as medidas cautelares introduzidas pela lei n 12...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CASSIANO DE OLIVEIRA PEREIRA
AS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI
Nº.12.403/2011
CURITIBA
2014
CASSIANO DE OLIVEIRA PEREIRA
AS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI
Nº.12.403/2011
Trabalho de conclusão de Curso apresentado ao curso de Bacharelado em Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Professor Orientador: Dálio Zippin Filho
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
CASSIANO DE OLIVEIRA PEREIRA
AS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI
Nº.12.403/2011
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel no Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___de ____________de 2014.
________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador : ___________________________________________________ Prof. Dalio Zippin Filho
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito ___________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito ___________________________________________________ Prof. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
“Consultemos, pois, o coração humano, acharemos nele os
princípios fundamentais do Direito de punir.” (Cesare Beccaria)
AGRADECIMENTO
Ao longo do árduo caminho da graduação, muitos passaram por minha vida,
deixando ensinamentos, por vezes, também, os levando, dentro da artimanha do viver,
adquiri, com isso, conhecimento e crescimento. Devendo, pois, neste momento
agradecê-los pela contribuição na conclusão desta etapa.
Agradeço as pessoas de minha vida, meus pais Adão e Sônia, sempre presentes
com seu amor e apoio irrestrito, tolerantes nos momentos de ausência, compreensivos,
destinando, sempre, muito carinho durante toda a minha formação intelectual,
confiando e acreditando em meu talento.
À minha irmã, Camila, única, atenciosa e companheira, em todos os momentos,
simplesmente, incomparável.
Ao cunhado e amigo, porque não um bom “irmão” e a meu afilhado pelo apoio
irrestrito.
Ao Corpo Docente da Universidade Tuiuti do Paraná pela guia, sempre avante,
na estrada do saber.
Em especial ao meu orientador, exemplo a se seguir, Professor Dalio Zippin
Filho, por seus ensinamentos, paciência, correções e, sobretudo, atenção sem os quais
não seria possível a realização do presente trabalho.
Agradeço aos caros colegas, porque não novos amigos conquistados, da
graduação, pelo companheirismo, parceira e cumplicidade no começo, meio e fim.
Por fim, aos bons e velhos amigos pelo apoio nesta tão cansativa jornada.
Meu sincero muito obrigado, por fazerem parte desta fase tão especial em minha
vida!
RESUMO
O presente trabalho trata do estudo das Medidas Cautelares introduzidas pela Lei nº. 12.403/2011, bem como às inovações no campo das cautelares já existentes no processo penal brasileiro. Busca-se com tal estudo demonstrar as condições e formas que devem ser seguidas, no tocante às cautelares pessoais, em especial àquelas que demonstrem ser menos onerosas e evasivas ao indiciado/acusado frente à necessidade e a adequação da medida. Desta maneira, faz-se a demonstração de cada uma das Medidas Cautelares, bem como os Princípios Constitucionais inerentes ao tema, primando sempre a Dignidade Humana. Deste modo, as Medidas Cautelares introduzidas trouxeram, ao Magistrado, um rol de diversas alternativas ao cárcere, o que torna, em nosso ordenamento jurídico, a prisão preventiva à exceção, devendo apenas ser usada nos casos em que for efetivamente necessária ao deslinde do processo. Palavras chave: Lei nº. 12.403/2011, Medidas Cautelares, Excepcionalidade da Prisão Cautelar.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO...................................................................................................10
2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS
PENAIS REFERENTES ÀS MEDIDAS CAUTELARES ...................................... 12
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIO ............................................................................... 12
2.2. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS MEDIDAS
CAUTELARES.. ........................................................................................................... 13
2.2.1. Princípio da Proporcionalidade ........................................................................... 13
2.2.2. Princípio da Ampla Defesa .................................................................................. 15
2.2.3.Princípio do estado de inocência, da “presunção” de inocência ou princípio da
não culpabilidade ........................................................................................................... 16
2.2.4. Princípio do devido processo legal ...................................................................... 19
3. A APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES .............................. 21
3.1. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES ...................................................... 22
3.1.1. Provisoriedade. .................................................................................................... 23
3.1.2. Revogabilidade .................................................................................................... 23
3.1.3. Substitutividade ................................................................................................... 24
3.1.4. Excepcionalidade ................................................................................................. 24
3.2. REQUISITOS GENÉRICOS DAS MEDIDAS CAUTELARES. ....................... 25
4. REQUISITOS ESPECÍFICOS INERENTES ÀS MEDIDAS
CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº. 12.403/2011. ............................ 28
4.1. PECULARIEDADES DAS MEDIDAS CAUTELARES .................................... 32
4.2. PROCEDIMENTO DAS CAUTELARES. .......................................................... 34
5. CAUTELARES EM ESPÉCIE ........................................................................ 41
5.1. COMPARECIMENTO PERÍODICO PARA JUSTIFICAR SUAS
ATIVIDADES... ............................................................................................................ 41
5.2. PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS
LUGARES QUANDO, POR CIRCUNSTÂNCIAS RELACIONADAS AO FATO,
DEVA O INDICIADO OU ACUSADO PERMANECER DISTANTE DESSES
LOCAIS PARA EVITAR O RISCO DE NOVAS INFRAÇÕES. ............................... 42
5.3. PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA
QUANDO, POR CIRCUNSTÂNCIAS RELACIONADAS AO FATO, DEVA O
INDICIADO OU ACUSADO DELA PERMANCER DISTANTE . ........................... 43
5.4. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA QUANDO A
PERMANÊNCIA SEJA CONVENIENTE OU NECESSÁRIA PARA A
INVESTIGAÇÃO OU INSTRUÇÃO. .......................................................................... 44
5.5. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E NOS DIAS
DE FOLGA QUANDO O INVESTIGADO OU ACUSADO TENHA RESIDÊNCIA
E TRABALHOS FIXOS . ............................................................................................. 45
5.6. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE
DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA QUANDO HOUVER JUSTO
RECEIO DE SUA UTILIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS
......... .............................................................................................................................. 46
5.7. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO ACUSADO NAS HIPÓTESES DE
CRIMES PRATICADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, QUANDO OS
PERITOS CONCLUÍREM SER INIMPUTÁVEL OU SEMI-IMPUTÁVEL (ART. 26
DO CÓDIGO PENAL) E HOUVER RISCO DE REITERAÇÃO . ............................. 46
5.8. FIANÇA, NAS INFRAÇÕES QUE ADMITEM, PARA ASSEGURAR O
COMPARECIMENTO A ATOS DO PROCESSO, EVITAR A OBSTRUÇÃO DO
SEU ANDAMENTO OU EM CASO DE RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA A
ORDEM JUDICIAL. ..................................................................................................... 47
5.9. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. ..................................................................... 49
5.10. ARTIGO 320 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ....................................... 50
6. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. ................................ 52
6.1 LEGITIMADOS PARA A DECRETAÇÃO/REPRESENTAÇÃO.................... 53
6.2. FUNDAMENTOS PARA DECRETAÇÃO......................................................... 54
6.3. CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA ............... 56
6.4. PRISÃO DOMICILIAR. ...................................................................................... 58
6.5. PRISÃO PREVENTIVA COMO A ULTIMA RATIO. ....................................... 60
7. CONCLUSÃO .................................................................................................... 62
REFERÊNCIAS..........................................................................................................63
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1.INTRODUÇÃO
O objetivo desse trabalho é realizar uma análise acerca das novas Medidas
Cautelares criadas, as quais vieram com o objetivo de substituir a aplicação da prisão
preventiva ou de atenuar os rigores da prisão em flagrante, se fazendo presente no art.
319 do Código de Processo Penal, o qual foi totalmente reestruturado, quando da
vigência da Lei nº. 12.403/2011.
Uma das razões, talvez a maior delas, seria a análise das Medidas Cautelares
frente aos princípios constitucionais, a liberdade individual, pode ser limitada, para o
fim de ceder espaço à segurança pública, observando-se cada caso concreto, por isso a
prisão cautelar deve ser excepcional. A liberdade individual é a regra; a prisão
cautelar, exceção. A Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, CF) é um valor relevante
quando se trata do Estado Democrático de Direito.
Com o advento da nova Lei, o juiz, quando não for ilegal a Prisão em Flagrante,
deve ou relaxá-la analisando a possibilidade de conceder a Liberdade Provisória ao
acusado, vencida essa fase inicial, poderá o magistrado converter o flagrante em Prisão
Preventiva, o que seria a medida cautelar da prisão. Pode se lançar mão, dessa medida
cautelar, excepcional, a qualquer tempo do processo ou da investigação, respeitados os
requisitos do art. 313 e os fundamentos do art. 312, ambos do Código de Processo
Penal, bem como pode ser revogada, a qualquer tempo (art.316 do CPP), a pedido do
Ministério Público ou do querelante ou de ofício pelo Juiz.
Ressalta-se, por oportuno, que o fundamento do presente trabalho não é fazer
entender que a Prisão Preventiva viola os Princípios Constitucionais, mas sim que as
novas regras trazidas pela Lei nº. 12.403/2011, não obstam a decretação da Prisão
Preventiva, se observada a aplicabilidade das medidas alternativas ao cárcere. A nova
redação do art. 283 do CPP restringe as hipóteses de custódia cautelar no curso do
processo, porém, não afasta a necessidade acautelatória antes da prolação da sentença
penal condenatória.
As Medidas Cautelares, inseridas pela Lei nº. 12.403/2011, tem o fim de tornar a
prisão, o que já era, agora ainda mais, uma exceção em nosso ordenamento jurídico,
por tratar-se de privação da liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da
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sentença penal condenatória, o que seria um adiantamento da sanção penal, o que não
se admite. O legislador, com a alteração, visou proteger o acusado, que na fase de
persecução penal é considerado inocente, devido o dispositivo constitucional da
presunção de inocência e outros vários, inserindo as Medidas Cautelares diversas da
prisão, as quais fazem com que o acusado sofra a sanção penal, se de fato for o
culpado, ao final, mas que não seja privado de sua liberdade para tanto.
A pesquisa se realizou basicamente através de pesquisas doutrinárias, em livros,
nos quais se realizou a leitura, além de pesquisa jurisprudencial nos Tribunais
Superiores, sendo nesse ponto, adquiridos dados de fundamental relevância para o
estudo aqui feito tornando-o o mais claro e objetivo possível.
Pode-se dizer então, que a justificativa para elaborar este trabalho é interpretar
as novas Medidas Cautelares não privativas de liberdade, dentro da nova sistemática
Código de Processo Penal Brasileiro, frente à excepcionalidade da Prisão Preventiva.
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2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
REFERENTES ÀS MEDIDAS CAUTELARES
A nova sistemática trazida pela Lei nº. 12.403/2011 inseriu inovações quanto à
excepcionalidade da prisão do acusado. O sistema processual penal, com seus
princípios está interligado ao penal e seus princípios constitucionais.
O conjunto dos princípios constitucionais penais e processuais penais devem ser,
todos, interpretados à luz do princípio maior da dignidade humana (artigo 5º, caput, da
Constituição da República), além de todos convergirem para o devido processo legal.
2.1.CONCEITO DE PRINCÍPIO
No processo penal alude-se, por primeiro, os Princípios como direitos e
garantias individuais, tratando-os sob a mesma epígrafe e, ainda, existe o tratamento
destes como requisitos da jurisdição, fala-se, inclusive, em princípios do procedimento
e Princípios do Processo, dentre vários outros sentidos (BONFIM, 2012).
Segundo Tourinho Filho (2012, p. 58): “O processo Penal é regido por uma
série de princípios e regras que outra coisa não representam senão postulados
fundamentais da política processual penal de um Estado”.
Os Princípios do Processo se apresentam como Normas Fundamentais do
sistema processual, para proteção de direitos.
[...] embora seja possível visualizar os princípios constitucionais como verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos, seja em face do Estado, seja em face de si mesmos, deve-se assinalar, ao menos como referência distintiva em relação às regras jurídicas, uma certa amplitude de seus comandos, o que torna necessário o estabelecimento de critérios minimamente seguros que possam resolver possíveis e inevitáveis conflitos entre direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2013, p. 36).
Em outro aspecto, vale-se fazer a distinção de Princípio e Regra, devido a sua
proximidade dentro de nosso sistema normativo.
Ambos, tanto a Regra quanto os Princípios são considerados como espécies de
Normas, pois descrevem algo que deve ser. Portanto, para a sua distinção aplica-se o
conceito de generalidade e abstração (MENDES, 2012).
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Os Princípios possuem teor mais aberto do que as Regras, bem como em seu grau
de determinabilidade dos casos de aplicação da Norma. Os Princípios necessitam,
como espécie de Norma, de mediação do ente que irá aplicá-lo, podendo ser o
Legislativo, Executivo ou Judiciário (MENDES, 2012).
Sendo que, noutro sentido, a regra teria sua aplicabilidade imediata.
Os princípios teriam, ainda, virtudes multifuncionais, diferentemente das regras. Os princípios, nessa linha, desempenhariam também uma função argumentativa. Por serem mais abrangentes que as regras e por assinalarem os standards de justiça relacionados com certo instituto jurídico, seriam instrumentos úteis para se descobrir a razão de ser de uma regra ou mesmo de outro principio menos amplo. Assim, o principio da igualdade informaria o principio da acessibilidade de todos os cargos públicos, que, de seu turno, confere a compreensão adequada da norma, que exige o concurso público para o preenchimento desses cargos (MENDES, 2012, p. 81).
