qualitativamente diversos dos do sistema capitalista, passando a actividade produtiva a ser um exerccio fundamental. 72 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Manual de Finanas Pblicas e Direito Financeiro, ob.cit., pp.432 e ss.

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41

Capitulo II O Estado Intervencionista

1. Enquadramento Aps as tendncias expressas no ltimo quartel do sculo XIX, o incio do

novo sculo foi particularmente propcio ao acolhimento, seno mesmo ao

fortalecimento, de um pensamento reformador quanto s relaes entre os

sectores pblico e privado, tendo as primeiras dcadas sido ricas em

ocorrncias histricas de inegvel relevncia e repercusso sobre a evoluo

econmica e social mundial que provaram a inadequao das solues da

doutrina econmica clssica.

Contabilizando as duas Grandes Guerras e subsequentes processos de

reconstruo, a instaurao do regime sovitico no antigo imprio russo e uma

importante crise econmica de dimenso internacional, estes marcos histricos

acabaram por representar verdadeiros desafios ao pensamento econmico

dominante73. Nesta medida, evidenciada a falcia do dogmatismo clssico e a

respectiva incapacidade para prover respostas apropriadas, a doutrina

econmica liberal acabou por sofrer roturas inevitveis e cada vez mais

profundas, ficando criadas as condies propcias para a busca de alternativas.

semelhana de outros tipos de contestao, as reaces dogmtica

clssica nasceram tambm de dois factores em larga medida convergentes:

por um lado, um sentido pragmtico que, face ao insucesso das propostas

oferecidas pelo liberalismo, fomentou a procura de novas solues capazes de

impedirem o vazio; e, por outro, uma elaborao cientfica, alis j em esboo,

que procedeu reviso dos conceitos econmicos do liberalismo e identificou

73 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, vol. I, ob. cit., 59 e ss.

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um leque de instrumentos prprios, moldados segundo novos pressupostos

filosficos e polticos.

Deste modo, com o abandono das principais premissas do liberalismo, o

Estado passou a desempenhar um papel central na vida da comunidade,

agindo sobre a economia e a prpria sociedade em virtude de se haver deixado

de acreditar nos equilbrios espontneos do mercado, consentindo-se, ao

invs, a sua presena na resoluo dos conflitos emergentes no seio da prpria

sociedade. Da que se haja assistido progressivamente afirmao do sentimento de uma efectiva necessidade de o Estado, luz de uma

determinada concepo econmica e social, procurar corrigir as falhas de

mercado74.

Uma aco acompanhada quer pela ampliao das reas de actuao do

Estado, quer pela diversificao dos tipos de interveno, acabando o sector pblico por adquirir um cunho marcadamente complexo e plural que justificou

no s o seu redimensionamento, mas tambm a definio dos objectivos a

prosseguir e das formas de levar a cabo a respectiva concretizao75.

Afinal, o apelo interveno do Estado trouxe ao sector pblico o

protagonismo negado pela doutrina clssica, reflectido no novo paradigma que

passou a pautar a relaes entre ambas as esferas, conduzindo tanto

respectiva redefinio funcional, como dos instrumentos de aco.

As fronteiras entre o Estado e a Sociedade esbatem-se: a lgica liberal de

confrontao e excluso substituda, ou pelo menos complementada, por

uma lgica de cooperao e de aco concertada76.

No entanto, as alteraes foram alm de um novo modelo de

relacionamento entre as duas esferas, projectando-se igualmente sobre a

repartio da titularidade das tarefas pblicas e privadas e respectiva natureza.

74 Uma situao abundantemente considerada pela Doutrina: ver nota n 36. 75 Cf., Antnio L. Sousa Franco, Finanas Pblicas e Direito Financeiro, ob. cit., pp. 61 e ss. 76 Cf., Rogrio Ehrhardt Soares, Direito Pblico e Sociedade Tcnica, ob. cit., pp.114 e ss.; Eduardo Paz Ferreira, Direito da Economia, ob. cit., pp. 338 e ss.

43

E, no final, o Estado perdeu o monoplio do pblico, tendo o incremento do

fenmeno das administraes autnomas demonstrado a existncia de um

espao pblico no estadual77.

