É possível a INFILTRAÇÃO???

LEI ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Análise Crítica da Lei nº 12.683/2012Um estudo sobre a nova lei de "Lavagem de Capitais"Salvar • 0 comentários • Imprimir • Reportar

Publicado por Marcela Cristina de Castilho - 8 meses atrás

1) Definições preliminares.

A Lei nº 9.613/1998 que dispunha sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e

valores, bem como sobre a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos nela

previstos foi alterada pela Lei 12.683/2012, cuja finalidade visa “tornar mais eficiente a

persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro”

Primeiramente, para que possamos analisar os aspectos relevantes da nova lei, é necessário

realizar algumas observações sobre o tipo penal, o qual iniciaremos o estudo analisando o i) bem

jurídico tutelado, ii) sujeitos e iii) tipicidade.

I. Bem jurídico Tutelado

A maior parte da doutrina considera como bem jurídico tutelado a Administração da Justiça e a

ordem socioeconômica. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, a prevenção do delito se justifica em

razão das consequências que produz sobre a credibilidade e estabilidade do sistema financeiro.

Por sua vez, Luiz Regis Prado preconiza que o bem jurídico tutelado:

“(...) vem a ser a ser a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e suas

instituições ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial),

em especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade,

regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a circulação e a

concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais (bem jurídico em

sentido técnico).”

Fato é que não existe um posicionamento único sobre a delimitação do tema, cabendo ao

operador do direito melhor defini-lo quando da sua aplicação.

II. Sujeitos do delito

Em relação ao sujeito ativo, podemos afirmar ser qualquer pessoa, tratando-se, portanto, de

crime comum, que não exige qualidade ou condição especial do agente, inclusive os autores ou

partícipes do delito antecedente (delito comum).

Portanto este tipo penal não exige qualquer especificidade em relação ao agente que pratica o

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crime.

Por sua vez, sujeito passivo é a coletividade que tem interesse na regularidade econômico-

financeira.

III. Tipicidade

Como tipo subjetivo, podemos afirmar que este crime só pode ser cometido na modalidade

dolosa. Já em relação ao tipo objetivo, o art. 1º da Lei nº 12.683/2012 assim dispõe:

“Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,

movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou

indiretamente, de infração penal.

Por sua vez, “ocultar’ significa esconder, encobrir, não revelar, “impossibilitar o conhecimento de

sua situação jurídica e espacial”. Já “dissimular” significa encobrir com astúcia, disfarçar,

esconder.

Os bens, vantagens, direitos ou valores são os objetos materiais. É toda espécie de ativos,

material ou imaterial, que tenha valor econômico ou patrimonial. “Direito” é tudo que se atribui

ou que pertence a determinado sujeito. “Valor”, em sentido econômico, "exprime o grau de

utilidade das coisas, ou bens, ou a importância que lhes concedemos para a satisfação de nossas

necessidades".

Vistas as definições básicas do tipo penal, passemos a análise do delito em face da Lei

nº 12.683/12

2) A Lei 12.683/12

A nova lei retirou o rol de crimes antecedentes e criminalizou a ocultação ou a dissimulação da

natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou

valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime ou contravenção penal (ex.: o jogo do

bicho, a exploração de máquinas caça níqueis etc.).

Neste sentido, ressalte-se a seguinte decisão proferida pelo Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª

Região:

PENAL. PROCESSO PENAL. LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS. LEI N.9.613/98.

PRELIMINARES. DENÚNCIA. INÉPCIA. AUTONOMIA. CRIMES ANTECEDENTES. INDÍCIOS

DE MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. COMPETÊNCIA. CONEXÃO INSTRUMENTAL.

MATERIALIDADE. AUTORIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DEFINIDA COMO CRIME

ANTECEDENTE. INOCORRÊNCIA. POST FACTUM IMPUNÍVEL. INOCORRÊNCIA.

PERDIMENTO DE BENS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. 1.

Para não ser considerada inepta, a denúncia deve descrever de forma clara e

suficiente a conduta delituosa, apontando as circunstâncias necessárias à

configuração do delito, a materialidade delitiva e os indícios de autoria, viabilizando

ao acusado o exercício da ampla defesa, propiciando-lhe o conhecimento da acusação

que sobre ele recai, bem como, qual a medida de sua participação na prática

criminosa, atendendo ao disposto no art. 41, do Código de Processo Penal(STF, HC n.

90.479, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.08.07; STF, HC n. 89.433, Rel. Min. Joaquim

Barbosa, j. 26.09.06 e STJ, 5a Turma - HC n. 55.770, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.

17.11.05). 2. Para a configuração do delito de lavagem de dinheiro, basta a existência

de indícios de materialidade dos delitos antecedentes. Não há, constrangimento ilegal

contra a paciente tão somente pelo fato do crime antecedente aos delitos de lavagem

de dinheiro processar-se em autos apartados, ainda pendentes de sentença

condenatória, haja vista que o crime de lavagem de dinheiro é autônomo. 3. A

conexão instrumental ocorre quando dois ou mais fatos apresentam uma relação de

interdependência, motivada por uma profunda ligação de coisas ou situações que

lhes sejam comuns. 4. Preliminares rejeitadas. Materialidade, autoria e dolo

satisfatoriamente comprovados. 5. É desnecessária a previsão de crime de

organização criminosa no ordenamento jurídico pátrio para que se aperfeiçoe a

hipótese descrita art. 1º, VII, da Lei n. 9.613/98, bastando que seja cometido delito

por organização criminosa. Nem mesmo a recente Lei n.12.683/12 inaugurou a

tipificação de crime de organização criminosa. 6. O crime de lavagem de dinheiro tem

natureza autônoma em relação aos crimes antecedentes. Não caracteriza bis in idem

a condenação por lavagem de capitais de réu já condenado pelo crime antecedente,

tendo em vista que a Lei n. 9.613/98 tutela o Sistema Financeiro Nacional,

prevenindo-o da ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização,

disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos e valores provenientes de

infração penal, não representando mero exaurimento do delito antecedente, que, no

caso dos autos, atinge bem jurídico diverso. 7. A origem lícita dos bens existentes em

território nacional, em nome do acusado, não foi comprovada nos autos, sendo certo

que as medidas constritivas determinadas pelo MM. Magistrado a quo encontram

amparo nas disposições do art. 4º e seguintes da Lei n. 9.613/98. 8. As

argumentações elaboradas pelo Parquet quanto aos critérios do art. 59 do Código

Penal dizem respeito a elementos inerentes ao tipo penal de lavagem de capitais,

como bem consignou o Ilustre Procurador Regional da República (fl. 787). 9. Deve ser

mantida a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão, tendo em vista o considerável

volume de recursos "lavados" que transitou em conta bancária do acusado (mais de

R$ 2.000.000,00, cfr. Fls. 4/14 do Apenso I). 10. O regime inicial de cumprimento de

pena deve ser o fechado, tendo em vista os gravosos reflexos da conduta delitiva

para o Sitema Financeiro Nacional, em conformidade com o art. 33, § 3º, c. C. O

art. 59, ambos do Código Penal. 11. Recurso de apelação do Ministério Público Federal

parcialmente provido. Recurso de apelação da defesa desprovido. (TRF-3 - ACR: 6481

MS 0006481-89.2006.4.03.6000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ

NEKATSCHALOW, Data de Julgamento: 31/03/2014, QUINTA TURMA)

Porém a Lei de Lavagem de Dinheiro não previu a responsabilização da pessoa jurídica, atribuindo

ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf a função de disciplinar, aplicar penas

administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atos de lavagem

previstos na Lei praticados por pessoas físicas e jurídicas, sem prejuízo da competência de outros

órgãos e entidades.

De qualquer forma, a abordagem dos temas sobre corrupção e lavagem de dinheiro possui

pontos de contato, porém, está inserida num contexto maior: o combate à criminalidade

organizada.

Consequentemente, podemos afirmar que maior inovação que esta lei trouxe foi a

implementação dos resultados promissores sugeridos pelos programas de “complice”, que nada

mais é do que uma forma de prevenção da criminalidade empresarial mediante o

estabelecimento de programas de boas práticas e medidas de fiscalização, a fim de identificar,

responsabilizar e punir crimes, notadamente a corrupção.

Nesta nova Lei, permite identificar benefícios de duas naturezas distintas

a) consequências no plano do estabelecimento de deveres e

b) conhecer as consequências de aplicação prática, especialmente em relação às alternativas

institucionais às práticas preventivas contra o crime de lavagem de dinheiro, além do combate à

corrupção no setor empresarial e estabilização das regras concorrenciais, confrontando-se as

principais formulações teóricas e sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.

Os deveres estão previstos nos seus artigos 10 e 11 ao estabelecer como obrigações:

“Art. 10. (…)

III – deverão adotar políticas, procedimentos e controles internos, compatíveis com

seu porte e volume de operações, que lhes permitam atender ao disposto neste

artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos órgãos competentes;

IV – deverão cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou

fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras

(Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas

Art. 11:

II – comunicação ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa,

inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,

a proposta ou realização:

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da

identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I;

III – comunicção ao órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta,

ao Coaf, na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência

de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos termos

do inciso II.

Contudo, segundo entendimento de Renato de Mello Jorge Silveira “a generalização do dever de

comunicação, optando-se por técnica legislativa não tipológica, puramente conceitual, e não

taxativa, gera dúvidas quanto à extensão de sua aplicação”.

Isto porque não se estabeleceu quais são as atividades profissionais alvo dessa nova lei, bem

como se haveria a aferição de responsabilidade do advogado (verificação da razoabilidade dos

honorários percebidos em vista da prática de mercado, com exclusão da responsabilidade; grau

de conhecimento sobre a origem dos honorários; que a verificação deste conhecimento por parte

da acusação esteja conforme a lei).

Este mesmo autor nos traz as principais críticas quanto ao sistema de “complice”, a seguir

expostas:

“A primeira delas diz respeito à determinação das finalidades da própria compliance.

É certo que se diminuem os casos de adscrição de responsabilidade pela introdução

do elemento “confiança” nas relações negociais, uma vez que a atividade empresarial

orienta-se com base nas diretrizes estabelecidas pela governança regulatória. Mas

também é certo que a institucionalização destes padrões de comportamento antecipa

o juízo sobre a punibilidade da conduta, algo pouco aceitável desde o modelo

nacional de Estado de Direito (...) Outra destas críticas parece não agradar muito aos

lucros empresariais. Isso porque se corre o risco de perda da flexibilidade diante da

dinâmica de mercado de tal forma que atrelar a atividade empresarial a um programa

estrito de cumprimento poderia ser-lhe, ao revés, danoso”

Além disso, Heloísa Estellita e Pierpaolo Bottini ponderam o “complice” “implica necessidade de

capacitação técnica e constante supervisão interna por parte das pessoas jurídicas afetadas”.

Fato é que, conforme leciona, Pierpaolo Cruz Bottini e, Igor Tamasauskas, ao trazer instrumentos

“que facilitam a identificação dos responsáveis pelos atos, organizar informações sobre

investigações e incentivar a delação e mecanismos para que as próprias empresas incorporem

práticas éticas, a lei em comento será muito mais eficaz para prevenir e reprimir condutas que,

há muito, deveriam ser extirpadas da relação entre o ente privado e o gestor público”.

Por fim, outra mudança que a nova lei trouxe foi a previsão de que é permitido ao ministério

público e à autoridade policial o acesso a dados cadastrais do investigado, independentemente

de autorização judicial, mantidos pela justiça eleitoral, empresas telefônicas, instituições

financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

Neste sentido, observe a seguinte decisão proferida pelo Eg. Tribunal de Justiça do Distrito

Federal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO. LEI9.613/98

ALTERADA PELA LEI 12.638/12). DADOS CADASTRAIS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

POSSIBILIDADE. INTIMIDADE DA PESSOA NÃO VIOLADA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO A

DELITOS DE LAVAGEM DE ATIVOS E DE OUTRA NATUREZA. DESPROVIMENTO. I - A

LEI 12.638/12, INTRODUZIU ÀLEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI 9.613/98), O ART. 17-

B QUE PERMITE AO MINISTÉRIO PÚBLICO E À AUTORIDADE POLICIAL O ACESSO A

DADOS CADASTRAIS DO INVESTIGADO, INDEPENDENTEMENTE DE AUTORIZAÇÃO

JUDICIAL, MANTIDOS PELA JUSTIÇA ELEITORAL, EMPRESAS TELEFÔNICAS,

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, PROVEDORES DE INTERNET E ADMINISTRADORAS DE

CARTÃO DE CRÉDITO. II - O SIMPLES PEDIDO DE INFORMAÇÕES DE DADOS

CADASTRAIS DE TITULAR DE NÚMERO DE TELEFONE, FORMULADO A EMPRESA DE

TELEFONIA PARA FINS DE PERSECUÇÃO PENAL, NÃO VIOLA O PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE DA PESSOA, POIS, SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA

DOS NOSSOS TRIBUNAIS, O BEM PROTEGIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NO

ART. 5º, X, É O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES E NÃO A OBTENÇÃO DOS DADOS

PROPRIAMENTE DITOS. III - EMBORA INTRODUZIDO NA LEI DE LAVAGEM DE

DINHEIRO (LEI 12.683/12), O ART. 17-B PODE SER UTILIZADO COMO FUNDAMENTO

PARA A APURAÇÃO DE CRIMES DE OUTRA NATUREZA, POIS O LEGISLADOR NÃO

LIMITOU SEU ESCOPO AOS DELITOS REFERENTES À LAVAGEM DE ATIVOS. IV - RECUSO

DESPROVIDO. (TJ-DF - RSE: 20130910134636 DF 0016703-80.2013.8.07.0001,

Relator: NILSONI DE FREITAS, Data de Julgamento: 14/11/2013, 3ª Turma Criminal,

Data de Publicação: Publicado no DJE: 22/11/2013. Pág.: 282)

Nestas condições, verifica-se que o mais importante que essa nova lei estabeleceu foi a previsão

do “complice”, que é uma medida extremamente importante na medida em que pode até afastar

a responsabilidade do dirigente que tenha aplicado tais técnicas efetivamente. Além disso, ao

estabelecer que o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf fiscalize tanto a pessoa

jurídica quanto a pessoa física pode ajudar a evitar a lavagem de dinheiro, muito embora deva na

pratica ser mais rigoroso.

BIBLIOGRAFIA

BITENCOURT, Cezar Roberto, Lavagem de Dinheiro Segundo a Legislação Atual Money Laundry

According To Current Legislation, Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 102/2013 | p. 163 |

Mai /

2013 DTR\2013\3301

MENDRONI Marcelo Batlouni, Tópicos Essenciais da Lavagem de Dinheiro, Revista dos Tribunais |

vol. 787 | p. 479 | Mai / 2001, Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol.

4 | p. 727 | Jul / 2011 DTR\2001\225

PRADO Luiz Régis, Delito de Lavagem de Capitais: Um Estudo Introdutório, Revista dos Tribunais |

vol. 860 | p. 433 | Jun / 2007, Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 8 | p. 1149 | Out / 2010,

Doutrinas Essenciais de Direito Penal Econômico e da Empresa | vol. 4 | p. 697 | Jul / 2011

DTR\2007\752

PRADO Luiz Regis, O Novo Tratamento Penal Da Lavagem De Dinheiro (Lei12.683/2012), Revista

dos Tribunais | vol. 926/2012 | p. 401 | Dez / 2012, DTR\2012\451071

SANCTIS Fausto Martin de, Lei Anticorrupção E Lavagem De Dinheiro, Revista dos Tribunais | vol.

947/2014 | p. 213 | Set / 2014, DTR\2014\9951

Amplie seu estudo

http://mcristina.jusbrasil.com.br/artigos/146506469/analise-critica-da-lei-n-12683-2012

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A investigação criminal na nova lei de lavagem de dinheiro

Autor: Vladimir Aras1. IntroduçãoFinalmente foi sancionada a “nova” Lei de Lavagem de Dinheiro. Destaco o adjetivo entre aspas, porque a Lei12.683/2012 apenas alterou a Lei 9.613/1998, preservando grande parte de sua estrutura original.As modificações passaram a valer em 10 de julho de 2012, data de sua publicação. A primeira crítica que se pode fazerao texto é a falta de previsão devacatio legis. Não foi observado o art. 8.º da Lei Complementar 95/1998, querecomenda um período de acomodação para leis de grande relevância.Aqui pretendo centrar atenção em institutos relacionados à investigação criminal da lavagem de dinheiro. Alguns delestiveram seu regramento levemente alterado (como se deu com a delação premiada); outros são relativas inovações(como a possibilidade de requisição direta de dados cadastrais pela Polícia e pelo Ministério Público); e há novidadesque só causam perplexidade (caso do afastamento automático de servidor público indiciado por lavagem de dinheiro).2. Uma lei de terceira geraçãoEsta é, sem dúvida, a inovação mais impactante da Lei 12.683/2012: a eliminação do rol de crimes antecedentes da Leide Lavagem de Dinheiro. Ampliou-se significativamente o espectro do tipo penal de branqueamento de capitais.Situações antes atípicas deixam de sê-lo. Ainda será necessário observar o binômio infração antecedente / lavagem deativos. Porém, não há mais uma listafechada (numerus clausus) de delitos precedentes. Qualquer infração penal (e não mais apenas crimes) com potencialpara gerar ativos de origem ilícita pode ser antecedente de lavagem de dinheiro. Dizendo de outro modo: a infraçãoantecedente deve ser capaz de gerar ativos de origem ilícita. Infrações penais que não se encaixem neste critério (o deser um “crime produtor”) não são delitos antecedentes.Temos hoje uma lei de terceira geração, sem lista fechada de delitos antecedentes. O roubo, o tráfico de pessoas e acontravenção penal de exploração de jogos de azar são algumas das condutas agora incorporadas.O novo enquadramento normativo da lavagem de dinheiro situa o País entre as nações que cumprem, neste aspecto,as 40 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi), que foram revisadas em fevereiro de 2012,para exigir que os crimes fiscais (tax crimes) sejam também delitos antecedentes. Estes foram expressamente incluídosna lista mínima de infrações penais antecedentes (“designated categories of offences”), a que se refere a notainterpretativa 4 da Recomendação 3 do Gafi.Neste particular, adianto controvérsia que certamente se instalará. Sendo agora possível imputar lavagem de dinheirooriundo de sonegação fiscal fraudulenta, o que acontecerá com o delito de reciclagem se houver a extinção dapunibilidade do crime tributário em função do pagamento dos tributos? Tendo em conta sua autonomia típica, o delito debranqueamento subsistirá. Conforme o art. 2.º, II, da Lei 9.613/1998, sua ação penal “independe do processo ejulgamento das infrações penais antecedentes”, já que este tipo penal segue o modelo da receptação, que tambémé processualmente destacada da infração penal antecedente. Assim, nem mesmo a Súmula Vinculante 24 impede aacusação por lavagem de dinheiro decorrente de sonegação fiscal.A supressão dos incisos do art. 1.º da Lei 9.613/1998 causará, contudo, um conflito aparente entre o tipo da lavagem dedinheiro e crimes que lhe são assemelhados, como a receptação (art. 180, CP) e o favorecimento real (art. 349, CP).Este último delito ressalva expressamente a imputação por receptação e deveria fazer o mesmo em relação à lavagemde ativos.Problema maior reside na diferenciação das condutas do lavador de capitais e do receptador. A pena no primeiro casopode chegar a 10 anos de reclusão, ao passo que só vai a 8 anos na receptação qualificada. Nesta, o crime-base é emregra patrimonial e há quase sempre animus lucrandi. Naquela, o delito-base não precisa ser patrimonial e não se exigeânimo de lucro. Além disso, o branqueamento atinge a administração da Justiça e a ordem econômico-financeira e podeser praticado pelo autor do delito antecedente, o que não se admite na receptação. Enfim, a diferença está naobjetividade jurídica, uma vez que os três tipos podem ser considerados formas de encubrimiento.Imagino que a confusão típica pode ser afastada pela limitação do uso do tipo de lavagem de dinheiro a condutas acimade um valor predeterminado; ou que somente delitos graves, no sentido da Convenção de Palermo, sejam admitidoscomo infrações penais antecedentes.3. A questão do “crime organizado” na nova leiA expressão “crime organizado” não desapareceu da Lei 9.613/1998. Embora tenha sido suprimido seu inciso VII(“crime praticado por organização criminosa”), o § 4º do art. 1.º da LLD mantém a causa especial de aumento de pena,quando o crime for cometido “por intermédio de organização criminosa”. Isso, evidentemente, não afasta o interesse emafirmar o seu conceito, que é o do art. 2.º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional(Convenção de Palermo), para conferir segurança jurídica a esta regra.Contudo, a supressão do inc. VII do art. 1.º da LLD tornará superadas discussões semelhantes à travada

no HC 96.007/SP, no qual o STF decidiu não ser possível imputar o crime de lavagem de dinheiro quando o delitoantecedente não estivesse no antigo rol do art. 1.º da LLD, mas este delito houvesse sido cometidopor organizaçãocriminosa (inc. VII – revogado).Como não há mais rol algum, esta polêmica perde sentido, caso tomemos em conta as infrações penais antecedentespraticadas a partir de 10.07.2012, pois qualquer delito poderá compor o binômio infração antecedente / lavagem deativos.Porém, para os fatos-base ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 12.683/2012, o tema ainda será relevante, poishá recursos criminais e habeas corpus pendentes, e essa nova norma penal não pode retroagir para prejudicar o réu.Prevalecerá o leading case do HC 96.007/SP ao qual se soma o decidido na ADI 4.414/AL? Ou o STF permitirá, para oscasos anteriores à Lei 12.683/2012, a integração do tipo penal do art. 1.º, VII (ora revogado) da LLD, mediante autilização do conceito (repito, conceito) de “organização criminosa”, previsto no art. 2.º da Convenção de Palermo?Mesmo com a aparente superação dessa tese, certas causas criminais pretéritas – nas quais tenha havido a imputaçãode lavagem de dinheiro oriundo de crime (qualquer crime) praticado por organização criminosa – poderão subsistir, adespeito do decidido pelo STF, desde que a ocultação dos ativos tenha perdurado, pelo menos, até o dia 10.07.2012,data da entrada em vigor da nova lei, devido à natureza permanente do crime de lavagem de dinheiro e à suaautonomia típica (STF, HC 113.856-MC/SP, rel. Joaquim Barbosa, j. 12.06.2012). O prolongamento da execução, paraalém do marco inicial da vigência da lex gravior, permitirá a incidência desta, mesmo que a infraçãopenal antecedentetenha se consumado antes de 10.07.2012. Neste cenário, não importa qual tenha sido o delito prévio.Tal interpretação pode ter impacto em centenas de casos criminais que tenham produzido ativos reciclados e que hojeainda sejam mantidos ocultos (conduta permanente). Investigações poderão ser iniciadas para rastreamento de valoresque sejam produto ou proveito de infrações penais consumadas antes de 10.07.2012, como o estelionato, o homicídiomercenário, o tráfico de pessoas, a sonegação fiscal, a contravenção de jogo do bicho ou o roubo.4. A colaboração premiada na “nova” Lei de Lavagem de DinheiroA Lei 12.683/2012 deu disciplina tímida à colaboração criminal premiada, pois adelação em sentido estrito é apenasuma de suas facetas. O legislador limitou-se a reescrever o § 5.º do art. 1.º da Lei 9.613/1998. A proposta inicial doSenado era mais ousada. Continha disciplina específica para a delação, um modus faciendi. O texto sancionadoresultou do poder revisional da Câmara dos Deputados e pouco muda o instituto atual, ainda pulverizado em váriosdiplomas, sendo o principal deles a Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção a Vítimas, Testemunhas e ao Réu Colaborador).O procedimento a ser adotado pelas partes para a pactuação e implantação da colaboração premiada não estádetalhado na lei; foi construído a partir do direito comparado, de regras do direito internacional (art. 26 da Convenção dePalermo e art. 37 da Convenção de Mérida) e da aplicação analógica (art. 3.º do CPP) de institutos similares, como atransação penal e a suspensão consensual do processo da Lei 9.099/1995; o acordo de leniência da Lei 8.884/1994,agora substituída pela Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência); o termo de compromissoprevisto no art. 60 da Lei 12.651/2012 (Código Florestal); e os acordos cíveis do art. 585, II, do CPC e do art. 5.º, § 6.º,da Lei 7.347/1985.A praxe inaugurada pelo Ministério Público Federal no Paraná em 2003, de formalizar acordos de delação inteiramenteclausulados, hoje é amplamente utilizada no Brasil, não sem algumas críticas. De todo modo, desde que o primeirodesses acordos foi chancelado pela 2.ª Vara Federal de Curitiba, parte expressiva da doutrina passou a admiti-los, e odireito pretoriano os reconheceu incidentalmente (STF, Pleno, AP 470, QO-3, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.10.2008)ou diretamente (TRF 4.ª R., 7.ª T., Correição Parcial 2009.04.00.035046-4/PR, rel. Des. federal Néfi Cordeiro, j.03.09.2009).Com a Lei 12.683/2012, o § 5.º do art. 1.º da Lei de Lavagem de Dinheiro passa a permitir a realização de delaçãopremiada a qualquer tempo. Se já se admitia o benefício, manifestação do direito premial, na investigação e durante aação penal até a sentença de mérito, doravante poderá haver colaboração premiada mesmo após a decisão penalcondenatória recorrível, e também na fase da execução penal. O § 5.º do art. 1.º da LLD diz agora expressamente,referindo-se à pena, que o juiz pode “substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos”.Ao relatar a matéria na CCJ do Senado, o senador Eduardo Braga esclareceu que tal dispositivo faculta ao juiz “deixarde aplicar a pena ou de substituí-la por pena restritiva de direitos, mesmo posteriormente ao julgamento, no caso decriminosos que colaborem com a Justiça na apuração das infrações penais ou na recuperação dos valores resultantesdos crimes”.Tratando-se de norma mais benéfica para o réu colaborador, esta regra pode retroagir para beneficiar condenados porlavagem de dinheiro, mesmo que a decisão condenatória tenha transitado em julgado.Além disso, este dispositivo autoriza a aplicação dos benefícios da delação premiada tanto para o crime de lavagem dedinheiro quanto para as infrações penais antecedentes que a ela se refiram.5. Requisição direta de dados cadastraisO art. 17-B da Lei 9.613/1998 conferiu ao Ministério Público e à Polícia a atribuição para requisição direta, semintermediação judicial, de dados cadastrais do investigado mantidos em bases da Justiça Eleitoral, companhiastelefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartões de crédito.

