* Doutoranda em direito (Universidade de São Paulo/Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte).

Email: mdiaspaes@gmail.com

“Eu vos acompanharei em vosso vôo, contanto que não subais muito alto”:

as escolhas de Teixeira de Freitas sobre o direito da escravidão

MARIANA ARMOND DIAS PAES*

Não me sinto nada constrangido pelo fato de que, ao apresentar os resultados de

minha própria pesquisa histórica, formulo juízos de valor quanto a processos

passados, seja de maneira clara e incisiva, seja na forma de ironias e apartes. Isto é

adequado, em parte porque o historiador examina vidas e escolhas individuais, e

não apenas acontecimentos históricos (processos). E embora possamos não fazer

atribuições de valor aos processos, as mesmas objeções não surgem com a mesma

força quando examinamos as opções dos indivíduos, cujos atos e intenções podem

certamente ser julgados (como foram julgados pelos seus contemporâneos) dentro

do devido e relevante contexto histórico. (THOMPSON, 1981:52)

Como afirma Edward THOMPSON, nessa epígrafe, parte do trabalho do historiador é

examinar criticamente escolhas individuais. Portanto, os historiadores que se ocupam do

direito e dos juristas também devem exercer esse papel. Em um ambiente ainda marcado pelas

“homenagens” e pela valorização de uma suposta erudição de determinadas autoridades, a

crítica é urgente e necessária. Por isso, o papel importante que alguns juristas cumpriram na

construção da ciência do direito não deve servir para eximi-los de qualquer crítica.

Como ressaltou António Manuel HESPANHA (2005:33), os discursos dos juristas,

frequentemente, são apresentados como técnicos e científicos, em um procedimento que os

afasta da realidade e dos conflitos sociais, com o objetivo de “despolitizar” sua atuação. Cabe

ao historiador do direito, então, reinserir esses discursos no seu contexto histórico e, a partir

daí, tecer a crítica necessária.

Não se trata de argumentar que a política determina completamente o direito e que os

juristas argumentam de acordo com o seu bel prazer, com a conveniência do momento. No

entanto, é possível que, em determinadas situações, diferentes raciocínios jurídicos –

igualmente compatíveis com o direito vigente – possam ser empregados e, nesses momentos,

os juristas fazem escolhas. E essas escolhas são políticas. O historiador, portanto, deve

analisar essas escolhas em seu contexto histórico, considerando suas consequências concretas.

Ao longo do século XIX, o direito da escravidão foi permeado dessas situações em

que, condicionados pelo direito, diferentes opções se apresentavam aos juristas. Este trabalho

2

tem como objetivo analisar as escolhas feitas por Augusto Teixeira de FREITAS nesse tipo de

situação, comparando-as com as decisões tomadas por outros juristas da época em casos

semelhantes. Pretende-se, assim, descontruir uma noção recorrente na historiografia, segundo

a qual FREITAS defendia soluções jurídicas mais desfavoráveis aos escravos porque estas eram

as mais adequadas ao direito vigente. Supostamente, os argumentos de FREITAS tinham um

caráter mais técnico e mais próximo do direito – que era escravista – e, por isso, seus

posicionamentos jurídicos costumavam ser mais desfavoráveis aos escravos do que os de seus

contemporâneos, que teriam extrapolado os limites do ordenamento, valendo-se de princípios

morais – e, por vezes, abolicionistas –, para defender interpretações mais favoráveis aos

escravos. Os posicionamentos defendidos por FREITAS acabam sendo, em certo sentido,

justificados pelo seu apego à técnica e ao formalismo jurídico, característica, aliás, que está na

base da construção de sua imagem como um dos maiores juristas brasileiros.

A respeito dos posicionamentos de FREITAS sobre a escravidão, muito já foi dito sobre

o debate travado no Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros (IAB), em 1857 (MEIRA,

1983:73-88; PENA, 2001; REIS, 2011). Por isso, este trabalho tratará das escolhas de

FREITAS diante de outros temas, com o objetivo de demonstrar, primeiro, que sua postura

desfavorável aos escravos era recorrente, não sendo o debate no IAB um caso isolado; e,

segundo, que outras escolhas eram possíveis dentro dos limites estabelecidos pelo direito da

época. Serão analisados os seguintes temas: a) estatuto jurídico dos escravos; b) direito de

ação dos escravos e nomeação de curador; c) aquisição de propriedade por escravos; e d)

proibição de separação da família escrava.

