artigos - discímen
TRANSCRIPT
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 1/7
Josaf Jorge de Sousa - Acadmico de Direito
Data: 02/05/2006
CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE (Celso Antnio Bandeira de Mello)
CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE
Celso Antnio Bandeira de Mello
1. INTRODUO
Na obra CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE, Celso Antnio Bandeira de Mello, paulista de
68 anos, formado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica da So Paulo
(PUC-SP), onde atualmente professor de Direito Administrativo, pretende esboar os elementos
relacionados ao contedo jurdico do Princpio da Igualdade (Artigo 5. da Constituio Federal) e,
conseqentemente, uma maior abrangncia e preciso sobre esta matria.
Neste preceito inicial da Carta Constitucional se encontra implcito o primeiro e mais fundamental limite da
poltica legislativa, por mais arbitrria que possa ser. Para o Professor Bandeira de Mello, o que mais
importante se pode extrair desse princpio o estabelecimento de uma igualdade entre os cidados perante
a norma legal e que estas no podem ser elaboradas sem estarem submissas ao dever de conferir
tratamento equivalente s pessoas. Desta forma, esse princpio estabelece que a lei deve ser norma
direcionada no somente para o aplicador da lei, mas tambm para o prprio legislador, o qual, por
conseguinte, ser aquele a quem se destinar o preceito constitucional da igualdade perante a legislao.
De uma forma genrica sobre as Leis, Bandeira de Mello esclarece que estas devem ser instrumentos
reguladores da vida social que necessita tratar de forma imparcial todos os cidados. Este o contedo
poltico-ideolgico assimilado pelo princpio da isonomia, legalizado pelos textos constitucionais em geral e
assimilado pelos sistemas normativos em vigor. Assim, quando se cumpre uma lei, todos os envolvidos por
ela tm de receber tratamento uniforme, sendo ainda imperioso destacar que, no permitido prpria
regra legal conferir prescries distintas em situaes equivalentes.
Ao fazer uma anlise gramatical sobre o referido enunciado constitucional, Bandeira de Mello afirma que
apesar da transparncia, este se apresenta com uma exposio demasiadamente genrica. Ser preciso
tornar evidente que a igualdade exposta nessa declarao no significa, como considera Hans Kelsen, que
os sujeitos devam ser tratados de maneira idntica nas normas e em particular nas leis expedidas com
base na Constituio. Seria absurdo impor a todos os indivduos exatamente as mesmas obrigaes ou lhes
conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distino alguma entre eles. Portanto, para uma
explicitao mais especfica e eficaz sobre o Princpio da Igualdade, impretervel se definir quem so os
iguais e quem so os desiguais, demonstrando assim a insuficiente constatao de Aristteles, que
testifica que o termo igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Para que se tenha um tratamento jurdico sobre o Principio da Igualdade abrangente, eficaz, seguro e em
conformidade com o princpio constitucional da isonomia, faz-se necessrio expor e analisar alguns pontos
fundamentais que so inerentes a esta clusula constitucional:
A NORMA LEGAL QUE AUTORIZA DISTINGUIR PESSOAS E SITUAES EM GRUPOS DISTINTOS.
A ESPCIE DE IGUALDADE QUE PROBE E QUE TIPO DE DESIGUALDADE PROPORCIONA A SEPARAO DE
CATEGORIAS E PESSOAS.
: NDICE : CONTEDO JURDICO DO PRINCPIO DA IGUALDADE (Celso
Antnio Bandeira de Mello)
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 2/7
Verifica-se que as normas legais, como caracterstica peculiar, individualizam situaes de forma que as
pessoas so ajustadas em determinadas categorias jurdicas. Desta forma, so atribudos determinados
direitos e obrigaes a algumas pessoas que no se direcionam a outras. Para robustecer este
esclarecimento, citado, entre vrios outros, o fato de que alguns servidores pblicos, pelo fato de serem
concursados, usufruem de certos benefcios que no so atribudos a outros trabalhadores. Nesse exemplo,
podem ser verificado alguns pontos diferenciadores, onde lhes so atribudos maiores importncias com a
finalidade de separar uma categoria, dando-lhes efeitos jurdicos especficos e, naturalmente, sem
equivalncias.
02. IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAA, CREDO RELIGIOSO
Com relao aos fatores sexo, raa e credo religioso de uma pessoa, o autor esclarece que o fato de
algumas situaes admitirem discriminaes com relao a determinadas pessoas, estas separaes no
podem ser consideradas como base de algum desrespeito regra do Princpio da Igualdade. Qualquer
elemento intrnseco s coisas, pessoas ou situaes (p.ex: especificaes tcnicas, raa, religio etc),
pode ser escolhido pela lei como fator discriminatrio. No (p.ex) na dimenso de um objeto, na raa de
uma pessoa ou em qualquer elemento caracterstico de uma situao que se deva buscar algum
menosprezo, ofensa ou desrespeito ao princpio da isonomia. O que a ordem jurdica pretende defender a
impossibilidade de discriminaes realizadas ao bel-prazer ou injustificadas. Assim, assegura que os
dispositivos genricos, os imprecisos e atos concretos atendam a todos sem especificaes arbitrrias.
Nesse contexto, citada uma suposio, onde se observa explicitamente uma discriminao racial, sem
haver agravo ao princpio da igualdade: Em uma certa regio se verifica uma epidemia, onde os
indivduos de certa raa se revelaram imunes a mesma, e a lei, conseqentemente, estabelea que
somente podero se candidatar a cargos pblicos de enfermeiro, naquela regio, os indivduos
pertencentes raa incontaminvel a esta doena.
Certas discriminaes, como no exemplo citado, somente podem ser consideradas como adequadas,
conciliveis com a clusula igualitria, quando:
EXISTE UM VNCULO, UMA CONEXO LGICA ENTRE O ELEMENTO CARACTERSTICO DO OBJETO, PESSOA
OU SITUAO, E A DESIGUALDADE DE TRATAMENTO EM FUNO DESTA PARTICULARIDADE.
Exemplo: Em um concurso pblico literrio dirigido somente para acadmicos de Direito, pode-se somente
admitir uma discriminao quanto ao grau de instruo dos candidatos a este certame. Ao se admitir que
neste concurso somente poder participar pessoas com estatura superior a 1,70m e de raa negra, haver
um descumprimento, um desrespeito ao Princpio da isonomia, por no haver uma ligao lgica entre a
nica desigualdade de tratamento exigida (grau de instruo) e o elemento caracterstico dos candidatos
(raa, estatura).
03. CRITRIOS PARA IDENTIFICAO DO DESRESPEITO ISONOMIA
Com relao aos critrios para se reconhecer as discriminaes que no podem ser realizadas sem
desrespeito isonomia, Bandeira de Mello os divide em trs aspectos, os quais esto ligados e devem ser
analisados cumulativamente.
a) O elemento admitido como fator de discriminao;
b) A correspondncia lgica abstrata existente entre o fator colocado na apreciao da questo (discrmen)
e a desigualdade estabelecida nos diversos tratamentos jurdicos;
c) A harmonia desta correspondncia lgica com os interesses constantes no sistema constitucional e assim
positivados.
Para uma melhor explicao, o autor informa a necessidade do conhecimento daquilo que empregado
como critrio de discriminao e se h justificativa coerente para sua utilizao. Desta forma, pode-se
estabelecer tratamento jurdico elaborado em funo dessa desigualdade. ainda imperioso analisar se
esse conhecimento e justificativa esto em consonncia com os valores admitidos no sistema normativo
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 3/7
constitucional.
04. ISONOMIA E FATOR DISCRIMINAO
4.1. REQUISITOS DA ISONOMIA
Sobre este tema, Bandeira de Mello coloca em evidncia dois quesitos:
a) A lei no pode estabelecer como critrio de discriminao um elemento especfico que individualize, de
modo definitivo, um sujeito a ser enquadrado pelo sistema especfico;
b) O elemento de diferenciao empregado, necessariamente, h de estar intrnseco na pessoa, coisa ou
situao a ser discriminada. Ou seja, trao algum que no exista nelas mesmas poder servir de suporte
para submet-las a tratamentos distintos.
Tendo em vista esses dois pontos, o Princpio da Igualdade se destina a defender a garantia individual
contra perseguies e a evitar protees a grupos especficos.
Desejando-se uma iseno das penalidades referentes ao desacordo com a isonomia, bastaria formular a lei
em termos aparentemente genricos e abstratos, de forma que seu teor no especificado nem definido
serviria como garantia de boa-f jurdica, embora admitisse definitivamente um nico destinatrio.
Contudo, no desta forma. Uma Norma ou um princpio jurdico pode ser combatido tanto de forma ntida
quanto disfaradamente.
possvel obedecer-se formalmente um mandamento, no entanto, contradiz-lo na sua essncia. Desta
forma, essencial se verificar se foi atendida no apenas a forma gramatical do princpio da isonomia,
mas tambm o seu sentido e o seu alcance, ou seja, a sua forma lgica, o seu esprito.