Não há dúvida sobre ter sido esta a intenção do legislador. O relator do projeto de lei que alterou a Lei 9.613/1998,senador Eduardo Braga, expressou-a em seu relatório: “O dispositivo confere ao Ministério Público e à autoridadepolicial,independentemente de autorização judicial, acesso a dados relativos apenas à qualificação, filiação e endereço,não se imiscuindo na intimidade individual e, portanto, resguardando a cláusula constitucional prevista no inciso XII doart. 5º da Constituição Federal”.Tenho como constitucional esta norma, que não se confunde com a interceptação de comunicações telefônicas, medidade investigação criminal regulada na Lei 9.296/1996, para a qual o art. 5.º, XII, da Constituição exige autorizaçãojudicial. Tampouco se confunde com a quebra de sigilo bancário, prevista na Lei Complementar 105/2001. Não édevassa da vida privada do cidadão, mas mera ferramenta de identificação e localização de suspeitos, a partir denúmeros telefônicos, de identificação civil ou números IP, e vice-versa.O acesso a estes dados cadastrais, de simples qualificação do suspeito, não fere a intimidade do cidadão (art. 5.º, X,CF), razão pela qual não há necessidade de prévia decisão judicial para sua obtenção. No que toca ao MinistérioPúblico da União, o art. 8.º, II e VII e o § 2.º da Lei Complementar 75/1993 são claríssimos ao permitir a requisiçãodireta de informações desta ordem, para instrução dos seus procedimentos cíveis ou criminais. Em Ação Civil Públicaproposta pelo Ministério Público Federal contra empresas de telefonia e a Anatel, o Tribunal Regional Federal da 1.ªRegião sufragou esta posição (TRF 1.ª R., 5.ª T., ApCív 2007.33.00.0084184/BA, rel. Des. João Batista Gomes Moreira,j. 24.05.2010).Assim, considerando que a referida Lei Compleme ntar aplica-se subsidiariamente ao Ministério Público dos Estados(art. 80 da Lei 8.625/1993), tecnicamente nenhuma novidade há no art. 17-B da Lei 9.613/1998, em relação ao Parquet.A regra servirá como reforço a uma atribuição que já existe em lei complementar. Porém, o artigo permitirá agoratambém à Polícia Judiciária requisitar tais dados, sempre em função de uma investigação criminal em curso.Embora colocado na Lei de Lavagem de Dinheiro, este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquerdelito, especialmente as infrações penais antecedentes. O legislador não limitou seu escopo à lavagem de ativos e nemteria razão para fazê-lo, uma vez que o tipo de branqueamento depende de um delito anterior. Ademais, também não orestringiu à esfera criminal, o que permite ao Ministério Público fazer uso do art. 17-B na jurisdição eleitoral ou nosinquéritos civis que conduzir.ConclusãoNo plano geral, a nova roupagem dada à Lei de Lavagem de Dinheiro é pródiga em aspectos positivos. Fruto do esforçodo Congresso Nacional e do Poder Executivo, assim como do empenho de outras instituições nacionais no âmbito daENCCLA, a lei tem em mira a prevenção de crimes graves, a sanidade do sistema financeiro e da ordem econômica, asegurança do Estado e da sociedade e o aperfeiçoamento da persecução de infrações penais de grande relevância,pelos seus impactos sociais deletérios e repercussões negativas, no plano doméstico e no espaço transnacional.Mesmo merecedor de críticas (o art. 17-D é uma excrescência e desafia controle de constitucionalidade concentrado), areforma que a Lei 12.683/2012 empreendeu na Lei 9.613/1998 é um avanço para o Brasil na luta contra a lavagem dedinheiro, a criminalidade organizada, a corrupção e outros delitos graves.Vladimir ArasMestre em Direito Público (UFPE). Professor da UFBA, da ESMPU e do PNLD/MJ.Procurador da República (MPF).

http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4671-A-investigao-criminal-na-nova-lei-de-lavagem-de-dinheiro

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Os aspectos relevantes da infração de lavagem de dinheiro de acordo com a Lei 12.683/12: elementos comparativos em relação á Lei 9.613/98

Julio Cezar Souza Humeniuk

Resumo: Este trabalho tem por escopo abordar o tema á partir do cometimento de infrações referentes á prática de lavagem de dinheiro de acordo com a lei promulgada em 10 de julho de 2012, bem como uma análise comparativa em relação á lei 9.613/98. A lei de lavagem de dinheiro tem como intuito através a prática de crimes anteriormente cometidos se reciclar o capital para que dele, o agente possa usufruir, dissimulando o seu caráter ílicito, e ludibriandoas autoridades. Contudo com o passar dos anos, a prática do cometimento de tais infrações passaram á ter uma maior amplitude, bem como a utilização de meios modernos e tecnologia avançada para alcançarem os seus objetivos. De forma que diante das circunstâncias ocasionais, o nosso Poder Legislativo sentiu a necessidade social de uma alteraçãona respectiva lei elaborada em 1998, com a intenção de uma maior eficácia legislativa, sobretudo no contexto econômico e social. De acordo com o presente estudo, aspectos relevantes no tocante ás respectivas mudanças serão abordados para uma melhor facilitação bem como uma maior eficiência em relação á persecução penal na infração de lavagem, não apenas no contexto interno, mas também no parâmetro internacional. Dentre as presentes alterações, sendo uma das mais significativas, há a extinção do rol taxativo dos crimes antecedentes do artigo 1° da Lei 9.613/98,para a caracterização do crime de lavagem de dinheiro. Rol este, extinto de acordo com a nova lei 12.683/12, além de uma amplitude no tocante aos crimes precedentes aos de lavagem, uma vez que, há dentre suas respectivas mudanças, a substituição da nomenclatura de crimes, para infrações penais, abrangendo desta forma, não apenas crimes ou delitos, mas também contravenções e infrações de menor potencial ofensivo. Dentre tantas outras mudanças, importante salientar que, houve uma significativa alteração com o intuito de uma melhor abordagem no tocante á persecução, investigação e eficácia na lei de lavagem de dinheiro, com o objetivo de fazer um trabalho onde a proteção da sociedade fosse atingida, bem como o aspecto político e econômico.[1]

Palavras - chave: Lavagem de dinheiro; Lei 12.683/12; Aspectos penais.

Abstract: This work has the scope will address the topic from comentimento of offenses relating to the practice of money laundering in accordance with the law promulgada on July 10, 2012, as well as a comparative analysis with respect to the law 9.613/98. The law of money laundering is to order through the commission of crimes previously committed, to recycle the capital to it, the agent can enjoy disguising its illicit nature, and deceiving the authorities. But over the years, the practice of committing such offenses will now have a greater range, and the use of modern methods and advanced technology to achieve their goals. So that under the circumstances occasional, our Legislature felt the need for a social change in their law drafted in 1998 with the aim of improving the efficiency of legislative especially in economic and social context. According to this study, relevant aspects regarding to the respective changes will be addressed for better facilitation and greater efficiency in relationship to criminal prosecution in violation of washing, not only in the domestic context, but also in the international parameter. Among these amendments, one of the most significant, is the extinction exhaustive list of the crimes of Article 1 of Law 9.613/98, to characterize the crime of money laundering. Rol this, terminated in accordance with the new law 12.683/12, plus arange of offenses in relation to the previous wash, since there among their changes, replacing the nomenclature of crimes, for criminal offenses, this abragendo way, not only crimes or offenses but also misdemeanors and infractions of minor offenses. Among many other changes, important to note that there was a significant change in order to better approach regarding prosecution will, and effectiveness in research money laundering law, in order to do a job where protection of society was achieved, as well as the political and economic.

Keywords: Money laundering; Law 12.683/12; criminal aspects.

Sumário: 1.Introdução; 2. A extinção do rol dos crimes antecedentes; 3. Ampliação do rol de pessoas sujeitas á prestarem esclarecimentos ás autoridades; 4. A delação premiada na nova lei; 5. Acesso da autoridade policial e do Ministério Público á dados cadastrais; 6. Aspectos da cooperação jurídica internacional referente ao crime de lavagem de dinheiro; Conclusões; Referências.

1. INTRODUÇÃO

Esta pesquisa refere-se aos "Crimes de Lavagem de Dinheiro", e tem o objetivo estudar o tema para trazer subsídios à sociedade, sob o aspecto social, político e jurídico, acerca desses crimes, dos quais são praticados em diversos âmbitos sociais. Esse aspecto torna relevante à um conhecimento aprofundado e elaborado sob uma análise crítica, para propiciar a compreensão de todas as características dessa espécie de criminalidade, abordando desde as principais legislações que tiveram influência na sua elaboração, passando pela investigação de todas as fases nas quaisse desdobra a efetiva lavagem, até chegarmos aos objetivos dos criminosos, de modo a proporcionar uma visão geral a

respeito do funcionamento e do mecanismo dos crimes de lavagem de dinheiro.

O crime de lavagem de dinheiro, também chamado de branqueamento de capitais, principalmente, por doutrinadores estrangeiros, é um delito correlacionado a diversas condutas também ilícitas. São praticados, preponderantemente, por organizações criminosas, e que de alguma forma, corrompem a nossa sociedade, fazendo com que os nossos sistemas político-econômico e financeiro tornem-se cada vez mais vulneráveis a tais ilicitudes por envolver agentes dos mais variados setores, tais como empresários, políticos, dentre outros. O objetivo final, por representar uma das formas de criminalidade econômica, tende a ser o lucro ao ser perseguido a transformação dos bens e valores ilícitos, provindo de crimes, tais como, o tráfico ilícito de entorpecentes, contrabando ou tráfico de armas, crimes praticados por organizações criminosas, crimes contra o sistema financeiro nacional e etc. Dentre os métodos utilizados, destaca-se aquele em que, os agentes fazem a retirada do capital adquirido em terras nacionais para enviá-lo aos Paraísos Fiscais, onde a liberalidade é muito maior em questões de política monetária e fiscal, e a fiscalização é quase nula, sendo também, muitas vezes, recusada qualquer cooperação jurídica de países identificados como tais (paraísos fiscais), no sentido de fornecer dados para as autoridades brasileiras, atuantes na prevenção e na repressão de tais condutas. Nesse sentido, o que tende a ocorrer, na prática, é a lavagem do capital sujo em terras internacionais, surgindo, posteriormente, nas mãos de verdadeiras organizações criminosas, como capital lícito, causando danos intensos dentro do sistema econômico- financeiro do país.

Para Rômulo Rhemo Palitot (2010,p.37)

“Lavagem de Dinheiro é como um conjunto ou processo de operações comerciais ou financeiras que incorpora

recursos, bens ou serviços à economia dos países, e que tem relação com atividades ou atos ilícitos, fazendo com que estes produtos adquiram um aspecto de procedência não delitiva, distanciamento assim de sua origem criminal.”

O crime de lavagem de dinheiro pode ser estudado sob diversos ângulos: jurídico, econômico, político e social. Daí a importância em ser desenvolvido um mecanismo de controle mais eficiente, envolvendo uma política de fiscalização mais abrangente, inclusive, além de maior preparo por parte dos estudiosos e dos aplicadores do direito, quer nos juízos de primeira instância e tribunais superiores, quer nas esferas estaduais e federais do Ministério Público.

A problemática persiste e o impacto é grande. No setor econômico, os rombos são gigantes, mas também, sob o âmbito social, pelo sentimento generalizado de impunidade dos criminosos, que ousam cada vez mais, com organizações criminosas poderosíssimas, equipadas com mecanismos sofisticados para a perpetração do crime.

Por essas razões, é importante uma lei severa a respeito do assunto, o aperfeiçoamento profissional de autoridades para lidar com a complexidade dos problemas de lavagem de dinheiro propriamente dito, e o monitoramento cada vezmais rígido em relação às operações realizadas.

Os crimes de lavagem de dinheiro deve-se ressaltar, representa uma figura jurídica bastante nova, a lei surgiu apenas em 1998, porém, sua prática não é recente, em nossa sociedade, de forma que, é de acordo com o presente estudo que verificaremos no tocante á veemência da prática desse delito, bem como as alterações em relação á promulgaçãoda lei 12.683/12.

2. A extinção do rol dos crimes antecedentes

Importante salientar, sobretudo, dentre as importantes alterações na presente lei, que é possível constatar que a em seu artigo 1° da lei 12.683/12, do qual se trata de um tipo misto alternativo, pelo fato de descrever diversas condutasantecedentes com o intuito da prática de lavar o capital adquirido ilicitamente. Ou seja, o artigo 1°, constitui crime de lavagem de dinheiro a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de integração penal. Fato este que altera o quadro jurídico em relação á lei anterior, uma vez que, diante de tal circunstância há a extinção do rol taxativo, ampliando o rol das infrações antecedentes.

Tal mudança, teve influência aos padrões recomendados pelo GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional),de forma que, o legislador escolheu usar a expressão "Infração Penal" de maneira que assim, tal fato abrange Crimes ou Delitos, bem como Contravenções Penais e Infrações de menor potencial ofensivo.

Em relação á diferença referente á tais conceitos, consoante o artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto - Lei 3914/41:

"Art. 1°. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”

Com a presente alteração, não há que se falar em crimes antecedentes e pré-determinados, expressos em lei, uma vez que, a presente legislação acata qualquer modalidade de infração penal, inclusive crimes contra o patrimônio, crimes de caráter tributário, crimes de evasão fiscal bem como crimes econômicos, onde á partir daí é possível a caracterização da do delito de lavagem de dinheiro.

Contudo a pena do presente artigo permanece a mesma da Lei anterior, sendo esta a pena de reclusão de 03 á 10 anose multa.

Com a supressão do rol exaustivo do artigo 1° da respectiva lei, e mantendo - se o patamar mínimo da pena, equivalente á três anos, a doutrina crítica em relação á esse fator, ao passo que se faz existir uma desproporcionalidade no tocante à aplicação da pena, uma vez que infrator que comete uma infração com pena menos severa em virtude da menor lesividade da conduta, será julgado da mesma forma, no tocante á aplicação da pena á ser imposta, que um agente que comete um ato criminoso de elevada periculosidade, bem como o bicheiro queinveste o capital em contas de terceiro para lavar o dinheiro, por exemplo, será julgado com a mesma pena mínima de um traficante que comanda uma organização criminosa e move milhões em contas bancárias, mantendo-se um nivelamento á espécies de criminalidade diversas, que embora seja dentro de uma mesma esfera jurídica, ha uma complexidade bastante distinta.

Nesse sentido, ensina Pierpaolo Bottini:

"(...) Nesse ponto, merece crítica parcial a alteração, posto que inclui as contravenções penais e infrações de menor potencial ofensivo, cujas penas são menos severas justamente em razão da menor lesividade das condutas assim classificadas pelo legislador. Haverá situações de perplexidade nas quais o autor da contravenção antecedente, como,por exemplo, aquele que promover jogo de azar, estará sujeito á um pena extremamente mais severa pela lavagem (três a dez anos) do que aquela prevista para o próprio crime que se coibir ( o jogo de azar, com pena de três meses aum ano e multa, art. 50, LCP).”

Um ponto que merece ser ressaltado na prática do crime de lavagem de dinheiro se refere aos efeitos penais da lei no tempo, ou seja, se a infração de lavagem de dinheiro é caracterizada como uma infração de natureza permanente ou instântanea, em especial na modalidade da ocultar. Diante de tal situação, a doutrina diverge no tocante á esse posicionamento, uma que, para uma parte da doutrina, o crime de lavagem de dinheiro é um crime de natureza permanente, de forma que, a sua consumação se protrai no tempo, incidindo até mesmo nos crimes dos quais não se elencavam no rol dos crimes precedentes do artigo 1° da lei no ato de sua prática. De forma que, o organizador de umbingo que oculta o seu capital, caso tal ocultação ainda esteja em andamento, será afetado pelo novo dispositivo legal. Contudo, para o entendimento doutrinário de um raciocínio distinto desta, entende que a prática do crime de lavagem de dinheiro, tem natureza instantânea, mesmo que seja na modalidade de ocultação, uma vez que para essa linha de entendimento, o crime se consome no momento do mascaramento do capital, ao passo que, o desaparecimento do objeto se trata apenas de um fator consequente ao fator inicial, que era ao tempo a ocultação docapital adquirido ilicitamente.

3. Ampliação do rol de pessoas sujeitas á prestarem esclarecimentos ás autoridades

O intuito da promulgação da lei 12.683/12 foi facilitar a persecução penal do crime de lavagem de dinheiro bem comodar uma maior eficiência em relação á prática da respectiva lei.

Dentre as mudanças efetivadas na presente legislação, houve a ampliação do rol de pessoas sujeitas á prestar esclarecimentos ás autoridades no tocante á suspeitas da prática do crime de lavagem.

Dentre a obrigatoriedade de determinados setores á colaborarem com a justiça no teor de prestar esclarecimentos e participarem do combate ao crime de lavagem, consequentemente traz uma maior eficiência ao sistema, bem como a participação de setores privados se faz importante, de forma que este também se torna uma das principais vítimas na prática desse delito.

Com a presente alteração legislativa, pessoas físicas e jurídicas ficam compelidas á identificarem seus clientes e á manterem cadastros atualizados dos mesmos, bem como se obrigam á comunicarem as autoridades responsavéis por operações realizadas de ativos que ultrapassem o limite fixado.

Dentro do presente contexto, no artigo 9°, parágrafo único, XIV, da Lei 12.683/12 cita:

“Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter

permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não (...)

Parágrafo único (...)

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda deimóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedade de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras societárias ou imobiliárias; e f) De alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais.”

Dentre as obrigações acima citadas, tal dever se dá por parte das pessoas mencionadas, sendo estas pessoas físicas ou jurídicas no tocante á comunicação de atividades suspeitas, bem como a manutenção de cadastros de clientes ao COAF (Controle de Operações sobre Atividades Financeiras), ou órgão fiscalizador da atividade e autoridades policiais e responsáveis.

Contudo, a polêmica levantada, se dá em relação ao fato de profissionais da área jurídica, estarem inclusos dentre aqueles que se sujeitam á obrigação de prestar tais esclarecimentos, uma vez que, os advogados, por exemplo, enquanto profissionais que zelam, sobretudo pelo sigilo de seus clientes, uma vez que o sigilo profissional é um dos princípios basilares da profissão, tem o dever de colaborarem com as autoridades e órgãos responsáveis quando seus clientes agirem com suspeitas da prática do rime de lavagem.

Tal posicionamento, não menciona expressamente quais são os profissionais da área jurídica que devem agir desta forma, mas a lei menciona as pessoas físicas que prestem, mesmo que de forma eventual serviços de assessoria, consultoria e aconselhamento de qualquer natureza em operações financeiras. Desta maneira não há, que questionar no tocante á serviços prestados por advogados tributaristas, por exemplo, em relação á consultoria e assessoria de taisserviços.

Por fim, tal mecanismo concede uma maior amplitude na persecução do delito de lavagem de capitais, tendo como objetivo, alcançar os agentes cometedores do delito.

4. A delação premiada na nova lei

Primeiramente, é importante salientar que, a delação premiada se trata de um benefício do qual é concedido ao delator que aceite colaborar nas investigações ou na entrega de seus companheiros referentes ao crime cometido.

Tal benefício já se encontrava previsto na lei 9.613/98. Contudo, continua perpetrado na nova lei 12.683/12, de formaque o §5° do artigo 1°, concede o benefício ao criminoso delator, tendo o juiz a faculdade de deixar de aplicar a pena ou substitui-la á qualquer tempo, por pena restritiva de direitos.

A alteração de acordo com a presente lei se dá no tocante, ao fato de o juiz ter a faculdade de aplicar tal benefício a qualquer tempo. Ou seja, o magistrado pode se manifestar em relação ao benefício do criminoso, no momento da investigação, durante a ação penal até a sentença de mérito, após a prolação da decisão penal passível de recurso e inclusive no momento da execução penal, sem prejuízo algum.

Importante salientar, que é uma norma benéfica ao réu colaborador, de forma que é passível do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, podendo retroagir para beneficiar condenados por crimes de lavagem, ainda que, a decisão condenatória tenha sido prolatada.

5. Acesso da autoridade policial e do Ministério Público á dados cadastrais

Esse aspecto se trata de mais um ponto á fortalecer o mecanismo do crime de lavagem de dinheiro, para maiores esclarecimentos de supostas condutas de criminosos mediante a prática da criminalidade de lavagem de dinheiro.