Como o direito da época não pode ser reduzido à legislação, os textos de FREITAS, em

especial a Consolidação das leis civis, serão comparados com os de outros livros jurídicos,

portugueses e brasileiros, que circulavam entre os juristas brasileiros do século XIX. Os

posicionamentos de FREITAS também serão confrontados com sentenças e argumentos

expostos em ações judiciais, bem como com avisos e decisões ministeriais.

Estatuto jurídico dos escravos

O século XIX, no Brasil, é marcado pela transição de uma classificação das pessoas

com base na função que determinados grupos ocupavam na ordem natural – teoria dos estados

– para uma classificação fundamentada nas ideias de indivíduo e livre expressão da vontade –

teoria das capacidades (DIAS PAES, 2014:28-48). Os livros jurídicos consultados expressam

3

bem essa transição. Há autores que classificam e justificam a diferença de estatutos jurídicos

entre as pessoas com base na teoria dos estados, como, por exemplo Pascoal José de Melo

FREIRE e Lourenço Trigo de LOUREIRO. Para eles, os escravos tinham perdido o estado de

liberdade, porém, seguiam sendo pessoas, do ponto de vista jurídico. Ou seja, a perda do

estado de liberdade não impedia a aquisição e o exercício de certos direitos pelos escravos

(FREIRE, tomo II, 1815:10-18; LOUREIRO, tomo I, 1851:2-4; LOUREIRO, tomo I, 1857:2-

5; LOUREIRO, tomo I, 1861:31-35).

Outros, como Manuel Borges CARNEIRO, Manuel Antonio Coelho da ROCHA, Antonio

Joaquim RIBAS e Agostinho Marques Perdigão MALHEIRO, valiam-se das divisões da teoria

dos estados, mas, para as explicar, já utilizavam um vocabulário próximo ao da teoria das

capacidades. Para esses autores, os escravos eram pessoas, mas, por terem perdido o estado de

liberdade, eram incapazes de exercer determinados atos da vida civil (CARNEIRO, tomo I,

1851:65-98; MALHEIRO, vol. 1, 1976:36, 58-59, 69, 75, 85; ROCHA, tomo I, 1848:34-35;

RIBAS, tomo II, 1865:8-31; RIBAS, tomo II, 2003:19-53; TEIXEIRA, tomo I, 1845:70-78).

Nas obras analisadas, percebe-se que as civilísticas brasileira e portuguesa afirmavam

a personalidade jurídica – aptidão para adquirir direitos e contrair deveres – dos escravos,

ainda que de maneira reticente e evasiva. De modo geral, os civilistas consideravam que,

juridicamente, o escravo era uma pessoa sobre a qual recaíam direitos de propriedade (DIAS

PAES, 2014:187-199).

À primeira vista, pode parecer que não há diferenças reais entre considerar o escravo

como coisa ou como pessoa sujeita aos poderes inerentes ao direito de propriedade. Afinal de

contas, pessoas eram compradas, vendidas, leiloadas, hipotecadas e tratadas como bens de

diversas outras maneiras. Porém, essa diferenciação que, a princípio, pode parecer pequena,

tinha consequências importantes para a vida das pessoas submetidas à escravidão. Dizer

contundentemente que os escravos eram juridicamente coisas implicaria na impossibilidade –

ou, pelo menos, em uma maior dificuldade – do exercício de alguns direitos pelos escravos

brasileiros, como, por exemplo, a possibilidade de ajuizar processos judiciais, a formação de

pecúlio, o casamento, dentre outros.

FREITAS, porém, ao contrário de seus contemporâneos, foi contundente ao afirmar o

estatuto de coisa dos escravos, negando-lhes a personalidade jurídica. Quando da renúncia à

presidência do IAB, em 1857, afirmou que:

3º Se a dominação é absoluta, o ente passivo perde o seu caráter de liberdade,

perde portanto a personalidade. Eis a escravidão. É pois que a natureza criada

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compõe-se de pessoas, e coisas; eis porque nos países, onde houver escravidão, os

escravos são, e devem ser coisas. Se eles não são pessoas, passam a ser coisas,

porquanto a força, o abuso, a lei, assim quer que eles sejam. Se quereis que o

escravo seja pessoa, acabai com a escravidão. Se quereis a escravidão, o escravo

será coisa.

4º Mas, como a escravidão é só obra da lei, obra que não aniquila a essência

humana, a lei que tira a liberdade, por mais bárbara que seja, não suprime todos os

direitos; e quando benigna, pode alargar a esfera desses direitos. Não implica

portanto, que o escravo tenha direitos, para que deixe de ser coisa. É o que se

observa no direito romano, é o que acontece entre nós, e acontecerá em todos os

países, onde existir essa tão má instituição legal. (FREITAS, 1857:60).