Desta forma, se a norma expressa de forma que se pressupe uma situao especfica, ou seja, incapaz
de se refletir ou fisicamente impraticvel, manifesta-se sua funo de discriminar, acarretando no vcio j
demonstrado.
Essa impraticabilidade de reflexo pode ser tanto lgica quanto material.
a) Inviabilidade lgica: Se a norma especfica apresentar situao atual que no pode ser manifestada em
razo do prprio alcance racional do enunciado. Seria o caso, por exemplo, se a lei declarasse conceder um
benefcio a uma pessoa que houvesse praticado um determinado ato em data anterior, sendo conhecido
que apenas um indivduo praticou o mesmo.
b) Inviabilidade material: Quando, embora no havendo impedimento descrio de suposies, a lei
trazer no seu enunciado situao cuja pessoalidade revela esta hiptese de forma excessiva. A ttulo de
exemplo, pode-se trazer o fato em que a lei conferir a um determinado servidor pblico, portador do ttulo
de bacharel em direito, condecoraes relacionadas a esta qualificao.
Portanto, fundamental se saber se a regra questionada deixa margem eventual reflexo futura sobre
outros destinatrios inexistentes poca de sua edio, ou se, contrariamente, destina-se, quer
perceptvel quer fraudulentamente, apenas a um indivduo atual. Neste ltimo caso que haveria quebra
do preceito da igualdade.
Resumindo, o autor revela que sem ofender a isonomia a lei pode atingir uma categoria de pessoas ou
ento se dirigir para um s indivduo, somente se visar a um sujeito indefinido e indefinvel no presente.
Por exemplo, ser concebvel uma norma que trazer benefcio primeira pessoa que inventar um motor
cujo combustvel seja a gua.
4.2. REGRAS JURDICAS e ISONOMIA
Para um esclarecimento do tema, Bandeira de Mello analisa as regras jurdicas em relao isonomia:
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 4/7
a) Regra Geral: Jamais poder ofender a isonomia por conter na sua aparncia uma individualizao
imprecisa do destinatrio, uma vez que seu enunciado , por caracterstica prpria, incompatvel com tal
possibilidade.
b) Regra Abstrata: Tambm jamais poder contrariar o princpio da igualdade no que se refere ao vcio de
atual individualizao absoluta, ou definitiva. A renovao da hiptese normativa acarreta sua incidncia
sempre sobre uma categoria de indivduos, ainda que, poca de sua edio, exista apenas uma pessoa
reunindo-a.
c) Regra Individual: Poder ou no estar de acordo dom o princpio da igualdade no que se refere
individualizao incondicional do sujeito. A regra individual estar em harmonia com o princpio da
igualdade se estiver se referindo a sujeito futuro, portanto atualmente indeterminado e indeterminvel.
Ser contra a isonomia se estiver se mencionando a sujeito atual, determinado ou determinvel.
d) Regra Concreta: Ser de acordo com a isonomia quando, alm de concreta, for geral. No estar em
harmonia com esse princpio quando, no presente, foi individual.
4.3. O ESPAO GEOGRFICO COMO CRITRIO DIFERENCIAL
Um fator neutro em relao s situaes, coisas ou pessoas diferenciadas no hbil para distingu-las.
Portanto, no pode ser conferido a um especfico grupo de profissionais um tratamento diferenciado
juridicamente, pelo fato de habitarem em uma determinada regio do Pas. No ser o espao geogrfico,
mas o que nele exista, a razo circunstancialmente essencial para justificar as questes de discriminao
entre os que se submetem quelas condies e as pessoas que no enfrentam circunstncias iguais.
4.4. O TEMPO COMO CRITRIO DIFERENCIAL
O fator tempo tratado muitas vezes como orientao em questes de discriminao, sem proteo
jurdica satisfatria, por desrespeitar as limitaes da isonomia. Quando a lei licitamente admite os
indivduos e situaes a partir de uma data ou menciona as pessoas que tenham exercido uma ou outra
atividade durante certo lapso temporal, no est levantando o tempo como critrio qualificador ou como
elemento discriminatrio. Acontece que o tempo um fator condicionante incontestvel dos seres humano.
Quando a lei faz referncia ao tempo, o que est na verdade e dando importncia a prpria sucesso de
fatos ou de estados passados ou futuros. Assim, por exemplo, quando diz que sero estveis os
concursados, aps dois anos, o que reconheceu como ponto diferenciador entre os que preenchem e os que
no preenchem tal quesito, no foi o tempo, e sim o que ocorreu ao longo do mesmo. Foi, portanto, a
repetio do mesmo exerccio profissional que a lei tornou mais importante como fator de estabilizao e
no o impreciso passar de uma composio de tempo.
perfeitamente admissvel distinguir situaes, conforme sejam mais ou menos reiteradas, para fins de
conferir tratamento especial aos que demonstraram certa persistncia em dada situao sem que
houvessem razes desmoralizadoras de sua continuidade. a diferena entre existir e no existir, ter
ocorrido ou no ter ocorrido, que o Direito transmite fora de fator distintivo entre as
situaes para lhes atribuir disciplinas diversas.