Mediante a instituição do artigo 17-B da Lei 12.683/12, é estabelecido o seguinte:

“Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso exclusivamente aos dados cadastrais do

investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito.”

Desta forma é possível constatar que mediante tal posicionamento, o legislador teve como principal intenção conceder uma maior liberalidade tanto ás autoridades policiais quanto ao Ministério Público, para uma atuação, da qual não seja necessária uma solicitação ao juiz para atuar, e com isso consequentemente, ocorre uma celeridade no procedimento quanto á persecução penal do crime, bem como atuação mais eficaz, da qual empresas telefônicas, financeiras de cartão de crédito e instituições financeiras fornecerão dados cadastrais dos seus clientes para a facilidade de comparação de seus respetivos dados.

6. Aspectos da cooperação jurídica internacional referente ao crime de lavagem de dinheiro

A cooperação jurídica internacional é uma forma que se estabelece entre os Estados como forma de auxílio mutúo em relação á assuntos diversos, dos quais há uma necessidade de colaboração, sobretudo quando existe um fator que determina a ocorrência de uma situação, adotando medidas necessária para a contribuição entre si de acordo com a jurisdição, bem como ocorre com o crime de lavagem de dinheiro.

O crime de lavagem apresenta como uma das suas principais características a internacionalidade, em virtude da complexidade da prática do crime, bem como ocorre coma criminalidade organizada. Ou seja, o agente que tem comointenção ocultar ou dissimular o capital através do escamoteamento do capital adquirido ilicitamente, injetando todo o dinheiro em contas em bancos estrangeiros por exemplo, se enquadra dentro de tal característica, uma vez que o infrator se utiliza da internacionalidade, enviando o capital para Estados estrangeiros com o intuito de ludibriar as autoridade nacionais, não prestar informações ás autoridades competentes além de não pagar tributos, uma vez que os paraísos fiscais puros, são isentos de qualquer espécies de tributação.

E a partir dessa situação, que é possível constatar a importância da cooperação jurídica internacional dentro desse contexto.

Conclusões

De acordo com o presente trabalho, à luz das alterações promovidas pela Lei 12.683/12, a então vigente lei 9.613/98,dentre tantas alterações, foram levantados aspectos importantes e pontos polêmicos gerados com a respectiva mudança, sendo abordados com o intuito de passar á sociedade um maior conhecimento no acordo legislativo bem como no contexto social e econômico.

Dentre suas respetivas mudanças. foram ressaltados as principais alterações, sendo estas, a ampliação do rol de pessoas á prestar esclarecimentos, posicionamento das autoridades, a delação premiada na nova lei, o acesso da autoridade policial e do Ministério Público á dados cadastrais e os aspectos da cooperação jurídica internacional referente ao crime de lavagem de dinheiro.

Por fim, se faz importante salientar que tal a presente alteração, teve como principal finalidade e objetivo trazer questões de grande relevância para uma melhor apreciação no tocante ao tema de lavagem de dinheiro, uma vez que,tal criminalidade tem cada vez mais espaço no âmbito social, jurídico e econômico, de forma que, a lei 12.683/12 tem como pressuposto, uma maior eficiência no tocante á persecução do crime, no presente delito, que toma proporções maiores á cada dia.

ReferênciasBADARO, Gustavo Henrique. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Aspectos penais e processuais penais. 1° edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.BONFIM, Márcia Monassi Mougenot; Lavagem de dinheiro. 2° edição. Malheiros, 2008.BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot; Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. 1° edição, Juruá. 2010.CALLEGARI, André luís; Lavagem de dinheiro: Aspectos penais da Lei 9.613/98. Livraria do advogado, 2008.CARLI, Carlos Veríssimo de; Lavagem de dinheiro. 1° edição. Verbo jurídico, 2006.CASTELLAR, João Carlos; Lavagem de dinheiro. 1° edição. Revan, 2008.CONSERINO, CassioRoberto. Lavagem de dinheiro. 1° ediçã. Editora Atlas, 2011.GONÇALO, N. C. Sopas de Melo Bandeira; SILVA; luciano Nascimento. Lavagem de dinheiro e injusto penal - Análise dogmática e doutrina comparada luso brasileir. 1° edição. Juruá, 2010.MACEDO, Carlos Márcio Rissi. Lavagem de dinheiro: Análise crítica das leis 9.613/98 e 10.701/03. Juruá, 2007.MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). 2° edição. São Paulo: Malheiros,2007.MIRABETTE, Julio Fabbrini; FABBRINI; Renato N. Curso de direito penal. 7° edição. Editora Atlas, 2011.NAIM, Moisés; Ataque da pirataria da lavagem de dinheiro e do tráfico á economia global. 1° edição. Jorge Zahar, 2006.PINTO, Edson; Lavagem de capitais e Paraísos Fiscais; 1° edição. Editora Atlas, 2007.PRADO, Luís Regis; Curso de direito penal. 1° edição. Editora Revista dos Tribunais, 2007.RIOS, Rodrigo Sanchez; Advocacia e Lavagem de dinheiro. 1° edição. Saraiva, 2010.LIGUORI, Carla; As multinacionais de capital privado e o combate à corrupção internacional. 1° edição. Juruá, 2011.

Nota:

[1] Trabalho orientado pela Profa. Lia Verônica de Toledo Piza, Professora na Universidade Anhembi Morumbi (UAM)

Informações Sobre o AutorJulio Cezar Souza Humeniuk

Acadêmico de Direito na Universidade Anhembi Morumbi (UAM)

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12985

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Comentários à Lei nº 12.683/2012, que alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro

gunda-feira, 16 de julho de 2012

Márcio André Lopes Cavalcante*

Foi recentemente publicada a Lei n. 12.683/2012, que altera a Lei de Lavagem de

Dinheiro para tornar mais eficiente a persecução penal no caso desses crimes.

Vamos aprender sobre essa importante novidade legislativa, conhecendo antes um pouco mais a respeito do crime de lavagem de dinheiro.

Antecedente histórico da Lei n. 9.613/98

A comunidade internacional chegou à conclusão de que o combate a determinados tipos decriminalidade, como o tráfico de drogas e o crime organizado, somente pode ser feito de formaeficaz se houver medidas estatais que persigam o lucro decorrente desses crimes.

Desse modo, a criminalização da lavagem de dinheiro está diretamente relacionada com ocombate ao tráfico de drogas, ao crime organizado, aos crimes contra a ordem tributária, aoscrimes contra o sistema financeiro, aos crimes contra a administração pública e a outros delitosque geram para seus autores lucros financeiros.

O objetivo, portanto, é o privar as pessoas dedicadas a certos crimes do produto de suasatividades criminosas e, assim, eliminar o principal incentivo a essa atividade.

Nesse contexto, o Brasil assinou um tratado internacional no qual se comprometeu a reprimir alavagem de capitais. Trata-se da chamada Convenção de Viena:

Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substância psicotrópicas (Convençãode Viena)Assinada em Viena, em 20 de dezembro de 1988.Promulgada pelo Brasil por meio do Decreto 154/1991.Estabeleceu que os países signatários deveriam adotar medidas para tipificar como crime alavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.

Origem da expressão “lavagem de dinheiro”

O termo “lavagem de dinheiro” surge nos EUA, sendo lá chamada de “money laundering”.A origem do termo remonta a cidade de Chicago, na década de 20, quando vários líderes do crimeorganizado abriram lavanderias de fachada nas quais superfaturavam os lucros a fim de justificarseus ganhos ilícitos e seu padrão de vida. Os criminosos, portanto, lavavam pouca roupa, masmuito dinheiro.Outras terminologias adotadas no mundo:Em alguns países da Europa o crime de “lavagem de dinheiro” é conhecido como“branqueamento de capitais”, o que não é uma terminologia adequada considerando que poderiagerar discussões sobre eventual concepção racional preconceituosa.

Conceito de lavagem de dinheiro

Lavagem de dinheiro é...- a conduta segundo a qual a pessoa- oculta ou dissimula- a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade- de bens, direitos ou valores- provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal- com o intuito de parecer que se trata de dinheiro de origem lícita.

Em palavras mais simples, lavar é transformar o dinheiro “sujo” (porque oriundo de um crime)em dinheiro aparentemente lícito.

Lei n. 9.613/98

No Brasil, a tipificação e os aspectos processuais do crime de lavagem de dinheiro são reguladospela Lei n. 9.613/98.A Lei n. 12.683/2012 alterou a Lei n. 9.613/98 para tornar mais eficiente a persecução penaldos crimes de lavagem de dinheiro.

Art. 1º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza,origem, localização, disposição, movimentaçãoou propriedade de bens, direitos ou valoresprovenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substânciasentorpecentes ou drogas afins;

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem,localização, disposição, movimentação oupropriedade de bens, direitos ou valoresprovenientes, direta ou indiretamente, deinfração penal.

O rol de incisos foi revogado.

II - de terrorismo;II – de terrorismo e seu financiamento;III - de contrabando ou tráfico de armas,munições ou material destinado à suaprodução;IV - de extorsão mediante sequestro;V - contra a Administração Pública, inclusive aexigência, para si ou para outrem, direta ouindiretamente, de qualquer vantagem, comocondição ou preço para a prática ou omissão deatos administrativos;VI - contra o sistema financeiro nacional;VII - praticado por organização criminosa.VIII – praticado por particular contra aadministração pública estrangeira (arts. 337-B,337-C e 337-D do Decreto-Lei n. 2.848, de 7de dezembro de 1940 – Código Penal).

Pena: reclusão de três a dez anos e multa.Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, emulta.

Crime antecedenteO delito de lavagem de dinheiro é previsto no art. 1º, da Lei n. 9.613/98.

A lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado, acessório ouparasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal anterior. A doutrina chamava essa infração penal anterior de “crime antecedente”.A lei alterada afirma que a lavagem de dinheiro depende de uma infração penal antecedente. Infração penal é um gênero que engloba duas espécies: crime e contravenção. Logo, a lavagem depende agora de uma “infração penal antecedente”.

INOVAÇÃO 1:ANTES: somente havia lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação fosse de bens,direitos ou valores provenientes de um crime antecedente.AGORA: haverá lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação for de bens, direitos ou valores provenientes de um crime ou de uma contravenção penal. Desse modo, a lavagem de dinheiro continua a ser um crime derivado, mas agora depende de uma infração penal antecedente, que pode ser um crime ou uma contravenção penal.

Importância no caso do “jogo do bicho”:O chamado “jogo do bicho” não é previsto como crime no Brasil, sendo considerado apenas contravenção penal tipificada no art. 51 do Decreto-Lei n.3.688/1941.

Logo, os chamados “bicheiros” ganhavam muito dinheiro e, com essa quantia, compravamimóveis e carros em nome da esposa, parentes, amigos, que funcionavam como “laranjas”ou então abriam empresas de fachada apenas para “esquentar” as quantias recebidas coma contravenção penal. Tal conduta de ocultação ou dissimulação do dinheiro “sujo” passa somente agora a ser punida como lavagem, nos termos do novo art. 1º da Lei n. 9.603/98.

Gerações das legislações sobre lavagem de dinheiro

Como vimos, a lavagem de dinheiro sempre pressupõe uma infração penal antecedente.Qual é essa infração penal antecedente?Isso vai variar de acordo com a legislação de cada país.

Alguns países preveem um único crime como antecedente, outros trazem uma lista de delitos e há ainda aqueles que estabelecem que a ocultação ou dissimulação dos ganhos de qualquer infração penal pode configurar lavagem de dinheiro.

Com base nessas diferenças entre as diversas leis, a doutrina construiu a ideia de que existem três “gerações” de leis sobre lavagem de dinheiro no mundo:

Primeira geração:São os países que preveem apenas o tráfico de drogas como crime antecedente da lavagem.Recebem a alcunha de primeira geração justamente porque foram as primeiras leis no mundo a criminalizarem a lavagem de dinheiro.Somente previam o tráfico de drogas como crime antecedente porque foram editadas logoapós a “Convenção de Viena” que determinava que os países signatários tipificassem como crime a lavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.

Segunda geração:São as leis que surgiram posteriormente e que, além do tráfico de drogas, trouxeram um rol de crimes antecedentes ampliando a repressão da lavagem.Como exemplos desse grupo podemos citar a Alemanha, Portugal e o Brasil (até a edição da Lei n. 12.683/2012).

Terceira geração:Este grupo é formado pelas leis que estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro.Em outras palavras, a ocultação ou dissimulação dos ganhos obtidos com qualquer infração penal pode configurar lavagem de dinheiro.É o caso da Bélgica, França, Itália, México, Suíça, EUA e agora o Brasil com a alteração promovida pela Lei n. 12.683/2012.

Desse modo, vamos sintetizar essa inovação:

INOVAÇÃO 2:ANTES: a lei brasileira listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado nas legislações de segunda geração.AGORA: qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A legislação brasileira de lavagem passa para a terceira geração.

Análise crítica dessa mudançaUm dos maiores especialistas sobre lavagem de dinheiro no Brasil, o juiz federal Sergio Fernando Moro, ainda analisando o projeto que veio a ser aprovado, assim se manifestou sobre a mudança:

“A eliminação do rol apresenta vantagens e desvantagens. Por um lado facilita a

criminalização e a persecução penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que sededicam profissionalmente à lavagem de dinheiro. (...) Por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que osrecursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. (...)” (Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 36).

Importância no caso de organizações criminosas:A Lei n. 9.603/98 previa, em sua redação original, que ocultar ou dissimular bens,

direitos ou valores provenientes de crimes praticados por organização criminosa configurava lavagem de dinheiro.Ocorre que a 1ª Turma do STF entendeu que para que a organização criminosa seja usadacomo crime antecedente da lavagem de dinheiro seria necessária uma lei em sentido formal e material definindo o que seria organização criminosa, não valendo a definição trazida pela Convenção de Palermo. Decidiu também a 1ª Turma que o rol de crimes antecedentes que era trazido pelo art. 1º da Lei 9.613/98 (em sua redação original) era taxativo e não fazia menção ao delito de quadrilha (HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012).Em suma, se um grupo estável de quatro pessoas, formado para a prática de crimes, realizasse, por exemplo, vários estelionatos e, com isso, arrecadasse uma grande quantia em dinheiro que seria dissimulado por meio do lucro fictício de empresas de fachada, tal conduta não seria punida como lavagem de capitais.Com a alteração trazida pela Lei n. 12.683/2012, para os casos posteriores à sua

vigência, não é necessário mais discutir se existe ou não definição legal de organização criminosa no Brasil considerando que, como visto, o dinheiro “sujo” obtido com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, configurará delito de lavagem de capitais.Perde, assim, relevância a longa e acirrada discussão se era válida ou não a definição de organização criminosa estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção de Palermo.Esse debate terá ainda importância apenas nos casos anteriores à Lei n.12.683/2012

que, neste ponto, não é retroativa por ser lei penal mais gravosa.

Art. 2º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 2º O processo e julgamento dos crimesprevistos nesta Lei:(...)

II - independem do processo e julgamento doscrimes antecedentes referidos no artigoanterior, ainda que praticados em outro país;

Art. 2º O processo e julgamento dos crimesprevistos nesta Lei:(...)

II - independem do processo e julgamento dasinfrações penais antecedentes, ainda quepraticados em outro país, cabendo ao juizcompetente para os crimes previstos nesta Lei a

decisão sobre a unidade de processo ejulgamento;

Comentários:Para que seja recebida a denúncia pelo crime de lavagem, deve haver, no mínimo, indíciosda prática da infração penal antecedente.

Registre-se que não se exige condenação prévia da infração penal antecedente para que seja iniciada a ação penal pelo delito de lavagem de dinheiro.

Por essa razão, o julgamento da infração penal antecedente e do crime de lavagem não precisa ser feito, necessariamente, pelo mesmo juízo.

Exemplo: Jaime, traficante internacional de drogas, envia o lucro decorrente do comércio ilícito de drogas, por meio de doleiros, para um paraíso fiscal.Quantos crimes Jaime praticou?

Tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c art. 40, I, da Lei n.11.343/2006);Evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86);Lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n. 9.603/98).

Para que seja oferecida a denúncia por lavagem de dinheiro não é necessário que haja condenação prévia por tráfico ou evasão de divisas (infrações penais antecedentes), bastando que existam indícios de sua prática.

Outra pergunta: é necessário que esses três crimes sejam julgados pelo mesmo juízo? O julgamento das três infrações precisará ser em conjunto?NÃO. O julgamento da lavagem de dinheiro não precisa ser, necessariamente, feito pelo mesmo juízo que irá julgar a infração penal antecedente.

A intenção original da Lei n. 9.603/98 era consagrar uma autonomia absoluta entre o

processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro e o da infração penal antecedente.

Ocorre que a jurisprudência afirmou que essa autonomia é relativa, ou seja, é o juiz quemirá analisar se é conveniente ou não a reunião dos processos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

A Lei n. 12.683/2012, ao alterar o inciso II do art. 2º da Lei de Lavagem, deixou claro o

que a jurisprudência e a doutrina majoritárias já sustentavam: o julgamento do crime de lavagem de dinheiro e da infração penal antecedente podem ser reunidos ou separados, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos.

INOVAÇÃO 3:ANTES: a Lei de Lavagem afirmava que havia uma autonomia entre o julgamento da lavagem e do crime antecedente, não esclarecendo se esta autonomia era absoluta ou relativa nem o juízo responsável por decidir a unificação ou separação dos processos.

AGORA: a alteração deixou claro que a autonomia entre o julgamento da lavagem e da infração penal antecedente é relativa, de modo que a lavagem e a infração antecedente podem ser julgadas em conjunto ou separadamente, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos.

Art. 2º, § 1º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 1º A denúncia será instruída com indíciossuficientes da existência do crime antecedente,sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei,ainda que desconhecido ou isento de pena oautor daquele crime.

§ 1º A denúncia será instruída com indíciossuficientes da existência da infração penalantecedente, sendo puníveis os fatos previstosnesta Lei, ainda que desconhecido ou isento depena o autor, ou extinta a punibilidade dainfração penal antecedente.

Comentários:Como já dito, a lavagem de dinheiro é classificada como um crime derivado,acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal antecedente.Em outras palavras, é necessário que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de algum crime ou contravenção já praticado.Para que se caracterize o crime de lavagem, entretanto, não se exige condenação prévia da infração antecedente. Segundo o art. 2º, II e § 1º da Lei, a simples existência de indícios da prática da infração penal antecedente autoriza a instauração de ação penal para apurar a ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, não sendo necessária a prévia punição dos autores do ilícito antecedente.

Esse é o entendimento também do STJ e do STF:“A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a

apuração do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação em crime antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da prática do delito anterior.” (HC 137.628/RJ, julgado em 26/10/2010,DJe 17/12/2010).

“(...) 5. O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio

da Autonomia, não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro seja considerada apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali previstas.6. A autonomia do crime de lavagem de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de processo pelo crime antecedente.7. É o que dispõe o artigo 2º, II, e § 1º, da Lei nº 9.613/98(...)8. A doutrina do tema assenta: “Da própria redação do dispositivo depreende-se que é suficiente a demonstração de indícios da existência do crime antecedente, sendo desnecessária a indicação da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada ou desconhecida do

crime antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem. (...)Na verdade, a palavra ‘indício’ usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva atenuada (prova semiplena), não sendo apta, por si só, a estabelecer averdade de um fato, ou seja, no momento do recebimento da denúncia, é necessário um início de prova que indique a probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes, direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes. (...) De se ver que, no momento do recebimento da denúncia, a lei exige indícios suficientes, e não uma certeza absoluta quanto à existência do crime antecedente” (in Luiz Flávio Gomes - Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, Lavagem ou Ocultação de Bens – Renato Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 588/590). (...)(HC 93368, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011)

E se houver a extinção da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal antecedente?A Lei n. 9.683/98, em sua redação original, não dispunha expressamente a esse respeito,

falando apenas que haveria lavagem ainda que desconhecido ou isento de pena o autor dainfração antecedente.

Apesar de não haver previsão expressa na redação original da Lei n. 9.683/98, o STJ já

tinha decidido que a extinção da punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes NÃO atrapalhava o reconhecimento da tipicidade do delito de lavagem de dinheiro (Quinta Turma. HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012).

A Lei n. 12.683/2012 alterou o § 1º do art. 2º da Lei de Lavagem para estabelecer, de

modo taxativo, que poderá haver o crime de lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

INOVAÇÃO 4:ANTES: a Lei n. 9.683/98 não explicitava se havia o crime de lavagem no caso de estar

extinta a punibilidade da infração penal antecedente.AGORA: a alteração trouxe regra expressa no sentido de que poderá haver o crime de lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Vale ressaltar que já havia julgado do STJ nesse sentido, a despeito da omissão legal. A inovação, contudo, é produtiva para que não haja qualquer dúvida quanto a esse aspecto.

Art. 2º, § 2º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei,não se aplica o disposto no art. 366 do Códigode Processo Penal.

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei,não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n.3.689, de 3 de outubro de 1941 (Códigode Processo Penal), devendo o acusado que nãocomparecer nem constituir advogado ser citadopor edital, prosseguindo o feito até o julgamento,com a nomeação de defensor dativo.

Comentários:O CPP prevê o seguinte rito no procedimento comum ordinário:

O Ministério Público oferece a denúncia;O juiz analisa se é caso de receber ou rejeitar a denúncia;Se o magistrado receber a denúncia, ele determina a citação do acusado para

responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias (art. 396 do CPP);Em regra, a citação do acusado é feita pessoalmente, por meio de mandado de

citação, que é cumprido pelo Oficial de Justiça;O que acontece, no entanto, se o réu não for encontrado para ser citado

pessoalmente, mesmo tendo se esgotado todos os meios disponíveis para localizá-lo (buscou-se, sem sucesso, o endereço atual do acusado em todos os bancos de dados)?Nessa hipótese, ele será citado por edital, com o prazo de 15 dias (art. 361 do

CPP).

Como é a citação por edital?É feito um edital de citação contendo, dentre outras informações, o nome do juiz, a qualificação do réu, a finalidade da citação, o juízo, o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer (art. 365 do CPP).Este edital é afixado na porta do edifício onde funcionar o juízo e publicado pela imprensa,onde houver.A citação por edital é considerada como uma espécie de citação ficta considerando que, como não foi realizada pessoalmente, apenas se presume que o acusado dela tomou conhecimento.

Se o acusado é citado por edital, mesmo assim o processo continua normalmente?O art. 366 do CPP estabelece o seguinte:

- se o acusado for citado por edital e- não comparecer nem constituir advogado- o processo e o curso da prescrição ficarão suspensos,- podendo o juiz determinar apenas a produção antecipada de provas consideradas urgentes e- se for o caso, decretar prisão preventiva do acusado.

O objetivo do art. 366 é garantir que o acusado que não foi pessoalmente citado não seja julgado à revelia.

Segundo previsão expressa do art. 2º, § 2º da Lei n. 9.613/98, o art. 366 do CPP não

se aplica no caso do processo pelo crime de lavagem de dinheiro. Por quê?Trata-se de mera opção legislativa. O legislador entendeu que, para os crimes de lavagem de dinheiro, deve haver um tratamento mais rigoroso ao réu, não se aplicando a suspensão do processo:“A suspensão do processo constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e

afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.” (item 63 da Exposição de Motivos 692/MJ).