Porém, em 1860, na publicação do Código civil, mudou de ideia e afirmou que:

Sabe-se que neste Projeto prescindo da escravidão dos negros, reservada para um

projeto especial de lei; mas não se creia que terei de considerar os escravos como

coisas. Por muitas que sejam as restrições, ainda lhes fica aptidão para adquirir

direitos; e tanto basta para que sejam pessoas. (FREITAS, vol. 1, 1952:24).

Em 1865, na publicação da segunda edição da Consolidação das leis civis, novamente

mudou de posicionamento: “como os escravos entram em o número das pessoas incapazes, a

ponto de se reputarem coisas, e não pessoas, nomeia-se-lhes sempre um Curador, quando

demandam ou são demandados por sua liberdade” (FREITAS, 1876:24). E ainda:

Na classe dos bens móveis entram os semoventes, e na classe dos semoventes

entram os escravos. Posto que os escravos, como artigos de propriedade, devam ser

considerados coisas; não se equiparam em tudo aos outros semoventes, e muito

menos aos objetos inanimados, e por isso têm legislação peculiar”. (FREITAS,

1876:35)

Além disso, o trecho da Consolidação das leis civis que trata, com maior

detalhamento, o direito da escravidão está na nota ao artigo 42, que inicia o título “Das

coisas”. Já nos livros dos demais juristas supracitados, o tratamento mais detalhado da

escravidão está nas seções que se referem às pessoas (FREITAS, 1876:35-40).

Tanto no momento da renúncia à presidência do IAB quanto na Consolidação das leis

civis, FREITAS afirmou que os escravos, ainda que pudessem adquirir direitos, continuavam

sendo coisas. No entanto, conceituava pessoas como “entes capazes de ter e dever direitos”. E

ressaltava: “Não se entenda, porém, que em algum caso o direito possa pertencer às coisas.

Todos os direitos pertencem às pessoas” (FREITAS, 1876:CXXI). Ora, como poderiam os

escravos terem direitos e, ao mesmo tempo, serem coisas?

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FREITAS, portanto, não estava isento de contradições e ambiguidades. Ao afirmar que

os escravos tinham estatuto jurídico de coisas, não de pessoas, ele estava adotando uma linha

argumentativa consideravelmente diferente daquela defendida pelos outros civilistas da época.

Ademais, essa afirmação ia de encontro a normas jurídicas vigentes que reconheciam

determinados direitos aos escravos brasileiros, já que, de acordo com a própria obra do autor,

coisas não poderiam gozar de direitos, pessoas sim. Com a afirmação do escravo como coisa,

FREITAS negava, ainda, uma realidade na qual os escravos, ainda que de maneira limitada e

precária, exerciam atos da vida civil (DIAS PAES, 2014).

Diante do ordenamento jurídico brasileiro vigente, não era uma aberração considerar

os escravos como pessoas, nem uma extravagância ética. Antes, o excepcional era negar-lhes

totalmente a personalidade jurídica. A afirmação do caráter de pessoa dos escravos não era a

expressão de argumentos retóricos de viés abolicionista, mas estava perfeitamente conforme

ao direito da escravidão vigente. Assim, ao afirmar, em mais de uma oportunidade, que os

escravos eram coisas, FREITAS escolheu adotar uma linha interpretativa que não era a única

possível e, tampouco, a mais técnica e conforme ao ordenamento. E essa escolha teve

consequências na maneira pela qual ele propunha a resolução de outras questões do direito da

escravidão, as quais se passa a analisar em seguida.

Direito de ação dos escravos e nomeação de curador

Como a historiografia tem demonstrado, os escravos brasileiros poderiam ser partes

em processos judiciais desde, pelo menos, o século XVIII (AZEVEDO, 2010; CHALHOUB,

1990; GRINBERG, 2013; MATTOS, 1998; PINHEIRO, 2013). No entanto, o exercício desse

direito de ação não era feito sem limitações (DIAS PAES, 2014:49-85). Por exemplo, no

século XIX, para que um escravo figurasse como parte em um processo judicial, ele deveria

ser representado por um curador. Aos escravos, era reconhecido, pelo ordenamento jurídico

brasileiro, o direito de ação, mas eles não podiam exercer esse direito por si próprios. Ele era

exercido por meio de representação do curador.