Afirma Oliveira (2013, p.36): “em tema de direito processual penal, a realização
de um direito individual nem sempre se faz sem o tangenciamento de direito alheio”.
No direito processual penal a configuração dos princípios processuais constitui
um elemento essencial para que se possa visualizar a mecânica do sistema, segundo
Bonfim (2012, p. 76): “principalmente porque, em sua maioria, os princípios estão
positivados, já não mais pertencendo à antiga configuração de “princípios gerais de
direito”, constituindo, hoje, normas de aplicação direta”.
2.2. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS MEDIDAS CAUTELARES
Os principais e mais citados princípios relacionados à matéria a qual traz forte
ligação com a liberdade individual.
2.2.1. Princípio da Proporcionalidade
O fundamento do Princípio da Proporcionalidade é visto de forma divergente
pela doutrina, pois há o entendimento que a base do princípio residiria nos direitos
fundamentais, outros de que se desenvolveria a partir do Poder de Polícia do Estado,
outros, ainda, acreditam ter raiz no direito suprapositivo.
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No mesmo sentido a grande divergência com relação à fonte do Princípio da
Proporcionalidade é o que preleciona Bonfim (2012, apud MENDES, 2000;
BONAVIDES, 2000; GUERRA FILHO, 2001, p. 100):
São encontradas as seguintes posições: art. 1º, caput (fórmula política do “Estado Democrático de Direito”); art. 1º, III (dispondo sobre a proteção da
dignidade humana no Estado Democrático de Direito); art. 5º, caput (princípio da igualdade); art. 5º, XXXV (“ A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”); art. 5º, LIV (“devido
processo legal”) e art. 6º (direito social à segurança), todos da Constituição
Federal; por fim, existe ainda a tese de Paulo Bonavides e Willis Santiago Guerra Filho, que sustentam que a proporcionalidade § 2º do art. 5º, resulta do regime dos princípios adotados na Constituição (BONFIM, 2012 apud MENDES, 2000; BONAVIDES, 2000; GUERRA FILHO, 2001’, p. 100).
O Princípio da Proporcionalidade é invocado quando poderes, órgãos,
instituições ou qualquer outro partícipe da vida constitucional colocam-se em conflito.
Como o processo penal precisa, por diversas vezes, sopesar valores que se opõe,
o Princípio da Proporcionalidade tem grande aplicação, bem como, também, pode ser
chamado de princípio da “proibição do excesso” e revela-se diante de contrariedade,
incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meio e fim (MENDES, 2012b).
Para se aferir o Princípio da Proporcionalidade deve ser atendida a adequação,
necessidade e proporcionalidade, segundo Bonfim (2012, apud MAGALHÃES
GOMES, 2003 p. 102): “denominados “teste alemão” -, que devem ser concomitante
ou sucessivamente atendidos: adequação, necessidade e “proporcionalidade em
sentido estrito”, tal método de aferição é de suma importância. Ainda,
A adequação consubstancia-se se em medida apta a alcançar o objetivo visado, que deve necessariamente ser um fim constitucionalmente legítimo. Portanto, é necessária a adequação, do meio para a consecução dessa finalidade. É uma relação de meio e fim. Assim, por exemplo, decreta-se a prisão preventiva para com isso impedir o réu de turbar a instrução penal (“
conveniência da instrução criminal”). A necessidade – ou exigibilidade – impõe que a medida adotada represente gravame menos relevante do que o interesse que se visa tutelar (ou seja, resulte numa relação custo/benefício que se revele benéfica). Seguindo nosso exemplo, a prisão preventiva, portanto, será decretada quando não tivermos outro meio menos gravoso para a preservação de determinado interesse. E “proporcionalidade em
sentido estrito”, quando se faz um balanço entre os bens ou valores em
conflito, promovendo-se a opção (BONFIM, 2012, apud MAGALHÃES GOMES, 2003, p. 102/103).
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O juízo de proporcionalidade, no tocante à aplicação das medidas cautelares, no
processo penal, tem que ser realizado visando uma perspectiva de proibição do
excesso e da adequação da medida.
Já no que diz respeito à necessidade das cautelares, será sopesado os riscos ao
processo, bem como se é adequada à providência e, também, analisasse a situação do
agente e as circunstâncias do fato, assim afirma Eugenio Pacelli de Oliveira:
Na mesma direção, têm-se prudência e proporção na vedação de imposição de quaisquer medidas cautelares – incluindo a prisão preventiva – para as infrações às quais não seja prevista pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º, CPP). Como regra, nenhuma providência cautelar pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar (OLIVEIRA, 2013, p. 506).
Diante disso, o Princípio da Proporcionalidade é aplicado nos caso em que se
exige uma reprimenda do Estado, sendo cautelares prisionais ou não prisionais, para
que se evite o excesso, adequando, de acordo com a necessidade do caso, às medidas
igualmente eficazes, contudo, menos invasivas.
2.2.2. Princípio da Ampla Defesa
A ampla defesa possui o sem fundamento legal no artigo 5º, LV, da Constituição
Federal: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, como os meios e recursos a ela
inerentes.
Existem defensores da ideia de que o Princípio da Ampla Defesa vem ser apenas
o lado oposto do contraditório, descordando afirma Oliveira (2013, p. 45): “enquanto o
contraditório exige a garantia de participação, o Princípio da Ampla Defesa vai além,
impondo a realização efetiva dessa participação, sob pena de nulidade, se e quando
prejudicial ao acusado”.
Contudo, não significa dizer que a ampla defesa confere o infinito de produção
defensiva (a todo o tempo), mas sim que se produzam os elementos de provas
necessários no tempo determinado por Lei (BONFIM, 2012).
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Há a possibilidade, inclusive, de aplicar tal princípio em âmbito de investigação
policial, segundo Mendes (2012, p. 499): “A inexistência do contraditório e da ampla
defesa nestes casos, quando não há medida evasiva deferida e executada, demonstra o
quão relativo pode ser o presente instituto”.
As inovações trazidas pela Lei nº. 12.403/2011 trouxeram, ainda mais, a
aplicabilidade de tal princípio no tocante a aplicação das medidas cautelares.
De se registrar, e se louvar, ainda, o disposto no art. 289-A, § 4º, CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/11, que, na esteira da Lei nº 11.499/07, exige a comunicação imediata de toda prisão à Defensoria Pública, se o aprisionado não indicar advogado naquele ato. Previu-se também a comunicação imediata da prisão ao juiz, ao Ministério Público e aos familiares do preso (art. 306, CPP), além do encaminhamento, em 24 horas, do auto de prisão em flagrante ao juiz e à Defensoria Pública (art. 306, § 1º, CPP) (OLIVEIRA, 2013, p. 47).
Há, ainda, em se tratando deste princípio a inovação constante no artigo 282, §
3º, do Código de Processo Penal, como se vê:
Art. 282 [...] [...] § 3º. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
2.2.3.Princípio do estado de inocência, da “presunção” de inocência ou princípio da
não culpabilidade
O princípio do Estado de Inocência, também chamado de “presunção” de
inocência ou princípio da não culpabilidade tem o seu fundamento legal no artigo 5º,
LVII, da Constituição da República: ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória.
O princípio se positiva pela primeira vez no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 26.8.1789), inspirado na razão iluminista (Voltaire, Rousseau etc.). Posteriormente, foi reafirmado no art. 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres (22.5.1948) e no art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia das Nações Unidas (Paris, 10.12.1948) (BONFIM, 2012, p. 85).
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No Brasil a aplicação do Princípio se deu com a adesão à Convenção Americana
Sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que se positiva através
do Decreto nº 678, de 6-11-1992, vigendo no país, deste então, a regra de que “toda
pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se
comprove legalmente sua culpa”, constante ao art. 8º, 2, da Convenção (MIRABETE,
2007).
Tem-se o debate acerca do significado da garantia de tal Princípio, que impede
sanções jurídicas antes do trânsito em julgado da sentença criminal (MENDES, 2012).
Desde logo, assentou o Supremo Tribunal Federal que “o princípio
constitucional da não culpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória”. No caso da prisão cautelar, tem o Tribunal enfatizado que a sua decretação não decorre de qualquer propósito de antecipação de pena ou da execução penal, estando jungida a pressupostos associados, fundamentalmente, à exitosa persecução criminal (MENDES, 2012, p. 592).
A “presunção” de inocência tem aspecto relevante quando tratamos de um Estado
Democrático de Direito.
Contudo a expressão presunção de inocência não deve ter o seu conteúdo semântico interpretado literalmente – caso contrário ninguém poderia ser processado -, mas no sentido em que foi concebido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente. E a melhor doutrina acrescenta: a prisão antecipada se justifica como providência exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a instrução criminal seja perturbada ou, então, para assegurar a efetivação da pena (TOURINHO FILHO, 2012, p. 88).
Por tal motivo que em nosso ordenamento considera-se a liberdade individual a
regra, já a prisão é levada ao patamar de exceção, razão pela qual as medidas
cautelares não prisionais, devem ser observadas antes da medida extrema.
É um principio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do individuo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares, é de maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva)
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é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro) (LOPES JUNIOR apud FERRAJOLI, 2011, p. 11).
A inversão do Estado de Inocência se transfere ao Estado, através de seus órgãos
de investigação, acusação e julgamento, devendo este provar a culpa do acusado.
Razão pela qual, deve ser considerado o réu inocente até que se tenha prova definitiva
ao contrário, de maneira que não deve ser este segregado antecipadamente, deixando
tal medida jungida de caráter excepcional (NUCCI, 2013).
O que não significa dizer que não possam existir prisões provisórias antes do
transito em julgado, mas sim que é necessário o preenchimento dos requisitos para
tanto. Porém, o cerceamento preventivo não pode constituir um castigo para aquele
que sequer possui uma condenação definitiva.
A execução antecipada em matéria penal, por evidente, acarretaria grave atentado
à ideia de Dignidade Humana, pois o ser humano não pode ser transformado objeto da
ação Estatal (MENDES, 2012).
O Princípio do Estado de Inocência encontra aplicabilidade, com o advento da
Lei nº. 12.403/2011, no tocante a explicitação de diversas medidas cautelares pessoais,
diversas da prisão.
A decretação da prisão sem a prova da culpa, somente poderá existir se
justificadas as razões de tal medida.
[...] o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação da liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Em outras palavras, o estado de inocência (e não presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal [...] a imposição de medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320, CPP) reclamará juízo de necessidade de medida (art. 282, I, CPP) (OLIVEIRA, 2013).
No mesma perspectiva é o entendimento de Tourinho Filho (2012, p. 92): “Não
havendo perigo de fuga do indiciado ou imputado e, por outro lado, se ele não estiver
criando obstáculo à averiguação da verdade buscada pelo Juiz, a prisão provisória
torna-se medida inconstitucional”.
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Se, em outra esteira, for adotado que o réu é culpado até que se prove o contrário,
seria, com toda a certeza, um retrocesso enorme em nosso ordenamento, voltaríamos a
tempos de que se tratava o investigado como um objeto da investigação e não como
um sujeito de direito, que o é, se violaria todos os preceitos
fundamentais/constitucionais da presunção de inocência, deve-se, portanto, adotar a
medida extrema apenas se justificada e necessária (TOURINHO FILHO, 2012).
O princípio da não culpabilidade não obsta o legislador que adote determinadas
medidas de caráter acautelatório, o que é vedado são aquelas providências que
importem na antecipação de uma condenação a aquele indivíduo que se encontra
amparado pelo estado de inocência.
Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; (b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo) (MIRABETE, 2007, p. 23/24).
Por derradeiro, cabe destacar o elo do princípio do estado de inocência (não
culpabilidade) com o princípio da proporcionalidade, pois no primeiro preserva-se o
estado de inocente inerente a qualquer acusado antes da sentença definitiva, enquanto
o segundo assegura a este mesmo acusado, a adoção de um meio eficaz, porém, o
menos gravoso.
2.2.4. Princípio do devido processo legal
O princípio do devido processo legal antes sem disposição legal, mas com estrita
ligação com o princípio do due process of law, alcança hoje o patamar de garantia
constitucional inserida no artigo 5º LIV, da Constituição da República:“ ninguém será
privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Mais tecnicamente, em sede penal, chamado de devido processo penal. “Devido processo legal” é expressão que deriva do inglês due process of law, constituindo, basicamente, a garantia de que o conteúdo da
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jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege), ou seja, o rigor de obediência ao previamente estabelecido em lei. De fato, a origem histórica do princípio é inglesa (art. 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por João sem Terra aos barões ingleses), muito embora a concepção moderna do que venha a ser o devido processo legal se deva, em grande medida, à construção jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana (BONFIM, 2012 apud TUCCI, 2004; PEREIRA LEAL, 2004; GRECO FILHO, 1989, p. 79).
De tal maneira é que o devido processo legal configura uma das mais amplas
garantias constitucionais, diante de sua aplicabilidade nas relações de caráter
processual, bem como material. Mas é nas garantias do processo em que este
Princípio encontra a sua amplitude (MENDES, 2012).
Quando se fala em devido processo penal em sentido material se refere às
garantias fundamentais do cidadão, a proteção conferida ao particular contra qualquer
atividade do Estado considerada violadora de qualquer direito fundamental. Segundo
Mougenot (2012, 80): “[...] a aplicação do princípio do devido processo legal material
refere-se à apreciação de cada caso, avaliando-se, diante das peculiaridades de cada
situação individualmente considerada, se houve, pela atuação do Estado, afronta [...]”.
Já no tocante ao devido processo legal formal, são garantias de natureza
processual conferida às partes. Estabelece a garantia ao acusado de ser processado
segundo a forma legalmente prevista, observando-se a instrumentalidade do processo e
sua natureza Constitucional.