Bandeira de Mello, resumindo este tpico, afirma que aquilo que necessria e incontestavelmente igual
para todos no pode ser tomado como fator de discriminao, sob pena de estar em contrrio ao princpio
da isonomia, e, conseqentemente, ilegal. Em contrapartida, aquilo que desigual pode ser discriminado.
A lei no pode considerar tempo ou data como fator de discriminao entre pessoas com a finalidade de
lhes dar tratamentos diferentes, sem com isto estar em desacordo com o princpio da igualdade. O que
pode interpretar como elemento discriminador o fato, o acontecimento, transcorrido em certo tempo
por ele marcado.
As coisas que residem no tempo. O tempo no se instala nos fatos ou pessoas. Assim, pessoas, fatos e
situaes so iguais. Se o tempo no est intrnseco, no uma qualidade, um atributo prprio das coisas,
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 5/7
resulta que essas coisas no apresentam qualquer ponto distinto pelo simples fato de ocorrerem em
ocasies j ultrapassadas. certo que todas existiram do mesmo modo, ento so iguais e devem receber
tratamento imparcial.
No h como se elaborar qualquer norma que no possua uma referncia ao tempo. Ou a lei fixa um tempo
dado ao regular certa situao ou, ao contrrio, no fixa qualquer limite. Em ambos os casos h uma
referncia temporal. Numa demarcada, noutra ilimitada, seja continuando indefinidamente. O tempo
medido somente uma referncia a uma quantidade determinada de fatos e situaes que nele tiveram ou
tero lugar, ao passo que o tempo ilimitado tambm uma meno a uma quantidade de fatos e situaes
por definio indeterminados.
05. CORRELAO LGICA ENTRE FATOR DE DISCRMEN E A DESEQUIPARAO PROCEDIDA
O ponto perfeito para exame da correo de uma regra diante do princpio da igualdade est na existncia
ou no de correspondncia coerente entre o fator levantado como elemento diferenciador e a discriminao
legal decidida em funo dele.
Desta forma, verificado se o vnculo de ligao entre os elementos diferenciais e a diversidade das
disciplinas estabelecidas em razo deles, o fator determinante da validade ou invalidade de uma regra
perante a isonomia.
fundamental se ter conhecimento daquilo que importante como critrio discriminatrio e se h
justificativa racional para atribuir o especifico tratamento jurdico edificado em funo da desigualdade
estabelecida.
06. CONSONNCIA DA DISCRIMINAO COM OS INTERESSES PROTEGIDOS NA CONSTITUIO
Para que uma discriminao legal esteja de acordo com o princpio da isonomia, fundamental que haja
convergncia de quatro elementos:
a) Que a discriminao no atinja de modo atual e inabalvel, um s indivduo;
b) Que as situaes ou pessoas discriminadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si,
ou seja, possuam caractersticas diferenciadas;
c) Que o vinculo de correlao (citado no item 05) esteja de acordo com os interesses constitucionais
protegidos, isto , implique em diferenciao de tratamento jurdico fundamentado em argumento
fundamental para o bem pblico.
Este ltimo elemento enaltece a circunstncia de que no qualquer discriminao que possui respaldo
legal. H, por conseguinte, que o vnculo demonstrvel seja constitucionalmente pertinente. Em
contrapartida, no podem ser colocadas em desvantagem pela lei situaes a que o sistema constitucional
confira conotao positiva. No suficiente, portanto, a exigncia de pressupostos jurdicos para que a lei
diferencie situaes sem ofensa isonomia. Tambm no basta o poder de argumentar fundamento
racional, pois no qualquer fundamento coerente que autoriza discriminar, mas somente aquele que se
inspira em harmonia com os interesses prestigiados na Carta Magna. O no atendimento a estes preceitos,
acarretar a incompatibilidade com o princpio da igualdade.
07. CONCLUSO
O trabalho do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, sobretudo, enaltece o valor da interpretao
teleolgica (ou cientfica) do Princpio da Igualdade. O intrprete ou aplicador deste e dos demais
dispositivos primordiais s relaes humanas devem estar inseridos nos corriqueiros comportamentos
sociais, na histria da formao e da evoluo da lei, tentando explorar o pensamento do legislador que os
elaborou. O autor se encarrega de analisar o princpio jurdico da igualdade em vista das desigualdades
existentes entre as pessoas (jurdicas ou fsicas), coisas e situaes permitidas por nossa Constituio.