Em uma amostra de 41 processos de definição de estatuto jurídico, que tramitaram

perante o Tribunal da Relação do Rio de Janeiro, entre 1861 e 1887, apenas em um deles não

foi nomeado um curador para os libertandos.1 A obrigatoriedade da nomeação de curador nos

1 Para uma lista completa dos processos analisados, ver DIAS PAES (2014). O Tribunal da Relação do Rio de

Janeiro anulou o processo que não teve nomeação de curador. Um dos motivos dessa declaração de nulidade foi,

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processos que discutissem a condição de escravidão ou liberdade de determinada pessoa não

estava expressamente prevista na legislação. Para o período compreendido entre 1750 e 1769,

Fernanda Aparecida Domingos PINHEIRO (2011:260-261) não encontrou nomeação de

curadores nos processos de definição de estatuto jurídico que tramitaram em Mariana. No

entanto, existiam atos estatais que mencionavam a figura jurídica do curador, já no começo do

século XIX, como, por exemplo, as provisões de 20 de setembro de 1823 e de 15 de dezembro

de 1823 (ARAÚJO, tomo IV, 1838:131-132, 174-175).

Em relação à doutrina, os civilistas, ao tratar do instituto jurídico do curador,

apresentam, como seu fundamento, a necessidade de proteção a determinados grupos de

indivíduos, a saber, os incapazes, que não podiam expressar sua vontade de maneira plena e

sem vícios e, portanto, necessitavam de representação. Para MALHEIRO, por exemplo, os

juízes deveriam nomear curadores aos libertandos, “como aos menores e demais pessoas

miseráveis, isto é, dignas da proteção da lei pelo seu estado ou condição” (MALHEIRO, vol.

1, 1976:125). Essa justificativa de proteção também foi expressa por Alberto de Moraes

CARVALHO, para quem a nomeação do curador se devia ao fato de que o escravo “como

miserável, é equiparado aos menores” (CARVALHO, tomo I, 1850:72-73).2

Também na prática judicial, era constante a justificativa da proteção quando se tratava

da figura do curador.

[…] sendo a nomeação de curador, quando o réu é menor, escravo ou pessoa

miserável, formalidade estabelecida, não em benefício da justiça e no interesse

geral da sociedade, como solenidade de ordem pública, mas exclusivamente para

amparo do réu, e em garantia dos direitos de sua defesa, que por sua condição não

tem ele capacidade para sustentar […] (O DIREITO, 1874:9)

FREITAS, no entanto, apresentava uma justificativa diferente para esse instituto. Para

ele, a nomeação do curador não estava fundamentada no fato de o escravo ser considerado

“pessoa miserável” e, portanto, passível de representação e proteção estatal: “Também por

costume do Foro, como os escravos entram em o número das pessoas incapazes, a ponto de se

reputarem coisas, e não pessoas, nomeia-se-lhes sempre um Curador, quando demandam ou

são demandados por sua liberdade” (FREITAS, 1876:24). De acordo com FREITAS, portanto,

a nomeação do curador não se dava pelo caráter de pessoa miserável dos escravos, como

defendiam os demais juristas, mas por seu caráter de coisas.

justamente, a ausência de curador. Essa ação integra o acervo do Arquivo Nacional do Rio de Janeiro: fundo 84

Relação do Rio de Janeiro, série Apelação Cível, 1881, processo n. 3.243, maço 96, galeria C. 2 José Maria Frederico de Souza PINTO também mencionou a obrigatoriedade da nomeação de curador, sem,

contudo, indicar sua justificação (PINTO, tomo I, 1850:30; PINTO, tomo I, 1875:36).

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Como se vê, FREITAS apresentava justificativa diversa da mais difundida entre os

demais juristas oitocentistas. Essa particularidade do seu posicionamento refletia sua

concepção do estatuto jurídico dos escravos – explicitamente classificados como coisas –, que

também era exposta de maneira diversa à dos demais juristas da época. Ou seja, tendo em

vista a obrigatoriedade da nomeação de curador em processos judiciais que envolviam o

debate sobre estatuto jurídico, FREITAS escolheu justificar esse instituto processual de uma

maneira que ressaltava o suposto caráter de coisa do escravo, não o de pessoa, e que ia de

encontro à justificativa encampada por outros juristas e presente em atos estatais.

Aquisição de propriedade por escravos

A concepção de FREITAS a respeito do estatuto jurídico do escravo, que tinha como

central a sua característica de coisa, não de pessoa, além de ter reflexos no âmbito do direito

processual – como demonstra seu posicionamento a respeito dos curadores –, também moldou

seus argumentos no que concernia aos atos da vida civil praticados por escravos.