O Estado está obrigado, na busca da satisfação de sua pretensão punitiva, a obedecer ao procedimento previamente fixado pelo legislador, vedada a supressão de qualquer fase ou ato processual ou o respeito à ordem do processo (BONFIM, 2012, p. 80).
Afirma, observando às cautelares, Tourinho Filho (2012, p. 84): “Já houve quem
pensasse que, em face do princípio, haveria dificuldade para a decretação da prisão
preventiva. Sem razão, contudo. As prisões continuarão, dês que observadas as
restrições legais”.
O devido processo legal nada mais é do que um conjunto de garantias suficientes
para possibilitar às partes o exercício pleno de seus direitos (BONFIM, 2012).
21
3. A APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES
A Lei nº. 12.403/2011, de 04 de maio de 2011, introduziu no ordenamento
jurídico brasileiro novas regras para a prisão e liberdade, essa Lei fruto de um projeto
apresentado em 2001(Projeto de Lei nº. 4.208-F de 2001), amadureceu no Congresso
Nacional por dez anos até ser editada, razão pela qual não contém o ranço de qualquer
crime de mídia, possuindo mais pontos positivos do que negativos.
As inovações introduzidas, na maioria das hipóteses, estão em perfeita harmonia com o texto constitucional de 1988 e com a reforma processual penal de 2008. Por outro lado, a superlotação dos presídios, em particular, dos locais que abrigam presos provisórios, esperava a modificação do Código de Processo Penal para que houvesse maior coerência na aplicação de medidas cautelares eficientes, sem necessidade de automática segregação. A sociedade em geral somente tem a ganhar com a aprovação do texto ora comentado. Seus eventuais equívocos serão, certamente, suplantados pelos acertos (NUCCI, 2013, p. 30).
A nova Lei trouxe alterações relacionadas aos aspectos da prisão, da liberdade
provisória, da fiança e, o mais significativo, conferiu um rol de Medidas Cautelares
pessoais a serem aplicadas ao acusado ou investigado.
Sem dúvida a maior inovação desta reforma do CPP em 2011, ao lado da revitalização da fiança, é a criação de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319, rompendo com o binômio prisão-liberdade até então vigente (LOPES JUNIOR, 2011, p. 125).
É através das Medidas Cautelares que se busca a efetividade do processo, logo, a
aplicação efetiva da Lei, buscando manter inalteradas as situações e meios que
interessem à prestação jurisdicional, protegendo toda situação que repute valor para o
deslinde da causa, evitando eventuais modificações ou perdas de significação ou
utilidade (BONFIM, 2012).
As Medidas Cautelares não são inéditas no Código de Processo Penal, pois já
existia a previsão de medidas assecuratórias constantes no artigo 125 a 144 do Código
de Processo Penal.
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Afirma Oliveira (2013, p. 493): “A referida legislação trouxe relevantes
alterações no trato das prisões e da liberdade provisória, cuidando de inserir –
felizmente – inúmeras alternativas ao cárcere (art. 319, CPP)”.
A Medida Cautelar é um instrumento restritivo de liberdade, de caráter provisório
e urgente, diverso da prisão, é uma forma de controle e acompanhamento do
investigado, durante o processo, sendo esta necessária e adequada (previstas no art.
319 do CPP) (NUCCI, 2013).
De análise às inovações trazidas pela nova Lei traz-se a colação o
posicionamento jurisprudencial:
Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar de cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é caso de manter o sujeito em liberdade se nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). (HC 70049556533-RS, 3ª Câm. Crim., rel. Nereu José Giacomolli, 09.08.2012).
Por assim dizer, muito embora a Lei nº. 12.403/11 traga uma distinção conceitual
de prisões, medidas cautelares e liberdade provisória há de se notar que todas têm o
mesmo papel, exercem a mesma função de acautelamento dos interesses da jurisdição
criminal (OLIVEIRA, 2013).
No tocante a nomenclatura preleciona Oliveira (2013, p. 496): “[...] todas as
restrições de direitos pessoais e à liberdade de locomoção previstas em nosso Código
de Processo Penal, antes do trânsito em julgado e a partir da Lei nº. 12.403/11,
recebem a alcunha ou a designação de medidas cautelares”.
3.1. CARACTERÍSTICAS DAS CAUTELARES
23
3.1.1. Provisoriedade.
As Medidas Cautelares visam assegurar a efetividade do processo, de maneira
que, não podem ser definitivas serão, sempre, vinculadas à necessidade de sua
aplicação.
Por exemplo, uma das medidas cautelares que podem ser aplicadas é a prevista no art. 319, IV, a saber, a proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução. Note-se que a providência referida só é cabível quando “a
permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução” (BONFIM, 2012, p. 465).
Logo, findos os motivos autorizadores, desnecessárias tornam-se as Medidas
Cautelares.
3.1.2. Revogabilidade
Além de provisória às Medidas Cautelares possuem natureza revogável, ou seja,
se estabelece à revogação das mesmas sempre que não mais necessárias.
Tal característica é aliada a transitoriedade ou mutabilidade das situações, pois
uma vez alteradas às circunstâncias que motivaram a aplicação das cautelares, poderá
ser a mesma revogada, após nova apreciação.
O artigo 282, § 5º, 1ª parte, do Código de Processo Penal, prescreve: “O juiz
poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo
para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevirem razões que
justifiquem”.
Dessa forma, ancora-se a revogabilidade – como a provisoriedade – em uma necessidade de decretação ou mantença da medida. Assim, reaparecendo o pressuposto ensejador da imposição da mesma, ou, ainda, outra situação fática que se amolde a quaisquer das providências estabelecidas no art. 319 do CPP, poderá a cautelar ser imposta novamente pelo juiz, desde que tenha relação com a razão que delimita seus contornos e lhe confere eficácia e validade (BONFIM, 2012, p. 466).
24
3.1.3. Substitutividade
As Medidas Cautelares são, também, substituíveis a qualquer tempo, por
previsão constante no artigo 282 §§ 5º e 6º, do Código de Processo Penal, bem como
poderão ser aplicadas cumulativamente, conforme § 1º do mesmo artigo.
A lei estabelece, ainda, que a prisão preventiva só poderá ser imposta quando não for possível sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). Há, pois, um escalonamento nas medidas restritivas dos direitos fundamentais, da menos onerosa (hipóteses das cautelares alternativas à prisão) para a mais onerosa (cerceamento da liberdade via prisão provisória), funcionando a prisão como “último soldado”, adentrando ao cenário
processual apenas no caso de insuficiência ou inconveniência das outras medidas tomadas, oportunidade em que, nesse caso, assumiria o protagonismo ou papel principal (BONFIM, 2012, p. 466).
Desta forma, as medidas cautelares detêm característica de substituírem-se umas
às outras, observada, apenas, a restrição da prisão preventiva. O que significa dizer
que, para substituir uma medida cautelar não prisional, por prisão, é necessário ser
observado o grau de excepcionalidade atinente à medida extrema para que, aí sim, se
realize a substituição.
3.1.4. Excepcionalidade
As Medidas Cautelares por serem restritivas de liberdade, devem possuir o
caráter excepcional.
Isso porque, se a imposição da medida vier a caracterizar efetiva antecipação da pena, inverter-se-ia o princípio da não culpabilidade, passando-se a ter o acusado como presumidamente culpado enquanto não definitiva a decisão sobre o processo no qual o figure como réu. Tal orientação efetivamente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, ao entender que todos os recursos contra decisão condenatória, no curso do processo penal, possuirão efeito suspensivo, mantendo-se o status quo do indivíduo até que, em última instância, decida-se sobre sua culpabilidade (BONFIM, 2012, p. 467).
Em decorrência de tal característica as medidas devem estar taxativamente
previstas na lei, não se aplica, no entanto, “medidas cautelares inominadas”, tal como
acontece na esfera cível (BONFIM, 2012).
25
3.2. REQUISITOS GENÉRICOS DAS MEDIDAS CAUTELARES.
Para que sejam aplicadas as medidas cautelares no processo penal é necessário
que se observem os requisitos imprescindíveis do fumus comissi delicti e o periculum
libertatis (BONFIM, 2012).
Em âmbito processual penal a expressão fumus comissi delicti se assemelha à
expressão fumus boni iuris usada no processo cível.
Todavia, no ramo processual penal, o genérico fumus boni iuris consiste, especificamente, no juízo apriorístico de viabilidade e probabilidade da ação penal, se tratamos de medida decretável no curso da investigação criminal, bem como da provável condenação ao final da instrução criminal, se de ação penal tratamos. Em resumo, devem ser constatados os indícios de autoria (aferíveis no caso a caso, conforme prudente arbítrio do magistrado) e a razoável suspeita da ocorrência do crime. Ou seja, cobra-se a existência de um lastro probatório mínimo sobre a existência do crime e do elemento subjetivo do mesmo (dolo ou culpa) (BONFIM, 2012, p. 468).
Cumpre destacar que às cautelares de natureza processual buscam a tutela do
processo.
Noutro aspecto, com relação à aplicação do conceito do fumus boni iuris, em
sede processual penal encontra-se o alerta feito por Lopes Júnior (2011, p. 14): “O
equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina processual civil ao
processo penal, exatamente em um ponto em que devemos respeitar as categorias
jurídicas próprias do processo penal, pois não é possível tal anologia”. Leciona ainda:
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus comissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, nas sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (LOPES JUNIOR, 2011, p. 14; [grito do autor]).
Ainda, em sede da existência do delito, é oportuno traçar alguns breves
esclarecimentos. Em regra, afastada quando se trata de prisão preventiva, o legislador
não buscou exigir provas da materialidade, considerando que as cautelares podem ser
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decretadas para esse fim, por necessidade da investigação ou da instrução criminal (art.
282, I, do CPP), visa-se, portanto, com a decretação destas, a obtenção da prova da
materialidade do delito (BONFIM, 2012).
Afirma Bonfim (2012, p. 468): “não poderia a lei cobrar como requisito o próprio
fim ou escopo almejado ou justificado pela decretação da medida, como a produção de
prova, por manifesta contraditio in re ipsa”.
Já no que se refere à decretação da preventiva, necessário é a existência da
materialidade, por estar expressamente previsto, “indícios de autoria” e “provas da
materialidade” do crime, no artigo 312 do Código de Processo Penal. Deste modo,
têm-se os indícios de autoria como requisito comum de todas as cautelares.
Em outro aspecto, não poderá ser aplicada qualquer das medidas cautelares
quando, no caso concreto, estiver presente causa de exclusão de ilicitude (ressalvada a
hipótese do art. 319, VII, do CPP), pois não haveria sentido de ser, considerando a
isenção de pena ou exclusão de crime atinente a estes casos (BONFIM, 2012).
Não se trata, a bem da verdade, de juízo antecipatório do mérito, mas apenas constatação da verossimilhança e plausibilidade da imputação feita, possibilitando-se, pois, a aplicação da medida. O processo é, pois, uma sucessão de atos que não somente devem ser finalisticamente orientados, como pressupõem uma certa racionalidade nesta mesma concatenação (BONFIM, 2012, p. 469).
No mesmo sentido são os casos em que se verifica a prescrição, pois de igual
maneira, tornar-se-ia inútil à aplicação da cautelar, frente à extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Já o periculum libertatis, que detém traços do periculum in mora, é a
demonstração do efetivo risco da liberdade do indivíduo, para com o resultado prático
do processo (BONFIM, 2012).
Em relação ao periculum libertatis em outro sentido preleciona Lopes Júnior
(2011, p. 14; grifo do autor): “o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas
sim o seu fundamento”.
Levando-se em consideração que o periculum in mora, em matéria cível, se
caracteriza como o “perigo da demora”, logo, tem significado temporal ainda Lopes
Júnior (2011, p. 14): “Tal conceito se ajusta perfeitamente às medidas cautelares reais,
27
em que a demora na prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do
acusado. Sem embargo, nas medidas coercitivas pessoais, o risco assume outro
caráter”.
O risco no processo penal é consequência da liberdade do
investigado/denunciado, pois esta (liberdade) pode gerar perigo ao desenvolvimento da
investição/ação, decorrente de fuga ou, até, destruição de prova (LOPES JÚNIOR,
2011).
Ao final afirma Lopes Júnior (2011, p. 15): “Logo, o fundamento é um periculum
libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado”.
A presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis é o que torna, em
regra, possível a aplicação de medida cautelar, todavia a existência de apenas um deles
desautoriza a imposição das cautelares (BONFIM, 2012).
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4.REQUISITOS ESPECÍFICOS INERENTES ÀS MEDIDAS CAUTELARES
INTRODUZIDAS PELA LEI Nº. 12.403/2011.
Com o advento da Lei nº. 12.403/11 o artigo 282 do Código de Processo Penal
teve o texto de seu caput, totalmente, modificado, bem como houve a inclusão de dois
incisos e seis parágrafos, vejamos como era antes da alteração:
Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ficando, após a alteração (caput), nos seguintes termos: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: [...].
Frisa-se que, o conteúdo do antigo artigo 282, foi transferido para o artigo 283,
caput, do Código de Processo Penal, com maior observância ao texto da Constituição
(NUCCI, 2013).
No tocante aos requisitos para a aplicação das Medidas Cautelares, além dos
requisitos genéricos, encontram-se, como regramento geral, no artigo 282 do Código
de Processo Penal.
Os requisitos, em uma linha geral, referem-se à necessidade e na adequação,
conforme se pode constatar nos incisos do artigo 282: (NUCCI, 2013).