A Igualdade o princpio central de uma legislao constitucional. o princpio bsico que garante a
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 6/7
liberdade de um povo. Devido a sua abrangncia e particularidades, o povo e os poderes constitucionais
(legislativo, executivo e judicirio) no podem ter uma compreenso precisa do seu teor se no houver um
entendimento verdadeiro do seu alcance.
Se a lei se encarregou de distinguir pessoas ou situaes, e se tais diferenciaes esto de acordo com o
Princpio da igualdade, no h como negar a existncia de questes discriminatrias. No entanto, se esta
distino no fluiu diretamente da lei, no tem sentido tornar lcita interpretao que favorea a
contradio de um dos mais importantes princpios constitucionais.
Devido presena de diversas situaes, surgem tambm inmeras distines na oportunidade da edio
das leis, as quais podem se compatibilizar ou no com a isonomia. Por isso, ser preciso que se trate de
distines desejadas pela lei, ou ao menos, pela reunio harmnica das leis.
Ao longo da histria da humanidade so verificados inmeros desrespeitos a isonomia. Jamais ser
possvel se verificar uma sociedade livre e justa, se a prtica dos atos necessrios a se alcanar tal
objetivo no estiver relacionado com os ditames da igualdade.
O conceito de igualdade no se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do
ser humano. Tambm, constitui um dos fatores bsicos para a concretizao do Direito.
A Constituio Brasileira, assim como as constituies modernas da maioria dos pases, no estabelecem
uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a
legislao pode conter fatores de discriminao que justificam sua existncia.
O prprio ordenamento reconhece o direito existncia das pessoas jurdicas, ento seria inaceitvel no
revesti-la de outros direitos.
A igualdade constitui tema de elevada importncia no nosso ordenamento jurdico. Matria esta de grande
preocupao e discusso dentro da maior parte da histria da humanidade. Jamais ser possvel se verficar
uma sociedade livre e justa, se a prtica dos atos necessrios a se alcanar tal objetivo no estiver
relacionada com os ditames da igualdade.
O conceito de igualdade no se restringe apenas ao fato de conferir um dos direitos mais elementares do
ser humano. Tambm constitui um dos fatores bsicos para a concretizao do Direito e,
conseqentemente, da Justia.
A Constituio Brasileira, assim como as constituies modernas da maioria dos pases, no estabelece
uma igualdade incondicional. Permite a desigualdade, desde que haja uma legitimidade, ou seja, que a
legislao possa conter fatores de discriminao que justificam sua existncia. a exemplo desta premissa
pode-se citar o recente fato de reerva de vagas em universidades pblicas para pessoas de cor negra
(Universidade de Braslia).
verificado no mesmo artigo que trata do princpio da igualdade, que a constituio se props no
somente a anunciar direitos, mas tambm os deveres dos brasileiros e estrangeiros residentes no nosso
Pas. Entende-se que os direitos fundamentais devem ser respeitados por todos, no somente pessoas
naturais, mas tambm as jurdicas.
preciso, no entanto, para garantir os preceitos deste princpio constitucional, que o mesmo no somente
esteja inserido nos livros de Direito, mas que seja presena marcante nos ideais dos legisladores e do povo
de uma nao. No se pode apenas direcionar o seu tratamento ao legislador ou ao ordenamento jurdico.
O povo, em virtude de estar sempre em contato com seu prximo, dever ter total conhecimento da sua
impotncia para que possa almejar o verdadeiro desenvolvimento de uma nao.
Sempre se verificou a presena de variadas discriminaes nos diversos segmentos da sociedade. No
entanto, com suas raras excees, jamais se cogitou a presena da legalidade destes atos. Com esse
valioso trabalho do Professor Bandeira de Mello, pode-se verificar se as discriminaes existentes nas
pessoas, coisas ou situaes ofendem ou no o Princpio da Igualdade. evidente a importncia do
-
15/02/14 Artigos - Imprimir
www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos_imprimir&id=432 7/7
conhecimento deste princpio. Os estudos e esclarecimentos sobre o assunto so fundamentais para que
sua aplicao se torne mais abrangente e eficaz, eliminando a elaborao de leis que criam privilgios e
desigualdades sem justa causa.
(Resenha apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Projeo (Taguatinga/DF), para fins de avaliao
referente ao 3 Semestre da Cadeira de Direito Constitucional.)