Na sociedade escravista brasileira, tanto no meio urbano quanto no rural, não era

incomum que os escravos contratassem seus serviços por iniciativa própria, ficando obrigados

a entregar a seus senhores os “jornais”, uma quantia determinada que deveria ser dada ao

senhor ao final de um dia, de uma semana ou de um mês. Após entregue a quantia, o dinheiro

restante pertencia ao escravo e poderia ser usado para comprar a alforria ou para adquirir bens

materiais que suavizassem um pouco sua condição de vida e dos membros de sua família

(KARASCH, 2000; MATTOS, 1998; SLENES, 2011; SOARES, 1988). Nesse sistema, é

importante ressaltar que circulava moeda entre escravos. Carlos Eduardo Valencia VILLA, por

exemplo, identificou que, entre 1840 e 1871, 25% dos escravos que compraram sua liberdade

pagaram com moeda (VILLA, 2008:44-66, 186-246).

Não havia legislação que negasse o direito de propriedade aos escravos. No entanto,

esse tema foi abordado pela civilística da época e foi objeto de deliberação estatal em diversos

momentos. MALHEIRO, por exemplo, mencionou, em seu livro, a realidade descrita acima:

Não é raro, sobretudo no campo, ver entre nós cultivarem escravos para si terras

nas fazendas dos senhores, de consentimento destes; fazem seus todos os frutos, que

são seu pecúlio. – Mesmo nas cidades e povoados alguns permitem que os seus

escravos trabalhem como livres, dando-lhes porém um certo jornal; o excesso é seu

pecúlio: – e que até vivam em casas que não as dos senhores, com mais liberdade

(MALHEIRO, vol. 1, 1976:63).

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Para MALHEIRO, pecúlio era “tudo aquilo que ao escravo era permitido, de

consentimento expresso ou tácito do senhor, administrar, usufruir, e ganhar, ainda que sobre

parte do patrimônio do próprio senhor”. Ele argumentou, também, que o direito deveria

respeitar a aquisição de pecúlio pelos escravos, ainda que não existisse lei no sentido estrito

sobre esse tema (MALHEIRO, vol. 1, 1976:62-64, 78, 108).

CARNEIRO, por sua vez, afirmou: “O Escravo regularmente adquire para si mesmo”. Já

TEIXEIRA, remeteu-se ao direito romano ao mencionar o tema:

A República tirava uma utilidade infinita desta abundância de escravos, ou antes

súditos: cada um deles tinha um pecúlio, isto é, o seu pequeno tesouro, e o possuía

debaixo das condições impostas por seu senhor: com este pecúlio trabalhava cada

um segundo a tendência do seu gênio, e nenhum tinha descuidos em aumentá-lo,

pois viam nele comodidades para a presente escravidão, e esperanças de uma

liberdade futura. (TEIXEIRA, tomo I, 1845:75)

Já para RIBAS, após a Lei n. 2.040, de 28 de setembro de 1871 (doravante, Lei do

Ventre Livre), os escravos teriam passado a ter direito de adquirir bens para a formação de

pecúlio (RIBAS, tomo II, 2003:53).

Dentre os autores analisados, FREITAS foi o único que afirmou categoricamente que os

escravos não podiam adquirir propriedade.

Os escravos (Av. n. 16 de 13 de Fevereiro de 1850) são inábeis para adquirir por

argumento da Ord. L. 4º T. 92 pr. Em verdade, se por esta Ord. pode suceder o

filho, que o homem solteiro houver de escrava alheia, se por morte de seu pai ficar

forro; segue-se, que não pode suceder, se por morte de seu pai ainda for escravo; e

não pode suceder, porque não pode adquirir. (FREITAS, 1876:35-36)

O Aviso n. 16, de 13 de fevereiro de 1850, por ele citado para fundamentar a

impossibilidade de os escravos adquirirem propriedade, estabelecia que:

[…] os bens deixados pelos escravos do fisco que falecem, pertencem à Nação como

senhora dos mesmos, e não a seus parentes: porquanto a lei que entre nós regula a

sucessão dos bens, não tem aplicação aos escravos, visto que eles são inábeis para

adquirir argumento de Ord. L. 4° Tit. 92 princ., e não podem testar, Ord. L. 4° Tit.

81 §4°.285 (TJRJ, 2010:89).

FREITAS e o Aviso n. 16 fizeram remissão ao título 92, do livro quarto das Ordenações

Filipinas. Essa norma, porém, não apresentava vedação explícita à aquisição de propriedade

pelos escravos, mas tratava da liberdade dos filhos nascidos de um “peão” com uma escrava.