Art. 282. [...] I – necessidade para aplicação da lei penal, para investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Em se tratando de requisitos preleciona Oliveira (2013, p. 519): “relativamente a
todas elas, a necessidade da medida deverá estar presente, sob qualquer uma das
cláusulas genéricas do citado dispositivo: “necessidade para a aplicação da lei penal e
para a investigação ou a instrução“.
A Lei nº. 12.403/2011 trouxe a baila requisitos específicos que servem como
complemento aos genéricos, os quais viabilizam a imposição das Medidas Cautelares
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inseridas no artigo 319 do Código de Processo Penal, estritamente ligados ao princípio
constitucional da Proporcionalidade (BONFIM, 2012).
Tais medidas, constantes no artigo 319 do Código de Processo Penal, deverão se
pautar pelo binômio necessidade/adequação, sendo suficientes para evitar à prática de
novas infrações penais, assegurando a aplicação da lei penal, adequando-se às suas
finalidades.
Encontra-se na jurisprudência este entendimento:
TJPB: “Conforme consta do art. 282 do CPP, consoante as alterações
trazidas pela Lei 12.403/2011, a medida cautelar deve ser aplicada com observação da necessidade de aplicação da lei penal e também com a adequação à gravidade do crime, suas circunstâncias e condições pessoais do acusado, o que não se coaduna com o caso analisado”.(HC
20020110311640004 – PB, Câm.Crim., rel. João Benedito da Silva, 31.05.2012).
As Medidas Cautelares trazem várias modalidades de restrições à liberdade
individual, a mais grave, consistente na prisão, até a mais branda, como a proibição de
manter contato com determinada pessoa, motivo pelo qual, só podem ser decretadas
com base legal e fática, em concordância, sempre, com o Princípio Constitucional da
Presunção de Inocência (art. 5º, LVII, CF), todas estas constantes no Título IX do
Código de Processo Penal (NUCCI, 2013).
Segundo Nucci (2013, p. 33): “O estado de inocência pressupõe que as eventuais
restrições à liberdade individual sejam, efetivamente, indispensáveis. Eis o primeiro
caráter das novas medidas, que se associam à prisão cautelar: necessariedade”.
De inicio, o inciso I do artigo 282, concernente às medidas cautelares, traz dois
fatores que possuem ligação com a Prisão Preventiva, que também é uma medida
cautelar, com algumas alterações: garantia da aplicação da lei penal e conveniência da
investigação ou instrução criminal, além de criar novo fator, consistente na
evitabilidade da prática de infrações penais nos casos expressamente previstos em lei.
Contudo, não citou o legislador a garantia da Ordem Pública e Econômica, pois
somente a Prisão Preventiva pode ser cabível nestes casos.
Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por
30
medida cautelar alternativa, muito menos abrangentes e eficazes (NUCCI, 2013, p. 34).
A necessidade para a aplicação da lei penal advém da análise de cada caso, se
visualizado que o acusado tem prática na reiteração criminosa, bem como sua presença
se faça necessária, devendo ser balizada pela adequação/gravidade do crime, às
circunstâncias do fato e condições pessoais (BONFIM, 2012).
Afirma Oliveira (2013, p. 505): “A necessidade da cautela, portanto, dever ser
apenas o ponto de partida para toda e qualquer imposição de medida cautelar”.
Em que pese os requisitos para a imposição de medidas cautelares diversas da
prisão e a preventiva, no tocante à necessidade, possam conter semelhanças, deve se
atentar que a medida extrema deve ser aplicada apenas nos casos em que se demonstre
efetivamente necessária.
Em regra deverá ser a imposição preferencial de medidas cautelares diversas
deixando a prisão para os casos de maior gravidade, as quais demonstrarem mais
riscos a efetividade do processo e à reiteração criminosa (OLIVEIRA, 2013).
Necessária, pode ser. Já que todos os meios disponíveis escolheu-se o menos restritivo de direitos; adequada também pode se revelar, já que o meio mostra-se idôneo ao fim a que se propõe. Mas pode ser que no “balanço final
de valores” (sintonia fina) se entenda ser demasiada a medida para o quanto
ela se proponha a preservar, tendo em vista “a gravidade do crime, as
circunstâncias do fato e a personalidade do agente” (BONFIM, 2012, p. 472).
Com efeito, deve-se atentar à aplicação das medidas cautelares não prisionais, se
necessárias, observados seus fundamentos (282, I, do CPP).
Assim, deve o juiz atentar para a necessidade do caso concreto, ponderando sempre, gravidade do crime e suas circunstâncias, bem como a situação pessoal do imputado, em cotejo com as diversas medidas cautelares que estão a seu dispor no art. 319 do CPP. Assim, deverá optar por aquela, ou aquelas, que melhor acautelem a situação, reservando sempre a prisão preventiva para situações extremas (LOPES JUNIOR, 2011, p. 32).
Afirma Lopes Junior apud Souza de Oliveira (2011, p. 34 [grifo do autor]): “a
necessidade “preconiza que a medida não deve exceder o imprescindível para a
realização do resultado que almeja”,
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O segundo requisito das novas Medidas Cautelares liga-se a adequabilidade, sem
dúvida, fortemente ligado ao Princípio da Proporcionalidade. Note-se que se deve
analisar o fato e seu autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada das medidas
cautelares restritivas da liberdade (NUCCI, 2013).
A adequação, em primeiro, concerne à gravidade do delito (artigo 282, inciso II,
primeira parte, do Código de Processo Penal), devendo ser concreta e não abstrata.
Afirma Nucci (2013, p. 35): “Deve-se avaliar a gravidade real da infração,
podendo-se decretar – ou não – medidas cautelares em crimes como roubo, extorsão,
homicídio e etc.”.
Referente ao tema preleciona Oliveira (2013, p. 505): “o juízo de
proporcionalidade em matéria de medidas cautelares estará autorizado pelos novos
critérios de prisão preventiva, mas também, dos velhos parâmetros para aplicação da
pena no Brasil”.
Em uma segunda perspectiva refere-se, a adequação, às circunstâncias do fato
(art. 282, inciso II, segunda parte, do Código de Processo Penal), logo a tipicidade
derivada (qualificadoras/privilégios, causas de aumento/diminuição), maior cautela
deve ter o juiz para decretar as medidas, naqueles casos em que se demonstrem
privilegiamento e causas de diminuição, em contrário deve-se atentar na conveniência
nos casos de crimes qualificados/circunstanciados (NUCCI, 2013).
Já no tocante as condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, inciso II,
terceira parte, do Código de Processo Penal), guarda relação ao modo de ser do
indivíduo, afirma Nucci (2013, p. 36): “tais como menoridade relativa (menos de 21
anos) ou senilidade (maior de 70 anos), primariedade ou reincidência, bons ou maus
antecedentes, personalidade, conduta social, dentre outros”.
Há que se ter, no caso concreto, cuidado no tocante às condições pessoais do
individuo.
[...] “condições pessoas do indiciado ou acusado” pode, se mal utilizado,
abrir um perigoso espaço para um retrocesso ao direito penal do autor, como o desvalor de “antecedentes”, por exemplo, para adotar medidas mais graves,
como prisão preventiva. Com certeza, os adeptos do discurso punitivo e resistente às novas medidas alternativas utilizarão “as condições pessoais do indiciado” para determinar a prisão preventiva, infelizmente (LOPES
JUNIOR, 2011, p. 32/33).
32
Nota-se que ao julgador caberá analisar os requisitos e, assim, impor a medida
cautelar mais adequada ao caso.
Por exemplo, consideremos um acusado que ostente residência e trabalho fixo e que tenha praticado crime sem qualquer violência ou grave ameaça, de reprovabilidade minorada. Salvo se as circunstâncias do caso se justificarem, não se afigura adequada e necessária a imposição da monitoração eletrônica, mas tão somente de um recolhimento domiciliar noturno e durante os dias de folga, previsto no art. 319, V, do CPP (BONFIM, 2012, p. 474).
Desse modo, o juiz terá sempre que analisar cada caso realizando o juízo de
necessidade e adequação para que se possa aplicar ou não as medidas cautelares.
Finalmente, cumpre ressaltar que as medidas devem sempre ser aplicadas visando evitar a decretação da prisão, seja ela temporária ou preventiva. Não obstante, se quaisquer das medidas não se revelar, em abstrato, útil (juízo de adequação/necessidade) para a finalidade a que se destina, poderá a prisão ser decretada imediatamente, seja na fase do inquérito ou durante o próprio curso processual (BONFIM, 2012, p. 474).
4.1. PECULARIEDADES DAS MEDIDAS CAUTELARES
Com relação ao tema alerta Lopes Junior (2011, p. 125; grifo no original): “não
se trata de usar tais medidas quando não estiverem presentes os fundamentos da prisão
preventiva”.
A medida alternativa deve ser usada, mesmo que cabível a prisão preventiva,
porém em razão da proporcionalidade, houver outra forma de tutelar aquela situação.
Por tal motivo pode-se haver aplicação de medidas cautelares naqueles casos no
qual se veda expressamente a preventiva, nos crimes com pena máxima inferior ou
igual a 4 anos (art. 313, inciso I, do CPP), se presentes, como já explanado o fumus
comissi deliciti e o periculum libertatis (LOPES JUNIOR, 2011).
Em nossa opinião, ainda que o art. 313 discipline os limites de aplicação da prisão preventiva, também deverá ser utilizado como balizador nas medidas cautelares diversas, não só por uma questão de coerência e harmonia do sistema cautelar (imposto pela necessária interpretação sistêmica), mas
33
também pelo inegável caráter substitutivo, art. 282, § 6º do CPP (LOPES JUNIOR, 2011, p. 126; [grifo do autor]).
Portanto, mesmo podendo ser aplicadas, quando vedada à preventiva, não podem
as medidas cautelares diversas, por conter significativa restrição da liberdade, serem
banalizadas.
Medidas como a de proibição de frequentar lugares, de permanecer, e similares, implicam verdadeira pena de “banimento”, na medida em que
impõem ao imputado severas restrições ao seu direito de circulação e até mesmo de relacionamento social. Portanto, não são medidas de pouca gravidade. O maior temor é que medidas sejam deturpadas, não servindo, efetivamente, como redutoras de danos, mas sim de expansão de controle (LOPES JUNIOR, 2013, p. 127; [grifo do autor]).
Em outro sentido, cumpre destacar a existência de vedação de imposição de
qualquer medida cautelar em alguns casos, mesmo que se mostrem necessárias,
conforme afirma Oliveira (2013, p.519): “Trata-se da proibição de sua imposição nos
casos em que não for cominada pena privativa de liberdade para a infração penal em
apuração ou já sob processo (art. 283, § 1ª, CPP)”.
A citada vedação encontra-se no artigo 283, § 1º, do Código de Processo Penal, o
qual se transcreve:
Art. 283. [...] § 1º. As medidas cautelares prevista neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. [...]
Foi prudente o legislador, pois as Medidas Cautelares, nestes casos, seriam
superiores ao resultado do processo, orientado pela proporcionalidade nas restrições
(OLIVEIRA, 2013).
Ainda, em matéria de vedação afirma Lopes Júnior (2011, p. 126; grifo do autor):
“Em nome disso e da necessária proporcionalidade, a nosso juízo, é incabível qualquer
das medidas cautelares diversas se, por exemplo, o crime for culposo”.
Por derradeiro, noutro vértice, ainda no tocante às peculiaridades das medidas
cautelares, algumas delas, poderão ser aplicadas no âmbito dos Juizados de Violência
34
Doméstica e nas infrações praticadas contra a criança e o adolescente, bem como aos
idosos e aos incapazes, independente da pena prevista, nestes casos, aplicar-se-á a
cautelar para garantir a execução da medida protetiva de urgência aplicada (art. 313,
III, CPP), em não sendo o caso de preventiva (art. 313, I, CPP).
Cabe ainda esclarecer que as medidas protetivas de urgência se destinam a proteger pricipuamente a vítima e não a efetividade do processo, como ocorre com as cautelares arroladas nos arts. 319 e 320. Por isso, não haverá qualquer problema na aplicação, isolada ou cumulativa, de umas (protetivas de urgência) e de outras (cautelares, diversas da prisão), quando necessário (art. 282, I, CPP) (OLIVEIRA, 2013, p. 520/521).
4.2. PROCEDIMENTO DAS CAUTELARES.
A reforma no Código de Processo Penal também, além de incluir as medidas
cautelares, de acordo com a Lei nº. 12.403/2011, determinou a forma em que serão
aplicadas.
Inobstante, antes de entrar propriamente no procedimento para a aplicação das
Medidas Cautelares, importante destacar que, as Medidas Cautelares podem ser
aplicadas isoladamente ou cumulativamente, vejamos o parágrafo 1º do artigo 282, do
Código de Processo Penal:
Art. 282. [...] § 1º. As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. [...]
Assim sendo, pode o acusado ou investigado responder a uma ação penal sem ser
preso, desde que respeitando as cautelares a ele impostas, sendo ela isolada ou
cumulativa, mas substitutiva à prisão.
Segundo Nucci (2013, p. 36): “Pode ser levado a cumprir duas medidas
cautelares ao mesmo tempo. Em suma, várias hipóteses podem coexistir, desde que
harmônicas e fundamentadamente impostas”.
O parâmetro para a cumulação é o mesmo usado para a sua imposição, ou seja, a
necessidade e a adequação da medida.