Vale ressaltar que a vedação de que seja aplicado o art. 366 do CPP aos processos por crime de lavagem existe desde a redação original da Lei n.9.613/98. O que a Lei n. 12.683/2012 fez foi apenas melhorar a redação do art. 2º, § 2º deixando claro que,

além de não se aplicar a suspensão de que trata o art. 366 do CPP, o juiz nomeará defensor dativo para fazer a defesa técnica do réu e o processo irá prosseguir normalmente até o seu julgamento.

A alteração foi necessária porque a doutrina criticava o fato do art. 2º, § 2º dizer que não se aplicava o art. 366 do CPP, mas não explicar qual seria o procedimento a ser adotado então. Com a nova Lei está, portanto, corrigida essa falha.

Continua, no entanto, uma antiga e acesa polêmica:Essa vedação imposta pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 9.613/98 é constitucional?

1ª corrente: NÃO. O dispositivo é inconstitucional por violar o princípio da ampla defesa. Nesse sentido: Marco Antônio de Barros.2ª corrente: SIM. Trata-se de opção legislativa legítima para este tipo de criminalidade. É a opinião de José Paulo Baltazar Júnior e Gilmar Mendes. Há julgados do TRF 3 seguindo esta corrente.

INOVAÇÃO 5:ANTES: a Lei n. 9.683/98 afirmava simplesmente que o art. 366 do CPP não se aplicava

aos processos de lavagem de dinheiro, sem explicar qual seria o regramento a ser adotado.AGORA: a alteração reafirmou que não se aplica o art. 366 do CPP à lavagem de dinheiro, deixando claro que, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, será nomeadoa ele defensor dativo, prosseguindo normalmente o feito até o julgamento.

Art. 3º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei sãoinsuscetíveis de fiança e liberdade provisória e,em caso de sentença condenatória, o juizdecidirá fundamentadamente se o réu poderáapelar em liberdade.

Artigo revogado.

ComentáriosA revogação desse artigo foi extremamente acertada, considerando que ele não estava emsintonia com as recentes alterações promovidas no CPP pela Lei n.12.403/2011, além de

se encontrar contrário à jurisprudência do STF.

Fiança:A Lei n. 12.403/2011 recrudesceu a importância da fiança no processo penal,

consagrando-a como medida alternativa à prisão, além de ter estipulado novos valores, consentâneos com a realidade atual.A fiança é instrumento de grande relevância podendo ser utilizada como garantia de futuroressarcimento pelos prejuízos causados.

Além disso, a fiança serve para minimizar o poderio econômico das organizações criminosas que, para conseguir a liberdade de seus líderes, terão que desembolsar grandes quantias.A fiança, se prestada em grande valor, serve para redistribuir o ônus do tempo do processo fazendo com que o réu também se preocupe com a duração razoável do processo, considerando que deseja ser ter de volta a quantia dada em fiança.Vale ressaltar, por fim, que o STF entende que, mesmo o crime sendo inafiançável, é possível a concessão de liberdade provisória sem fiança (HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012). Logo, atualmente, no Brasil é praticamente inútil e improdutivo a lei estabelecer que determinado crime é inafiançável.

Liberdade provisória:O STF considera que é inconstitucional toda e qualquer lei que vede, de forma genérica, a concessão de liberdade provisória. Nesse sentido, decidiu recentemente o STF no caso do HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012, no qual se declarou inconstitucional o art. 44 da Lei n.11.343/2006 na parte em que proíbe a liberdade provisória para os

crimes de tráfico de drogas.Logo, este art. 3º, apesar de não ter sido declarado pelo STF, era igualmente inconstitucional, tendo sido em boa hora revogado.

Direito de apelar em liberdade:A revogação também foi salutar tendo em vista que esta matéria já é tratada, de forma consentânea com a CF/88, pelo Código de Processo Penal:Art. 387 (...) Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Art. 4º, caput, da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento doMinistério Público, ou representação daautoridade policial, ouvido o MinistérioPúblico em vinte e quatro horas, havendoindícios suficientes, poderá decretar, no cursodo inquérito ou da ação penal, a apreensão ou oseqüestro de bens, direitos ou valores doacusado, ou existentes em seu nome, objeto doscrimes previstos nesta Lei, procedendo-se naforma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código deProcesso Penal.

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento doMinistério Público ou mediante representação dodelegado de polícia, ouvido o Ministério Públicoem 24 (vinte e quatro) horas, havendo indíciossuficientes de infração penal, poderá decretarmedidas assecuratórias de bens, direitos ouvalores do investigado ou acusado, ou existentesem nome de interpostas pessoas, que sejaminstrumento, produto ou proveito dos crimesprevistos nesta Lei ou das infrações penaisantecedentes.

Uma das formas mais eficazes de combater o crime organizado e a lavagem de dinheiro é buscar, ainda durante a investigação ou no início do processo, a indisponibilidade dos bensdas pessoas envolvidas, o que faz com que elas tenham menos poder econômico para continuar delinquindo.

A experiência mostra que a prisão preventiva sem a indisponibilidade dos bens é de poucautilidade nesse tipo de criminalidade porque a organização criminosa continua atuando. Oslíderes, mesmo presos, comandam as atividades de dentro das unidades prisionais ou então a organização escolhe substitutos que continuam a praticar os mesmos crimes, considerando que ainda detêm os recursos financeiros para a prática criminosa.

Desse modo, é indispensável que sejam tomadas medidas para garantir a indisponibilidade dos bens e valores pertences ao criminoso ou à organização criminosa, ainda que estejam em nome de interpostas pessoas, vulgarmente conhecidas como “laranjas”.

O art. 4º da Lei de Lavagem trata justamente dessas medidas assecuratórias destinadas àarrecadação cautelar e, posterior confisco dos bens, direitos ou valores do investigado, do acusado ou das interpostas pessoas.

A Lei n. 12.683/2012 não trouxe mudanças substanciais no caput do art. 4º, tendo sido

apenas aprimorada a redação original, que era menos clara que a atual.

INOVAÇÃO 6:Tornou mais clara a redação do art. 4º da LLD, que trata sobre as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores:- A redação original da Lei mencionava que o juiz poderia decretar a apreensãoou o sequestro de bens, direitos ou valores. Por conta dessa menção restrita à apreensão e ao sequestro, havia divergência na doutrina se seria possível o juiz determinar também a hipoteca legal e o arresto. A nova Lei acaba com a polêmica considerando que afirma queo juiz poderá decretar medidas assecuratórias, terminologia mais ampla que pode ser vista como um gênero que engloba todas essas espécies de medidas cautelares.- A nova Lei deixa claro que podem ser objeto das medidas assecuratórias os bens, direitos ou valores que estejam em nome do investigado (antes da ação penal), do acusado (após a ação penal) ou de interpostas pessoas.- A nova Lei deixa expresso que somente podem ser objeto de medidas assecuratórias os bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ouproveito do crime de lavagemou das infrações penais antecedentes.

Art. 4º, § 1º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 1º As medidas assecuratórias previstas nesteartigo serão levantadas se a ação penal não foriniciada no prazo de cento e vinte dias,contados da data em que ficar concluída adiligência.

§ 1º Proceder-se-á à alienação antecipada parapreservação do valor dos bens sempre queestiverem sujeitos a qualquer grau dedeterioração ou depreciação, ou quando houverdificuldade para sua manutenção.

Comentários:O § 1º do art. 4º previa que o sequestro e a apreensão deveriam ser levantadas (perderiam eficácia) se a ação penal não fosse proposta pelo Ministério Público no prazo

de 120 dias. Essa previsão foi retirada pela Lei n.12.683/2012. Isso significa que não

existe mais prazo para intentar a ação penal, salvo se a medida assecuratória implementada foi o sequestro porque nesse caso o Código de Processo Penal estabelece prazo de 60 dias, dispositivo que deverá ter aplicação no caso dos processos por crime de lavagem considerando que não há mais regra específica na Lei n. 9.613/98:

CPP:Art. 131. O sequestro será levantado:I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

INOVAÇÃO 7:ANTES: a Lei previa que o sequestro e a apreensão deveriam ser levantadas se a denúncianão fosse oferecida no prazo de 120 dias.AGORA: foi revogada essa previsão. No caso do sequestro, o CPP prevê que ele será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias. Essa regra agora deve ser aplicada também aos processos de lavagem de dinheiro.

Comentários:O § 1º, com a nova redação dada pela Lei n. 12.683/2012, trata agora sobre a

possibilidade de alienação antecipada dos bens que são arrecadados por medidas assecuratórias.

Como visto acima, é muito importante para o sucesso do combate à lavagem de dinheiro que sejam tomadas medidas para tornar indisponíveis os bens, direitos e valores pertencentes às pessoas envolvidas nos crimes ainda durante a investigação ou logo no início da ação penal.

Ocorre que após tornar indisponíveis os bens dos investigados, acusados ou interpostas pessoas, surge um problema prático para o Poder Público: o que fazer com tais bens enquanto não ocorre o trânsito em julgado de uma sentença condenatória, quando então haveria o perdimento desses bens em favor da União?

No Brasil, o trânsito em julgado de uma sentença condenatória por lavagem de dinheiro demora às vezes 10, 12 anos ou até mais. Nesse período, os bens que foram objeto de medidas assecuratórias ficam perecendo e, ao final do processo, não valem nada ou têm seu valor reduzido absurdamente. Tome-se como exemplo um automóvel que seja apreendido. Este veículo, ao final do processo, ou seja, ao longo de 12 anos em que ficou sem manutenção, valerá muito pouco.

A solução que tem sido defendida pelos estudiosos para esses casos, sendo, inclusive, recomendada pelo Conselho Nacional de Justiça (Recomendação n.30/2010), é

a alienação antecipada dos bens.

O que é a alienação antecipada de bens?A alienação antecipada é

- a venda,

- por meio de leilão,- antes do trânsito em julgado da ação penal,- dos bens que foram objeto de medidas assecuratórias e- que estão sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação,- ou quando houver dificuldade para sua manutenção.

O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada?A quantia apurada com a alienação antecipada fica depositada em conta judicial, até o final da ação penal respectiva.Se o réu for absolvido, os recursos serão devolvidos a ele.Em caso de condenação, o réu será privado definitivamente dessa quantia, cujo destino irávariar de acordo com o crime cometido e com a natureza da apreensão do bem. Ex1: se o bem alienado era instrumento, produto ou proveito do crime de lavagem, o valor obtido será perdido em favor da União ou do Estado (art. 7º, I, da Lei n. 9.613/98). Ex2: na

hipótese de tráfico de drogas, a quantia arrecadada será destinada ao Fundo Nacional Antidrogas (art. 62, § 9º, da Lei n. 11.343/2006).

A alienação antecipada é inconstitucional por violar o princípio do devido processo legal, o princípio da presunção de inocência e o direito de propriedade?NÃO.O devido processo legal não é afrontado, considerando que a constrição sobre os bens da pessoa não é feita de forma arbitrária, sendo, ao contrário, prevista na lei que traz os balizamentos para que ela possa ocorrer.Não há violação ao princípio da presunção de inocência, considerando que este não é absoluto e não impede a decretação de medidas cautelares contra o réu desde que se revelem necessárias e proporcionais no caso concreto. Nesse mesmo sentido, não é inconstitucional a prisão preventiva, o arresto, o sequestro, a busca e apreensão etc.O direito de propriedade, que também não é absoluto, não é vilipendiado porque o réu somente irá perder efetivamente o valor econômico do bem se houver o trânsito em julgado da condenação.

Qual é o regramento da alienação antecipada?Código de Processo Penal

(processos penais em geral)Lei n. 11.343/2006

(processos da Lei de Drogas)Lei n. 12.683/2012

(processos da Lei de Lavagem)

O tratamento dado pelo CPPao tema foi muito acanhadotendo em vista que, na épocaem que foi editado, osprocessos penais não eram tãodemorados e o tipo decriminalidade existente nãoexigia tais respostas.Por essas razões, há apenas umdispositivo que autoriza aalienação antecipada em casode coisas facilmentedeterioráveis(art. 120, § 5º).

Atento à nova realidade,permite a alienação antecipadade veículos, embarcações,aeronaves e quaisquer outrosmeios de transporte, osmaquinários, utensílios,instrumentos e objetos dequalquer natureza, utilizadospara a prática dos crimesdefinidos nesta Lei (art. 62, §4º).

Prossegue nessa tendência deampliar a possibilidade dealienação antecipada afirmandoque isso irá ocorrer sempre queos bens que foram objeto demedidas assecuratórias, nosprocessos de lavagem dedinheiro, estiverem sujeitos aqualquer grau de deterioraçãoou depreciação, ou quandohouver dificuldade para suamanutenção (art. 4º, § 1º da Lein.9.613/98).

Qual é o procedimento da alienação antecipada na Lei de Lavagem?A Lei n. 12.683/2012 acrescentou o art. 4ºA prevendo o procedimento da alienação

antecipada nos processos envolvendo lavagem de dinheiro.

Este novo art. 4º A é de fundamental relevância na prática, não sendo, contudo, de grande importância para fins de concurso público.

Segue o dispõe o novel art. 4º A:

Art. 4ºA. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação ao processo principal.

§ 1º O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os detém e local onde se encontram.

§ 2º O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e intimará o MinistérioPúblico.

§ 3º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico, por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação.

§ 4º Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina:

I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal:a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em instituição financeira pública, mediante documento adequado para essa finalidade;b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas; ec) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por instituição financeira públicaserão debitados à Conta Única do Tesouro Nacional, em subconta de restituição;

II - nos processos de competência da Justiça dos Estados:a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em instituição financeira pública da União;b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na forma da respectiva legislação.

§ 5º Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o trânsito em

julgado da sentença proferida na ação penal, será:I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal, incorporado definitivamente ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Justiça Estadual, incorporado ao patrimônio do Estado respectivo;II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade, colocado à disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da remuneração da conta judicial.

§ 6º A instituição financeira depositária manterá controle dos valores depositados ou devolvidos.

§ 7º Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e multas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob constrição judicial daqueles ônus.

§ 8º Feito o depósito a que se refere o § 4o deste artigo, os autos da alienação serão apensados aos do processo principal.

§ 9º Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 10. Sobrevindo o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará,em favor, conforme o caso, da União ou do Estado:I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança;II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos quais não foi dada destinação prévia; eIII - a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvado o direito de lesado ou terceiro de boa-fé.

§ 11. Os bens a que se referem os incisos II e III do § 10 deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão, depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente.

§ 12. O juiz determinará ao registro público competente que emita documento de habilitação à circulação e utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidadesa que se refere o caput deste artigo.

§ 13. Os recursos decorrentes da alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico ilícito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos termos desta Lei permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica.

Essa nova disciplina estabelecida pela Lei n. 12.683/2012, relativa à Lavagem

de Dinheiro, poderá ser aplicada aos demais delitos?SIM. Entendo que esse § 1º do art. 4º, assim como o art. 4º A, da Lei n.9.613/98

poderão ser aplicados, por analogia, a todos os demais crimes.

A alienação antecipada, ao contrário do que pode parecer a princípio, é medida menos gravosa ao réu porque transformado o valor de seu bem em dinheiro, que será depositadoem conta sujeita à correção monetária, ele não irá sofrer os prejuízos decorrentes da desvalorização natural da coisa.Tome-se novamente o exemplo de um automóvel. Se em 2012 é apreendido o veículo de um réu, é bem melhor que esse veículo seja vendido logo, preservando seu valor de mercado, do que se fique aguardando 10 anos até que haja o trânsito em julgado.Ainda que o réu seja absolvido, ele preferirá receber o valor do carro vendido, com a devida correção monetária, do que a ele ser devolvido um veículo velho e desvalorizado.

INOVAÇÃO 8:ANTES: não havia previsão expressa de alienação antecipada para os processos de lavagem de dinheiro.AGORA: a Lei de Lavagem de Dinheiro passou prever, de forma expressa e ampla, a possibilidade de alienação antecipada sempre que os bens objeto de medidas assecuratórias estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para a sua manutenção.

Art. 4º, § 2º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens,direitos e valores apreendidos ou sequestradosquando comprovada a licitude de sua origem.

§ 2º O juiz determinará a liberação total ouparcial dos bens, direitos e valores quandocomprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valoresnecessários e suficientes à reparação dos danos eao pagamento de prestações pecuniárias, multase custas decorrentes da infração penal.

ComentáriosO novo § 2º tem agora duas partes:1ª parte: O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando

comprovada a licitude de sua origem, (...)Essa primeira parte, em sua essência, já existia no texto original.Após o juiz ter decretado a constrição de bens, direitos e valores, a pessoaprejudicada poderá formular ao juiz um pedido de restituição, mas somenteconseguirá a liberação antecipada (antes da sentença) se conseguir provar que têmorigem lícita.Por isso, alguns autores afirmam que se trata de uma inversão da prova,considerando que é a parte lesada (e não o MP) que terá que provar que o bem,direito ou valor possui origem lícita para que seja liberado antes do trânsito emjulgado.Vale ressaltar que mesmo se o bem tiver ficado apreendido durante todo o processosem que o interessado consiga provar sua origem lícita, ao final, se ele for absolvido,a liberação ocorre por força dessa sentença absolutória. Em outras palavras, essainversão do ônus da prova ocorre somente para a liberação antes do trânsito emjulgado.

2ª parte: (...) mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes àreparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custasdecorrentes da infração penal.

A novidade está nesta segunda parte.Mesmo que a parte lesada consiga provar a origem lícita, ainda assim a constriçãocontinuará a incidir sobre os bens, direitos e valores necessários e suficientes paraarcar com a reparação dos danos causados pelo crime e para o pagamento deprestações pecuniárias, multas e custas decorrentes do processo.

INOVAÇÃO 9:ANTES: se a parte prejudicada conseguisse provar que os bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados possuíam origem lícita eles deveriam ser restituídos.AGORA: mesmo se a parte conseguir provar que os bens, direitos ou valores constritos possuem origem lícita, ainda assim eles podem permanecer indisponíveis no montante necessário para reparação dos danos e para o pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em outras palavras, o simples fato de ter origem lícita não autoriza a liberação de bens apreendidos.

Art. 4º, § 3º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 3º Nenhum pedido de restituição seráconhecido sem o comparecimento pessoal doacusado, podendo o juiz determinar a prática deatos necessários à conservação de bens, direitosou valores, nos casos do art. 366 do Código deProcesso Penal.

§ 3º Nenhum pedido de liberação será conhecidosem o comparecimento pessoal do acusado ou deinterposta pessoa a que se refere o caput desteartigo, podendo o juiz determinar a prática deatos necessários à conservação de bens, direitosou valores, sem prejuízo do disposto no §1º (obs: o § 1º trata da alienação antecipada).

Comentários:Quando o investigado/acusado ou a pessoa interposta tem seus bens apreendidos por ordem judicial, ela tem a possibilidade de obtê-los de volta mesmo antes do resultado final do processo formulando um pedido de restituição dirigido ao juiz.

Conforme vimos no § 2º acima, neste pedido de restituição, o interessado deverá provar que o bem, direito ou valor que foi tornado indisponível possui origem lícita. Além disso, o interessado que formula o pleito de restituição deverá comparecer pessoalmente em juízo,sob pena do pedido não ser nem conhecido (não ter seu mérito analisado).

Desse modo, se determinado réu encontra-se foragido e, por intermédio de advogado, formula pedido de restituição de seus bens apreendidos, o juiz nem irá examinar esse pleito, a não ser que o acusado compareça pessoalmente em juízo.

Enquanto o réu não comparecer pessoalmente para solicitar a restituição de seus bens, direitos e valores, o juízo deverá determinar a prática de atos para conservá-los.

A Lei n. 12.683/2012 mantém essa mesma regra, melhorando, contudo, a redação do

dispositivo ao retirar a menção que era feita ao art. 366 do CPP. Essa remissão causava inúmeras confusões considerando que a Lei de Lavagem dizia, já em sua redação original, que não se aplicava o art. 366 do CPP. Tal polêmica, contudo, é passado tendo em vista

que o novo § 3º não faz qualquer referência ao dispositivo, deixando ainda mais claro que ele não se aplica aos processos por crime de lavagem.

Outro ponto digno de nota é que o novo § 3º reafirma a possibilidade do juiz determinar aalienação antecipada dos bens apreendidos e que não forem restituídos.

Assim, por exemplo, se o réu foragido formula pedido de restituição de um carro e não comparece pessoalmente ao processo, o juiz não irá conhecer do pedido e, como forma depreservar o valor econômico do automóvel, determinará a sua alienação antecipada em leilão, depositando a quantia apurada em conta judicial.

Art. 4º, § 4º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou daapreensão ou sequestro de bens, direitos ouvalores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido oMinistério Público, quando a sua execuçãoimediata possa comprometer as investigações.

§ 4º Poderão ser decretadas medidasassecuratórias sobre bens, direitos ou valorespara reparação do dano decorrente da infraçãopenal antecedente ou da prevista nesta Lei oupara pagamento de prestação pecuniária, multa ecustas.

Comentários ao antigo § 4º:A redação original do § 4º previa expressamente a possibilidade de ser adotada a ação controlada nas investigações envolvendo Lavagem de Dinheiro.

A ação controlada “consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1, Niterói: Impetus, 2012, p. 1278).

A ação controlada continua a ser prevista na Lei de Lavagem?SIM, no entanto, a ação controlada é agora disciplinada no art. 4º B, inserido pela Lei n. 12.683/2012. Desse modo, não houve revogação da ação controlada na Lei de

Lavagem. Ao contrário, a redação do novo art. 4º B é praticamente idêntica ao que já era previsto no § 4º do art. 4º:Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitosou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a suaexecução imediata puder comprometer as investigações.

Comentários ao novo § 4º:O novo § 4º supre uma lacuna que existia na Lei anterior e prevê expressamente a possibilidade de serem decretadas medidas assecuratórias (apreensão, sequestro, arresto e hipoteca legal) sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou do crime de lavagem ou ainda para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas do processo.

INOVAÇÃO 10:

ANTES: não havia previsão expressa de constrição de bens para custear a reparação dos danos decorrente da infração ou para pagamento de prestação pecuniária, multas e custas, o que gerava divergências na doutrina e jurisprudência.AGORA: há previsão expressa de que sejam decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou do crime de lavagem ou ainda para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas do processo.

Art. 7º, inciso I, da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 7º São efeitos da condenação, além dosprevistos no Código Penal:I - a perda, em favor da União, dos bens,direitos e valores objeto de crime previsto nestaLei, ressalvado o direito do lesado ou deterceiro de boa-fé;

Art. 7º São efeitos da condenação, além dosprevistos no Código Penal:I - a perda, em favor da União - e dos Estados,nos casos de competência da Justiça Estadual -,de todos os bens, direitos e valores relacionados,direta ou indiretamente, à prática dos crimesprevistos nesta Lei, inclusive aqueles utilizadospara prestar a fiança, ressalvado o direito dolesado ou de terceiro de boa-fé;

Comentários:A redação original desse art. 7º, I era completamente desnecessária considerando que esse efeito já era previsto, de forma genérica, ou seja, para todos os crimes, no art. 91, II, do CP:Art. 91. São efeitos da condenação:(...)II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Contudo, a nova redação do art. 7º, I traz duas novidades interessantes:

INOVAÇÃO 11:ANTES: o art. 7º, I, previa, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores que tinham sido objeto de lavagem de dinheiro.AGORA: a nova redação do art. 7º, I é mais ampla e prevê, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática de lavagem de dinheiro, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança. A nova Lei aumenta, assim, as possibilidades de perdimento.