Também o §4º, do título 81, do livro quarto das Ordenações Filipinas, mencionado no Aviso,

não tratava da aquisição de propriedade pelos escravos, mas os proibia de testar (ALMEIDA,

9

vol. 4, ano:909, 939-942). O Aviso n. 16, expedido por Joaquim José Rodrigues Torres,

utilizava, portanto, normas que se referiam ao direito sucessório para fazer uma interpretação

extensiva que afirmava a impossibilidade de os escravos adquirirem. Note-se, ainda, que o

aviso se refere aos bens deixados por escravos do Fisco falecidos. Não há contestação sobre

esses escravos terem possuído os referidos bens durante sua vida. O que o aviso impedia era

que eles fossem herdados por seus parentes: deveriam pertencer à Nação, sua senhora. Assim,

apesar da frase “são inábeis para adquirir”, os efeitos do aviso se referem ao direito

sucessório, não à possibilidade de os escravos adquirirem propriedade em vida. Mais do que

isso: o próprio aviso, ao proibir que os parentes sucedessem os escravos da Nação na

titularidade de seus bens, supunha que os escravos possuíam bens em vida.

Considerando que os escravos brasileiros possuíam bens e que essa propriedade era

reconhecida pelo Estado – pelo menos até a morte do escravo –, percebe-se que FREITAS

adotou uma interpretação restritiva das normas existentes, aplicando para a aquisição de

propriedade por escravos disposições que diziam respeito ao direito sucessório. Além de

desviar-se das concepções de outros juristas da época, apresentou formulação contrária à

prática judicial, que reconhecia o pecúlio dos escravos (CHALHOUB, 1990). Prática essa por

ele conhecida, já que, ao final do parágrafo em que tratou do assunto, arrematou: “Tolera-se

todavia em nossos costumes, que os escravos possuam dinheiro, e bens móveis” (FREITAS,

1876:36). Mais à frente, ao tratar das alforrias forçadas – quando os escravos compravam sua

liberdade contra a vontade de seus senhores –, afirmou que “neste caso se deve fechar os

olhos à regra de que o escravo nada possui de seu” (FREITAS, 1876:73).

FREITAS, portanto, conhecia a realidade jurídica da época e, ainda assim, optou por

afirmar categoricamente que os escravos eram inábeis para adquirir propriedade. Caso tivesse

prevalecido seu posicionamento a respeito da aquisição de propriedade pelos escravos

brasileiros, muitos teriam sido prejudicados, não podendo poupar dinheiro para a compra de

sua alforria ou de seus familiares. Também seria afetada a prática de os escravos depositarem

seu pecúlio em cadernetas de poupança (GRINBERG, 2011), mencionada, por exemplo, na

Decisão n. 212 do Ministério dos Negócios da Fazenda, emitida em 6 de junho de 1866

(TJRJ, 2010:132).

A defesa da impossibilidade de que os escravos adquirissem propriedade contrapunha-

se ao posicionamento hegemônico da doutrina, à prática judicial e a diversas decisões

proferidas pelos órgãos estatais, que reconheciam o direito de propriedade – limitado – dos

escravos brasileiros. A título de exemplos, pode-se mencionar, ainda, a Decisão n. 106, de 1°

10

de abril de 1868, que autorizou a escrava da Nação, Luiza, a comprar a liberdade de seu filho,

Hippolyto, e a Decisão n. 218, de 11 de junho de 1866, que tratava de uma casa possuída por

um escravo, estabelecendo que a propriedade do escravo era reconhecida quando constituía

seu pecúlio (TJRJ, 2010:141; BRASIL, 1866:203).

Em 1871, a Lei do Ventre Livre explicitamente estabeleceu em seu artigo 4º: “É

permitido ao escravo a formação de um pecúlio com o que lhe provier de doações, legados e

heranças, e com o que, por consentimento do senhor, obtiver do seu trabalho e economias”

(TJRJ, 2010:152). Após essa norma, na terceira edição da Consolidação das leis civis,

FREITAS não chegou a afirmar explicitamente a possibilidade de os escravos adquirirem

propriedade, mas, ao tratar do Aviso n. 16, de 13 de fevereiro de 1850, afirmou que ele havia

perdido “sua razão de ser”, diante do artigo 4º, §1º da Lei do Ventre (FREITAS, 1876:559).