35
Assim, a imposição de fiança, por exemplo, dispensa ao recurso ao monitoramento eletrônico, que, a seu turno, nos parece mais adequado ao recolhimento domiciliar e à proibição de acesso ou frequência de determinados lugares, embora, em relação a essa última cautelar, a execução cumulativa do monitoramento dependerá do grau de tecnologia a ser empregado (OLIVEIRA, 2013, p. 526).
Contudo, para que se possa aplicar Medida Cautelar sendo ela isolada ou
cumulativa é necessário observar o procedimento constante no parágrafo 2º do artigo
282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. [...] § 2º. As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. [..]
Ademais, as medidas cautelares possuem caráter autônomo, logo, não dependem
de uma, possível, prisão em flagrante para que seja substitutiva dessa, em não sendo
necessária a prisão preventiva (art. 312, CPP) (OLIVEIRA, 2013).
Para fins de decretação da medida cautelar, distinta da prisão, impõe-se o seguinte quadro: a) o juiz pode deferi-la, de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; b) o juiz pode decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal (NUCCI, 2013, p. 36).
A fase de investigação criminal, que possui caráter administrativo, detém forte
ligação com a possível ação penal dela decorrente, por este motivo, as medidas
cautelares podem ser decretas por representação da autoridade policial, conforme
previsto no § 2º do art. 282 do Código de Processo Penal. A autoridade policial possui
capacidade postulatória para tanto, segundo Oliveira (2013, p. 525): “a capacidade da
autoridade policial, reservada às partes no processo, certamente o é a de representar
no curso do procedimento administrativo, cuja consequência, ao fim e ao cabo, na fase
de investigação, é a mesma”.
Logo, as Medidas Cautelares podem ser decretadas tanto na investigação quanto
no processo.
36
Tem-se, portanto, que a legitimidade para requerer as cautelares na fase de
investigação pertence ao Ministério Público – requerimento – e à autoridade Policial
(Delegado de Polícia) – representação -, enquanto no processo cabe ao Ministério
Público e ao querelante, ao assistente de acusação habilitado e ao Juiz, de Ofício
(OLIVEIRA, 2013).
Cumpre frisar que, durante a investigação, não poderá o juiz decretar Medida
Cautelar de ofício, dependerá de representação/requerimento, nesse sentido preleciona
Nucci (2013, p. 36): “Aliás, essa restrição merece aplauso; quanto menos o juiz atuar,
de ofício, na fase policial, mais adequado para manter a sua imparcialidade”.
Porém, quando o legislador restringiu apenas ao Ministério Público e a
autoridade Policial a legitimidade para representação na fase de investigação (§ 2º do
art. 282) o fez de forma ilógica, pois excluiu o assistente de acusação e o querelante,
os quais nos termos do artigo 311 do Código de Processo Penal tem legitimidade para
representar a prisão preventiva, nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:
Pode-se entender que, na fase policial, a vítima (futuro querelante, em caso de ação privada, ou assistente de acusação, em caso de ação pública) ainda não teria legitimidade para agir, pois não haveria ação penal ajuizada, ao menos no tocante ao pleito das medidas restritivas à liberdade do indiciado. Porém, autorizou-se que o ofendido (querelante ou assistente) atue na fase investigatória para pleitear a prisão preventiva. Noutros termos, a vítima pode o mais, mas não poderia o menos. Em interpretação sistemática, parece-nos cabível, então, possa a vítima requerer, também, medidas cautelares, diversas da prisão, na fase de investigação, embora o art. 282, §2, silencie a respeito (NUCCI, 2013, p. 37).
O assistente é considerado como parte secundária, mas se pode representar pela
preventiva, de igual maneira poderá representar às Medidas Cautelares que figuram
menos gravosas que aquela. Já o querelante será, na ação privada, sempre parte, razão
pela qual é legítima sua representação para medidas cautelares (NUCCI, 2013).
Note-se que não se abriu à vítima a capacidade para a representação de providência cautelar na fase de investigação, o que não parece adequado e ajustado às hipóteses específicas da ação penal privada, que depende do ofendido até mesmo pra que instaure o inquérito policial. Por isso, em face do sistema de persecução penal privada no Brasil, parece-nos irrecusável a legitimidade do ofendido para o requerimento de providências cautelares na fase de investigação (OLIVEIRA, 2013, p. 527).
37
Ademais, ao Ministério Público deve ser legítimo pleitear Medida Cautelar,
quando atuar como fiscal da lei, em ação privada, por ser parte imparcial (NUCCI,
2013).
Superada a fase de investigação, não há lacunas, pois o legislador se referiu às
“partes” segundo Oliveira (2013, p. 527): “ Já na fase de processo (instaurada a ação
penal), caberá às partes (querelante, na ação privada e o MP, nas públicas) e ao
assistente a iniciativa, bem como o juiz, de ofício”.
De igual maneira refere-se à legitimidade do juiz:
Não há no direito brasileiro qualquer impedimento à decretação de medidas cautelares por iniciativa do juiz, incluindo a prisão preventiva, quando no curso do processo e justificada pela necessidade de proteção à sua efetividade. Nosso modelo acusatório não contempla a inércia do magistrado em relação à adoção de medidas tendentes a proteger a efetividade do processo, na linha, aliás, de diversos outros ordenamentos jurídicos (OLIVEIRA, 2013, p. 527).
Na mesma esteira, depois de delimitado os legitimados a intentarem as medidas
cautelares, o procedimento seguirá de acordo com o previsto no parágrafo 3º do
Código de Processo Penal. Vejamos:
Art. 282 [...] § 3º. Ressalvados nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. [...]
Com tal procedimento se buscou privilegiar o contraditório e a ampla defesa,
pois é possível ouvir o interessado (parte contrária), antes que seja decretada a medida
(NUCCI, 2013).
No entanto, a título de exceção, nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia,
a medida será decretada sem que se oportunize a manifestação do interessado, dando a
este ciência da medida após a sua efetivação (BONFIM, 2012).
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Isso porque, em determinadas situações a ciência por parte do acusado acerca da medida imposta poderá frustrar e prejudicar sua eficácia, tornando-a inviável. Não há que falar, é bom dizer, em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, haja vista que este será exercido oportunamente, tendo sido diferido em razão da natureza e eficácia na imposição da medida (BONFIM, 2012, p. 482).
Segundo Nucci (2013, p. 38): “No entanto, fundado o pedido em mera alegação,
convém ouvir a parte contrária, quando o acusado poderá dar sua versão a respeito do
pleiteado”.
O procedimento das cautelares é tendente a prevalecer nos casos de urgência o
perigo de demora, o que justifica a decretação sem a oitiva do indiciado/acusado, pois
detêm o caráter de indispensabilidade nestes casos (NUCC, 2013).
Por fim, a inobervância desta garantia constitucional (art. 5º, LV) acarretará, a nosso juízo, a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar, remediável pela via do habeas corpus (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 23).
Destarte, a medida, a qualquer tempo, poderá ser substituída, conforme prescreve
o parágrafo 4º do Código de Processo Penal:
Art. 282. [...] § 4º. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
Como descrito à Prisão Preventiva ficará, sempre, em último caso, a substituição
será realizada frente ao descumprimento de medida anteriormente imposta, analisando
o caso a caso, podendo também ser cumulada, além de substituída, por outra que se
afigurar mais eficiente. O parâmetro de cumulação segue os termos do § 1º do art. 282
do CPP, o qual já foi bem cuidado.
Cabe consignar, no particular, que a expressão em último caso, relativa à decretação da preventiva, em substituição a outra cautelar imposta e descumprida, não significa dever o juiz aplicar todas as cautelares possíveis antes de se recorrer a ela. Significa apenas que a preferência de ser sempre pelo agravamento das medidas cautelares diversas da prisão. A lógica da
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ordem atual é a evitação do cárcere, sempre que possível. A escolha na substituição de uma cautelar por outra, e mesmo pela preventiva, dependerá de cada caso concreto, quando se examinará o tipo de cautelar descumprida e a necessidade e adequação de outra (condições pessoais do agente, gravidade do crime e suas circunstâncias – art. 282, II) (OLIVEIRA, 2013, p. 528).
Por consequência, pode o ocorrer à substituição de medida cautelar mais gravosa
para uma menos onerosa, pois não há óbice legal para que isso ocorra.
Quando da aprovação da nova lei, houve um embate entre as Casas do Congresso
Nacional, com relação à atividade do magistrado, de ofício, em se tratando de
substituição. O Senado entendia ser cabível apenas na fase processual, já a Câmara
retificou, o constante no Projeto de Lei, permitindo a atuação do juiz, de ofício, em
qualquer fase. Segundo Nucci (2013, p. 39): “não deixa de ser estranho, pois o
magistrado não pode decretar, de ofício, a medida restritiva, na fase investigatória;
enquanto, pode revogá-la, de ofício, nessa mesma fase”.
Contudo, não pode o juiz mesmo que a revogue, de ofício, decretar a prisão
preventiva, por falta de previsão normativa, resta-lhe, apenas, substituir por outra
considerada mais eficiente (NUCCI, 2013).
No geral, a substituição, cumulação ou conversão da medida em prisão pode ser pedida pelo Ministério Público, seu assistente ou pelo querelante. Importante ganho merece registro: finalmente, concede-se ao ofendido a oportunidade de pleitear, legitimamente, medidas mais severas em relação à liberdade do réu (NUCCI, 2013, p. 39).
Inobstante, outro aspecto procedimental é o constante no parágrafo 5º do artigo
282, do Código de Processo Penal. Nos seguintes termos:
§ 5º. O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevirem razões que a justifiquem. [...]
Portanto, qualquer medida cautelar seja ela prisional ou não, poderá ser revogada
ou substituída, a qualquer tempo, podendo ser novamente decretada, desde que se
necessária seja (LOPES JÚNIOR, 2011).
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E tal como ocorre com a prisão preventiva, art. 316, CPP, também as medidas cautelares se submetem à clásula rebus sic stantibus, ou seja, terão sua permanência condicionada às circunstâncias em que tenham sido impostas, podendo o juiz, independentemente de provocação das partes, revogá-las, substituí-las, bem como voltar a decretá-las se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5º, CPP) (OLIVEIRA, 2013, p. 528).
Adota-se, portanto, neste contexto, uma flexibilidade ampla, pois cabe ao Juiz,
substituir uma Medida Cautelar onerosa a uma menos evasiva, bem como, poderá
revogá-la e, ainda, tornar a decretá-la, dentre a utilidade e necessariedade da medida
(NUCCI, 2013).
Por derradeiro, considerando a nova metodologia trazida pela Lei nº.
12.403/2011 é o conceito trazido no parágrafo 6º, do Código de Processo Penal. In
verbis:
Art. 282. [...] § 6º. A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
Salvo entendimento contrário, o parágrafo 6º do art. 282, do Código de Processo
Penal, é um dispositivo de suma importância incluído quando da reforma de 2011, no
tema de Medidas Cautelares, pois a prisão tornou-se o último instrumento a ser
utilizado, enfatiza-se assim a análise da adequação e suficiência das medidas
cautelares diversas (LOPES JUNIOR, 2011).
Torna-se, assim, a Prisão Preventiva uma exceção em nosso ordenamento
jurídico, em contrapartida a liberdade plena é a regra; e as Medidas Cautelares, nessa
ordem, tornam-se cabíveis nos casos que se julguem necessárias e adequadas.
Outro ponto positivo da nova lei é a prisão preventiva como ultima ratio (última opção), primando pelo respeito aos direitos e garantias individuais, de acordo com o princípio penal da intervenção mínima. Eis mais um contato entre princípios penais e processuais penais: a prisão preventiva, tanto quanto a lei incriminadora, passa a ter a conotação de subsidiariedade (§§ 4º e 6º do art. 282) (NUCCI, 2013, p. 39).
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5. CAUTELARES EM ESPÉCIE
A Lei nº. 12.403/2011, de 4 de maio de 2011, previu um rol taxativo de Medidas
Cautelares em espécie, constante no artigo 319 do Código de Processo Penal, o qual
foi totalmente remodelado, extinguindo do sistema processual penal brasileiro a prisão
administrativa, prevista na antiga redação deste artigo, vejamos como ficou:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
[..]
O caput do artigo 319 do Código de Processo Penal vem acompanhado de nove
incisos, os quais tratam efetivamente das Medidas Cautelares, no entendimento de
Guilherme de Souza Nucci:
O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade dos operadores do direito e também no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem algum tipo de restrição em sua liberdade, pelo fato estarem respondendo o processo crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob controle e vigilância (NUCCI, 2013, p. 118).
5.1.COMPARECIMENTO PERÍODICO PARA JUSTIFICAR SUAS ATIVIDADES
A Medida Cautelar constante no inciso I do art. 319 do Código de Processo
Penal, não é desconhecida do sistema processual penal brasileiro, considerando que o
comparecimento para justificar atividades é utilizado como condição de benefícios,
tais como regime aberto e livramento condicional, constantes na Lei de Execução
Penal (arts. 115, II e 132, § 1º, da Lei de Execução Penal).
Ademais, tal medida guarda semelhança com aquela prevista no artigo 89, § 1º,
IV, da Lei nº. 9099/95, chamada de suspensão condicional do processo, nos crimes em
que a pena mínima seja igual ou inferior a um ano, a qual, uma vez aceita, impõe o
comparecimento, mensalmente, para justificar suas atividades (OLIVEIRA, 2013).
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Por não existir, no texto legal, a determinação temporal para cada
comparecimento leciona Oliveira (2013, p. 508): “Caberá ao juiz aferir da
periodicidade do comparecimento, segundo sejam as condições do agente e a
gravidade dos fatos, pressuposto de adequação de toda medida cautelar (art. 282, II,
CPP)”.