INOVAÇÃO 12:ANTES: o art. 7º, I, previa que o perdimento dos bens, direitos e valores objetos de lavagem de dinheiro ocorria sempre em favor da União.AGORA: a nova redação do art. 7º, I prevê que o perdimento dos bens, direitos e valores

relacionados com a lavagem de dinheiro pode ocorrer em favor da União ou do Estado.O perdimento será em favor da União se o crime de lavagem, no caso concreto, for de competência federal.Por outro lado, o perdimento será revertido para o respectivo Estado se o processo criminal por lavagem, na situação específica, for de competência da Justiça Estadual.

Art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Não havia § 1º no art. 7º. § 1º A União e os Estados, no âmbito de suascompetências, regulamentarão a forma dedestinação dos bens, direitos e valores cujaperda houver sido declarada, assegurada, quantoaos processos de competência da Justiça Federal,a sua utilização pelos órgãos federaisencarregados da prevenção, do combate, da açãopenal e do julgamento dos crimes previstos nestaLei, e, quanto aos processos de competência daJustiça Estadual, a preferência dos órgãos locaiscom idêntica função.

Não havia § 2º no art. 7º. § 2º Os instrumentos do crime sem valoreconômico cuja perda em favor da União ou doEstado for decretada serão inutilizados oudoados a museu criminal ou a entidade pública,se houver interesse na sua conservação.

Comentários:Como vimos acima, o perdimento dos bens, direitos e valores ocorre em favor da União (nos casos de processos de competência federal) e em favor dos Estados (nas hipóteses de competência estadual).

A Lei acrescenta esse § 1º ao art. 7º afirmando que a União e os Estados poderão editar atos infralegais disciplinando para onde serão destinados os bens, direitos e valores cujo perdimento houver sido declarado.

A própria Lei, contudo, limita a discricionariedade do regulamento afirmando que deverá ser assegurada a utilização de tais bens, direitos e valores pelos órgãos encarregados da prevenção (ex: COAF), do combate (ex: Polícia Federal), da ação penal (ex: Ministério Público) e do julgamento (ex: varas especializadas) de lavagem de dinheiro.

O § 2º também foi acrescentado ao art. 7º não havendo, contudo, qualquer comentário digno de registro, sendo o dispositivo muito claro.

Art. 9º da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos

arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham,em caráter permanente ou eventual, comoatividade principal ou acessória,cumulativamente ou não:

I - a captação, intermediação e aplicação derecursos financeiros de terceiros, em moedanacional ou estrangeira;II - a compra e venda de moeda estrangeira ououro como ativo financeiro ou instrumentocambial;III - a custódia, emissão, distribuição,liqüidação, negociação, intermediação ouadministração de títulos ou valores mobiliários.

arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas quetenham, em caráter permanente ou eventual,como atividade principal ou acessória,cumulativamente ou não:

I - a captação, intermediação e aplicação derecursos financeiros de terceiros, em moedanacional ou estrangeira;II - a compra e venda de moeda estrangeira ououro como ativo financeiro ou instrumentocambial;III - a custódia, emissão, distribuição,liqüidação, negociação, intermediação ouadministração de títulos ou valores mobiliários.

ComentáriosPara que haja um eficiente combate à lavagem de dinheiro é necessário que o Poder Público tenha certo registro e controle sobre as seguintes atividades, considerando que elas podem ser utilizadas indevidamente como mecanismo destinado à lavagem de capitais:

Captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros;Compra e venda de moeda estrangeira;Compra e venda de ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;Quaisquer espécies de negócios envolvendo títulos ou valores mobiliários.

Logo, a Lei determinava, neste art. 9º, que as pessoas jurídicas que desenvolvessem essas atividades, estariam sujeitas a obrigações previstas nos arts. 10 e 11. Os arts. 10 e 11, que veremos mais a frente, trazem uma série de obrigações relacionas com a identificação e o registro dos indivíduos que se utilizam desses serviços. É o caso, por exemplo, de uma casa de câmbio que é obrigada a exigir o nome, o CPF e a assinatura de toda e qualquer pessoa que compre dólar em sua loja.

O que a Lei n. 12.683/2012 alterou sobre esse assunto?

A nova Lei trouxe previsão expressa de que estão sujeitas às obrigações dos arts. 10 e 11 não apenas as pessoas jurídicas, mas também as pessoas físicasque desenvolvam atividades relacionadas com a movimentação de recursos financeiros, com a compra e venda de moeda estrangeira e de ouro, bem como com negócios envolvendo títulos ou valores imobiliários.

INOVAÇÃO 12:ANTES: a Lei previa esta obrigação para as pessoas físicas apenas em algumas situações específicas, como as trazidas pelos incisos IX a XII do parágrafo único do art. 9º.AGORA: a Lei prevê, de forma genérica, que todas as pessoas físicas que trabalham com as atividades listadas no art. 9º estão sujeitas às obrigações previstas nos arts. 10 e 11.

Art. 9º, parágrafo único, da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 9º (...)

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmasobrigações:

I - as bolsas de valores e bolsas de mercadoriasou futuros;

(...)

X - as pessoas jurídicas que exerçamatividades de promoção imobiliária ou comprae venda de imóveis;

(...)

XII - as pessoas físicas ou jurídicas quecomercializem bens de luxo ou de alto valor ouexerçam atividades que envolvam grandevolume de recursos em espécie.

(...)

Não havia esse inciso XIII.

Não havia esse inciso XIV.

Não havia esse inciso XV.

Não havia esse inciso XVI.

Art. 9º (...)

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmasobrigações:

I – as bolsas de valores, as bolsas demercadoriasou futuros e os sistemas denegociação do mercado de balcão organizado;

(...)

X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçamatividades de promoção imobiliária ou compra evenda de imóveis;

(...)

XII - as pessoas físicas ou jurídicas quecomercializem bens de luxo ou de altovalor,intermedeiem a sua comercialização ouexerçam atividades que envolvam grande volumede recursos em espécie;

(...)

XIII - as juntas comerciais e os registrospúblicos;

XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem,mesmo que eventualmente, serviços deassessoria, consultoria, contadoria, auditoria,aconselhamento ou assistência, de qualquernatureza, em operações:a) de compra e venda de imóveis,estabelecimentos comerciais ou industriais ouparticipações societárias de qualquer natureza;b) de gestão de fundos, valores mobiliários ououtros ativos;c) de abertura ou gestão de contas bancárias, depoupança, investimento ou de valoresmobiliários;d) de criação, exploração ou gestão desociedades de qualquer natureza, fundações,fundos fiduciários ou estruturas análogas;e) financeiras, societárias ou imobiliárias; ef) de alienação ou aquisição de direitos sobrecontratos relacionados a atividades desportivasou artísticas profissionais;

XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem napromoção, intermediação, comercialização,agenciamento ou negociação de direitos de

Não havia esse inciso XVII.

Não havia esse inciso XVIII.

transferência de atletas, artistas ou feiras,exposições ou eventos similares;

XVI - as empresas de transporte e guarda devalores;

XVII - as pessoas físicas ou jurídicas quecomercializem bens de alto valor de origem ruralou animal ou intermedeiem a suacomercialização; e

XVIII - as dependências no exterior dasentidades mencionadas neste artigo, por meio desua matriz no Brasil, relativamente a residentesno País.

ComentáriosAlém das pessoas físicas e jurídicas elencadas no caput do art. 9º, o parágrafo único do mesmo artigo prevê um rol de pessoas físicas e jurídicas que também possuem as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem.

O que fez a Lei n. 12.683/2012 com relação ao elenco de pessoas obrigadas previsto no

parágrafo único do art. 9º?A nova Lei atualizou a redação de três incisos (I, X e XII) com o objetivo de abranger maispessoas que desenvolvam tais atividades.Além disso, a nova Lei acrescentou 6 novos incisos incluindo novas hipóteses em que pessoas físicas/jurídicas também obrigadas a prestar as informações de que tratam os arts. 10 e 11.

Para fins de concurso é extremamente importante conhecer e memorizar os incisos que foram acrescentados.

A inclusão de algumas atividades gerará intensa polêmica e, certamente, será objeto de ações de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

É o caso, por exemplo, do novel inciso XIV. Pela redação do dispositivo, pode ser incluído como obrigado um advogado ou escritório de advocacia que tenha prestado assessoria a determinado empresário para a constituição de umaoffshore no exterior.

Desse modo, o Governo exigirá que o advogado preste as informações de que tratam os arts. 10 e 11 e o advogado certamente alegará sigilo profissional para não fornecer os dados. Surgirá o conflito: direito ao sigilo profissional X direito do Estado de prevenir a prática de ilícitos.

Sem me alongar muito, até porque o tema é profundo e exige considerações substanciosas sobre a relatividade dos direitos, entendo que não há qualquer inconstitucionalidade na previsão, considerando que as obrigações de que tratam os arts. 10 e 11, conforme se verá adiante, são proporcionais e não aniquilam o sigilo profissional,

mas simplesmente estabelecem limitações legítimas a esse direito, que não é absoluto e que não pode servir como escudo para a prática de atividades ilícitas.

INOVAÇÃO 13:AGORA: os incisos I, X e XII do parágrafo único do art. 9º tiveram sua redação modificadae foram incluídas seis novas atividades (incisos XIII a XVIII) cujas pessoas que as exercem passam a ter as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem.

Art. 10 da Lei n. 9.613/98Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Registros

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I - identificarão seus clientes e manterãocadastro atualizado, nos termos de instruçõesemanadas das autoridades competentes;

II - manterão registro de toda transação emmoeda nacional ou estrangeira, títulos e valoresmobiliários, títulos de crédito, metais, ouqualquer ativo passível de ser convertido emdinheiro, que ultrapassar limite fixado pelaautoridade competente e nos termos deinstruções por esta expedidas;

III - deverão atender, no prazo fixado peloórgão judicial competente, as requisiçõesformuladas pelo Conselho criado pelo art. 14,que se processarão em segredo de justiça.

Sem alteração.

Sem alteração.

Sem alteração.

III - deverão adotar políticas, procedimentos econtroles internos, compatíveis com seu porte evolume de operações, que lhes permitam atenderao disposto neste artigo e no art. 11, na formadisciplinada pelos órgãos competentes;

IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastroatualizado no órgão regulador ou fiscalizador e,na falta deste, no Conselho de Controle deAtividades Financeiras (Coaf), na forma econdições por eles estabelecidas;

V - deverão atender às requisições formuladaspelo Coaf na periodicidade, forma e condiçõespor ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nostermos da lei, o sigilo das informações prestadas.

ComentáriosConforme explicado, as pessoas de que trata o art. 9º, caput e parágrafo, devem cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei.

O inciso III foi modificado e os incisos IV e V foram inseridos pela Lei n.12.683/2012.

INOVAÇÃO 14:

A Lei ampliou as obrigações previstas no art. 10 da Lei de Lavagem e que devem ser cumpridas pelas pessoas de que trata o art. 9º.

Art. 11 da Lei n. 9.613/98Da Comunicação de Operações Financeiras

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operaçõesque, nos termos de instruções emanadas dasautoridades competentes, possam constituir-seem sérios indícios dos crimes previstos nestaLei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar, abstendo-se de dar aosclientes ciência de tal ato, no prazo de vinte equatro horas, às autoridades competentes:

a) todas as transações constantes do inciso II doart. 10 que ultrapassarem limite fixado, paraesse fim, pela mesma autoridade e na forma econdições por ela estabelecidas, devendo serjuntada a identificação a que se refere o inciso Ido mesmo artigo;

b) a proposta ou a realização de transaçãoprevista no inciso I deste artigo.

Não havia esse inciso III.

§ 3º As pessoas para as quais não exista órgãopróprio fiscalizador ou regulador farão ascomunicações mencionadas neste artigo aoConselho de Controle das AtividadesFinanceiras - COAF e na forma por eleestabelecida.

Sem alteração.

Sem alteração.

II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se dedar ciência de tal ato a qualquer pessoa,inclusive àquela à qual se refira a informação, noprazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ourealização:

a) de todas as transações referidas no inciso II doart. 10, acompanhadas da identificação de quetrata o inciso I do mencionado artigo; e

b) das operações referidas no inciso I;

III - deverão comunicar ao órgão regulador oufiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, aoCoaf, na periodicidade, forma e condições poreles estabelecidas, a não ocorrência depropostas, transações ou operações passíveis deserem comunicadas nos termos do inciso II.

§ 3º O Coaf disponibilizará as comunicaçõesrecebidas com base no inciso II do caput aosrespectivos órgãos responsáveis pela regulaçãoou fiscalização das pessoas a que se refere o art.9º.

ComentáriosAs alterações promovidas neste artigo não foram profundas e mostram-se sem muita relevância para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.

Art. 11-A da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Não havia esse art. 11-A. Art. 11-A. As transferências internacionais e ossaques em espécie deverão ser previamentecomunicados à instituição financeira, nostermos, limites, prazos e condições fixados peloBanco Central do Brasil.

ComentáriosAlteração sem tanta relevância para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação do dispositivo.

Art. 12 da Lei n. 9.613/98Responsabilidade administrativa

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bemcomo aos administradores das pessoasjurídicas, que deixem de cumprir as obrigaçõesprevistas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas,cumulativamente ou não, pelas autoridadescompetentes, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa pecuniária variável, de um por centoaté o dobro do valor da operação, ou atéduzentos por cento do lucro obtido ou quepresumivelmente seria obtido pela realizaçãoda operação, ou, ainda, multa de até R$200.000,00 (duzentos mil reais);

III - inabilitação temporária, pelo prazo de atédez anos, para o exercício do cargo deadministrador das pessoas jurídicas referidas noart. 9º;

IV - cassação da autorização para operação oufuncionamento.

§ 1º A pena de advertência será aplicada porirregularidade no cumprimento das instruçõesreferidas nos incisos I e II do art. 10.

§ 2º A multa será aplicada sempre que aspessoas referidas no art. 9º, por negligência oudolo:

Sem alteração.

Sem alteração.

II - multa pecuniária variável não superior:a) ao dobro do valor da operação;b) ao dobro do lucro real obtido ou quepresumivelmente seria obtido pela realização daoperação; ouc) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhõesde reais);

Sem alteração.

IV - cassação ou suspensão da autorização parao exercício de atividade, operação oufuncionamento.

Sem alteração.

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoasreferidas no art. 9º, por culpa ou dolo:

Sem alteração.

I – deixarem de sanar as irregularidades objetode advertência, no prazo assinalado pelaautoridade competente;

II – não realizarem a identificação ou o registroprevistos nos incisos I e II do art. 10;

III - deixarem de atender, no prazo, a requisiçãoformulada nos termos do inciso III do art. 10;

IV - descumprirem a vedação ou deixarem defazer a comunicação a que se refere o art. 11.

II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IVdo art. 10;

III - deixarem de atender, no prazo estabelecido, arequisição formulada nos termos do inciso V do art.10;

Sem alteração.

ComentáriosAs alterações promovidas neste artigo não foram profundas e mostram-se sem tanta relevância para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.

Art. 16 da Lei n. 9.613/98

ANTES da Lei n. 12.683/2012 DEPOIS da Lei n. 12.683/2012

Art. 16. O COAF será composto por servidorespúblicos de reputação ilibada e reconhecidacompetência, designados em ato do Ministro deEstado da Fazenda, dentre os integrantes doquadro de pessoal efetivo do Banco Central doBrasil, da Comissão de Valores Mobiliários, daSuperintendência de Seguros Privados, daProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional, daSecretaria da Receita Federal, de órgão deinteligência do Poder Executivo, doDepartamento de Polícia Federal, do Ministériodas Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União, atendendo, nesses quatroúltimos casos, à indicação dos respectivosMinistros de Estado.

Art. 16. O Coaf será composto por servidorespúblicos de reputação ilibada e reconhecidacompetência, designados em ato do Ministro deEstado da Fazenda, dentre os integrantes doquadro de pessoal efetivo do Banco Central doBrasil, da Comissão de Valores Mobiliários, daSuperintendência de Seguros Privados, daProcuradoria-Geral da Fazenda Nacional, daSecretaria da Receita Federal do Brasil, daAgência Brasileira de Inteligência, do Ministériodas Relações Exteriores, do Ministério daJustiça, do Departamento de Polícia Federal, doMinistério da Previdência Social e daControladoria-Geral da União, atendendo àindicação dos respectivos Ministros de Estado.

ComentáriosAs alterações promovidas neste artigo não foram profundas e mostram-se sem tanta relevância para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.

CAPÍTULO XDISPOSIÇÕES GERAIS

Foi acrescentado um novo capítulo à Lei n. 9.613/98 (Capítulo X – Disposições Gerais)

com cinco novos artigos. Vejamos cada um deles:

Art. 17-A. Aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Decreto-Lei n. 3.689,

de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), no que não foremincompatíveis com esta Lei.

Comentários:Desse modo, em caso de lacunas e omissões, o CPP é aplicado nos processos que envolvam os crimes de lavagem de dinheiro.

Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso,exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificaçãopessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial,mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituiçõesfinanceiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão decrédito.

Comentários:Apesar da redação do artigo não ser das melhores, o que quis dizer o dispositivo foi o seguinte:

- O delegado de polícia e o membro do Ministério Público- poderão requisitar diretamente (ou seja, sem necessidade de autorização judicial),- das empresas de telefonia, das instituições financeiras, dos provedores de internet e das administradoras de cartão de crédito e da Justiça Eleitoral,- os dados cadastrais do investigado- que contenham a sua qualificação pessoal, filiação e endereço.

Como funcionava antes?O delegado de polícia ou o membro do Ministério Público formulava requerimento à autoridade judicial que analisava o pedido e, motivadamente, deferia ou não, requisitando então as informações pretendidas. Caso a autoridade policial é quem estivesse requerendo, o juiz ainda ouvia o MP antes de decidir.

Desse modo, o art. 17-B é um dispositivo que trará grande agilidade às investigações criminais, eliminando o longo e desnecessário tempo de tramitação deste requerimento em juízo.

A fim de garantir a plena efetividade da nova regra, defendo que, se o delegado de polícia ou o membro do MP, apesar do art. 17-B, formular pedido ao juiz para que este requisite tais dados cadastrais, o magistrado não deverá conhecer do pleito por falta de interesse de agir, salvo se a autoridade policial ou o Parquet comprovarem que houve recusa no atendimento do requerimento direto.

Apesar da utilidade do novel dispositivo, poderão ser levantados os seguintes questionamentos:

Os referidos dados cadastrais estão protegidos por alguma espécie de sigilo que somente possa ser afastado pelo Poder Judiciário? O acesso aos dados cadastrais é cláusula de

reserva de jurisdição?A resposta é NÃO. Os dados cadastrais, como endereço, qualificação, filiação e número de telefone dos investigados não estão abrangidos pelo sigilo das comunicações telefônicas previsto no inciso XII do art. 5º da CF. Nesse sentido confira-se os seguintes precedentes do STJ:

(...) Não estão abarcados pelo sigilo fiscal ou bancário os dados cadastrais (endereço, n.º

telefônico e qualificação dos investigados) obtidos junto ao banco de dados do Serpro. Embargos parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.(EDcl no RMS 25.375/PA, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 02/02/2009)

(...) frise-se que o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. (HC 131.836/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011)

Desse modo, entendo que não há qualquer mácula no dispositivo inserido. Ao contrário, trata-se de previsão racional e consentânea com a necessária tendência de se desjudicializar diversos procedimentos.

Ressalte-se, contudo, que o dispositivo trata especificamente de dados cadastrais, não abrangendo os registros telefônicos (chamadas efetuadas e recebidas). Assim, os registrostelefônicos não estão incluídos na autorização desse artigo.

Uma última observação: entendo que esta previsão do art. 17-B pode ser estendida para as investigações de outros crimes que não apenas os de lavagem de dinheiro, sendo comando de caráter geral, não havendo qualquer sentido em se proibir sua aplicação aos demais delitos.

Art. 17-C. Os encaminhamentos das instituições financeiras e tributárias emresposta às ordens judiciais de quebra ou transferência de sigilo deverão ser,sempre que determinado, em meio informático, e apresentados em arquivos quepossibilitem a migração de informações para os autos do processo semredigitação.

Comentários:Imaginemos que o Delegado de Polícia Federal representa ao juiz pela quebra do sigilo bancários dos últimos cinco anos de três empresas pertencentes ao investigado.

O juiz defere a quebra e determina às diversas instituições bancárias nas quais as empresas tinham contas que forneçam as informações à autoridade policial.

Este Delegado irá receber muitas centenas de documentos e o perito da Polícia Federal

levará vários meses para conseguir ler todas as páginas enviadas e preparar seu laudo.

Pensando nessa grande dificuldade prática, a Lei, de forma muito sábia, determinou que as instituições financeiras e tributárias, ao cumprirem as ordens judiciais de quebra ou transferência de sigilo deverão, sempre que assim determinado, encaminhar as respostas em meio informático, em arquivos digitais que possibilitem copiar as informações que tenham nos arquivos para um editor de texto. Ex: os bancos deverão encaminhar os extratos bancários em formato pdf copiável, ou seja, pdf que reconheça os caracteres escritos e permita sua cópia.

Trata-se de medida destinada a facilitar o trabalho dos órgãos de investigação, do Ministério Público e do próprio Poder Judiciário.

De igual modo, aqui também entendo que este art. 17-C deve ser aplicado para as investigações de outros crimes que não apenas os de lavagem de dinheiro.

Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, semprejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juizcompetente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.

Comentários:Reputo que esta previsão é inconstitucional.

Indiciamento é o ato do Delegado de Polícia apontando alguém como possível autor do delito que está sendo investigado, devendo este indiciamento ser comunicado ao investigado, salvo se estiver ausente injustificadamente, ocasião em que o indiciamento será indireto.

O CPP menciona a palavra indiciado em alguns momentos. Apesar disso, não disciplina como deveria ser a formalidade do ato de indiciamento, seus requisitos etc. Algumas polícias regulamentam internamente as formalidades para o indiciamento, mas em outros locais, devido à ausência de lei, trata-se de ato amplamente discricionário da autoridade policial.

Como no inquérito policial, segundo a concepção majoritária, não existe contraditório nemampla defesa, a pessoa investigada não sabe, formalmente, de antemão, que pode vir a ser indiciada não dispondo de qualquer meio de se defender desse ato ou de tentar refutaresta intenção da autoridade policial.

Vale ressaltar que o Ministério Público não está em nada atrelado ao indiciamento, podendo, por exemplo, requerer o arquivamento do inquérito policial em relação à pessoa indiciada pelo delegado, ajuizando a ação penal contra outro indivíduo que não havia sido indiciado.

O indiciamento, assim, diante de todas essas circunstâncias que o cercam, sempre teve

pouca ou nenhuma relevância jurídica.

Diante da explicação da fragilidade jurídica do ato de indiciamento, é de se concluir que o afastamento do servidor público unicamente por ele ter sido indiciado em crime de lavagem de dinheiro é medida completamente desproporcional e que viola claramente o devido processo legal.

Além do indiciamento ser circunstância extremamente precária, pode acontecer de o referido servidor possuir um cargo que nada tem a ver com o suposto crime de lavagem que teria cometido. Logo, seu afastamento geraria prejuízo ao interesse público até mesmo porque não haveria nenhum risco em ele continuar trabalhando.