Mutaes que tiveram uma expresso evidente na contraposio entre o

direito pblico e o direito privado, tal como havia sido talhada durante o

liberalismo, que sofreu modificaes profundas.

Neste quadro, a uma Administrao pblica que se havia limitado a

funes mnimas, em consonncia, alis, com o modelo do Estado liberal78,

sucedeu um novo tipo de Administrao com um papel central na gesto dos

recursos e forada a repensar os instrumentos de actuao79. Nesta medida,

passou a viver-se um perodo de responsabilidade mxima do Estado, que no

se limitou j a garantir a prossecuo de determinados fins de natureza

econmica, social e cultural, assumindo antes o encargo de realizar as tarefas

que os prosseguiam80.

Tratou-se de um novo modelo de relaes do Estado com a economia e a

sociedade, cuja compreenso requer que se percorram os marcos nucleares

do caminho encetado com a I Guerra Mundial, acompanhando as

transformaes econmicas e sociais mais impressivas da primeira metade do

sculo XX at ao dealbar dos anos setenta, destacando, naturalmente, a

respectiva projeco sobre o tandem pblico-privado.

77 Cf., Vital Moreira, Administrao Autnoma e Associaes Pblicas, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pp. 89 e ss. 78 Cf., Maria Joo Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, ob., cit., pp.36 e ss. 79 Como bem defende Eduardo Paz Ferreira, Da Dvida Pblica e das Garantias dos Credores do Estado, ob. cit., pp. 325 e ss., a Administrao, com funes ampliadas e solicitaes e meios de aco muito diversos, passou a actuar num contexto em que deixou de se circunscrever simples execuo da lei, requerendo que tivesse em conta valores e condicionantes que tenderam a ganhar dignidade constitucional, como que para compensar a maior flexibilidade do princpio da legalidade. No mesmo sentido, Maria Joo Estorninho, A Fuga para o Direito Privado, ob. cit., pp.36 e ss., e a referncia de que, progressivamente, o Estado assumiu funes de um verdadeiro aparelho prestador e a interveno tornou-se indispensvel. 80 Assim se explica a reduzida importncia, porventura nula, da concesso enquanto modelo de gesto dos servios pblicos. Cf., Pedro Gonalves, A Concesso de Servios Pblicos, ob. cit., p. 20; Rogrio Ehrhardt Soares, Direito Administrativo Apontamentos policopiados das lies proferidas no Curso de Direito do Porto da Universidade Catlica, 1980, pp. 435 e ss.

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2. A I Guerra Mundial e o Fim da Absteno Econmica do Estado

A I Guerra Mundial quebrou a tradio abstencionista e neutral do

liberalismo econmico, obrigando o Estado a desempenhar o papel de primeiro

responsvel pela economia81. Contudo, com os problemas tpicos da transio

da economia de paz para a economia de guerra82 e um contexto econmico

problemtico83, I Guerra no bastou a estrita interveno pblica84. A

conjuntura de guerra exigiu muito mais.

Aps haver criado um verdadeiro e expectvel hiato no funcionamento da

economia liberal, a guerra obrigou as novas economias industrializadas a

adoptarem mtodos de actuao autoritria, sem oposio dada a situao

excepcional que se vivia, e a passarem a funcionar em regime de controlo

directo e, at, militar. A inflao, o desemprego e a carestia impeliram a tomada

de medidas dirigistas, visando a luta contra a alta de preos e a garantia da

repartio dos bens, com o firme propsito de colmatar as disfunes de

mercado, sequela da guerra.

Neste cenrio, a exigncia de armamento e aprovisionamento obrigaram o

Estado a assumir funes produtivas, tendo o clima de guerra evidenciado a

necessidade de um controlo efectivo da economia. Controlo que veio a

assumir-se no s como uma experincia concreta de total disciplina pblica da

81 Numa perspectiva econmica, como refere Spagnuolo Vigorita, LIniziativa Economica Privata nel Diritto Publico, Napoli, Novena, 1959, p.170, a Primeira Guerra quebrou a tradio do liberalismo e acelerou violentamente a aco dos factores desagregadores. 82 Tratava-se, como ilustra Joo Pinto da. Costa Leite (Lumbrales), A Economia de Guerra, Porto, 1943, pp. 15 e ss., por um lado, da correco das perturbaes econmicas que acompanharam a ecloso do conflito e, po