Para a imposição de tal medida deverá o julgador agir com prudência, para que se
evitem prazos demasiadamente curtos, bem como excessivamente longos, gerando a
inutilidade da medida.
Esse comparecimento periódico deve atentar para o horário da jornada de trabalho do imputado, de modo a não prejudicá-la. Toda medida cautelar deve pautar-se pela menor danosidade possível, inclusive no que tange à estigmação social do imputado (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 129).
Frisa-se que por ser a medida restrição de liberdade do individuo, deve ser
decretada para os crimes que se constituírem como medida positiva ao deslinde da
ação, neste sentido entende Nucci (2013, p. 121): “Afinal, se não cumprir ou se
apresentar conduta imcompatível com as atividades esperadas de quem responde
processo-crime, pode ser preso preventivamente”.
5.2 PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES
QUANDO, POR CIRCUNSTÂNCIAS RELACIONADAS AO FATO, DEVA O
INDICIADO OU ACUSADO PERMANECER DISTANTE DESSES LOCAIS PARA
EVITAR O RISCO DE NOVAS INFRAÇÕES
A Medida Cautelar constante no inciso II do artigo 319 do Código de Processo
penal, também, já era prevista em nosso ordenamento como se vê na leitura do artigo
89, § 1º, II, da Lei nº. 9099/95, contudo, em se tratando do tema de cautelares,
apresenta alguns novos aspectos:
Note-se, pois, que a lei processual veda, em primeiro lugar, o acesso a esses lugares, e não apenas que o acusado os frequente. A “frequência” possui, em
si, uma ideia de reiteração da conduta, habitualidade, passando o acusado a frequentar determinado lugar mais de uma vez. Já o “acesso” é mais limitativo, impedindo que o acusado adentre o estabelecimento, ainda que
43
por uma única vez, durante o prazo de imposição da cautelar (BONFIM, 2012, p. 484).
A Medida Cautelar de proibição de acesso ou frequência a determinado lugar
busca impedir a prática de novas infrações, bem como a conveniência da investigação
ou instrução, abrangendo o aspecto de tal, medida cautelar, ensina Oliveira (2013, p.
509): “explica-se por si mesma, conquanto não ofereça, nela mesma, instrumentos
adequados para fiscalização do cumprimento da medida”.
Alerta Lopes Junior (2011, p. 131): “a proibição de acesso ou frequência a
determinados lugares, também de uso recorrente no direito estrangeiro, deve ser usada
com muita prudência, pois não pode constituir uma ‘pena de banimento ‘ [sic]”.
Buscar-se-á, com sua imposição, evitar o cometimento de novos crimes, contornando-se os conflitos tipicamente existentes em certos locais, como botequins e demais lugares onde se serve bebida alcoólica sem controle algum. Serve para autores de crimes agressivos (lesão corporal, rixa etc.). Ou, sob outro prisma, para quem estiver envolvido com prostituição, focando os locais onde tal prática é realizada, comumente (NUCCI, 2013, p 122).
5.3. PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA
QUANDO, POR CIRCUNSTÂNCIAS RELACIONADAS AO FATO, DEVA O
INDICIADO OU ACUSADO DELA PERMANCER DISTANTE
A terceira Medida Cautelar constante no taxativo rol do artigo 319 do Código de
Processo Penal encontra-se em seu inciso III. A Medida de proibição de manter
contato com pessoa determinada surgiu, pela primeira vez, no artigo 22, III, a e b, da
Lei 11.340/2006, tutelando a violência doméstica familiar, como medida protetiva de
urgência. Aplica-se, agora, em caráter geral no Código de Processo Penal abrangendo
várias situações.
O objetivo dessa Medida Cautelar é proteger a vítima ou seus familiares, pois se
evita contatos prejudiciais com o autor dos fatos, bem como evita novos conflitos
(OLIVEIRA, 2013).
44
Neste sentido leciona Bonfim (2012, p. 485): “visa, efetivamente, proibir que o
acusado mantenha contato com pessoa determinada – não necessariamente a vítima –
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva dela permanecer distante”.
Noutro aspecto além de manter o afastamento de autor e vítima (familiares),
cumpre, a Medida, uma função de proteção da colheita da prova.
Afirma Lopes Junior (2011, p. 132): “Inclusive a efetividade desta cautelar será
mais concreta, na medida em que a própria pessoa protegida se encarregará de
denunciar eventual descumprimento da ordem”.
Assim, por não existir delimitação normativa com relação à distância a ser
tomada, fica a critério do juiz qual será o limite de aproximação da referida pessoa,
visando à higidez da medida (BONFIM, 2012).
Por derradeiro, a insigne doutrina de Oliveira (2013, p. 510): “O que deve ser
evitado e proibido é a procura de contato com a pessoa para a qual se estabeleceu a
cautelar, o que apenas o caso concreto poderá esclarecer”.
5.4. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA QUANDO A
PERMANÊNCIA SEJA CONVENIENTE OU NECESSÁRIA PARA A
INVESTIGAÇÃO OU INSTRUÇÃO.
A Medida Cautelar de permanência no local do fato trazida pelo inciso IV do art.
319, do Código de Processo Penal, já era providência usada em sede de execução
penal como se vê nos artigos 78, § 2º, b, do CP, arts. 132 §§ 1º e 2º e 115, III, da LEP,
bem como já era prevista no art. 89, § 1º, III, da Lei nº. 9.099/95, em se tratando de
suspensão condicional do processo.
Tal cautelar busca, após demonstrações de que o acusado pretende furta-se da
aplicação da lei penal, impedir a ausência do imputado quando sua permanência for
necessária para a investigação ou instrução (BONFIM, 2012).
Segundo o entendimento de Oliveira (2013, p.510): “Assim, a proibição de
ausência da sede do juízo, para essa finalidade, parece-nos de pouca valia prática, a
menos que se queira a sua imposição para garantir a aplicação lei penal”.
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No mesmo sentido Nucci (2013, p. 122): “Não é fácil apontar sua relevância
como medida processual, durante a instrução (ou mesmo durante a investigação),
exceto em alguns casos, onde for necessário promover o reconhecimento de pessoa ou
acareação”.
Esta Medida por si só, talvez, não se afigura de grande eficácia, razão pela qual
pode ser aplicada com outras, conforme a análise do caso concreto.
A contrario sensu, prestigiando-se sempre a excepcionalidade e provisoriedade da medida, não se poderá impor a referida medida cautelar se sua permanência não se demonstrar necessária para o prosseguimento da pescrutação criminal (BONFIM, 2012, p. 485).
5.5. RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E NOS DIAS DE
FOLGA QUANDO O INVESTIGADO OU ACUSADO TENHA RESIDÊNCIA E
TRABALHOS FIXOS.
O recolhimento domiciliar previsto no inciso V do artigo 319 do Código de
Processo Penal é Medida Cautelar inovadora, não antes aplicada pelo próprio CPP,
bem como em nenhuma outra lei extravagante, repete, apenas, a figura do Regime
Aberto, na modalidade de Prisão Albergue Domiciliar.
Note-se, todavia, que tal medida pressupõe dois requisitos objetivos: residência e
trabalhos fixos, o que pode resultar em um baixo grau de aplicabilidade (BONFIM,
2012).
Ensina Nucci (2013, p. 123): “Pode ser medida aplicável a crimes em geral,
evitando-se que o acusado se mantenha em contato social, quando fora da sua
atividade laborativa”.
Por isso o recolhimento domiciliar surge como a melhor alternativa ao cárcere, como medida de acautelamento prévio e anterior à decretação da preventiva, podendo até ser imposta independentemente de anterior prisão em flagrante (OLIVEIRA, 2013, p. 512).
A referida Medida Cautelar não se confunde com a prisão domiciliar prevista no
art. 317 e 318 do Código de Processo Penal, pois aquela decorre de motivos pessoas
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do agente, motivo que a difere desta que, como as demais cautelares, visa a efetividade
do processo (LOPES JÚNIOR, 2011).
5.6. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE
DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA QUANDO HOUVER JUSTO
RECEIO DE SUA UTILIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS.
A sexta Medida Cautelar trazida pela Lei nº. 12.403/2011, constante no inciso VI
do art. 319 do Código de Processo Penal, trata da suspensão de atividade de função
pública ou de atividade de natureza econômica, tal medida mostra-se ideal para os
crimes contra a administração pública, bem como para delitos econômicos e
financeiros, de tal maneira buscou-se evitar a preventiva que tenha o seu fundamento
na ordem econômica (NUCCI, 2013).
Cumpre esclarecer que a lei exige a função pública e a atividade econômica
financeira como meio para a prática de infrações penais. Por tal motivo leciona
Bonfim (2012, p. 486): “não há que impor a referida medida quando, por exemplo, o
acusado pratica um crime de lesão corporal ou de furto sem se valer das atividades em
questão”.
Buscou-se com essa Medida afastar o funcionário público que comete um delito
contra a administração pública (peculato, concussão, prevaricação), com o fim de
evitar que este, aproveitando-se das facilidades do cargo que ocupa, continue a praticar
crimes, de igual maneira os crimes econômicos e financeiros (lavagem de dinheiro),
para que se evite a permanência do acusado na prática de negócios escusos.
Finaliza Nucci (2013, p. 123): “Assim, a sua suspensão do exercício da atividade
pode ser suficiente para aguardar o desenvolvimento do processo”.
5.7.INTERNAÇÃO PROVISÓRIA DO ACUSADO NAS HIPÓTESES DE CRIMES
PRATICADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, QUANDO OS
PERITOS CONCLUÍREM SER INIMPUTÁVEL OU SEMI-IMPUTÁVEL (ART. 26
DO CÓDIGO PENAL) E HOUVER RISCO DE REITERAÇÃO
47
De início, necessário o destaque desta inovação trazida pela nova Lei que
consiste na internação provisória, nos casos de crime praticado com violência ou grave
ameaça à pessoa, por agente inimputável ou semi-imputável, quando houver o risco de
reiteração criminosa, constante no inciso VII do artigo 319 do Código de Processo
Penal. Destarte, tal medida necessita dos requisitos cumulativos e não de forma
alternativa.
A nova Medida Cautelar inserida no inciso VII, ora em análise, supre uma lacuna
até então existente em relação à prisão provisória de doentes mentais e perturbados
(NUCCI, 2013).
Frisa-se, por oportuno, que os crimes passíveis de aplicação de tal medida são
aqueles cometidos com violência ou grave ameaça, respeitados os demais requisitos
inerentes às medidas cautelares, bem como, o laudo redigido por peritos constatando a
enfermidade do acusado, conforme ensina a insigne doutrina de Guilherme de Souza
Nucci.
Apesar de se exigir a conclusão pericial de inimputabilidade ou semi-imputabilidade para a adoção da medida, conforme o caso, deve o juiz valer-se de seu poder geral de cautela, determinando a internação provisória, antes mesmo do laudo ficar pronto, pois é incabível manter-se em cárcere comum o doente mental, que exiba nítidos sinais de sua enfermidade. Sendo necessário, pode-se colher um parecer médico prévio ou fiar-se em documento emitidos por médico particular para se chegar a tal medida, em caráter urgente (NUCCI, 2013, p. 124).
5.8. FIANÇA, NAS INFRAÇÕES QUE ADMITEM, PARA ASSEGURAR O
COMPARECIMENTO A ATOS DO PROCESSO, EVITAR A OBSTRUÇÃO DO
SEU ANDAMENTO OU EM CASO DE RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA A
ORDEM JUDICIAL
A Fiança, conhecida como garantia real, entrega de valor ou bens ao Estado, em
se tratando dos casos de prisão em flagrante (art.310, inciso III, do CPP), agora é
tratada, também, como Medida Cautelar nos casos em que seja necessário assegurar o
comparecimento do investigado nos termos do processo ou, ainda, evitar que o
imputado obstrua o andamento deste, bem como se este demonstrar resistência à
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ordem judicial, conforme previsto no inciso VIII, do Código de Processo Penal. Neste
sentido, ensina Aury Lopes Júnior:
Como as demais medidas cautelares diversas, essa fiança pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada com outra medida prevista no art. 319, e tem como função pricípua assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar obstrução do seu andamento ou em caso de resistência à ordem judicial. Nos dois primeiros casos, é manifesta a tutela do processo, seja pelo viés de tutela da prova, seja para assegurar a aplicação da lei penal. Já a parte final do artigo foge a esse sistemática, tendo uma finalidade punitiva, ao exigir fiança de quem tenha resistido, de forma injustificada, à ordem judicial (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 162).
Para a imposição da fiança como Medida Cautelar cabe ao juiz analisar os
requisitos constantes no artigo 282 do Código de Processo Penal, tendo como base os
valores de fiança previstos nos artigos 325 e 326 do mesmo Código, em primeira
análise, como uma forma de assegurar a presença do acusado nos atos processuais e
evitar sua obstrução. Conforme leciona Nucci (2013): “Parece-nos medida útil,
especialmente para crimes econômicos, financeiros e tributários, onde o agente, como
regra, tem maior poder aquisitivo. É uma forma alternativa à Prisão Preventiva, para
garantia da ordem econômica”.