A melhor solução legal seria o juiz, ao receber a denúncia, diante do pedido expresso do Ministério Público com a demonstração da necessidade, decidir se seria caso de afastar cautelarmente ou não o servidor público que fosse acusado de lavagem de dinheiro. Essa foi, aliás, a opção adotada pela Lei de Drogas (art. 56, § 1º, da Lei n. 11.343/2006).

Art. 17-E. A Secretaria da Receita Federal do Brasil conservará os dados fiscaisdos contribuintes pelo prazo mínimo de 5 (cinco) anos, contado a partir do iníciodo exercício seguinte ao da declaração de renda respectiva ou ao do pagamentodo tributo.

Alteração sem tanta relevância para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação do dispositivo.

BIBLIOGRAFIA

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas - comcomentários, artigos por artigos, à Lei 9.613/98. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007.

BRASILEIRO, Renato. Lavagem ou ocultação de bens. Lei 9.613, 03.03.1998. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (Coord.). Legislação Criminal Especial. São Paulo: RT, 2009.

______. Manual de Processo Penal. Vol. 1, Niterói: Impetus, 2012.

MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (Lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. 1ª ed., São Paulo: Malheiros. 1999.

MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed.,

São Paulo: RT, 2010.

* Juiz Federal Substituto (TRF da 1ª Região).

Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

Como citar este texto em trabalhos científicos:

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei n. 12.683/2012, que alterou a

Lei de Lavagem de Dinheiro. Dizer o Direito. Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: dd mm aa

http://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html

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Lavagem de dinheiro: alterações dos instrumentos de prevenção e repressão pela lei 12.683/12

GLÁUCIO ROBERTO BRITTES DE ARAÚJO - Juiz de Direito

I - Aspectos processuais peculiares

A lei 12.683/12 não corrige problema que desafiava críticas doutrinárias, consistente na suficiência de meros indíciospara recebimento da denúncia. A exegese de que, na verdade, o texto refere-se a provas indiretas da infraçãoantecedente pode auxiliar a sanar a distorção, a fim de que não se abandone a necessidade da certeza damaterialidade como requisito, imposto pelo nosso ordenamento, para a instauração de processo crime, com toda a suacarga sancionatória, no seio social. O problema era ainda maior, sob a égide da lei antiga, diante da dificuldade deconfiguração da organização criminosa do inc. VII, do art. 1, do aludido diploma. De qualquer maneira, a existênciamaterial da lavagem continua a exigir a firme convicção da ocorrência da infração prévia, ainda que obtida por provasindiretas e desacompanhada da condenação correspondente ou até mesmo de processo. Basta, então, a apresentaçãode provas daquela conduta típica e antijurídica. A nova lei, acertadamente, contribuindo para o cumprimento de tal ônusprobatório e priorizando a persecução e a repressão da lavagem, com sua aptidão para elucidar os antecedentes,confere ao juiz da causa a decisão sobre a reunião dos processos.

A referida autonomia continua sendo relevante para não dificultar ou retardar a apuração da lavagem, até porque aapuração pode partir da infração antecedente para o destino do produto ou das evidências de ocultação oudissimulação, por exemplo, para aquela primeira. No tocante à acessoriedade limitada, a lei aduz a extinção depunibilidade, que, assim como o desconhecimento da autoria ou isenção de pena da conduta prévia, não obstam oprocesso e a condenação pelos crimes de lavagem de capitais. Cumpre ressalvar a abolitio criminis da infraçãoantecedente ou anistia, que afetariam a caracterização da lavagem. De outro giro, até a mesmo a absolvição por faltade provas da autoria do delito prévio, em tese, não impediria a persecução, sendo presumível, contudo, desde já, asubsistência da controvérsia acerca da mesma solução para a absolvição por insuficiência probatória do delito. Deveprevalecer o entendimento de que tal sentença obstaria o processo crime por lavagem. O reconhecimento de que oantecedente foi apenas tentado, por sua vez, não evita a responsabilização pela conduta de lavar, se gerara bens aptosa tanto. No mesmo diapasão, se oriundos do exterior, segundo o princípio da dupla incriminação, basta que o fatoprodutor esteja tipificado também por aquele ordenamento, ainda que com nome juris diverso ou com alguma

circunstância peculiar.

Quanto à competência, em regra, é estadual, salvo quando o crime acarretar prejuízo para a União ou para o sistemaeconômico e financeiro; a infração antecedente estiver sob a égide da Justiça Federal ou existir conexão entre alavagem e algum delito da competência desta última, que atrairia sua persecução, nos termos do art. 78, II, do CPP, eda Súmula 122, do STJ. A nova lei, como exposto, confere ao juiz que preside o processo-crime por lavagem o poder dedecidir sobre a reunião dos autos, facilitando a solução que atenderia à certeza de harmonia entre as decisões sobre asinfrações antecedente e subsequente.

Embora mantida a alusão a indícios para recebimento da denúncia, compreende-se como necessária prova ao menosindireta da infração prévia, como aumento injustificado do patrimônio, movimentação elevada de recursos e usoimediato, transformações anômalas, inexistência de negócio lícito subjacente, vínculo com grupo notoriamentecriminoso, envolvimento de sociedades de fachada, procedência ou destinação a paraísos fiscais, evidências defalsidades ou simulações, fracionamento e distribuição de valores ou bens pelo território, previsão ou pagamento decomissões elevadas, saques com cobertura no mesmo dia, transações nas fronteiras do país, uso inexplicável de carrosforte, ordem de pagamento não convencional e emprego de meios eletrônicos para impedir contatos pessoais.

Não se trata de inversão do ônus da prova, mas de oferecimento imprescindível pelo órgão acusador de provasindiretas que deverão ser robustecidas sob o crivo do contraditório. Não basta, então, a acusação desprovida desuporte probatório significativo e convincente, mediante transferência do ônus probatório ao denunciado. Dada ainviabilidade de apresentação imediata de prova cabal e inequívoca de todos os elementos objetivos e subjetivos dedeterminada figura típica de lavagem, as evidências do dolo e da infração antecedente são determinantes parainstauração do processo, analisadas, com parcimônia e atenção à realidade pujante, concomitantemente, em cotejocom a experiência empírica obtida no histórico de investigações de delitos de tal jaez e no mapeamento de suastécnicas usuais por órgãos nacionais e internacionais especializados no tratamento da matéria. O juiz não deve olvidar,outrossim, de que a ideia de lavagem remete a de um processo, no qual estará incluída a conduta apurada, sendo úteisna sua compreensão os diagnósticos de suas fases. A despeito de algumas divergências, aquelas mais presentes nosestudos do tema são classificadas como introdução, ocultação/transformação e reintegração.

A nova disciplina da matéria, em contrapartida, perdeu valiosa oportunidade para reverter críticas que recaíram sobre aressalva à aplicação do art. 366, do CPP, nos respectivos processos, mas melhorou a redação, ao exigir,expressamente, a citação por edital e a nomeação de defensor ao acusado para prosseguimento do feito até ojulgamento, com vistas à efetivação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. A reforma do CPP, alémdisso, estabeleceu a citação por hora certa, resolvendo o problema da insubmissão do réu ao processo que poderia lhefavorecer com a paralisação da persecução. Assim, a exclusão da incidência do art. 366, do CPP, perdeu muito de seusentido e escopo.

Por outro lado, a simples necessidade de evitar medidas assecuratórias que fiquem pendentes indefinidamente,vislumbrada por alguns doutrinadores como a justificativa para aquela tramitação à revelia do denunciado não citadopessoalmente ou por hora certa, não convence, assim como a própria preocupação com a infração e sua gravidadereconhecida pelo legislador. A alienação antecipada, regulamentada minuciosamente pela lei 12683/12, permite asuspensão do feito até prescrição ou localização do réu, pois os valores depositados serão corrigidos e poderão ficar àdisposição do juízo por quanto tempo fosse preciso. Deste modo, somente a opção de política-criminal pela persecuçãoinexorável das condutas de lavagem explica a manutenção da exclusão da incidência do art. 366, do CPP.

A liberdade provisória, por sua vez, consoante jurisprudência consolidada, deve ser concedida, se ausentesfundamentos de ordem cautelar para a prisão preventiva, prestigiando-se o princípio da não consideração prévia daculpabilidade (ou da inocência). Não prosperou o entendimento de que o art. 5, da CF, não teria esgotado as hipótesesde inafiançabilidade e que a lei que criasse novas mereceria interpretação conforme a Constituição e os princípios daconservação da norma, da segurança jurídica e da presunção de constitucionalidade do dispositivo legal. Preponderoua posição no sentido de que, sem expressa proibição constitucional, as infrações poderiam ser afiançáveis e quemesmo as inafiançáveis admitiram a liberdade provisória, sem fiança, quando ausentes os requisitos da prisãopreventiva.

II - Medidas assecuratórias e combate eficaz à lavagem

A atual redação preferiu conceito geral e mais amplo de medidas assecuratórias aos termos sequestro e apreensão,autorizando ainda sua adoção de ofício e para bens, direitos ou valores existentes em nome de interpostas pessoas.Importante apenas não prescindir de prova – ao menos indireta - de que estes agiram como laranjas, sob pena de seconvalidar prejuízo a terceiros, sem devido processo legal, e de se violar o direito de propriedade e posse. A medida nãoestá mais condicionada à propositura da ação em 120 dias. A liberação dos bens decorre apenas de outras razões,como a comprovação da licitude da origem, podendo ser parcial ou total.

Exige-se para liberação, no entanto, o comparecimento pessoal do acusado ou do terceiro proprietário. Embora útil paraevitar a insubmissão simultânea do suspeito e do patrimônio, é possível contentar-se com a apresentação deprocuração, que permite impulsionar o processo e identificar o responsável pelas consequências do pleito. Ainda assim,é cabível a permanência da constrição de bens suficientes, se necessários, para reparação dos danos, pagamento deprestações pecuniárias, custas e multas oriundas da infração. A orientação coaduna-se com a explícita autorização dasmedidas para reparar prejuízos tanto da lavagem como da infração prévia, não existindo razão jurídica para restringircustas, multa e prestações pecuniárias àquela primeira, se reunida à acusação da antecedente, a despeito de nãoasseverada expressamente. Na falta de alienação, nomeia-se pessoa física ou jurídica para administração dos bens.

A expressão “inquérito ou da ação penal” foi substituída por “investigado ou acusado”, podendo-se concluir que arespectiva representação do MP pelas medidas seria viável em procedimento investigatório por ele conduzido, semportaria da autoridade policial. Para que tal opinião não sucumba perante a exigência de inquérito por aqueles quecontestam a constitucionalidade dos poderes investigatórios do Parquet, impõe-se ao menos que a apuração sejaformalizada e recaia sobre fato determinado, recebendo valor probatório relativo. De qualquer sorte, tais inovaçõesrefletem nitidamente a preocupação com o incremento dos mecanismos de combate à lavagem.

A alienação antecipada para preservação dos bens, por sua vez, agora está prevista para qualquer grau de deterioraçãoou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção. A lei estabelece que tenha tramitação em separadoe a petição ou determinação seja autuada em apartado, com relação dos bens, descrição e especificação do seu localde depósito para avaliação e eventual homologação, após impugnações dos interessados. Ordenado o leilão ou pregão,preferencialmente eletrônico, por no mínimo 75% do valor estimado, o produto será depositado, deduzidos tributos eeventual multa, em conta judicial remunerada junto à Caixa Econômica Federal, nos processos de competência daJustiça Federal, e em instituição financeira preferencialmente pública, nos da Estadual, sem prejuízo da possibilidade dedesignação de outra por lei. Com o depósito, os autos são apensados aos principais e os recursos, interpostos comefeito meramente devolutivo.

Inovação bem vinda é também a incorporação ao patrimônio dos Estados, após a condenação editada por suasJustiças, e não apenas em favor da União, como outrora. Em contrapartida, forçosa a devolução na hipótese deabsolvição ou extinção da punibilidade. O confisco, ainda denominado perda pelo diploma legal, depende do trânsito emjulgado da condenação, podendo alcançar também os bens não reclamados em 90 dias, sem prejuízo dos direitos deterceiro de boa-fé. O confisco pode recair, outrossim, sobre bens relacionados também indiretamente com os crimes dalei, inclusive utilizados para prestar fiança, ou seja, até mesmo sobre bens lícitos, em tese.

Interessante, ademais, é a expressa previsão da emissão de documento de habilitação necessário à circulação ouutilização dos bens custodiados, ressalvada a disciplina específica do tráfico. Desvinculando o bem do histórico deeventuais dívidas e propiciando a entrega a órgãos federais ou locais encarregados do combate, da prevenção, da açãopenal e do julgamento das variegadas modalidades de lavagem, a lei acolheu importante avanço pragmático notratamento do grave fenômeno, sem ofender o direito de propriedade e o devido processo legal. A par de exigir decisãojudicial motivada, a referência implícita ao MP e ao Judiciário como destinatários lhes confere a possibilidade de uso,que, contudo, deve manter relação estreita e direta com o exercício daquelas funções. A destinação de veículo blindado,por exemplo, a autoridades ameaçadas poderia ser contestada, sobretudo se a motivação não estiver relacionada àlavagem.

A perda de instrumentos sem valor econômico, de outro giro, enseja a inutilização ou a guarda em museu criminal ouentidade pública, interessados na sua conservação. Por fim, admite-se a execução de medida assecuratória, mediantetratado internacional ou solicitação estrangeira, sobre bens oriundos de crime praticado no exterior. À luz da premissada dupla incriminação, a conduta deve ser típica tanto lá como aqui. Na falta de acordo, os bens ou produto da vendaserão repartidos pela metade entre o Brasil e o Estado cuja autoridade solicitara a medida.

III - Instrumentos de persecução penal e provas relevantes

A colaboração criminal premiada está disciplinada sucintamente no par. 5, do art. 1, da lei 9613/98, com pontuaisalterações na redação pela lei 12683/12. Considerada, inicialmente, causa de diminuição da pena, traz a possibilidadede benefícios mais amplos. O entendimento mais correto é no sentido de que constitui direito subjetivo do delator, sobpena de se frustrar legítima expectativa gerada no agente pelo incentivo àquela concessão de ordem ética. Casocontrário, a delação, que já sofre críticas há muito, sob o aspecto moral, por implicar, geralmente, traição aoscomparsas, estimulada pelo Estado com fins utilitários, em regra por incapacidade de obtenção de provas por outrosmeios mais legítimos de investigação, seria sucedida, ainda, por uma espécie de engodo ou ardil do próprio Estado, aorejeitar as consequências esperadas ao ato significativo risco do colaborador.

Destarte, para que o instituto tenha amenizadas as imperfeições de ordem ética e possa alcançar sua finalidade,adquirindo plena aceitação prática, é fundamental compreender os benefícios da norma como direito e não faculdade dojuiz. Mais apropriado ainda seria a regulamentação minuciosa da sua aplicação, mediante compromisso formal entre aspartes, devidamente homologado, de sorte a gerar efeitos legais inexoráveis, sobretudo por ocasião do julgamento. O

projeto no Senado conferia maior segurança, neste aspecto, ao réu.

A Lei 12683/12 aduz a concessão do regime semiaberto à do aberto, à redução de um a dois terços da pena, àsubstituição por restritiva de direitos e ao perdão judicial. Permitindo ao juiz deixar de aplicar a pena até adotar o regimeintermediário, a norma amplia o espectro de aplicabilidade do instituto, contemplando desde infrações gravíssimas dereincidentes, incompatíveis com benefícios que acarretassem a imediata liberação do agente, até aquelas de menorgravidade praticadas por primários, os quais poderiam acabar favorecidos pela ausência de reprimenda. Embora taiscritérios para definição do benefício não estejam explicitamente previstos, podem ser empregados, assim como o graude participação do agente na empreitada, a extensão, a repercussão, a utilidade, a abrangência e a eficácia dacolaboração, como ocorre em diversos países.

Assim, se a delação de um soldado da atividade delituosa permite a apuração de várias infrações, a identificação detodos os autores e partícipes, mormente dos chefes de um grupo, a localização do produto integral dos ilícitos e odesmantelamento de uma organização criminosa, o colaborador pode ser perdoado, enquanto o infrator contumaz, emposição de superioridade hierárquica, com domínio do fato sobre uma série de crimes graves, tão somente por simplesentrega parcial de objetos da infração, não faz jus a benefício equivalente. A lei 9807/99 (de proteção a vítimas etestemunhas), a propósito, exige a avaliação dos fatores do art. 59, do CP, e da gravidade do delito.

A colaboração deve ocorrer também sob o contraditório e até a sentença. Não sustenta, isoladamente, umacondenação, devendo ser corroborada por elementos de prova concretos e convincentes, refutando-se assim a objeçãodaqueles que vislumbram no sistema grande risco à segurança do sistema, diante das ressalvas que merecem apalavra do criminoso, a possibilidade de falso por má-fé, vingança ou outra motivação egoística. Na Espanha, é dotadade valor equivalente ao depoimento da testemunha. Forçoso ressalvar, porém, a faculdade de não responder areperguntas do delatado, se no exercício da autodefesa. Não se pode olvidar, de qualquer maneira, daexcepcionalidade de tal prova, considerando a existência de variegados meios eficazes de investigação deste tipo decrime, como a quebra de sigilo financeiro, bancário, fiscal e telefônico, documentos e informações do CRI e juntascomerciais, escutas ambientais e interceptações telefônicas.

Os requisitos dos benefícios da colaboração, todavia, são alternativos, segundo a exegese literal do dispositivo legal.Portanto, basta que a colaboração com as autoridades seja espontânea (mais do que meramente voluntária) e que osesclarecimentos prestados conduzam à apuração das infrações, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ouà localização dos bens, valores e direitos objeto do crime. Neste ponto, melhor teria sido o emprego da expressãoinfração penal, açambarcando as contravenções, com consonância com o caput do art. 1, da lei. A interpretação literalexclui o benefício, então, desta espécie de infrações, enquanto a teleológica e sistemática autoriza conclusão de queele não se adstringe aos crimes. A norma não se refere aos instrumentos do delito. O legislador substituiu, ademais, aautoria pela alusão específica às diversas formas de responsabilização subjetiva, ampliando o âmbito de incidência e autilidade do instituto. O princípio da proporcionalidade, contudo, contribuiria para norteá-la, a fim de observar a proibiçãoda insuficiência e evitar a impunidade. Assim, delatar mero partícipe poderia ensejar a redução de pena, mas não operdão judicial.

A ação controlada foi conceituada pelo art. 2, da Lei 9034/95 como acompanhamento do crime até o momento maiseficaz para obtenção de informações e provas, mas visando atividade de organizações criminosas e quadrilhas. Estáprevista no art. 4, B, da lei 12683/12, embora não conceituada expressa e minuciosamente, como a possibilidade de ojuiz suspender, ouvido o MP, a execução de suas ordens, quando puder comprometer as investigações. A norma, aolado da ordem de prisão, traz a expressão ampla “medidas assecuratórias de bens, direitos e valores” (ao invés deespecificar o sequestro e a apreensão).

Tal expediente deve ser manejado excepcionalmente, até porque oferece riscos de resultar contraproducente e deimplicar concessões éticas ao utilitarismo na persecução da atividade criminosa. Pressupões, aliás, algum grau decerteza de que maior será o benefício no combate à lavagem e às infrações relacionadas do que o perigo de frustraçãodo cumprimento das ordens judiciais. Parte da doutrina recomenda os seguintes critérios para adoção da açãocontrolada: a necessidade da medida, importância do crime e possibilidade de vigilância, à luz do princípio daproporcionalidade.

O novo diploma não dispôs sobre a infiltração de agentes, que somente poderia ser empregada, na forma da Lei9034/95, restringindo-se à lavagem desenvolvida por associações criminosas, quadrilha ou bando, medianteautorização judicial e sigilo, em autos apartados, desde que nos termos não vedados pela jurisprudência do STF. Nãoobstante Edmilson Bonfim invoque o princípio da proporcionalidade para viabilizar sua aplicação, é precisoregulamentação minuciosa do instituto e do procedimento, inclusive sobre as possibilidades de cometimento deinfrações pelo infiltrado, requisitos subjetivos e objetivos, treinamento e rede de sua proteção, admissão e hipóteses demudança de identidade, termo inicial e final do acompanhamento da organização, fiscalização do infiltrado,consequências legais e valor probatório do material obtido. Ainda que se recorra aos corolários da necessidade,adequação e proporcionalidade em sentido estrito, sua amplitude não permite sopesar e definir aspectos específicos daaplicação do instituto, que desafiariam atividade legiferante, sob pena de ofensa à separação de poderes. A vontade

popular devidamente representada e não a solução exegética do intérprete deveria ser manifestada sobre temas tãorelevantes de interesse público, com repercussão significativa sobre direitos fundamentais e rumos da política-criminal.

A nova lei sobre organizações criminosas, finalmente, disciplinou as medidas de investigação mais complexas eespecíficas, como a infiltração de agentes, ante o incremento da demanda recente por alternativas para elucidação deseus crimes, cujas características são peculiares na comparação como a criminalidade clássica, como o pacto desilêncio, as adversidades aos flagrantes e o temor de represálias por testemunhas. A despeito de algumas lacunas, aregulamentação poderá contribuir para conciliar a proibição de proteção deficiente de bens jurídicos valiosos para oconvívio social com o respeito a garantias fundamentais, mormente processuais, reduzindo a margem para criatividadeperniciosa e abusos ou arbitrariedades nas investigações.

IV - Compliance. Obrigações de informação e controle

No art. 9, a lei amplia o rol de obrigados, incluindo pessoas jurídicas ou físicas que exerçam negociação de balcão,promoção imobiliária, consultoria, contadoria ou assistência de compra e venda de imóveis, participações societárias,gestão de fundos e investimentos, criação de sociedades ou fundos, transações em atividades desportivas e artísticas,exercício de direitos de atletas, artistas e eventos, transporte e guarda de valores, juntas comerciais, registros públicos,comércio de alto valor de origem rural ou animal. A norma impõe cadastros no COAF (conselho de controle deatividades financeiras), o atendimento de requisições deste órgão, mediante sigilo, comunicação em 24 horas daquelasoperações e das suspeitas. O art. 12, da lei, estabelece multa pecuniária para o descumprimento dessas obrigaçõesnão superior ao dobro da operação ou do lucro real até vinte milhões de reais, além da cassação ou suspensão daautorização para a atividade. O par. 2, substituiu a expressão negligência por culpa, encerrando suas outrasmodalidades, além do dolo, na inexecução dos citados deveres legais.

Como se percebe, o rol de obrigados e obrigações foi ampliado e foram cominadas sanções administrativas gravosas,aplicadas progressivamente. Em caso de reincidência, aplica-se a reprimenda seguinte, na escala de gravidade,presumindo-se a insuficiência da anterior, mormente sob o aspecto pedagógico. De qualquer modo, a importância doaperfeiçoamento do regime de compliance reside na intensificação do controle pelo Estado sobre os negócios doscidadãos, especialmente daqueles aparentemente espúrios e o acesso oportuno a provas cruciais para elucidação decrimes nessa seara. Preocupa-se com a prevenção e desestímulo a tais práticas, sem descurar da reação no âmbitopenal. Busca-se o auxílio da eficiência do Direito Administrativo Sancionador, inclusive por sua simplicidade e celeridadena responsabilização de infratores na comparação com a efetivação estrita de inúmeras garantias penais e processuaispenais, que depende de procedimento mais complexo e longo.