Assim, também no que dizia respeito à possibilidade de aquisição de propriedade

pelos escravos brasileiros, FREITAS esboçou um posicionamento que refletia sua concepção

sobre o estatuto jurídico dos escravos: como coisas, não poderiam adquirir direitos. Esse

posicionamento negava a prática jurídica brasileira, que foi, em diversos momentos,

reconhecida e sancionada pelos órgãos estatais. Em outras palavras, mais uma vez, FREITAS

optou por um posicionamento jurídico divergente do hegemônico e, em certo sentido,

incompatível com o direito vigente.

Separação da família escrava

No Brasil escravista, não eram incomuns os casamentos de escravos. Tanto no meio

rural quanto no urbano, a família escrava era uma realidade fática e gozava de

reconhecimento jurídico (DIAS PAES, 2014:99-108; MATTOS, 1998:123-146; SLENES,

2011). Um dos pontos centrais desse reconhecimento era a proibição de separação da família

em transações que importassem a transferência da propriedade escrava.

Durante o período escravista, a separação de membros da família foi uma situação

dramática para os escravos, contra a qual eles, por vezes, reagiam. A primeira norma escrita

que abarcou esse tema foi o Decreto n. 1.695, de 13 de setembro de 1869. Seu artigo 2°

proibia que fossem separados os cônjuges e os pais dos filhos de até 15 anos na venda de

escravos (TJRJ, 2010:144). Essa norma foi posteriormente reafirmada no Aviso n. 197, de 7

de julho de 1870, que determinou a proibição da separação também nos casos de partilhas

entre herdeiros (BRASIL, 1870:242-243).

11

Também a Lei do Ventre Livre tratou do tema. Em seu artigo 1º, §5°, determinou que,

caso uma mulher escrava fosse vendida, seus filhos menores de 12 anos e nascidos após a

promulgação da lei deveriam a acompanhar. Além disso, no artigo 4º, §7º, estabeleceu a pena

de nulidade para alienações ou transmissões de escravos que importassem a separação dos

cônjuges ou dos filhos menores de 12 anos de seu pai ou de sua mãe. A lei modificou, então, a

idade estabelecida anteriormente no Decreto n. 1.695: de 15 para 12 anos. Outra modificação

foi a clarificação de que a separação estava proibida em qualquer tipo de transação, não

apenas nas vendas. Também o §8° do mesmo artigo tratou do tema: “Se a divisão de bens

entre herdeiros ou sócios não comportar a reunião de uma família, e nenhum deles preferir

conservá-la sob o seu domínio, mediante reposição da quota parte dos outros interessados,

será a mesma família vendida e o seu produto rateado”. No entanto, os filhos menores de 12

anos que fossem livres não acompanhavam a mãe escrava nas partilhas (O DIREITO,

1875:778-779; TJRJ, 2010:150-154, 166-184).3

Em 11 de novembro de 1871, o Decreto n. 4.815, ao regulamentar a alforria dos

escravos da Nação, estabeleceu, em seu artigo 6º: “Os filhos seguirão o destino das mães ou

pais, sendo só permitida a separação dos maiores de 12 anos, quando não seja possível a

reunião de toda a família” (TJRJ, 2010:154-156).

Como se percebe, as normas não eram explícitas a respeito da possibilidade de um dos

membros da família ser liberto ou livre. Porém, essa questão chegou a FREITAS e ele,

novamente, deu a ela uma interpretação restritiva em relação ao escravo, sendo que havia

margem para uma interpretação extensiva. Mais uma vez, uma questão de escolha diante do

quadro normativo vigente.

Procede toda a legislação supracitada sobre vendas de escravos, proibindo separar

marido e mulher, quando um desses cônjuges for livre ou liberto? A esta consulta

sem hesitar respondi negativamente, porquanto, a escravidão dos dois cônjuges

sendo a causa da separação proibida pelo legislador, tal causa cessa, se um dos

cônjuges no gozo da liberdade pode seguir o cônjuge escravo (FREITAS,

1876:373).

Nessa passagem, FREITAS aventa uma circunstância que não estava prevista na

legislação sobre o tema – a possibilidade de um dos cônjuges ser livre ou liberto – e dá a ela

uma resolução jurídica que tampouco estava presente no quadro normativo vigente. Os

demais juristas analisados, ao tratarem da proibição de separação da família escrava,

restringiam-se às situações expressa nas leis, não tratando a existência de um cônjuge livre ou 3 Ver também os artigos 20, 90 e 92 do Decreto n. 5.135 de 13 de novembro de 1872 (TJRJ, 2010:166-184).