Outro requisito constante da parte final do inciso VIII, do art. 282, é o caso de
resistência injustificada a ordem judicial, este se mostra um tanto quanto vago, pois o
legislador não delimitou qual seria tal ordem judicial a ser descumprida, conforme
preleciona Oliveira (2013, p. 515): “o requisito da resistência injustificada à ordem
judicial (art. 319, VIII) não poderia ser mais vago e inconsistente, a não ser que se
refira ao descumprimento de outra cautelar [...]”. No mesmo sentido leciona Nucci:
Essas hipóteses soam como causas típicas de prisão preventiva, por conveniência da instrução criminal. Afinal, se alguém está prejudicando o andamento do feito ou não quer cumprir ordem judicial, não vemos razão para aplicar-lhe fiança; pode até recolher o seu valor e continuar a perturbar a instrução. E quanto o juiz resolver decretar a preventiva, pode ser tarde demais, com graves prejuízos para a produção de prova (NUCCI, 2013, p. 125).
A Medida Cautelar da Fiança como as demais pode ser imposta isoladamente ou
cumulativa a outras medidas, razão pela qual segundo Lopes Júnior (163, p. 163):
49
“deve ser usada, quando muito, para reforçar alguma medida cautelar imposta e
descumprida, tendo sua aplicação restrita ao descumprimento de algumas das
cautelares deste art. 319”.
5.9. MONITORAÇÃO ELETRÔNICA
A última Medida constante no artigo 319 do Código de Processo Penal é a
prevista no inciso IX e refere-se à Monitoração Eletrônica, a qual já havia previsão, no
âmbito da execução penal introduzida pela Lei nº. 12.258/2010 e, agora, estendeu-se à
fase de inquérito policial e instrução do processo. Conforme leciona Edilson Bonfim
Mougenot.
Trata-se de, como regra, uma tornozeleira que o acusado ou indiciado deverá utilizar e que enviará informações automaticamente a uma central acerca do local onde se encontra. Se eventualmente vier a romper ou danificar o aparelho, entendemos que a medida cautelar restará descumprida, sendo possível a decretação da prisão, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP (BONFIM, 2012, p. 488).
No tocante a aplicação de tal Medida preleciona Nucci (2013, p.126): “a lei
processual não fornece parâmetros para a aplicação dessa nova medida cautelar,
ficando ao critério de cada magistrado regular as suas condições e limites”.
Discute-se a constitucionalidade de tal medida, considerando que estaríamos
frente a uma violação contumaz ao Princípio da Dignidade da pessoa humana, por ser
vexatória e invasora da intimidade do imputado (BONFIM, 2013).
Por tal motivo ensina a insigne doutrina de Aury Lopes Junior.
O monitoramento eletrônico é uma medida cautelar alternativa, subordinada também ao fumus comissi delicti e, principalmente, à necessidade de controle que vem representada pelo periculum libertatis. Seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situações em que efetivamente se faça necessário tal nível de controle e, em geral, vem associado ao emprego de outra medida cautelar diversa (como a proibição de ausentar-se da comarca, art. 319, IV) (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 141).
Razão pela qual tal medida deve ser usada em casos graves, como último passo
antes de se decretar a Prisão Preventiva, apenas dependerá de implementação de
50
centrais de controle, para que assim seja efetiva a aplicação da Monitoração
Eletrônica.
5.10. ARTIGO 320 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Outra Medida Cautelar introduzida pela Lei nº. 12.403/2011, mesmo que não
constante do rol do art. 319 é a proibição de ausentar-se do país, tal medida encontra-
se no art. 320 do Código de Processo Penal, o qual teve o seu texto remodelado
passando a possuir o seguinte texto:
A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
O antigo texto fazia referência ao cumprimento da prisão decretada por juiz cível
(alimentos).
A atual disposição se assemelha à constante no inciso IV, do artigo 319
(proibição de se ausentar da Comarca). Todavia, a medida cautelar do art. 320 veda ao
indiciado ausentar-se do país e não apenas do local (Comarca) onde reside, razão pela
qual serão comunicados às autoridades federais que fiscalizam as saídas do território
brasileiro, no prazo de 24 horas, para a entrega do passaporte, por parte do indiciado,
sob pena de desobediência (NUCCI, 2013). Neste sentido ensina Eugênio Pacelli de
Oliveira.
Essa é uma medida que poderá trazer transtorno àqueles que, no desenvolvimento de suas regulares atividades, tenham que se ausentar do país com frequência. No entanto, ela somente se justificará quando presente o fundado receio de fuga e sempre como alternativa à prisão preventiva (OLIVEIRA, 2013, p. 518/519).
Há, também, o entendimento de que seria vedada a expedição de novo
passaporte, mesmo que solicitada junto a uma embaixada, ou seja, fora do país, para
que se possa garantir a eficácia da medida (OLIVEIRA, 2013).
51
Ressalta-se que, não obstante a lei deixe de prever qualquer punição quanto ao descumprimento do referido prazo, entendemos que eventual atraso ou descumprimento, salvo quando motivadamente explicitado, acarretará a revogação da referida medida e, quando insubstituível por outra, a automática decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP (BONFIM, 2012, p. 489).
Sobre o tema, em comento, traz-se a colação o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. LIBERDADE CONDICIONADA. PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DO PAÍS. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Para se restringir o direito do indivíduo, necessária se faz a normatização da medida, não cabendo ao julgador, com espeque no poder geral de cautela, cominá-la ao seu talante, em atenção aos princípios da presunção da inocência e da legalidade. 2. A posterior Lei n.º 12.403/11 elencou algumas medidas cautelares pessoais passíveis de aplicação pelo magistrado; dentre as quais, a proibição de ausentar-se do País, com a retenção do passaporte. 3. In casu, não se determinou a entrega do passaporte, apenas a inviabilidade da acusada e do corréu de ausentarem-se do País,oficiando-se às autoridades competentes. 4. De se notar que a condição imposta para a liberdade decorre do termo de compromisso aceito pela paciente, no qual se compromete a comparecer a todos os atos processuais, estando a medida aplicada em consonância com o ordenamento jurídico vigente à época. 5. Estipulada a proibição de afastar-se do distrito da culpa para os delitos afiançáveis - artigo 328 do Estatuto Processual Repressivo-, com mais propriedade deve ser imposto para os crimes inafiançáveis. 6. Ordem denegada. (STJ, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 25/06/2012, T6 - SEXTA TURMA).
52
6. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA.
Nas sabias palavras do mestre Bonfim (2012, p. 491): “O termo prisão,
genericamente, designa a privação da liberdade do indivíduo, por motivo lícito ou por
ordem legal, mediante clausura”.
Sobre o tema preleciona Guilherme de Souza Nucci:
A prisão – pena advém da imposição de sentença condenatória, com trânsito em julgado. A prisão cautelar é fruto da necessidade de se obter uma investigação ou instrução criminal produtiva, eficiente e livre de interferências. Embora ambas provoquem a segregação do indiciado ou acusado, a primeira constitui efetiva sanção penal; a segunda não passa de uma medida de cautela, com o fim de assegurar algo. Não é um fim, mas um meio (NUCCI, 2013, p. 31).
Com o advento da Lei nº 12.403/2011, em vigor desde 04/07/2011, há a
necessidade de se verificar a aplicabilidade de alguma medida cautelar diversa da
prisão ou, ainda, a concessão da Liberdade Provisória independente de outra caução.
A lisura do flagrante será analisada, agora, pelo magistrado. A prisão em
flagrante é autorizada pela Constituição Federal, tendo em vista à sua urgência.
Contudo, a reforma instituída pela nova lei, no artigo 310 do Código de Processo
Penal, determina:
Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, motivadamente, optar por uma das três possibilidades: a) relaxar a prisão ilegal; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP; c) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (NUCCI, 2013, p. 19).
Nota-se a evidente excepcionalidade da Prisão Preventiva, também, em se
tratando do flagrante delito, pois o juiz analisará o procedimento da lavratura do Auto
de Prisão em Flagrante, conforme determinam os artigos 301 ao 310 do Código de
Processo Penal, sob pena, se não observado o trâmite, de tornar-se prisão ilegal,
devendo ser imediatamente relaxada, conforme artigo 310, I, do Código de Processo
Penal e artigo 5º, LXV, da Constituição Federal.
53
Frisa-se que, a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, bem como as formas e
espécies de flagrância não são o tema pontual do trabalho, busca-se, entretanto, o
estudo da Prisão Preventiva, por ser uma Medida Cautelar, que pode decorrer de um
flagrante, mas, todavia, não dependerá, sempre, deste para sua decretação; o cerne,
neste contexto, é a nova redação do artigo 310, II, do Código de Processo Penal e a
excepcionalidade, em se tratando de preventiva.
Constatando que todos os requisitos da prisão em flagrante estão devidamente preenchidos, o magistrado declara, formalmente, em ordem ao auto. Passa a analisar se a prisão cautelar é necessária ou não ao caso concreto (NUCCI, 2013, p. 79).
Apenas depois, de evidenciada a legalidade da Prisão em Flagrante, é que poderá
o Juiz convertê-la em preventiva, inovação trazida pela nova lei, bem como que a
comunicação será feita ao Ministério Público, além de manter informada a família e a
pessoa indicada pelo preso, aquele que não possuir advogado será assistido pela
Defensoria Pública.
Inicialmente cumpre, ao Juiz, aquilatar se o caso apresentado preenche os
requisitos inerentes à manutenção da prisão, sob pena de ser obrigatória a concessão de
liberdade.
6.1 LEGITIMADOS PARA A DECRETAÇÃO/REPRESENTAÇÃO
Com a reforma, advento da Lei nº. 12.403/2011, houve a autorização para que o
assistente pleiteie a Prisão Preventiva do acusado, conforme consta do artigo 311, do
Código de Processo Penal.
Importante modificação constante, também, no artigo acima citado foi a
limitação de atuação, de ofício, do Magistrado na fase de investigação policial, ensina
Guilherme de Souza Nucci:
Pensamos que jamais deveria o magistrado decretar de ofício a prisão preventiva. Trata-se de medida drástica de cerceamento da liberdade, razão pela qual haveria, sempre, de existir um expresso pedido da parte interessada (MP, assistente de acusação ou querelante). Por isso, a reforma corrigiu parte
54
dessa legitimação judicial, evitando que o magistrado atue, de ofício, pelo menos na fase policial (NUCCI, 2013, p. 86).
6.2. FUNDAMENTOS PARA DECRETAÇÃO.
O instituto da Prisão Preventiva, no tocante aos seus fundamentos, foi mantido,
não houve modificações significativas com a nova lei, conforme preleciona Guilherme
de Souza Nucci.
Continua-se a demandar, ao menos três fatores, para a sua decretação: a prova da existência do crime (materialidade) + b) indício suficiente de autoria (razoáveis indicações, pela prova colhida até então, de ser o indiciado ou réu o seu autor) + c) elemento variável: c.1) garantia da ordem pública; ou c.2) garantia da ordem econômica; ou c.3) conveniência da instrução criminal; ou c.4) garantia da aplicação da lei penal (NUCCI, 2013, p. 87).
Cumpre ressaltar que, os requisitos, tal como nas demais Medidas Cautelares, são
necessários ao decreto prisional, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum
libertatis, como já bem cuidado no presente trabalho (Item 3.2).
Os fundamentos se encontram no artigo 312 do Código de Processo Penal.
A Ordem Pública entende Nucci (2013, p.88): “De todo modo, devemos conferir
à garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de ilações ou
presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”.
A garantia da Ordem Pública envolve a própria segurança pública, desnecessário
abranger a cidade, bairro ou a comunidade (art. 312, primeira parte, do CPP), depende
de requisitos conforme Nucci (2013, p. 88): “gravidade concreta do crime, repercussão
social, maneira destaca de execução, condições pessoais negativas do autor e
envolvimento com quadrilha, bando ou organização criminosa”.
Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no tocante a gravidade
abstrata do delito, bem como à sua gravidade concreta.
A vedação da liberdade provisória não pode estar fundamentada apenas na gravidade abstrata do crime, nem em meras conjecturas e nas suas consequências sociais. Precedentes. (HC 110.042 – MG, 6ª T. v.u., rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.04.2012).
55
Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam a periculosidade do agente, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria (HC 105.585-SP, 1ª T., v.u., rel. Min. Rosa Weber, 07.08.2012).
Já no tocante a garantia da ordem econômica ensina Bonfim (2012, p. 518):
“Hipótese trazida pela Lei n. 8.884/94, que tem origem histórica no combate aos
chamados “crimes do colarinho branco”. Neste caso a Prisão Preventiva busca impedir
que o acusado ou indiciado continue com sua atividade ilegal, causando prejuízo à
ordem econômica e financeira.
Por conveniência da instrução criminal entende Lopes Júnior (2011, p. 78): “é
empregada quando houver riso efetivo para a instrução”. Tal medida é tipicamente
cautelar, haja vista que busca evitar que o imputado venha a colocar risco a coleta de
prova ou o normal desenvolvimento do processo, por estar destruindo documentos ou
alterando o local do crime ou por estar ameaçando testemunhas, vítimas ou peritos.
Poderá, também, ser decretada a Prisão Preventiva com fundamento na
conveniência da instrução criminal, quando o acusado ou investigado estiver
ameaçando ou intimidando o juiz ou promotor do feito. No tocante a este fundamento
há a ressalva feita na insigne doutrina de Aury Lopes Júnior.
Por fim, não se justifica a prisão do imputado em nome da conveniência da instrução quando o que se pretende é prendê-lo para ser interrogado ou forçá-lo a participar de algum ato probatório (acareação, reconhecimento etc.). Isso porque, no primeiro caso (interrogatório), o sujeito passivo não é mais visto como um “objeto de prova”, fazendo com que o interrogatório
seja, essencialmente, um momento de defesa pessoal. Logo, absurdo prender-se alguém para assegurar o seu direito de defesa. No segundo caso, a prisão para obrigá-lo a participar de determinado ato probatório é também ilegal, pois viola o direito de silêncio e, principalmente, o nemo tenetur se detegere. Daí por que é incabível a prisão preventiva com esses fins, em que pese o emprego por parte de alguns (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 78).