Conclusões

Nosso ordenamento, portanto, sofreu inovações relevantes em quatro sentidos, no tocante ao combate à lavagem dedinheiro: ampliação típica fundamental, contemplando a lavagem de recursos oriundos de qualquer infração penal;aperfeiçoamento do regime de medidas assecuratórias, facilitando o alcance sobre bens e valores obtidos ou usados nocometimento de tais crimes, o depósito e destinação pelo Estado, como a alienação antecipada, e dificultando arealimentação da atividade delituosa; disciplina mais detalhada e eficaz dos instrumentos de investigação,especialmente a delação premiada e ação controlada; e aprimoramento do sistema decompliance, não se olvidando darelevância da prevenção e obtenção prévia de elementos para conhecimento e persecução de delitos de lavagem,estendendo o rol de obrigados e obrigações e agravando as sanções para a inobservância das respectivas normas. Assim, espera-se que o combate à lavagem de dinheiro recebe maior atenção dos operadores do direito eintensificação na prática das relações entre particulares e destes com o Estado, ceifando essencial fonte de ampliaçãoou sobrevivência de variegadas atividades delituosas. De nada adianta a reação a infrações isoladas, se as causas oumeios de sua difusão não forem debelados eficazmente, sobretudo quando contam com a organização de gruposcriminosos.

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Gláucio Roberto Brittes de Araújo é mestre em Direito Penal pela PUC/SP, doutorando em Direito Penal pela USP,especialista em Direito Público pela EPM, graduado em Direito pela USP. É juiz de Direito criminal no Estado de SãoPaulo e professor assistente da pós-graduação da PUC/SP.

http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/Artigos/DirPeProcPeExPenalView.aspx?ID=23221

Crime de “Lavagem de Dinheiro”, de acordo com a Lei nº 12.683/2012

David Pimentel Barbosa de SienaA nova lei dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, sob o

pretexto de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.

Em 10 de julho de 2012 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei n. 12.683, de 09 de julho de

2012, editada para alterar a Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de

“lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, sob o pretexto de tornar mais eficiente a

persecução penal dos crimes de “lavagem de dinheiro”.

Com o advento da predita Lei, a figura principal do crime de lavagem de dinheiro passou a ser

definida do seguinte modo: “Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,

disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou

indiretamente, de infração penal”.

O tipo penal em estudo é classificado como um “crime complexo”, vez que a objetividade jurídica

tutelada pela norma penal incriminadora, como bem observa GUILHERME DE SOUZA NUCCI,

continua sendo “a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a

administração da justiça” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais

Comentadas. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 871).

Admite-se figurar como sujeito ativo do crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e

valores, qualquer pessoa (“crime comum”), excluídos os autores ou partícipes dos crimes, sob

pena de violação ao princípio do “non bis in idem” (dupla incriminação pela mesma

circunstância). Em verdade, uma vez condenado por crime antecedente, não há que se falar em

punição pela ocultação do produto ou proveito deste mesmo crime. Forçoso é concluir que, neste

caso, a conduta de “lavagem” é atípica, tratando-se de mero exaurimento da empreitada

criminosa, que deve ser entendida como única.

Como sujeito passivo da conduta incriminada, se aflora o Estado, entendido como a pessoa

jurídica de direito público titular dos bens jurídicos tutelados pela norma penal, e responsável

pela ordem econômica, sistema financeiro, ordem tributária, paz pública e administração da

justiça.

Da análise objetiva do tipo penal em estudo, depreende-se que coexistem dois núcleos ou verbos,

a seguir expostos: (i) “ocultar” – que significa esconder, tornar irreconhecível, encobrir; e (ii)

“dissimular” – que remete à ideia de disfarçar o propósito, fingir a finalidade. Por se tratar de um

tipo misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado, se o agente, no mesmo contexto fático,

praticar mais de uma das condutas previstas, ou seja, “ocultar” e “dissimular”, responderá por

crime único, em homenagem ao princípio da alternatividade.

A propósito, o crime de “lavagem” se desenvolve em três fases definidas: (i) ocultação ou

conversão: trata-se da introdução no sistema financeiro, dos bens, direitos ou valores, por meio

de depósitos bancários, contratos de câmbio de moeda estrangeira, aquisições de ações ou

outros valores mobiliários, contratos de venda e compra de imóveis etc.; (ii) dissimulação:

entendida como a etapa em que são efetuados diversos negócios jurídicos ou operações

financeiras (v.g. transferências de fundos, movimentações entre contas correntes etc.), com a

finalidade de dificultar a identificação da origem destes bens, direitos ou valores provenientes de

infração penal; (iii) integração: ocorre no momento em que estes bens, direitos ou valores

retornam ao sistema financeiro, com aparência da legalidade de sua origem, exaurindo-se a

empreitada criminosa.

Prosseguindo no estudo do tipo objetivo, verifica-se que estas condutas devem recair sobre

elementos normativos que guardam íntima relação com os objetos materiais do crime. Estes

elementos normativos foram elencados na seguinte ordem: (i) natureza – qualidade, gênero ou

espécie, o que caracteriza algo; (ii) origem – procedência, fato que de que provém outro fato,

lugar de onde se vem; (iii) localização – determinado local onde algo pode ser encontrado; (iv)

disposição – colocação, arranjo, emprego ou uso; (v) movimentação – circulação ou mudança de

posição; (vi) propriedade – direito pelo qual um bem pertence a alguém.

Com efeito, conforme acima afirmado, guardando relação com os elementos normativos

supracitados, foram definidos três objetos materiais do crime de “lavagem”, a seguir pontuados:

(i) bens – objeto material ou imaterial de determinada relação jurídica; (ii) direitos – situação

jurídica que confere ao seu titular a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de determinado

ato; (iii) valores – grau de utilidade dos bens expressos em moeda corrente.

Além disso, os “bens, direitos ou valores”, com vistas ao perfeito enquadramento típico, devem

ser “provenientes” (vinculados), direta (sem intermediários) ou indiretamente (de forma

dissimulada ou valendo-se de interposta pessoa), de “infração penal”.

Na redação original da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, para a configuração do crime de

“lavagem”, se exigia a ocorrência de crime antecedente, que deveria encontrar-se listado no rol

exaustivo previsto em seu artigo 1º. A Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, rompe com este

paradigma, ao revogar expressamente todos os incisos que compunham o elenco taxativo que

era previsto neste artigo (incisos I ao VIII).

Mas não é só. Comumente, as leis penais dos diversos países classificam as “infrações penais”,

levando em consideração a gravidade em abstrato das condutas, em dois sistemas: tripartido e

bipartido. O primeiro sistematiza “infração penal” como gênero, de que são espécies “crime”,

“delito” e contravenção penal (v.g. Código Penal francês de 1791). O segundo sistema, adotado

pela lei penal brasileira, divide o gênero “infração penal” entre duas espécies: “crime” e

“contravenção penal”. A anterior construção típica do crime previsto no artigo 1º, caput, da Lei n.

9.613, de 03 de março de 1998, exigia para a sua configuração que os bens, direitos ou valores,

ocultados ou dissimulados, fossem provenientes de “crime”. Verifica-se que, a antiga redação do

dispositivo era mais restrita, na medida em que exigia como requisito do enquadramento típico

do crime de “lavagem” que os objetos materiais fossem provenientes de “crime”, espécie do

gênero “infração penal”. É dizer: após o advento da Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012,

admite-se para a configuração do crime de “lavagem”, a vinculação com qualquer crime ou

contravenção penal.

Quanto ao tipo subjetivo, o crime é punido somente a título de dolo, i.e., a vontade livre e

consciente de ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores, provenientes de infração penal.

Segundo a doutrina tradicional, trata-se de dolo genérico, uma vez que o tipo não requer a

presença de elemento subjetivo especial.

O crime se consuma com a ocorrência do “branqueamento” ou “lavagem”, ou seja, com a efetiva

ocultação ou dissimulação de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal (crime

material). A tentativa é tecnicamente admitida, vez que se trata de um crime comissivo

(praticado por ação) e plurissubsistente (a conduta é composta de diversos atos), sendo a

previsão de que “a tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal”,

prevista no parágrafo terceiro, do dispositivo em estudo, se revela totalmente desnecessária.

O parágrafo primeiro, do artigo 1º, da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, prevê uma série de

figuras equiparadas, ao descrever em seus incisos, diversas modalidades de prática destas

condutas. Ressalta-se que, a Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, também alterou este

parágrafo primeiro. Em sua primitiva redação, este dispositivo equiparava à “lavagem” de

capitais a conduta de “quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores

provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo”. Como visto acima, o

rol de crimes antecedentes, que outrora era previsto no “caput” do artigo 1º, foi suprimido pela

Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012. Assim sendo, com a finalidade de conferir coerência à Lei

n. 9.613, de 03 de março de 1998, o legislador penal alterou o parágrafo primeiro, passando a ter

a seguinte redação: “incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de

bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”.

No inciso I, deste parágrafo primeiro, está descrita a conduta daquele que para ocultar ou

dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, “os converte

em ativos lícitos”. O núcleo deste tipo consiste em “converter”, que significa mudar, transformar.

O objeto material sobre o qual recai a conduta corresponde a “ativos lícitos”, i.e., bens, direitos,

valores ou créditos adquiridos conforme a forma prescrita em lei.

E no inciso II, foi tipificada a conduta daquele que para ocultar ou dissimular a utilização de bens,

direitos ou valores provenientes de infração penal, “os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou

recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere”. Neste dispositivo foram

previstas diversas modalidades de prática do crime, traduzidas nos seguintes verbos: (i) adquirir

– comprar, obter; (ii) receber – aceitar em pagamento; (iii) trocar – permutar; (iv) negociar –

firmar, celebrar acordo, ajuste ou contrato; (v) dar – transferir a posse de algo, gratuitamente,

para outrem; (vi) receber em garantia – tomar, aceitar caução; (vii) guardar – ter sob vigilância e

cuidado, pôr em lugar apropriado, reservar; (viii) ter em depósito – conservar ou reter a coisa à

sua disposição; (ix) movimentar – circular ou mudar a posição; (x) transferir – transportar, levar

de um lugar a outro.

Já no inciso III, o legislador incriminou a conduta daquele que para ocultar ou dissimular a

utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, “importa ou exporta bens

com valores não correspondentes aos verdadeiros”. Nesta figura equiparada, coexistem dois

núcleos do tipo, a seguir expostos: (i) importar – fazer entrar no território nacional; (ii) exportar -

fazer sair do território nacional. O objeto material deste crime consiste em “valor não

correspondente ao verdadeiro”, ou seja, hipóteses de superfaturamento ou subfaturamento de

bens, que pode acarretar um aparente “prejuízo”, com a finalidade de “lavar” os valores obtidos

de forma lícita.

Ademais, o parágrafo segundo do artigo 1º, Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, traz mais

algumas figuras equiparadas, em seus dois incisos.

No inciso I, se busca incriminar a conduta daquele que “utiliza, na atividade econômica ou

financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”. O núcleo deste tipo penal

consiste em “utilizar” (fazer uso). Além disso, o dispositivo emprega dois elementos normativos

(i) atividade econômica – produção ou circulação de bens e serviços; (ii) atividade financeira –

coleta, intermediação ou aplicação de recursos.

Este inciso sofreu duas alterações pela Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012. A primeira

alteração ocorreu justamente pela mesma razão da modificação do parágrafo antecedente, tendo

em vista a supressão do rol que era previsto no “caput” do dispositivo em estudo. Assim, o

legislador substituiu a expressão “provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos

neste artigo” pela fórmula “provenientes de infração penal”. Já a segunda alteração deste inciso,

se refere ao elemento subjetivo da conduta. Pela redação anterior do dispositivo era prevista

textualmente a presença do elemento subjetivo “que sabem serem”, traduzindo a exigência de

dolo direto para a responsabilização penal do agente. A Lei n. 12.683, de 09 de julho de 2012, ao

suprimir esta expressão, reforçou a tese que o dolo indireto também estaria abarcado como

elemento subjetivo típico, principalmente para os fatos praticados em momento posterior ao da

sua edição. Recentemente, na Ação Penal n. 470, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, o

tema foi debatido por ocasião do julgamento do sétimo item da acusação, que versava

justamente sobre os crimes de “lavagem” supostamente praticados pelos réus do processo. A

Procuradoria Geral da República pugnou pela condenação dos réus pelo predito crime,

fundamentando a pretensão acusatória na tese da ocorrência de dolo eventual. Ocorre que, sobre

este item houve empate de votos (cinco a cinco), Com efeito, o Supremo Tribunal Federal deixou

em aberto a possibilidade de que em futuros processos que versem sobre o crime de “lavagem”,

mesmo que não existam provas de que os réus tinham o conhecimento de que os valores

recebidos eram provenientes de infração penal, possam haver condenações com base na tese do

dolo eventual.

Por outro lado, o inciso II, deste parágrafo segundo, prevê como típica a conduta daquele que

participa (toma parte) de grupo (reunião de pessoas), associação (atividade organizada de

pessoas para a realização de um objetivo comum) ou escritório (local onde são exercidas

atividades profissionais), tendo conhecimento (dolo direto) de que sua atividade principal

(atividade-fim) ou secundária (atividade-meio) é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

O parágrafo quarto, do artigo 1º, da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, prevê duas causas

especiais de aumento de pena. A pena do crime de “lavagem” será aumentada de um a dois

terços, se: (i) os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada: esta previsão,

demasiadamente larga, diz respeito à habitualidade criminosa dos crimes antecedentes.

Certamente por um lapso, o legislador penal, por ocasião da edição da Lei n. 12.683, de 09 de

julho de 2012, deixou de alterar esta disposição, pelo que, como afirmado, o rol de crimes que

era previsto no artigo 1º, da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, foi expressamente revogado;

(ii) por intermédio de organização criminosa: o artigo 2º, da Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012,

definiu organização criminosa como: “a associação, de três ou mais pessoas, estruturalmente

ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de

obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes

cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional”.

Por derradeiro, o parágrafo quinto, do artigo 1º, da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, confere

ao magistrado um leque de possibilidades despenalizadoras para o caso em que o acusado

resolva colaborar com a comprovação da materialidade do crime, apuração de autoria, e solução

das demais circunstâncias. Podem ser beneficiados com a aplicação destes institutos tanto os

autores como partícipes. O legislador exige que a colaboração seja espontânea, não se

satisfazendo com a mera voluntariedade. Além disso, esta colaboração deve conduzir “à

apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à

localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime”. No caso de colaboração espontânea de

autor ou partícipe, que conduza a uma das hipóteses citadas, o magistrado poderá: (i) reduzir a

pena de um a dois terços – causa especial de diminuição de pena –, e fixar o início de

cumprimento de pena no regime aberto ou semiaberto; (ii) deixar de aplicar a pena – perdão

judicial; ou (iii) substituir a pena privativa de liberdade imposta por pena restritiva de direitos.

BIBLIOGRAFIA

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed., São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007.

•• Assuntos relacionados

• Nova Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 12.683)

• Leis ordinárias de 2012

• Legislação de 2012

• Leis ordinárias por ano

• Legislação por ano

• Lavagem de dinheiro

• Direito Penal

Autor

•David Pimentel Barbosa de Siena

Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal da Universidade do Grande ABC, pós-graduado em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura.

Site(s):

• lattes.cnpq.br/6594126112540565

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SIENA, David Pimentel Barbosa de. Lavagem de dinheiro na Lei nº 12.683/2012. Revista Jus

Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3406, 28 out. 2012. Disponível

em: <http://jus.com.br/artigos/22899>. Acesso em: 13 jul. 2015.Publique no Jus Navigandi

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HENRIQUE GOUVEIA DE MELO GOULART: Procurador Federal - Pós-graduação em Direito Público.

A nova lei de lavagem de dinheiro e suas implicações práticasObject 1

» Henrique Gouveia de Melo Goulart

RESUMOEste trabalho tem como tema as alterações promovidas pela nova

lei de lavagem de dinheiro, bem como suas implicações. Com a edição daLei 12.683/12, que alterou parte da Lei 9.613/98, consideráveis mudançasdevem ser analisadas de forma cuidadosa e especulativa. A amplitudetrazida com a revogação dos incisos do primeiro artigo da antiga lei preocupaestudiosos no ponto em que amplia demais as possibilidades de suaaplicação. Ainda, a criação de um novo capítulo referente ao tratamento dosservidores públicos indiciados causa grande receio, já que pode afrontarprincípios constitucionais.

Também, novos prêmios previstos para o caso de delação, semobjetividade normativa, talvez não consigam atender à finalidade e alcancealmejados. O presente estudo se justifica em razão da aplicabilidade e

atualidade do tema, uma vez que toda a sociedade padece com osproblemas de lavagem de dinheiro por facções criminosas.

Palavras Chave: Lavagem de dinheiro. Delação premiada.ABSTRACT

This work has as its theme the changes introduced by the newlaw of money laundering, as well as its implications. With the edition of Law12.683/12, which changed part of the Law 9.613/98, considerable changesmust be analyzed carefully and speculative. The amplitude brought with thesuppression of sections of the first chapter of the old law may concernstudious at the point where too widens the possibilities of its application. Still,the creation of a new chapter for the treatment of public servants indictedmay cause a great preoccupation, as it can affront constitutional principles.

Also, new rewards in case of pleabargaining, without normative objectivity, may not get the purposeandscope desired. This study is justified because of the applicability andrelevance of the topic, since the whole society suffers from the problems ofmoney laundering by criminal factions.

Key Words: Money laudering. Plea bargaining.

INTRODUÇÃO

Embora não haja, na doutrina, um conceito uníssono do que seria

“lavar dinheiro”, todas as definições apontam para um final convergente, de

que lavagem de dinheiro é o processo que tem por objetivo disfarçar a

origem criminosa dos proveitos do crime. Este conceito foi adotado pelo

GAFI (Grupo de Ação Financeira, ou Financial Action Task Force – FATF),

órgão criado pela ONU após as considerações feitas na Convenção de

Viena, em 1988, acerca da necessidade de combate a essa prática ilegal.

Esclarece Carla Veríssimo de Carli[1] que a importância da

lavagem é capital, porque permite ao delinquente usufruir desses lucros sem

pôr em perigo a sua fonte (o delito antecedente), além de protegê-lo contra o

bloqueio e o confisco.

No Brasil, o primeiro normativo sobre o tema foi a Lei nº 9.613 de

03 de março de 1998. Esta lei previa a punição do ato ilícito de ocultar

valores provenientes de alguns dos crimes listados nos diversos incisos de

seu art. 1º, como o tráfico de drogas, o terrorismo e seu financiamento, o

tráfico de armas, a extorsão mediante sequestro e os crimes contra a

administração pública e o sistema financeiro nacional.

A lei acima também criou, em seu Capítulo IX, o Conselho de

Controle de Atividades Financeiras - COAF, com a função de disciplinar,

aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências

suspeitas de atividades ilícitas.

É ainda atribuição do COAF coordenar e propor mecanismos de

cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e

eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e

valores.

Em 09 de julho de 2012 foi publicada uma nova lei sobre lavagem

de dinheiro, a de nº 12.683, com mudanças consideráveis. Esta lei não

revogou a anterior, mas apenas a alterou e trouxe novos dispositivos.

A Lei nº 9.613/98 já trazia uma lista de sujeitos obrigados ao

chamado mecanismo de controle, que consiste na identificação dos clientes

e manutenção de registros, além da comunicação de operações

financeiras.O novo ordenamento elasteceu o rol de obrigados, que agora

conta também com as juntas comerciais, registros públicos, e agências de

negociação de direitos de transferência de atletas e artistas, dentre outros.

Houve, ainda, uma ampliação do conjunto das condutas puníveis.

Pela lei anterior, apenas bens provenientes de alguns crimes graves

descritos no art. 1º, como tráfico de drogas e terrorismo, eram passíveis de

punição. Com a nova lei, a ocultação do produto de qualquer delito ou

contravenção penal, por menor que seja, constitui lavagem de dinheiro.

Em contrapartida, a nova lei é alvo de críticas em alguns pontos.

Destacamos o disposto do art. 17-D, que determina o afastamento

automático do servidor público, sem prejuízo de remuneração e demais

direitos previstos em lei, caso haja seu indiciamento, até que o juiz

competente autorize o seu retorno.

Verifica-se que esse dispositivo, ao contrário do disposto no art.

5º, inciso LVII da Constituição Federal, antecipa a culpa do investigado, fato

que vai de encontro ao princípio da presunção de inocência, podendo ser

entendido, quando aplicado, como contrário aos direitos humanos.

Ainda assim, mesmo com alguns dispositivos que possam ser

questionados futuramente, a nova roupagem trazida pela Lei 12.683/2012 –

que retirou o engessamento do chamado crime antecedente, revogando

todos os incisos do artigo 1º da lei anterior (Lei 9.613/98) - é, sem dúvidas,

um avanço a ser comemorado, já que durante anos o que se viu foram

práticas de lavagem de dinheiro seguirem impunes por falta de previsão

legal, tendo em vista o enxuto rol do art. 1º da lei anterior.

Deste modo, ressaltando algumas revisões principiológicas

necessárias, a nova lei merece ser vista com bons e atentos olhos, e com

grata carga de esperança acerca da punição de grandes quadrilhas que

compõe as altas castas da sociedade e governo.CAPÍTULO I – PRINCIPAIS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LEI 12.693/2012

Podemos afirmar que a principal mudança trazida pela nova lei foia revogação dos incisos I a VIII do artigo 1º da Lei nº 9.613/98. Com aalteração do caput do artigo 1º, toda e qualquer infração penal preexistentepode resultar no crime de lavagem de dinheiro. Assim, o antigo rol restritivofoi substituído por uma redação de máxima amplitude, vejamos:

Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem,localização, disposição, movimentação ou propriedadede bens, direitos ou valores provenientes, direta ouindiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, emulta.

Cabe ressaltar, também, a nova redação do art. 1º, § 2º, inciso I,que pune com a mesma pena do caput quem “utiliza, na atividade econômicaou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal”.Assim, a ciência da origem desses bens, direitos ou valores não mais temimportância, o que condiciona a sociedade civil a se preocupar mais comessa prática ilegal, e buscar, conjuntamente ao poder público, impedir o seuexercício.

Outra mudança bastante pertinente foi a revogação expressa doart. 3º da lei anterior, que tratava o delito de lavagem de capital como

insuscetível de fiança e liberdade provisória, e ainda, que o direito de apelarem liberdade deveria ser autorizado de forma expressa e fundamentada pelojuiz na sentença. Essas mudanças se alinham com a jurisprudência pacíficado STF, que reputa inconstitucional a lei que afaste ou restrinja tais direitos.Nesse sentido, o seguinte informativo:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, pormaioria, indeferiu habeas corpus em que pleiteada arevogação de prisão cautelar decretada em desfavorde servidor público condenado pela prática de crimescontra a Administração Pública e de lavagem dedinheiro, em decorrência de integrar quadrilhaestruturada para fraudar normas regentes da ZonaFranca de Manaus mediante o cometimento de váriosdelitos (artigos 288, 317, 318 e 299, c/c o art. 304, doCP e art. 1º, V, da Lei 9.613/98). Na espécie, asentença determinara a imediata custódia do pacientecom fundamento nas circunstâncias judiciais e no art.3º da Lei 9.613/98 (“Os crimes disciplinados nesta Leisão insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e,em caso de sentença condenatória, o juiz decidiráfundamentadamente se o réu poderá apelar emliberdade.”). A impetração sustentava que asegregação do paciente decorreria da aplicaçãoimediata do art. 3º da Lei 9.613/98, dispositivo esteque reputava inconstitucional. Requeria, ainda, aextensão dos efeitos de ordem concedida a co-réuspela Corte de origem. Na sessão de 14.4.2004, oTribunal, vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator,e Cezar Peluso, recusou o pleito de extensão previstono art. 580 do CPP, tendo deferido, também porvotação majoritária, cautelar, em virtude da pendênciade outra causa de pedir, para que o pacienteaguardasse em liberdade o julgamento final do writ.Na ocasião, ficaram vencidos, no ponto, os MinistrosCarlos Velloso e Celso de Mello. Na mesmaassentada, o Min. Marco Aurélio proferiu voto nosentido de conceder a ordem para afastar orecolhimento imediato do paciente e declarar ainconstitucionalidade do mencionado art. 3º da Lei9.613/98.