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liberto como um diferencial que barrasse a aplicação legal. Nesse sentido, FREITAS buscou,

em uma situação hipotética não tratada pelo ordenamento, uma forma de limitar as normas

taxativas que o direito estabelecia para manter a união das famílias escravas. Indo além do

que previa o direito, FREITAS obteve um modo de defender um posicionamento jurídico que

tinha impactos negativos na vida de escravos e seus familiares.

Considerações finais

As pesquisas históricas a respeito dos posicionamentos de FREITAS sobre o direito da

escravidão se focam, sobretudo, nos debates ocorridos no IAB em 1857. Ao renunciar à

presidência do Instituto, ele apresentou uma carta cuja tônica era o fato de que os debates

sobre a escravidão eram guiados por paixões, sendo ele o único a verdadeiramente se

preocupar com questões jurídicas: “Em questões abstratas de jurisprudência, não posso

compreender que se desenvolvam paixões; não sei também que fruto se possa colher dos

assaltos de uma primeira ideia, e arrebatamentos do entusiasmo, em matéria de pura

observação e raciocínio” (FREITAS, 1857:45).

A maneira como FREITAS construiu sua versão da história, como um embate entre

técnica e retórica, impregnou diversos historiadores que se debruçaram sobre o tema.

A formação do espírito de Freitas era puramente científica, à moda europeia, diria

melhor à maneira germânica. Nesse ponto era pouco latino. Nada de paixões, nem

de exaltação, nem de “coração” na análise fria das questões puramente científicas.

Isso era o que ele desejava, a cooperação de todos para, em debate livre, fixarem

conclusões, desenvolverem o estudo da jurisprudência, elevando-a a alto nível. Pelo

que se depreende, no entanto, da sua carta, parece ter havido acalorada discussão,

em que as paixões esmagavam o raciocínio, e isso feria a sensibilidade do homem

de ciência e do pensador, que idealizara um outro Instituto, de nível mais alto.

Aquele não era o Instituto dos seus sonhos. (MEIRA, 1983:83).

Era, de fato, FREITAS tão apegado à técnica? Tão formalista? Utilizavam seus

contemporâneos meros argumentos retóricos para se contrapor às formulações jurídicas de

FREITAS? Neste trabalho, procurou-se demonstrar que é negativa a resposta a essas perguntas.

Como se pode perceber, em diversos aspectos do direito da escravidão, FREITAS

defendeu posicionamentos contrários às normas vigentes. Em casos de zonas de penumbra,

nos quais diferentes escolhas, igualmente compatíveis com o direito, eram possíveis, ele

optou por raciocínios que levavam ao recrudescimento do regime escravista. Nesses casos, as

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escolhas de FREITAS foram políticas. Podendo se posicionar de diferentes maneiras abrangidas

pela técnica jurídica, ele optou por caminhos que dificultavam a alforria dos escravos e

reafirmavam a plenitude da vontade senhorial. Seus contemporâneos que optaram por

caminhos diversos, não agiram movidos por ideais abolicionistas, valendo-se da pura retórica,

contra as regras do direito. Eles, assim como FREITAS, movimentaram-se dentro do que

prescrevia o ordenamento. Foram tão técnicos quanto. Eles apenas fizeram escolhas

condicionadas pelo direito em sentido diverso do de FREITAS.

O apego à técnica jurídica é o elemento mais importante da construção da imagem de

FREITAS como um dos maiores juristas brasileiros. No entanto, esta pesquisa procura

demonstrar que essa assunção precisa ser relativizada e uma análise mais crítica da obra de

FREITAS e de sua relação com a escravidão precisa ser empreendida. De acordo com Silvio

MEIRA, “Clóvis Beviláqua certa vez afirmou ser necessário escrever, não sobre os eventos

vulgares da vida daquele jurisconsulto [FREITAS], mas a ‘história das suas ideias’”. Pois bem,

necessário é seguir o conselho de BEVILÁQUA e estudar com maiores detalhes a “história das

ideias” de FREITAS. Este trabalho não esgota o tema do posicionamento de FREITAS sobre a

escravidão, tampouco o fizeram os estudos que se ocuparam dos debates no IAB. Outros

campos ainda podem e devem ser explorados. É preciso, de fato, inserir FREITAS e sua obra

dentro do contexto histórico do Tempo Saquarema, elucidando suas escolhas jurídicas e,

assim, atuar na desconstrução de um mito que, ainda hoje, é central no meio jurídico. Nos

parágrafos finais de sua carta de renúncia, FREITAS se dirigiu a seus colegas dizendo: “Eu vos

acompanharei em vosso vôo, contanto que não subais muito alto”. Cabe aos historiadores do

direito, então, determinar quão alto foi o vôo de FREITAS.

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