Por derradeiro, o fundamento da Prisão Preventiva para assegurar a aplicação da
lei penal preleciona Oliveira (2013, p. 554): “as prisões preventivas por conveniência
da instrução criminal e também para assegurar a aplicação da lei penal são
evidentemente instrumentais, porquanto se dirigem diretamente à tutela do processo”.
Em última análise, é a prisão que busca evitar que o investigado ou acusado fuja,
56
vindo por tornar ineficaz a sentença penal, pois será impossível aplicá-la. Conforme
ensina Eugênio Pacelli de Oliveira:
A prisão preventiva, para assegurar a aplicação da lei penal, contempla as hipóteses em que haja risco real de fuga do acusado, e, assim, risco de não aplicação da lei na hipótese de decisão condenatória. É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação fundada na riqueza do réu. É claro que em tal situação, e a realidade tem nos mostrado isso, o risco é sempre maior, mas, ainda assim, não é suficiente, por si só, para a decretação da prisão (OLIVEIRA, 2013, p. 555).
A inovação pontual trazida pela nova Lei, no tocante aos fundamentos da prisão
preventiva, foi o acréscimo do parágrafo único ao artigo 312 do Código de Processo
Penal, usa-se assim a prisão como um fator intimidativo para o efetivo cumprimento
das medidas cautelares diversas. Neste sentido é a doutrina de Nucci (2013, p. 94): “Se
a medida cautelar alternativa for deferida, como substituta da prisão, é preciso honrá-
la, cumprindo-a à risca. Não o fazendo, resta ao Estado a opção pela ultima ratio
processual: a prisão preventiva”.
6.3. CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
O artigo 313 do Código de Processo Penal recebeu importantes modificações
com a reforma em 2011, restringindo as hipóteses de cabimento da Prisão Preventiva,
frente a sua excepcionalidade.
A primeira alteração ocorreu no inciso I do referido artigo, que passou a limitar,
além de eliminar a distinção entre reclusão e detenção, um patamar de gravidade
abstrata para a prisão, pois prescreve agora, diferentemente da antiga redação do caput
inciso I e II, que somente caberá prisão nos crimes dolosos com pena privativa de
liberdade máxima cominada superior a quatro anos.
Nesse sentido preleciona Bonfim (2012, p. 522): “Ressalta-se que o objetivo
principal do legislador foi evitar que se determinasse a prisão cautelar nos crimes cuja
eventual sentença condenatória venha a ser substituída por penas restritivas de
direitos”.
57
Ademais, com a reforma, afasta-se, como regra, a Prisão Preventiva autônoma
para os crimes culposos e contravenções penais. Neste sentido entende a Nucci (2013,
p. 96): “a restrição correta, uma vez que surgem várias outras Medidas Cautelares
alternativas (art. 319, CPP), destinadas, justamente, a atender o universo das infrações
penais de menor relevo”.
Hipótese mantida da antiga redação, agora constante do inciso II do art. 313, é a
decretação da preventiva, quando o acusado tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, observado o inciso I do caput do art. 64 do
Código Penal, logo, o prazo de 5 anos da reincidência. Neste sentido:
Para os demais crimes dolosos, com pena igual ou inferior a quatro anos, a prisão somente será possível se, presentes também as situações do art. 312, for reincidente (art. 64, I, CP) o aprisionado, por condenação passada em julgado pela prática de outro crime doloso (art. 313, CPP) (OLIVEIRA, 2013, p. 560).
Não se admite, todavia, reincidência, para o fins de preventiva, quando envolver
delito culposo.
Na Jurisprudência:
TJMG: “A Lei 12.403/2011 admite a prisão preventiva no caso de reincidência em crime doloso, quando presentes os pressupostos e requisitos autorizadores da custódia cautelar.” (HC 0391174/97.2011.8.13.0000/MG, 5ª.C.C., v.u., rel. Adilson Lamounier, 19.07.2011).
Ainda, no tocante a Prisão Preventiva e suas modificações leciona Guilherme de
Souza Nucci:
Mantém-se a novidade introduzida pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), prevendo a possibilidade de decretação de prisão preventiva para os crimes que envolverem violência doméstica e familiar contra a mulher, agora se acrescentando a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou pessoa com deficiência, com a finalidade de assegurar a execução de medidas protetivas de urgência (NUCCI, 2013, p. 97).
Tal Prisão preventiva para assegurar as medidas protetivas de urgência está
prevista no art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal. Neste sentido:
58
HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI MARIA DA PENHA). PRISÃO PREVENTIVA. CONSTANTES AMEAÇAS DIRECIONADAS A VÍTIMA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO CONCRETO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA SEGREGAÇÃO ANTECIPADA. PRESENÇA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. 1. Nos termos do inciso IV do art. 313 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 11.340/06, a prisão preventiva do acusado poderá ser decretada "se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência". 2. Evidenciado que o paciente, mesmo após cientificado das medidas protetivas de urgência impostas, ainda assim voltou a ameaçar a vítima, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar, especialmente a bem da garantia da ordem pública, dada a necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da ofendida, fazendo cessar a reiteração delitiva, que no caso não é mera presunção, mas risco concreto, e também para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência deferidas.CUSTÓDIA CAUTELAR. INCIDÊNCIA DA LEI N. 12.403/2011.IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS.1. Inviável a aplicação do referido benefício, tendo em vista se tratar de crime contra a mulher e, ainda, o contínuo descumprimento pelo denunciado das medidas protetivas de distanciamento e incomunicabilidade impostas pelo juízo singular, observando-se a nova redação do art. 313 do Código de Processo Penal, dada pela Lei nº 12.403/2011.2. Ordem denegada. (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 08/05/2012, T5 - QUINTA TURMA).
O parágrafo único incluído no art. 313 do CPP pela Lei nº. 12.403/2011
contemplou a previsão contida no antigo inciso II do citado artigo. Refere-se ao
acusado cuja identidade é duvidosa. Prevê a possibilidade de decretar a Prisão
Preventiva da pessoa, a qual há dúvida da identidade ou, por ela, não for fornecido
elementos para esclarecê-la, pode, neste caso, ser decretada para quaisquer crimes
dolosos. Ensina Nucci (2013, p. 98): “Mas a prisão é fato de pressão para a
identificação necessária; tão logo seja esclarecido o cenário da sua identidade, será
colocado em liberdade, salvo se os requisitos da preventiva estiverem presentes”.
6.4. PRISÃO DOMICILIAR.
Com o advento da Lei nº. 12.403/2011 houve a revogação do antigo texto dos
arts. 317 e 318 do CPP, substituído pela previsão de Prisão Domiciliar e seus
requisitos no novo texto.
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O substituto introduz uma novidade em matéria processual penal, consistente na
Prisão Domiciliar, para fins cautelares. É uma forma alternativa de cumprimento da
Prisão Preventiva, em lugar de manter-se no cárcere, ficará o indiciado recolhido em
seu domicílio às 24 horas do dia. Neste sentido ensina Bonfim (2012, p. 526):
“Cumpre salientar que, sendo a prisão preventiva domiciliar absolutamente
excepcional, imprescindível que todos os requisitos sejam devidamente comprovados,
instruídos sempre com prova idônea, sob pena de indeferimento”.
Assim, a Prisão Domiciliar, como Medida Cautelar, é o recolhimento do acusado
ou indiciado em sua residência, para que lá permaneça, podendo se ausentar, apenas,
se houver autorização judicial (artigo 317, inciso I, do CPP).
A previsão do novo artigo 318 do Código de Processo Penal é mais rigorosa,
como cautelar, do que a contida no artigo 117, inciso I, da Lei de Execução Penal, pois
elevou-se a idade do preso de 70 anos para 80 anos, deste modo é indispensável o
agente ter idade superior a 80 anos (inciso I do artigo 318 do CPP).
Já o constante no artigo 318, inciso II, do Código de Processo Penal, diz respeito
ao agente, que por motivo de doença, encontre-se debilitado, frisa-se que, não é
necessário apenas ser portador de doença grave, mas sim estar debilitado em
decorrência desta.
Inovou, também, o legislador quando trouxe a previsão de ser o agente, preso,
imprescindível aos cuidados de pessoas menores de 06 anos de idade ou com
deficiência, diferente do contido no artigo 117, inciso III, da Lei de Execução Penal,
em se tratando de cautelar, a lei processual penal, não trouxe distinção de sexo,
podendo se tratar, também, de homem, diferente da fase de execução penal que
restringe à “condenada”.
Ainda, o último inciso do artigo 318 do Código de Processo Penal, traz a
previsão de Prisão Domiciliar cautelar para a gestante a partir do sétimo mês de
gravidez ou se esta for de alto risco (artigo 318, inciso IV, do CPP)
Portanto, a Prisão Domiciliar só poderá ser aplicada se estiverem presentes
algumas das hipóteses arroladas no artigo 318 do Código de Processo Penal,
devidamente comprovadas, exigindo-se prova técnica e idônea, conforme o contido no
parágrafo único do citado artigo (OLIVEIRA, 2013).
60
Por derradeiro, a Prisão Domiciliar segue a dicotomia das Medidas Cautelares,
razão pela qual se submete aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Neste sentido é o alerta de Nucci (2013, p. 113): “Não se deve manter o acusado preso
indefinidamente, somente porque se encontra em prisão domiciliar”.
6.5. PRISÃO PREVENTIVA COMO A ULTIMA RATIO.
Com as alterações trazidas com a Lei nº. 12.403/2011, deixou a prisão de ser
providência obrigatória em nossa legislação (BONFIM, 2012).
Sempre será analisado pelo magistrado se o crime imputado ao indiciado ou
acusado prevê pena máxima superior a 4 anos de reclusão. Para que, nesses termos, o
fato atenda ao requisito previsto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal.
Na sequência, caberá verificar se cabe alguma Medida Cautelar em substituição à
prisão. O artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal recebeu nova redação que
passou a contemplar a mutação da prisão em cautelar nos seguintes termos: “a Prisão
Preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319)”.
As cautelares em geral, aí incluída a Prisão Preventiva, são regidas pelos
princípios da necessidade e proporcionalidade (artigo 282, incisos I e II). Outro
princípio que rege a dicotomia prisão e liberdade é a suficiência das cautelares
diversas da prisão. Tal comando está previsto no artigo 310, inciso II, do Código de
Processo Penal, ao tratar da decisão judicial na análise da Prisão em Flagrante. Diz-se
que cabe ao magistrado “converter a prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do artigo 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes às medidas cautelares diversas da prisão.”
Será sempre analisado no Auto de Prisão em Flagrante, a possibilidade de ser
desnecessária a manutenção da Prisão Preventiva do indiciado ou acusado, frente o
constante no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Portanto, não existindo nos autos indícios de que em liberdade o investigado ou
acusado irá causar prejuízos à investigação, ameaçar testemunhas, prejudicar a
produção de provas ou tentar evadir-se, ou seja, não houver indicativos da presença
61
dos requisitos do art. 312 do CPP para manutenção da segregação provisória, serão
aplicadas isoladas ou cumulativamente as Medidas Cautelares previstas no artigo 319
do Código de Processo Penal, de maneira que a Prisão Preventiva somente será
aplicada se demonstrada a sua imprescindibilidade, por ser medida considerada, em
nosso ordenamento, exceção sendo, hoje, a liberdade à regra.
62
6. CONCLUSÃO
As Medidas Cautelares, inseridas pela Lei nº. 12.403/2011, tem o fim de tornar a
prisão, o que já era, agora ainda mais, uma exceção em nosso ordenamento jurídico.
Tal inovação pode ser considerada uma forma de apenas esvaziar as cadeias
públicas das Comarcas, as quais não possuem condições de suportar o contingente
atual, em sendo o entendimento diverso, daqueles que entendem que as referidas
Medidas Cautelares, são uma forma de proteger aquele, que ainda não passa de um
suposto culpado, em detrimento de uma maioria gritante da sociedade, a qual entende
que as pessoas que cometem crimes, independentemente de quem, devem ser
segregadas, do início ao fim, para que paguem a sua “dívida” com a sociedade.
Logo, as alterações, trazem uma maneira de solucionar o problema do rigor das
prisões, anteriormente, praticadas no país, contudo, surgem assim, outros vários como
a: inaplicabilidade das Medidas Cautelares não Prisionais; a generalidade na aplicação
da Medida Cautelar da Prisão Preventiva, nos casos de clamor social; o
descontentamento, mesmo com as alterações, na ótica daqueles que entendem que a
Lei ainda é rigorosa; e a resistência da sociedade, em acreditar que o Judiciário pode
punir, sem segregar o indiciado/acusado.
Conclui-se que, aplicabilidade das Medidas Cautelares diversas da prisão; a
viabilidade da decretação da Prisão Preventiva, quando descumprida as Medidas
Cautelares Alternativas, naqueles casos que preenchidos os requisitos do art. 313 do
Código de Processo Penal, conforme determina o parágrafo 4º do art. 282, bem como
nos casos dos crimes apenados com pena máxima não superior a 4 anos, deverão
sempre respeitar a necessidade e adequação da medida, caberá ao Estado implementar
formas de fiscalização dessas medidas inovadoras, para que, assim, sejam
verdadeiramente efetivas e eficazes.
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REFERÊNCIAS
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