HC 83868/AM, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/o acórdão Min. Ellen Gracie, 5.3.2009. (HC-83868)

Ressalta-se, ainda, o disposto no artigo 4º e seus parágrafos, queconsiste na possibilidade de decretação de medidas assecuratórias de bens,direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome deinterpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimesprevistos na lei de lavagem ou nas infrações penais antecedentes. Anovidade fica por conta da alienação antecipada, que pode ser realizada namodalidade de leilão ou pregão.

Já o art. 5º traz a clara possibilidade de nomeação de pessoafísica ou jurídica para a administração dos bens ou valores sujeitos amedidas assecuratórias, haja vista que o mesmo artigo com redação da leianterior apenas fazia menção à nomeação de “pessoa”, sem especificar anatureza.

O art. 9º lista novas pessoas sujeitas ao mecanismo de controleda Lei, o que as obriga a comunicar às autoridades públicas qualqueroperação suspeita de lavagem de dinheiro, dificultando as atividadescriminosas. O destaque fica para as juntas comerciais, registros públicos, eagências de negociação de direitos de transferência de atletas e artistas.

Há ainda um outro aspecto processual que deve ser mencionado.Como se trata de lei penal que piora, em alguns aspectos, a situaçãoanteriormente verificada, a Lei não retroagirá na sua totalidade, em respeitoao princípio da não reformatio in pejus, onde lei posterior não retroagirá paraprejudicar a situação do réu.

Todavia, como o crime de “lavagem de dinheiro” é conceituado nadoutrina como sendo de natureza permanente, que segundo o professorLeonardo Marcondes Machado[2] é aquele cuja consumação se protrai (ouprolonga) no tempo, algumas situações podem ser alcançadas pela nova lei.

Nos termos da Súmula 711 do STF, é possível que a nova lei sejaaplicada a crimes de lavagem de capitais que, antes de sua publicação, nãoeram por ela atingidos.

Súmula 711: A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIMEPERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR ÀCESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DAPERMANÊNCIA.

Destacamos, por fim, a criação do Capítulo X, que em seu art. 17-

D determina o afastamento do servidor público indiciado por crime delavagem, sem prejuízo de remuneração com possibilidade de retornoautorizado por juiz; e também a nova redação do art. 1º, § 5º, que prevênovos prêmios para o caso de delação premiada. Tais assuntos, quemerecem um maior aprofundamento, serão analisados adiante, em capítulopróprio.

CAPÍTULO II – DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ART. 17-D

A Lei nº 12.683/12 inovou com a criação do “Capítulo X”, tratandode disposições gerais e causando divisão entre juristas no que se refere aoart. 17-D, que trata do afastamento do servidor público de suas atividadesem caso de indiciamento.

O artigo tem a seguinte redação:Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor

público, este será afastado, sem prejuízo deremuneração e demais direitos previstos em lei, atéque o juiz competente autorize, em decisãofundamentada, o seu retorno.

A primeira discussão que se abre acerca do assunto é oafastamento compulsório – haja vista o verbo usado no artigo (“será” e não“poderá ser”) – do servidor público de suas atividades se for indiciado.

Convém destacar, nessa oportunidade, o significado de indicio, que,segundo o melhor dicionário[3] ésinal, vestigio.

Percebe-se que o “indício” leva à investigação, que nem sempreconclui pela culpa do indiciado, ou seja, o indiciado não seránecessariamente culpado do delito investigado.

Deste modo, é latente que, não sendo regra a culpabilidade doindiciado, deverá o mesmo ser considerado inocente até que provascontundentes sejam apresentadas em seu desfavor.

Chega-se a tal conclusão ao se aplicar um dos princípios basilaresdo direito, que é, segundo o advogado Adriano Fonseca[4], o princípio dapresunção de inocência, como garantia processual penal visando à tutela daliberdade pessoal. Tal princípio é desdobramento do princípio do devidoprocesso legal, que está previsto no art. 5º, inciso LVII, da ConstituiçãoFederal, dispondo que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória".Observa o advogado e professor Pierpaollo Bottini[5] que qualquer

medida cautelar que restrinja direitos deve ser fundamentada e motivada porum juiz de Direito. Completa, ainda, alertado:

O indiciamento é um ato do delegado de Polícia,sem qualquer controle judicial. É preocupante quealguém sem poderes jurisdicionais possa afastar umservidor do exercício das suas funções. Aliás, afastá-lo do exercício de qualquer função porque ofuncionário público afastado não pode desempenharqualquer outra atividade.

Verifica-se, portanto, que o artigo aqui analisado afronta,diretamente, o princípio da presunção de inocência e, consequentemente, oprincípio Constitucional do devido processo legal.

A segunda parte do artigo também gera inconformismo, sobretudoentre os Magistrados e Advogados criminalistas, pois, para afastar o servidorde suas atividades, basta que o mesmo seja indiciado e seu afastamentoseja determinado pelo delegado responsável pelas investigações.

Todavia, para que este mesmo servidor retorne ao seu trabalho, énecessário que haja decisão judicial fundamentada, ou seja, para afrontar odireito de liberdade do cidadão não é necessária análise judicial, mas paradeterminar o retorno às suas funções até que haja provas em seu desfavor énecessária a instauração de processo judicial e análise criteriosa, seguida dedecisão fundamentada do juiz.

O professor Bottini[6], acrescenta que o afastamento “é umadecisão que relega o servidor ao ostracismo, lhe retira o direito ao trabalho,em suma, uma decisão grave, que merece controle judicial”. Explica, ainda,que:

É evidente que um funcionário sobre o qual pesamfundadas suspeitas de lavagem de dinheiro deve serafastado quando existam elementos que demonstremque sua permanência no cargo gera o risco decontinuidade delitiva. Mas cabe ao juiz tomar taldecisão, existindo previsão legal no próprio Código deProcesso Penal.

Acerca da discussão de violação constitucional, cumpre informarque a Lei 8.112, em seu artigo 147, versa que:

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o

servidor não venha a influir na apuração dairregularidade, a autoridade instauradora do processodisciplinar poderá determinar o seu afastamento doexercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta)dias, sem prejuízo da remuneração.

Em defesa da constitucionalidade da lei, o Delegado de PolíciaFederal Marcos Leôncio Sousa Ribeiro[7], salienta que “o inquérito policialnão deixa de ser um procedimento administrativo”. E aduz que “guardadasas devidas proporções, o afastamento previsto na Lei de Lavagem nada maisé que o afastamento previsto na lei do servidor cuja inconstitucionalidade ouilegalidade nunca foi questionada por ninguém. A inconstitucionalidadehaveria se o servidor fosse prejudicado em sua remuneração, aí simimplicaria em uma antecipação da pena, em violação da presunção deinocência”.

O fato é que, embora nunca antes questionado, o artigo 147 da Leinº 8.112/90 pode também padecer dos mesmos vícios deinconstitucionalidade do novel artigo 17-D da nova lei de lavagem dedinheiro.

Isso porque, conforme se verifica na leitura do art. 147, supra, oafastamento tratado na Lei dos servidores públicos éuma possibilidade (poderá determinar), e o texto do artigo exigefundamentação da decisão, além do requisito da cautelaridade presente napossibilidade do servidor influir na apuração da irregularidade. Ainda, existeprazo máximo de afastamento de 60 dias.

Nesse sentido o seguinte julgado da sexta turma do TribunalRegional Federal da 2ª Região:

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO E REMESSANECESSÁRIA - PROFESSOR DA UFRRJ -AFASTAMENTO PROVISÓRIO - ART. 147 DA LEI Nº8112/90 - ATO ADMINISTRATIVO DISSOCIADO DODISPOSITIVO LEGAL - REINTEGRAÇÃO -DEFRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA - ART. 273,I, DO CPC.1 - O afastamento preventivo se justificaapenas quando o servidor possa influir na apuraçãode irregularidade. A necessidade de serviço não podeser usada para afastar preventivamente o servidor porabsoluta falta de previsão legal. 2 - O afastamentopreventivo é uma medida cautelar que pode ser

aplicada pela autoridade administrativa, porém apenasna hipótese e na forma previstas no art. 147 da Lei nº8.112/90. 3- A antecipação de tutela somente poderáser concedida, de acordo com as regras do artigo 273do CPC, quando existir prova inequívoca e o juiz seconvencer da verossimilhança da alegação do autor,quando houver fundado receio de dano irreparável oude difícil reparação e ficar caracterizado o abuso dedireito de defesa ou manifesto propósito protelatóriodo réu. 4 -A concessão ou denegação de providênciasliminares é prerrogativa inerente ao poder geral decautela do Juiz, só devendo ser cassada se for ilegalou houver sido proferida na hipótese de abuso depoder. 5 - Apelação e remessa necessáriadesprovidas. Sentença confirmada. (processo:APELREEX 200651010232746 RJ2006.51.01.023274-6) (Original não grifado)

Portanto, percebe-se que o artigo 147 da Lei 8.112/90 ésobremaneira mais cauteloso que o artigo 17-D da lei aqui tratada.

Conclui-se, deste modo, que o artigo 17-D criado pela lei 12.683/12representará grande dificuldade de aplicação prática, pois gerará inúmerasações judiciais visando discutir determinações administrativas deafastamento. O Advogado Maurício Silva Leite[8] fecha perfeitamente oraciocínio aqui desenvolvido quando reitera que “esta nova previsão, semsombra de dúvidas, viola a presunção da inocência e, além disso, permitiráque direitos do acusado sejam afastados sem o devido controle jurisdicional”.

CAPÍTULO III – DOS NOVOS PRÊMIOS PARA A DELAÇÃO PREMIADAHistoricamente, ensina o renomado professor Luiz Flávio

Gomes[9] que a origem da “delação premiada” remonta ao Estado Italiano noperíodo de comando da máfia:

O Estado italiano, ao perder sua capacidade dereação contra a máfia, passou a fazer acordo com osmafiosos arrependidos (“pentitismo”), que setransformaram em colaboradores da Justiça. Em trocaeles começaram a ganhar prêmios penais. Nasceu,assim, a Justiça colaborativa, que abarca tanto acolaboração premiada (o criminoso confessa, mas não

delata ninguém) como a delação premiada (ocriminoso confessa e delata terceiras pessoas).

Conforme ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci[10], adelação premiada é um benefício legal condedido a um criminoso delator,que aceite colaborar na investigação ou entregar seus companheiros.

O benefício é previsto em diversas leis brasileiras, como: na Lei n°8.072/90 (Crimes Hediondos e equiparados), Lei n° 9.034/95 (OrganizaçõesCriminosas), Lei n° 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional),Lei n° 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra asrelações de consumo), Lei n° 9.807/99 (Proteção a Testemunhas), Lei n°8.884/94 (Infrações contra a Ordem econômica) e Lei n° 11.343/06 – Drogase Afins.

De uma maneira geral, a delação premiada beneficia o acusadocom: a) diminuição da pena de 1/3 a 2/3; b) cumprimento da pena em regimesemiaberto; c) extinção da pena; e d) perdão judicial.

Nesse sentido, o seguinte julgado proferido pela primeira Turmacriminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

PENAL. QUADRILHA. CONJUNTOPROBATÓRIO QUE AMPARA A CONDENAÇÃO.APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DE DELAÇÃOPREMIADA. INCABÍVEL O RECONHECIMENTO DECRIME CONTINUADO. CONJUNTO PROBATÓRIOQUE AMPARA A CONDENAÇÃO. O INSTITUTO DADELAÇÃO PREMIADA CONTEMPLA O INDICIADOOU ACUSADO QUE COLABORAVOLUNTARIAMENTE NA IDENTIFICAÇÃO DOSDEMAIS COAUTORES OU PARTÍCIPES DO CRIME,INDIQUE A LOCALIZAÇÃO DA VÍTIMA E COLABORECOM A RECUPERAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DOPRODUTO DO CRIME. NO CASO, DEVE-SEAPLICAR O BENEFÍCIO DA DELAÇÃOPREMIADA, A FIM DE REDUZIR A PENA DE DOISDOS APELANTES, POIS SEUS DEPOIMENTOSFORAM ESSENCIAIS PARA A SOLUÇÃO DOSCRIMES. NÃO HÁ DE SE FALAR EMCONTINUIDADE DELITIVA QUANTO A FATOSRELATIVOS A CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS.APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS, PARAAPLICAR O BENEFÍCIO DE DELAÇÃO PREMIADA E

REDUZIR A PENA DE DOIS APELANTES. (Processo:APR 474262920068070001 DF 0047426-29.2006.807.0001) (original sem grifo)

Ressalta Aníbal Bruno[11] que:A delação premiada é constantemente criticada,

uma vez que fica a critério de avaliação do Juiz dacausa e de parecer do membro do MP a utilidade dasinformaçoes prestadas pelo réu. Ainda se exige umacontribuição demasiadamente grande para que seconsidere efetiva a delação, razão pela qual muitos achamam de "extorsão premiada".

A Lei 9.613/98 já previa em seu § 5º do art. 1º possibilidades dedelação premiada. Com a edição da nova Lei (Lei 12.683/12), o rol depremiações para o criminoso que colabora com a Justiça foi um poucoalargado. A redação restou assim consolidada:

Art. 1º, § 5º - A pena poderá ser reduzida de um adois terços e ser cumprida em regime aberto ousemiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-laou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritivade direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborarespontaneamente com as autoridades, prestandoesclarecimentos que conduzam à apuração dasinfrações penais, à identificação dos autores,coautores e partícipes, ou à localização dos bens,direitos ou valores objeto do crime. (Redação dadapela Lei nº 12.683, de 2012)

As implicações foram as seguintes:a) O regime inicial era apenas o aberto. Com a nova lei, pode ser

aberto ou semiaberto. Como a nova redação é prejudicial (poisantes só havia o regime aberto – mais benéfico), esta nãoretroage;

b) Na lei anterior, a substituição da pena privativa de liberdade porrestritiva de direitos ocorria na fase da fixação da pena. Com a leinova, essa substituição ocorre em qualquer tempo. Podemospensar em caso de delação na fase de cumprimento de pena,onde o juiz da execução poderia conceder o benefício. Nesteponto, por ser mais benéfica, a lei retroage.

c) Na lei anterior, haviam duas possibiildades de colaboração

espontânea: a primeira era prestar esclarecimentos que

conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria; e a

segunda era prestar esclarecimentos que conduzam à

localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Com a

nova redação, são agora 03 possibilidades de delação premiada:

prestar esclarecimentos que conduzam 1) à apuração das

infrações penais; 2) à identificação dos autores, coautores e

partícipes; ou 3) à localização dos bens, direitos ou valores

objeto do crime. Também, neste ponto, a lei é mais benefíca.

Portanto, pode retroagir.A delação premiada é medida que deixa refém e mostra uma falha

no sistema investigativo do Estado, vez que este fica a mercê de indicaçõesou delações de outro criminoso que contribuiu, conclusivamente ou não, parao crime investigado.

O professor Luiz Flávio Gomes[12] ressalta que:Há uma série de cuidados e providências que

devem cercar a delação, porque ela pode dar ensejo aabusos ou incriminações gratuitas ou infundadas.Urgentemente necessitamos de uma regulamentaçãoque cuide da veracidade das informações prestadas,da exigência de checagem minuciosa dessaveracidade, da eficácia prática da delação, segurançae proteção para o delator e, eventualmente, suafamília, possibilidade da delação inclusive após asentença de primeiro grau, aliás, até mesmo após otrânsito em julgado, prêmios proporcionais,envolvimento do Ministério Público e da Magistratura,transformação do instituto da delação em espécie deacordo criminal (plea bargaining) etc.

O ideal seria um melhor aparelhamento e reforço na inteligência doEstado, de modo a ser suficiente para concluir as investigações sem auxíliodas premiações oferecidas pela delação.

CONCLUSÃONa ementa da Lei nº 12.683/2012, consta que seu objeto é o de

alterar a Lei nº 9.613/1998 visando a eficiência na persecução penal doscrimes de lavagem de dinheiro.

Contudo, a amplitude dada ao art. 1º, que antes limitava a

aplicação da lei a alguns crimes taxativamente especificados, poderá causargrande alvoroço no meio processual penal, haja vista que qualquer crime queenvolva a destinação dos valores dele provenientes poderá passar pelo crivode avaliação de enquadramento, ou não, no crime de lavagem de dinheiro.

A própria exposição de motivos da redação original da lei9.613/98 explica a taxatividade do art. 1º, expondo que a opção por um rol decrimes antecedentes tinha por fim evitar situações curiosas como a do “autordo furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos noprojeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a comprade um relógio, por exemplo”[13].

Grandes discussões também serão travadas no que se refere aoafastamento compulsório do servidor público indiciado, que, como visto, podeafrontar diretamente o princípio da presunção de inocência e, por óbvio, opróprio princípio Constitucional do devido processo legal.

Ainda, discutiu-se aqui os meandros da delação premiada e osnovos prêmios e mudanças trazidas pela nova lei. Embora aumente aspossibilidades de prêmios, amplia o poder de análise do juiz, o que, segundoa doutrina, tem causado desconforto jurídico ao sistema processual penal –afronta ao princípio da inércia da jurisdição, e ao próprio sistema acusatório.

Deste modo, percebe-se que muitas foram as mudanças trazidaspela nova lei, mas seguramente algumas dessas mudanças carecem (ou irãose ressentir) de aplicabilidade prática, o que tende a gerar insegurançajurídica. O fato é que, para se tentar buscar a mensagem do legislador, oordenamento jurídico mais uma vez terá que lançar mão da melhorhermenêutica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASBETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. trad. Paulo José da Costa Júnior e

Alberto Silva Franco. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª ed., São

Paulo: Saraiva, 2011.BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2010.GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 7ª ed., São Paulo:

Saraiva, 2008.HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro:

Forense, 1977.NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed., São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais PenaisComentadas. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 10ª ed., SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. 2ª ed., Curitiba: ICPC; LumenJuris, 2007.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4ª ed.,São Paulo: Saraiva, 1991.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro. 7ª ed.,São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[1] DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de Dinheiro – Ideologia daCriminalização e Análise do Discurso. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008. 269 p.

[2]MACHADO, Leonardo Marcondes. Crime Continuado – Distinções.Disponível em:http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100305095652847&mode=print. Acesso em 04/out/2012.

[3] FERREIRA, A. B. H. Aurélio século XXI: o dicionário da LínguaPortuguesa. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. 1128p.

[4] FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência esua repercussão infraconstitucional.Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.36, 1 nov. 1999 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/162>. Acessoem: 26 out. 2012.

[5] BOTTINI, Pierpaollo. Nova lei da lavagem de dinheiro divide juristas edelegados. Disponível em:http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,nova-lei-da-lavagem-de-dinheiro-divide-juristas-e-delegados-,898486,0.htm>Acesso em 15 out. 2012.

[6] Idem 5.[7] RIBEIRO, Marcos Leôncio Sousa. Nova lei da lavagem de dinheiro

divide juristas e delegados. Disponívelem http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,nova-lei-da-lavagem-de-dinheiro-divide-juristas-e-delegados-,898486,0.htm> Acesso em 15 out. 2012

[8] LEITE, Maurício Silva. Nova lei da lavagem de dinheiro divide juristase delegados. Disponívelemhttp://www.estadao.com.br/noticias/nacional,nova-lei-da-lavagem-de-dinheiro-divide-juristas-e-delegados-,898486,0.htm> Acesso em 15 out. 2012

[9] GOMES, Luiz Flávio. Lavagem de dinheiro sujo e delação premiada.Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3305, 19 jul.2012 . Disponível em: .Acesso em: 30 out. 2012.

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed., SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[11] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003.[12] Idem 09 [13] Exposição de Motivos à Lei nº Lei nº 9.613/1998 - EM no 692 / MJ –

disponível emhttps://www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/sobre-lavagem-de-

dinheiro-1/exposicao-de-motivos-da-lei-9.613. Acesso em 16 out. 2012.

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-nova-lei-de-lavagem-de-dinheiro-e-suas-implicacoes-praticas,40911.html

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Lei de lavagem de dinheiro não se aplica a advogados, diz OAB

Lei genérica não pode alterar lei específica dos advogados para criar obrigações não previstas no estatuto.

terça-feira, 21 de agosto de 2012

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•

O Órgão Especial da OAB aprovou em sessão desta segunda-feira, 20, parecer da Comissãode Estudos Constitucionais da Ordem acerca da nova lei de lavagem de dinheiro (12.683/12),especialmente no que se refere à obrigação dos prestadores de serviços, inclusive advogados,de comunicarem ao Coaf operações na relação com seus clientes.

Para a Ordem, o legislador, ao não mencionar os serviços jurídicos, tendo citado umexaustivo rol de atividades, intencionalmente silenciou sobre a submissão destacategoria profissional à lei. Assim, e de acordo com princípios de hermenêutica,segundo os quais a lei genérica só revoga princípios de lei específica se o fizer deforma explícita, os causídicos não devem, e nem podem, ser obrigados a vilipendiaro sagrado sigilo constitucionalmente garantido entre advogado e parte.

Veja abaixo a íntegra do parecer.

_______

Processo nº 49.0000.2012.006678-6/CNECO

Requerente: Presidência do Conselho Federal da OAB

Relatora: Daniela Teixeira

Consulta – assunto: Lei 12.683/12, sobre crimes de lavagem de dinheiro.

Ementa

Lei 12.683/12, que altera a lei 9.613/98, para tornar mais eficiente a persecução

penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Inaplicabilidade aos advogados e

sociedades de advogados. Homenagem aos princípios constitucionais que protegem

o sigilo profissional e a imprescindibilidade do advogado à Justiça. Lei especial,

estatuto da Ordem (lei 8.906/94), não pode ser implicitamente revogado por lei que

trata genericamente de outras profissões. Advogados e as sociedades de advocacia

não devem fazer cadastro no COAF nem têm o dever de divulgar dados sigilosos de

seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional. Obrigação das

seccionais e comissões de prerrogativas nacional e estaduais de amparar os

advogados que ilegalmente sejam instados a fazê-los.

Relatório

Tratam os autos de consulta formulada pelo Em. Presidente do Conselho Federal da

Ordem dos Advogados do Brasil Dr. Ophir Cavalcante Junior solicitando urgente

manifestação da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais quanto à

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http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI162268,11049-Lei+de+lavagem+de+dinheiro+nao+se+aplica+a+advogados+diz+OAB